Sentencia T-9 de enero 19 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Sentencia T-009 de 2007

Ref.: Expediente T-1360386

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela instaurada por Miguel Ángel Peña Peña contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santander de Quilichao

Bogotá, D.C., diecinueve de enero de dos mil siete.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia del tres (3) de mayo de dos mil seis (2006), proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Miguel Ángel Peña Peña contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santander de Quilichao, dentro de la cual se vinculó a Vitelmo Velasco Ocampo. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Seis (6), mediante auto del quince (15) de junio de dos mil seis (2006), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.

I. Antecedentes

1. Hechos relatados por el demandante.

1.1. El demandante interpone acción de tutela en su condición de gobernador y representante del cabildo indígena de la Laguna de Siberia pues considera que se le han vulnerado a la comunidad sus derechos al debido proceso, a la integridad étnica y cultural y social, a la autonomía indígena y el derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que las afecten.

1.2. Vitelmo Velasco Campo, comunero del cabildo del cual es gobernador el demandante, trabajó como conductor de un camión entre el 1º de agosto de 1998 y el 22 de diciembre de 2001. Como trabajador, instauró demanda contra el cabildo buscando el pago de acreencias laborales.

1.3. El tesorero del cabildo indígena, actuando en nombre de este, propuso un conflicto de jurisdicciones para que el asunto fuera remitido a la jurisdicción especial indígena. La petición fue negada por el juez de instancia y se ordenó continuar con el trámite del proceso.

1.4. El 16 de junio de 2005 se dictó sentencia en la que se condenó al cabildo indígena de La Laguna al pago de sumas de dinero por acreencias laborales, tales como cesantías, primas, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria.

1.5. El Tribunal Superior del Distrito de Popayán conoció del recurso de apelación contra la sentencia mencionada y confirmó la decisión.

1.6. El demandante considera que los jueces de instancia dentro del proceso ordinario laboral no eran competentes para pronunciarse en el caso y usurparon la competencia que le correspondía al Consejo Superior de la Judicatura para decidir sobre el conflicto de jurisdicciones planteado en el proceso.

1.7. El demandante señala que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santander de Quilichao incurrió en una vía de hecho “al no decretar la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y enviar el proceso a la autoridad tradicional (...) porque usurpó la jurisdicción y actuó sin ella, lo cual implicó una serie de afectaciones a los derechos fundamentales al debido proceso, al respeto a la autonomía indígena y al ámbito territorial indígena. La decisión del juez afectó a la comunidad entera y dentro del ella a su cabildo comprometido con la comunidad” (1) . Así, argumenta que en el caso “el juez omitió que él no era autoridad competente para decidir el conflicto de jurisdicciones planteado por el cabildo indígena, y usurpó las competencias establecidas por el artículo 256-6 de la Constitución política y 112-2 de la ley estatutaria de justicia, olvidó que debía trasladar el proceso al Consejo Seccional de la Judicatura del departamento del Cauca, para que fuera esta autoridad colegiada quien decidiera el conflicto de jurisdicción, de acuerdo con sus facultades constitucionales y legales (2) .

1.8. El demandante solicita dejar sin efecto alguno las sentencias aludidas y en su lugar, respecto del proceso dejarlo “a disposición del cabildo indígena de La Laguna Siberia o de la Asociación de Cabildos Ukawesx Nasacxab de Caldoso” (3) . Así mismo, solicita como medida provisional “ordenar la suspensión provisionalmente de los efectos de la sentencia de primera instancia de fecha del dieciséis de junio de dos mil cinco, emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santander de Quilichao y la sentencia de segunda instancia de fecha marzo diecisiete de dos mil seis proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Civil Laboral hasta tanto la Corte Constitucional, como órgano de cierre de jurisdicción constitucional, se pronuncie en torno de nuestra situación, pues de hacerse efectiva dicha condena peligraría la subsistencia de los derechos fundamentales de esta comunidad indígena” (4) .

1.9. Mediante auto del veinticuatro (24) de abril de dos mil seis (2006) la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, actuando como tribunal de primera instancia, admitió la acción de tutela, vinculó a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santander de Quilichao y a Vitelmo Velasco Ocampo.

1.10. La parte demandada no contestó la acción de tutela.

2. Decisión del juez de tutela.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral mediante sentencia del tres (3) de mayo de dos mil seis (2006), consideró improcedente la acción de tutela pues “este excepcional mecanismo no puede utilizarse para dejar sin validez actuaciones o providencias judiciales, como las cuestionadas por el actor, dado que los artículos 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que eran los que daban la posibilidad de ejercer la tutela contra providencias o sentencias judiciales, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992” (5) .

La decisión de instancia no fue apelada.

3. Pruebas decretadas por la Corte.

Mediante auto del 27 de julio de 2006 se solicitó a la experta Esther Sánchez Botero y al Instituto Colombiano de Antropología e Historia que respondieran el siguiente cuestionario:

1. ¿Cómo entienden, perciben, abordan y definen los indígenas páez (cabildo indígena de La Laguna Siberia o cabildos Ukawesx Nasacxab de Caldoso) los servicios o colaboraciones de un miembro de la comunidad para la misma y qué sentido tienen?

2. ¿Cómo se rigen las colaboraciones o servicios de un comunero a su comunidad en la comunidad indígena páez y si tienen algún tipo de contraprestación en su ordenamiento económico y social de acuerdo a sus usos y costumbres?

3. En el evento de que surja algún conflicto entre un comunero y el cabildo indígena de la comunidad indígena páez del orden anterior ¿cómo es el mecanismo o procedimiento de resolución del mismo de acuerdo a su tradición, usos y costumbres?

En el mismo auto también se solicitó al cabildo indígena La Laguna-Siberia respondiera las siguientes preguntas:

1. ¿Cómo entienden, perciben, abordan y definen los indígenas páez (cabildo indígena de la Laguna Siberia o cabildos Ukawesx Nasacxab de Caldoso) los servicios o colaboraciones de un miembro de la comunidad para la misma y qué sentido tienen?

2. ¿Cómo se rigen las colaboraciones o servicios de un comunero a su comunidad en la comunidad indígena páez y si tienen algún tipo de contraprestación en su ordenamiento económico y social de acuerdo a sus usos y costumbres?

3. En el evento de que surja algún conflicto entre un comunero y el cabildo indígena de la comunidad indígena páez del orden anterior ¿cómo es el mecanismo o procedimiento de resolución del mismo de acuerdo a su tradición, usos y costumbres?

También se solicitó a Vitelmo Velasco Campo que respondiera las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál era el tipo de relación que mantenía con la comunidad/cabildo en la que se desempeñaba como conductor de un vehículo?

2. ¿Cuál es su vínculo con el cabildo indígena de La Laguna Siberia, si vive en dicha comunidad y, si es así, desde hace cuanto tiempo y qué labores desempeña y ha desempeñado en ese tiempo?

3. ¿Considera necesario hacer conocer a esta corporación algún otro hecho adicional que estime relevante para el proceso?

En el mismo auto se decretó la suspensión de términos.

3.1. Pruebas recibidas.

3.1.1. En escrito recibido el 10 de agosto de 2006 en esta corporación el señor Vitelmo Velasco Campo dijo:

Respecto al tipo de relación que tenía con el cabildo indígena la Laguna, debo manifestar que mi relación era netamente laboral, por cuanto trabajaba con ellos como conductor del vehículo de placas PTL-591, labor que empecé a desempeñar desde el 22 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre del año 2002, cuyo sueldo inicial fue de $ 300.000 mensual y sueldo final de $ 350.000, fue nombrado por la comunidad indígena y estuve a órdenes de los gobernadores indígenas de turno; siendo mi única y exclusiva actividad la de conductor del vehículo antes citado.

El vínculo actual con el cabildo indígena no hay ningún vínculo. En atención a que yo vivo en el pueblo del corregimiento de Siberia municipio de Caldono Cauca donde siempre he vivido desde hace aproximadamente 10 años y el cabildo tiene su resguardo aparte en el sitio denominado la Laguna que es su jurisdicción; el sector de Siberia es sector campesino que no tiene nada que ver con el resguardo, mi labor actual es el de motorista con vehículos de personas particulares que me contratan por temporadas cuando hay viajes, etc.

Es importante que la honorable Corte conozca que nunca he estado vinculado directamente con las actividades propias del cabildo indígena, a excepción de motorista como empleado actividad diferente a las propias del resguardo, que siempre me pagaron un salario durante el tiempo que trabaje, salario con el cual mantenía a mi familia, pero el último año 2002, no me pagaron sueldos, ni las prestaciones de todo el tiempo que trabaje con ellos, perjudicándome en forma grave a mi y a mi familia, razón por la cual en varias oportunidades les solicite en forma verbal y escrito para que me paguen pero siempre manifestaron que ya me iban a pagar pero nunca lo hicieron, motivo por el cual acudí ante la justicia ordinaria para hacer valer mis derechos, en atención a que en el cabildo no me los iban a reconocer y últimamente ellos mismos me manifestaron que demandara (6) .

3.1.2. Mediante escrito allegado el 22 de agosto de 2006 el profesor titular del departamento de antropología de la Universidad del Cauca y coordinador del programa de maestría en antropología jurídica, Herinaldy Gómez, remitió concepto en nombre del Instituto Colombiano de Antropología e Historia. El concepto dice lo siguiente:

1. ¿Cómo entienden, perciben, abordan los indígenas páez (cabildo indígena de Laguna Liberia o cabildos Ukawesx Nasacxa de Caldoso) los servicios o colaboraciones de un miembro de la comunidad para la misma y qué sentido tienen?

Entre los páez (nasa en lo sucesivo), el trabajo que realiza un comunero para la comunidad, vale decir, para la parentela, para los vecinos, para el cabildo, para la realización de las fiestas tradicionales, para la organización de los eventos políticos, para el cabildo y para la ejecución de los proyectos con recursos del Estado, de otros países o de ONG lo entienden como un valor, y por lo tanto, como un imperativo u obligación del que no puede sustraerse ningún comunero que se reconozca a sí mismo como nasa. Como valor porque refuerza el sentido de identidad, de comunidad y de pertenencia; como imperativo, porque tiene la fuerza de la obligatoriedad y se lo asumen como un “compromiso comunitario” con el cabildo y con todos los demás nasas pertenecientes o adscritos a su comunidad. Desde esta perspectiva lo que en el resto de la sociedad nacional se denomina “servicios o colaboraciones” entre los nasa hace parte de una categoría mayor que ha de ser entendida como “trabajar con y para la comunidad”, o para usar una de sus expresiones más frecuentes, como “compromiso comunitario de todo nasa”. Categoría con la cual establecen una diferencia radical con el trabajo (labor) que realizan las personas no indígenas en pro de la “causa indígena”, situación en la cual hablan de colaboradores —en el caso de que reciban algún pago de los cabildos o de la organización local o regional de indígenas— y de solidarios —cuando no lo reciben—. Pero la categoría de colaboradores o solidarios no está definida por el tipo de colaboraciones o de servicios que realizan ni por la contraprestación que puedan recibir, sino por ser labores desarrolladas por personas provenientes del mundo blanco, de la sociedad no indígena. Del mundo exógeno las nasas esperan recibir colaboración o solidaridad pero jamás pueden predicar lo mismo del trabajo que hace un miembro de la comunidad. Un equivalente próximo de esta concepción en nuestra sociedad es la referida a la relación entre padres e hijos, de la cual se habla en términos de obligaciones y deberes y no de colaboración o solidaridad. Por esta razón cuando algunas labores (en particular todas las que demandan la ejecución de proyectos con recursos del Estado y de ONG, por ejemplo) son realizadas por miembros de la comunidad (profesionales o expertos en algún oficio) a pesar de que reciban pago monetario no se las concibe como servicio o colaboración sino como parte de las obligaciones y compromisos de todo comunero nasa. El trabajo así concebido trasciende cualquier sentido salarial o labor realizada con criterios económicos, y se instaura, en cambio como eje organizador y expresión de las relaciones sociales comunales de carácter igualitario. En consecuencia, puede afirmarse que entre los nasa las relaciones sociales de trabajo no están determinadas por relaciones monetarias o salariales. El hecho de que cualquier comunero puede ser elegido a un cargo del cabildo y que por ninguna razón puede negarse a serlo, a pesar de no ser remunerado y de tenerse que dedicar durante todos los días del año al ejercicio de su cargo abandonando el trabajo de su parcela, único sustento familiar, es un claro indicador de que todos los demás trabajos en la comunidad o los requeridos por el cabildo han de regirse por el sentido social de “compromiso comunitario” y no por criterios o cálculos económicos.

Un vistazo a la organización tradicional del trabajo muestra su carácter comunitario y el control que culturalmente se ha ejercido sobre cualquier tipo de concentración de poder económico. Lo es así porque el trabajo es la base del sistema de producción páez basado en compartir tanto los riesgos como los beneficios en un abanico diverso de relaciones de reciprocidad (ayuda mutua, cambio de mano, minga) de ahí los fuertes reproches sociales que se hacen a quienes por alguna razón son “perezosos, no trabajan, o hacen el trabajo con desgano o por ambiciones personales”. Históricamente los nasa han configurado una economía basada en la capacidad física de trabajo y en la organización, intercambio y solidaridad de la mano de obra disponible y de los productos obtenidos mediante ella.

(...).

Estas narraciones, por demás extendidas, enseñan que el mundo y la sociedad indígenas deben ser como la huerta; por eso el tul enseña a vivir juntos, a que cada nasa no pueda hacer lo que desea. Hay que aprender a vivir en armonía con las normas nasa; por eso en el tul se enseña a vivir como nasa. Los niños aprenden el nasa yuwe; son iniciados en el trabajo; aprenden los conocimientos de los mayores, a no ser ambiciosos y aprenden a compartir, a que es más importante “el dar que el recibir”, a vivir de acuerdo con las normas (armonía) de los nasa, a hacer familia y desde esta hacer comunidad, como lo hicieron “los que iban adelante, los mayores que abrieron el camino, de quienes hay que seguir sus huellas”.

En correspondencia con las precedentes concepciones sobre el trabajo, surge la pregunta ¿cómo aborda el trabajo un comunero para su comunidad? Difícil saberlo, pero en términos muy generales los patrones culturales en los que ha sido socializado le dicen que es necesario primero que todo ser y sentirse comunero y ser comunero implica ser buen trabajador, no ser ambicioso y, siempre disponerse a darse a los demás. En síntesis, no sustraerse a los principios que regulan las obligaciones nasa (7) .

2. ¿Cómo se rigen las colaboraciones o servicios de un comunero a su comunidad en la comunidad indígena páez y si tienen algún tipo de contraprestación en su ordenamiento económico y social a sus usos y costumbres?

A diferencia de lo que sucede en la sociedad nacional en la que en el orden jurídico los contratos se regulan por un principio o modelo conmutativo, por el cual un bien o servicio tiene precio, plazo o condición para su cumplimiento, en la cultura nasa se rige por el principio de reciprocidad, fundamento o bien básico que rige la vida familiar y comunal y dentro de estas las relaciones sociales constituidas sobre el trabajo, sobre su flujo e intercambio continuo. En la comunidad de Siberia la existencia de este principio hace que el trabajo (“colaboraciones y servicios” se preste sin un precio conmutativo y se espera que quien lo recibe (parentela o comunero) corresponda en la medida de su capacidad y posibilidades; cuando el trabajo se hace para el cabildo no se espera ninguna correspondencia ya que la sola escogencia es en si misma un reconocimiento. Desde el principio de la reciprocidad lo importante no es el bien o bienes que se circula sino la relación social interpersonal, intergrupal e intracomunal, reciproca que uno a los sujetos a un sistema social de transferencia de bienes y servicios que se suponen sin plazo determinado. De esta manera lo que en el sistema laboral nacional se llama contratos se considera entre los nasas compromisos intuito personae e intuito comunales, pero desprovistos de objeto especifico, de plazo y de condición. Esto no quiere decir que un comunero al no recibir reciprocidad en sentido contrario (de un miembro de su parentela o de otro comunero) no pueda suspender su relación con él, lo que no puede buscar es una indemnización. Suspensión de relación y de trabajo que no puede hacer un comunero frente a los trabajos comunitarios organizados por el cabildo o ante las labores que en particular este o la asamblea le encomienda. La razón de esta concepción y práctica es consustancial a que en la comunidad nasa las actividades económicas están determinadas por la participación y posición de los sujetos en la organización social, de tal forma que las prestaciones son función del entramado de las relaciones personales, familiares, grupales y comunitarias que se tejen mediante el trabajo. Concuerdo entonces con Preafán (1995:37) cuando afirma: “el uso generalizado de la reciprocidad hace dificultoso el cumplimiento de contratos conmutativos con las personas extrañas a la cultura: la parte indígena no se atiene a la obligatoriedad de las condiciones del contrato, sino que la obligación sentida está determinada por el estado actual de la relación interpersonal. En este sentido, un contrato solo es conmutativo, cuando ha sido formalizado ritualmente por la autoridad segmentaria y, eventualmente, avalada por la autoridad permanente. Únicos casos en los cuales estas autoridades son competentes para su conocimiento”. En suma, la reciprocidad es el principio que rige las contraprestaciones.

(...).

Pero la reciprocidad no puede dar lugar a que idealicemos la comunidad nasa, ya que el siempre compartir, al mismo tiempo que ata crea lazos está tan cerca de la amistad y fraternidad como de la enemistad y el odio. En otros términos, a mayor proximidad y más obligaciones, más posibilidad de conflictos. En comunidades que culturalmente han consagrado la reciprocidad e interdependencia como formas de humanidad, de cohesión y supervivencia, bien sea para realizar todo tipo de trabajo mediante minga, mano prestada o ayuda mutua, o para afrontar y mitigar el impacto de eventualidades (como una mala cosecha) en situaciones de abierta fragilidad, cierto tipo de conflictos hacen parte de las formas simbólicas y fácticas de controlar situaciones o personas en los que se concentra imagen, poder y recursos; precisamente porque desvirtúan la sensación de que cada uno se debe a los demás. Solo así es posible comprender los sentidos profundos de la envidia y el chisme, su lenguaje corrosivo, sus efectos conflictivos, pero también el potencial de mantener vigente esa especie de deferencia obsesiva de deberse a los demás; obsesión gracias a la cual los hechos más cotidianos, tales como hablar con alguien, vender una vaca o saludar, se definen en relaciona a lo que otros puedan estar percibiendo; entonces no es conveniente que se sepa cuantas cabezas de ganado se posee, de cuánta tierra se dispone, por cuánto se vendió la cosecha, porque se sospecha, podría ser objeto de sutiles pero efectivas sanciones, entre las cuales se encuentran los maleficios, el robo, la burla, correr la cerca de las parcelas, entre otros. En consecuencia, el ambiente se satura de tensiones, controles y de sensaciones subjetivas de inseguridad, que exacerban la percepción de los sujetos, de tal forma que ningún evento, forma de sobresalir sobre los demás, de tener éxito o fracasar es gratuito. Una inflexión inapropiada en la voz, un mal saludo, un accidente, una mala cosecha, un fracaso, una visión de duende, una seña en determinada parte del cuerpo, una enfermedad, tienen un significado vedado o subyacente, nunca explícito, que se reconstruye narrativamente como evidencia de no compartir, de faltar a las obligaciones o de ser ambicioso (8) .

3. ¿En el evento de que surja algún conflicto entre un comunero y el cabildo indígena de la comunidad indígena páez del orden anterior cómo es el mecanismo o procedimiento de resolución del mismo de acuerdo a su tradición usos y costumbres?

Para el tratamiento de los conflictos el cabildo de Siberia actual ha proseguido con un procedimiento creado desde años anteriores. Debo advertir que muchos conflictos no han llegan a este espacio ya que debido a su “naturaleza” pueden absolverse por la vía del parentesco, de la medicina tradicional e incluso por la del duelo chamánico. Buena parte de estos conflictos, según lo expuesto antes, están relacionados con el incumplimiento de las reglas de reciprocidad. Para referirme al caso específico objeto de este concepto, quise constatar directamente con algunos integrantes del cabildo, entre ellos el actual gobernador y secretario, si durante su administración había existido o habían tratado algún problema del tipo en que se hace referencia la presente pregunta. Se me informo que no y que “el único caso que conocían se había presentado con un conductor que había llevado el caso a la jurisdicción ordinaria sin llevarlo primero a la jurisdicción indígena como es la costumbre”; razón por la cual el actual cabildo en cabeza del gobernador se “había visto en la obligación de poner una tutela para defender la autonomía indígena”. La información de que no conocían durante su administración y de las precedentes un caso de conflicto relacionado con demandas por “servicios en trabajo” corrobora lo dicho en la pregunta anterior, en el entendido, de una parte, que estos asuntos se resuelven de hecho, y como ya dije, retirando la ayuda o trabajo sin esperar indemnización alguna, de otra, que no se tipifican culturalmente como conflictos que den lugar a demanda ante el cabildo o asamblea. El que no se conozca o mejor, no sea común el caso en referencia no implica que no exista dentro de los mecanismos tradicionales un procedimiento que permita tratarlo. Enuncio a continuación parte de los procedimientos a los que puede acudir un comunero en un caso como el antes enunciado:

1. Los problemas (conflictos), independiente de su naturaleza, pueden ser llevados por cualquier comunero ante la asamblea, en caso de que lo crea necesario.

2. Los problemas que surgen entre un miembro del cabildo y un comunero y viceversa pueden ser expuestos por una de las partes comprometidas en el cabildo o en cualquier asamblea. De conformidad con estos dos criterios cualquier comunero como integrante del resguardo puede, y quizás, esté obligado, a llevar lo que considere un problema o conflicto, bien al cabildo, o si lo prefiere, a una de las asambleas en la que decida participar. Cuando la persona afectada valora que el problema es menor y no compromete a la comunidad puede tramitar la demanda mediante el siguiente procedimiento:

— Llevar la queja al cabildo, en especial el día martes. El demandante es atendido por el secretario del cabildo quien recibe la queja verbal y la trascribe en un formato diseñado para tal fin, en el que se consigna el nombre del demandante y del demandado. Lo más importante de este formulario es consignar en breve la razón del “problema”.

— El cabildo en el transcurso de la semana analiza la situación y de acuerdo a su estudio determina citar a la persona demandada y a las demás que estime necesario. Si la persona no acude a la cita, se le cita por segunda vez y si no acude al llamado se expide orden de captura.

— En la cita las partes comprometidas exponen sus puntos de vista (careo) y si el cabildo considera que el asunto tiene arreglo, en esa instancia, propone soluciones conforme a usos y costumbres en procura de lograr un acuerdo entre las partes, caso en el cual deben firmar un acta de acuerdo y compromiso.

— Si posterior al acuerdo una de las partes incumple, el cabildo impone una sanción y si es del caso puede llevar el caso ante la asamblea.

— La asamblea como máxima autoridad determina cuál es la solución al problema, y el cabildo es el ejecutor, en caso de sanción, de aplicarla (9) .

3.1.3. La respuesta remitida por Miguel Ángel Peña Peña, actual gobernador del cabildo dice:

1. ¿Cómo entienden, perciben, abordan y definen en su comunidad los servicios o colaboraciones de un miembro de la comunidad para la misma y que sentido tienen?

En nuestra comunidad indígena tiene su razón de ser en el “Uma Kiwe” (madre tierra o territorio del pueblo nasa —es un concepto muy amplio) y dentro del “Nasa Kiwe” (territorio de dicha comunidad —concepto más restringido—), la familia nasa la entendemos como la casa grande donde habitamos todos los seres que somos hijos de la madre tierra entre ellos nasa.

(...).

Por lo tanto, para todos los integrantes del pueblo nasa que se considera como comunero indígena debe cumplir con los principios de este pueblo, entre ellos el de “Puutx Pucxna”, que es el de estar en la disposición integral (física e espiritualmente) de prestar el servicio o colaboración en cualquier trabajo que sea de la comunidad y beneficiar a la misma.

El “Puutx Pucxna” se da en el espacio del “Pitx Yat” que quiere decir espacio donde acudimos por invitación para se parte activo del trabajo que se va ha realizar en ese lugar apoyándose entre todos como verdaderos “Nas.Nasa”. entonces a esta invitación acudimos muchas personas por “Peetx Ouste” de acuerdo a como el nasa le nazca el sentimiento que es el de realizar una ayuda mutua.

El que organiza esta invitación es consciente que debe alcanzar para todos, que en nasa yuwe se diría “Ahpkacx”, pero que si aún queda, después de distribuir viene el “Kahan”, es decir, que se da para la familia que no pudo asistir o que no asistieron (10) .

2. ¿Cómo se rigen las colaboraciones o servicios de un comunero a su comunidad en la comunidad nasa (páez) y si tienen algún tipo de contraprestación en su ordenamiento económico y social de acuerdo a sus usos y costumbres?

Como el comunero es integrante activo dentro del territorio indígena debe cumplir con las siguientes normas:

1. toda persona que habita dentro del territorio nasa debe estar censado.

2. debe convivir con los “Txazwesay” (entre todos) del que se desprende el principio de colectividad.

3. para el nasa es un derecho el ser parte de las actividades comunitarias.

4. para el nasa el “Puutx Hadacxah Pucxna” (el compartir en igualdad de condiciones) que establece el principio de equilibrio y horizontalidad y que debe tenerlo presente en todo lugar donde se encuentre.

5. el “Ewna” o el “Teyuwe” (respuesta positiva que se da en la palabra), implica que el nasa después de dar respuesta, o comprometerse, no puede retroceder porque irrespeta la palabra, por lo tanto debe cumplirla. Por eso el nasa nunca dice si al primer momento, sino que siempre deja en duda su respuesta.

6. el “Dewe” (compensación o reconocimiento a labor realizada). Para toda la familia nasa que conscientemente a prestado o colaborado en el trabajo comunitario se le reconoce como Wecx Pucxguna Nawcxawa Pucxhithaw” (agradecimiento al esfuerzo, compromiso y dedicación al deber cumplido) que se manifiesta en los siguientes aspectos:

– “Nasa Kiwate Fxizenxi”. Derecho a utilizar los bienes que posee la comunidad para el beneficio familia.

– “Kwesx Yuwe Walatx Knaynxi”. Beneficiarse de los derechos especiales de las comunidades indígenas reconocidos por el Estado (salud, educación, servicio militar, entre otros)

“Pwesx Nawthaw Yaatxi”. derecho a tener dignidad nasa.

— “Nasa Kiwete Nasnasanaw Mijin Fxizenxi”. Derecho a pertenecer y usufructuar dentro del territorio de los productos de la madre tierra.

“Nasa Wala Dxipte Mjin Tisxiwa”. Derecho a que se le tenga en cuenta para el ejercicio de cargos para representar a la comunidad ya sean colectivos o individuales (11) .

3. ¿En el evento de que surja algún conflicto entre un comunero y el cabildo indígena de la comunidad nasa (páez) del orden anterior, cómo es el mecanismo o procedimiento de resolución del mismo de acuerdo a su tradición, usos y costumbres?

Para el pueblo nasa, la resolución de conflictos del orden anterior se realiza el siguiente procedimiento.

1. El “Atxah”. Este es el proceso de investigación de todos los hechos.

2. “Jxkwekwenxi”. Ritual de armonización y preparación para llevar a cabo el siguiente procedimiento:

— el “Yuxpehnxi”. Proceso de orientación y consejo, donde se le recuerda al nasa quién es, pertenencia al territorio o contexto donde vive, derechos y deberes dentro de la comunidad, señalamiento de los caminos equivocados en los que anda y las implicaciones que esto tiene, etc.

— el “Yuceni”. es la aplicación de los diferentes remedios, teniendo en cuenta las diferentes enfermedades o “delitos”, por ejemplo el “Icxkwe” (avaricia o espíritu negativo del dinero), “Peswee” (robo o espíritu negativo de la rata o ardilla), que, entre otros, se le ha prendido en el momento a ese comunero nasa. La aplicación de estos remedios se pueden dar entre la aplicación del fuete, el cepo (que se aplican debidamente armonizados y equilibrados para que surtan los efectos que se esperan, y se realiza aplicando los conocimientos y remedios tradicionales), o terminar en la entrega del nasa a los espíritus de la madre tierra (“destierro”, que es una medida extrema a la que se llega debido a que el tipo de enfermedad que sufre el comunero es difícil y no se pudo armonizar. Si no se realiza de esta manera, la enfermedad se devuelve y cae en quien o quienes aplicaron el remedio, lo que generaría una cadena de conflictos al interior de la comunidad.

— El “Puutx Peykanxi”. Proceso de conciliación para restablecer la armonía pérdida entre las partes en conflicto. Este se realiza y termina con el “Ukate Kuwenxi” o compromiso ante los bastones que para el nasa son personalidades sagrada que son testigos y median en la resolución del conflicto, y que, en últimas, aprueban el proceso realizado. Luego sigue el “Dxi Dwitnxi” u observación, seguimiento respecto del comportamiento del nasa armonizado que le corresponde realizar a la comunidad.

Cada uno de estos procedimientos se va aplicando de acuerdo al grado de la enfermedad que ha adquirido el(os) comunero(s) o comunera(s) nasa(s).

3. “Acxa Wat Fxizeka”. (Volver a la armonía). El pueblo nasa define de esta manera y entiende las formas de vivir en comunidad, puesto que somos familia y por lo tanto la ayuda y colaboración sobresale ante cualquier interés que tenga la persona y así mismo es retribuido o compensado como reconocimiento de su dignidad nasa. Con esto se busca que al nasa no se le violen sus derechos pero que tampoco el viole los derechos de los demás o de la comunidad, abusando de los de él de acuerdo a la legislación nacional (12) .

3.1.4. Mediante escrito recibido el 25 de agosto de 2006 la experta Esther Sánchez Botero dijo:

1. ¿Cómo entienden, perciben, abordan y definen los indígenas páez (cabildo indígena de La Laguna Liberia o cabildos Ukawsx Nasacxab de Caldono) los servicios o colaboraciones de un miembro de la comunidad para la misma y qué sentido tiene?

Nyus cha peica’cha puehia nen yu

“Por estima a lo más grande ven a darme una ayuda”. Esta es la traducción que para los paeces significa demandar servicios o colaboraciones (13) . Este entendimiento, esta entidad cognitiva que se expresa con palabras frente a ciertas situaciones y de manera institucional, es cultural porque existe como representación; fue socializada a sus miembros; permite intercomunicación entre personas; mueve sentimientos y, finalmente siempre que se demanda una ayuda o colaboración se espera la correspondiente respuesta positiva que es la actuación para dar la ayuda solicitada. Representa un marco institucional de un determinado tipo, en contraste con otros que, aunque clasificatoriamente cercanos a este en calidad de instituciones, no lo son.

Clasificatoriamente / Nyus cha peica’cha puehia nen yu/, representa el contenido cognitivo de la institución del dar y recibir más trascendental, ya que encarna “la solidaridad que es el referente cognitivo que mueve al individuo por aprecio a lo divino, a adherirse al otro” (14) . Aquí lo “divino” es lo “poderoso”, “lo que no cambia”, “lo esencial”, esto es, “lo que sostiene el carácter de lo colectivo” (15) , en el sentido de pueblo. Pueblo páez es una representación cultural de unidad de grupo, que trasciende la sumatoria de los individuos. El respaldo, el apoyo, la ayuda y la protección al que necesita están íntimamente ligados a ese sentido de grupo.

Distinta a esta institución son la minga y el cambio de mano que involucran aspectos económicos pero también relacionales, fundamentales, pues fortalecen la solidaridad como principio rector de este pueblo. A pesar de existir en esta modalidad de intercambio de fuerza de trabajo un sentido de contraprestación que se expresa en el “hoy por ti, mañana por mi”, lo que es fundamental es que estas instituciones refuerzan la cohesión necesaria para sentir cada individuo, que es miembro de un colectivo y para que el colectivo sea más fuerte por la constante presencia del sujeto a cumplir su compromiso. Tanto el trabajo, como el producto del trabajo tienen un carácter comunitario; la participación frente a lo comunitario no se presenta solo por la necesidad de aportación reciproca entre individuos y familias, sino ante todo porque es un asunto de afirmación y de pertenencia básicos para el individuo y para el colectivo.

(...).

La imagen mental de servicio y colaboración no es objeto de construcción deliberada por parte de los individuos o grupos; esta se proporciona en la infancia, mediante la observación participativa y la enseñanza expresa, lo cual constituye un aprendizaje básico especial, que viene a estructurar a las personas para la rutina de la vida en colectivo. Las imágenes del servicio y la colaboración no están explícitas en proposiciones supuestas que puedan ser calificadas como correctas o no; surgen del “hacer”, de las maneras de actuar, de las prácticas habituales, de los usos y costumbres; de los métodos, procedimientos y sistemas de reglas; todo lo cual corresponde a la forma de vida. Es de esta forma de vida de donde emerge la red de convicciones (16) .

Este sustento no puede existir de tal forma, sin otro más principal y es que la sociedad páez no se orienta a producir individuos, como sujetos unitarios, dotados de independencia los unos de los otros. Este proceso de individuación es ajeno a los desarrollos intraculturales de los paeces. La estructura social se encuentra dotada de una estructura cultural que imprime el carácter de lo colectivo, del ser dependiente del entorno naturaleza, sociedad. Ser uno y ser otro construido intersubjetivamente, es una expresión concreta de esta realidad. Similar a la de un individuo como miembro del sujeto colectivo que es una familia (17) .

2. ¿Cómo se rigen las colaboraciones o servicios de un comunero a su comunidad en la comunidad indígena páez y si tienen algún tipo de contraprestaciones en su ordenamiento económico y social de acuerdo a sus usos y costumbres?

La forma de vida constituye el contexto de situaciones en la cual se actúa y se marca el carácter pragmático; es la forma en que se vive aquello que lleva a hablar de un modo establecido. Cuando los paeces definen qué es lo que van a hacer, o lo que debe hacerse, ellos comparten que uno es un acuerdo de opinión, sino uno más básico que se respeta como deseable para el colectivo. Es un acuerdo del que emergen pensamiento y acción. Este tipo de acuerdo comunitario se encuentra tan enraizado en la colectividad y en la tradición, —que es lo que la gente sabe que los mayores deseaban aún desean—, que toda desviación hacia esos propósitos, se busca enderezar.

Las colaboraciones o servicios no entrañan contraprestación como ya se expresó. “No se está obligado a pagar” (18) . Es un don que se da gratuitamente. “pero existen tal agradecimiento que muchas veces, se traduce en la devolución de ese favor en especie y últimamente, algunos lo hacen en dinero” (19) .

Las colaboraciones que hoy hacen los jóvenes a las organizaciones formales de la comunidad, se hacen y se espera que se den, porque son fundamentalmente una forma de aprender el modelo cultural del dar, pero también de apoyar y agradecer al colectivo, que realmente ofrece a sus comunitarios todas las garantías para que esa persona viva como un páez digno. El páez ya adulto recibe y dispone de un pedazo de tierra, se lo introduce social y económicamente en las rondas institucionalizadas de la ayuda mutua, de los recursos en especie, de mano de obra..., y también del / Nyus cha peica’cha puehia nen yu o sea de la posibilidad de pedir ayuda y colaboración especial, si fuera necesario. Entonces servir y colaborar es algo que todos han hecho y que permite por eso mismo que el grupo pueda responder a todos; incluso a los que efectivamente, no pueden responder como tales, los enfermos, las viudas, los menores de edad huérfanos.

Nadie explota a nadie. Nadie saca ventaja para sí de otro. Esa es una realidad muy internalizada. El control social obliga a dar y recibir para que exista un máximo de igualdad. No es válido que además de recibir las garantías materiales y de respaldo social y económico en proporciones similares, bajo instituciones que controlan el bienestar para todos o sea las necesidades y satisfactores de todos, alguien espere recibir más, pues allí esa proporción mayor debe estar distribuida entre todos (20)(21) .

3. En el evento que surja algún conflicto entre un comunero y el cabildo indígena de la comunidad páez del orden anterior ¿Cómo es el mecanismo o procedimiento de resolución del mismo de acuerdo a su tradición y costumbre?

(...).

La presencia de nuevos valores y demandas distintas, por parte de individuos y de acuerdo con lo planteado, deben llenar unos requisito, los cuales son básicamente pasar la prueba y tentativa de cambiar asuntos dentro de lo establecido. Estas peticiones se hacen a otros miembros y a las autoridades, que tienen el deber de examinar lo propuesto y “dejar pasar”, “ajustar”, o “reprimir” esas nuevas ideas y demandas a fin de darles la posibilidad o no de hacer parte integral de la cultura. Una nueva idea, que se comunica puede ser exitosa y cristalizarse en la sociedad para permanecer o no como elemento de cultura tal como se expreso.

Los paeces han dispuesto una serie de mecanismos para fortalecer su etnicidad y su cultura y, el derecho propio páez dentro de este propósito juega significativamente. Los principios y procedimientos para regular las actuaciones que hacen las autoridades indígenas, con competencia jurisdiccional, que hacen parte de la rama judicial, son expresión de los baluartes que este pueblo busca fortalecer: 1) el mantenimiento de un orden cultural distinto, (comprensible en su real dimensión básicamente para sus miembros internamente); 2) la idea muy extendida de que los asuntos pueden ser resueltos de manera legal internamente; 3) los principios de los que dispone el derecho propio que define lo indeseable, innecesario y atentatorio del orden interno.

Si personas piden pago por sus servicios o colaboraciones a la comunidad y sacan el conflicto para que sea resuelto por fuera, seguramente enfrentan dos criticas a su comportamiento: se trata de individuos que empiezan a regirse por principios distintos ya que esperan más de lo que es corresponde recibir; no están dispuestos a dar con la gratuidad que la institución exige “por lo más grande y poderoso” que es su comunidad y, no confían en sus propias autoridades para que ellas directamente arreglen el asunto.

Los paeces vienen manteniendo gran integridad en la elección de autoridades cabildantes luego estos deben encarnar los principios “tradicionales” como es el dar y el recibir. Una autoridad indígena y la misma sociedad, deben ponderar la magnitud del cambio que una decisión a favor de los procesos de individuación, pueden implicar como la introducción de la acumulación y por lo tanto de la diferenciación socio-económica, que trae para una sociedad que ha buscado proteger los derechos del colectivo, un problema (22) .

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico a resolver.

La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Incurrió el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santander de Quilichao en una vulneración al debido proceso al decidir sobre el conflicto de jurisdicción positivo propuesto por el cabildo indígena La Laguna-Siberia dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Vitelmo Velasco contra el mismo cabildo?

Para resolver el problema planteado primero se recordará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la jurisdicción especial indígena; después se analizarán las normas aplicables en los casos de colisión positiva de jurisdicciones. Tercero, se recordará brevemente la jurisprudencia de la Corte sobre la vulneración al debido proceso por defecto orgánico para finalmente pasar a analizar el caso concreto.

3. Alusión a la jurisprudencia constitucional sobre la jurisdicción especial indígena.

La Constitución Política colombiana de 1991 consagra un régimen político fundado en el principio del pluralismo así como en el reconocimiento y la protección a la diversidad étnica y cultural. Por ello, la Constitución estableció que las comunidades indígenas no solo tienen autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios sino también autonomía política y jurídica. Esa autonomía jurídica se ejerce de acuerdo a los usos y costumbres de la comunidad indígena siempre que no vulnere la Constitución ni la ley. Para hacer efectiva dicha autonomía jurídica, el artículo 246 de la Constitución estableció la jurisdicción especial indígena:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional”.

La jurisprudencia constitucional ha determinado que la jurisdicción indígena tiene cuatro elementos i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) la potestad de estos de establecer normas y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de maximización de la autonomía; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional (23) .

Sobre el último elemento la Corte ha indicado que el ejercicio de la jurisdicción indígena no queda sujeto a una ley específica que la desarrolle, pues, esa jurisdicción no puede quedar sin efecto por la circunstancia accidental de que no exista una ley que la regule (24) .

3.1. El principio de maximización de la autonomía indígena y su reiteración en diferentes ámbitos.

La jurisprudencia también ha establecido que el principio que rige el ejercicio de dicha jurisdicción es el de la maximización de la autonomía indígena y la minimización de las restricciones a dicha autonomía dentro del respeto de la diversidad etno-cultural (25) . No obstante, la jurisprudencia ha fijado ciertos límites a dicha jurisdicción.

La Corte ha abordado el tema de las limitaciones al ejercicio de la jurisdicción especial indígena en varias oportunidades (26) . Uno de los primeros pronunciamientos sobre el tema se dio en 1994 cuando mediante Sentencia T-254 se estableció que los límites a la jurisdicción indígena comprendían las normas de orden público siempre que protegieran un valor constitucional de mayor peso que el principio de diversidad étnica y cultural. Se dijo:

7.1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la “vida civilizada” (L. 89/1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres —los que deben ser, en principio, respetados—, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones.

7.2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (C.P., arts. 4º, 6º y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.

7.3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de estas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional —diversidad, pluralismo— y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (C.P., art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (C.P., art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores.

7.4. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que solo deben tener aplicación en ausencia de una autorregulación por parte de las comunidades indígenas.

La anterior posición ha sido matizada por la jurisprudencia de la Corte. Así, en la Sentencia T-349 de 1996 (27) se estableció en aras de maximizar la autonomía indígena que los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena se circunscriben a un núcleo duro de derechos, v. gr., el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, el respeto al debido proceso propio apreciado en sus mínimos según la cosmovisión del pueblo indígena correspondiente y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas. Para evitar que cualquier ley imperativa fuera invocada como restricción a la jurisdicción indígena, se dijo:

El principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo. Los límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que solo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre.

A juicio de la Sala, este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural (28) . En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles (29) que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado.

(...).

A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse.

Conforme a lo explicado anteriormente, los límites a las facultades jurisdiccionales indígenas, tratándose de un asunto meramente interno, son solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y de las torturas y una legalidad mínima, entendida funcionalmente como la existencia de reglas previas respecto a la autoridad competente, los procedimientos, las conductas y las sanciones, que permitan a los miembros de cada comunidad un mínimo de previsibilidad en cuanto a la actuación de sus autoridades (30) .

La anterior jurisprudencia ha sido mantenida por la Corte Constitucional como se verá a continuación.

Así, la Sala Plena, en la Sentencia de Unificación SU-510 de 1998 (31) se pronuncio sobre si la libertad de religión y de cultos de algunos de los miembros de la comunidad indígena Ika, prevalecía sobre el derecho colectivo del pueblo indígena a preservar su identidad cultural dentro de la cual ocupan un lugar central sus tradiciones religiosas. La Corte consideró que las autoridades tradicionales podían prohibir el proselitismo religioso en su territorio por ser contrario al derecho del pueblo a preservar su identidad cultural. En la justificación de su decisión la Corte resalto que la libertad de religión y cultos de los individuos no forma parte del núcleo duro de derechos que prevalecen sobre los derechos colectivos fundamentales del pueblo indígena. Dijo:

“En consecuencia, la corporación ha considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional. Según la Corte, “solo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural” (32) , afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P., art. 7º), como principio general, solo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., arts. 246 y 330).

En efecto, el respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P., art. 4º) y la naturaleza principal de la diversidad étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última (33) , como quiera que solo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a este (34) . En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, “resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía” (35) .

49. Según la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, solo sean aquellos que se encuentren referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre” (36) .

En primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., art. 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., art. 12) y la esclavitud (C.P., art. 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., art. 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de derechos civiles y políticos (L. 74/68), artículos 4-1 y 2º; Convención americana de derechos humanos (L. 16/72), artículos 27-1 y 2º; Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (L. 78/86), artículo 2-2; convenios de Ginebra (L. 5ª/60), artículo 3º; Convención europea de derechos humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas.

En segundo término, la corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.

50. Pese a que la Corte ha considerado “aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad”, —lo cual implica que la resolución de tal conflicto deba hacerse a la luz de las particularidades de cada caso concreto, según la cultura involucrada, su grado de aislamiento o integración respecto de la sociedad mayoritaria, etc.— (37) , sí ha establecido una serie de principios generales de interpretación, fundados en el ya citado axioma según el cual la diversidad étnica y cultural solo puede ser limitada por normas fundadas en principios de mayor monta (38) . Dichas reglas interpretativas son las siguientes: (1) a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía y (2) el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares” (39) (40) .

En la Sentencia T-1127 de 2001 (41) la Corte revisó el caso de una madre indígena que en nombre de su hijo formuló acción de tutela en contra del cabildo Indígena de Belalcázar (Centro-Cauca), solicitando la protección del derecho al debido proceso y los derechos consagrados para los capturados en el artículo 377 numeral 5º del Código de Procedimiento Penal, para que se le ordenara al gobernador del resguardo Centro que se la informe permanentemente sobre el paradero del menor y sobre el estado del proceso que se le seguía. La Corte decidió amparar el derecho de la madre a ver a su hijo sin interferir en el proceso que el menor debía seguir de acuerdo a las costumbres de la comunidad. La Corte volvió a reiterar el principio de maximización de la autonomía. En aplicación de la regla consideró que los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena constituían los ya señalados por la Corte, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura y la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas. La Corte verificó que durante el procedimiento que la comunidad siguió contra el menor este se encontrara en condiciones de seguridad y se le estuviera respetando su derecho a una vida digna (42) .

En la Sentencia T-048 de 2002 (43) la Corte conoció de un caso en el que el tutelante era un indígena de la comunidad Los Ángeles-Las Vegas del municipio de Natagaima, quien consideraba que el cabildo le había vulnerado su derecho al debido proceso cuando este lo expulsó de la comunidad a raíz de un proceso que nunca conoció y en el que no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. La Corte determinó que el cabildo había vulnerado su derecho al debido proceso ya que “lo sancionó i) sin seguir el procedimiento que para el efecto prevé su propio reglamento interno —requerimiento, amonestación y decisión unánime de la asamblea —por su inasistencia a las reuniones y los trabajos comunitarios—, ii) sin investigar las nueve acusaciones que le fueron formuladas, por faltas que habría cometido en ejercicio de su cargo de gobernador del cabildo, y iii) sin haberle dado la oportunidad de explicar su conducta”. La Corte reiteró las reglas ya establecidas sobre los límites a la jurisdicción indígena (44) , en cuanto al respeto a la legalidad de los procedimientos internos de cada comunidad.

En la Sentencia T-811 de 2004 (45) la Corte revisó el caso de un indígena que considero que se le había vulnerado su derecho al debido proceso cuando fue juzgado por el homicidio de otro indígena y condenado a una pena que después fue modificada por las mismas autoridades. También alegaba que su conducta, empezar una riña, no constituía un delito penalizado ni en su comunidad ni el la jurisdicción ordinaria y que había sido condenado por esto. La Corte encontró que las autoridades sí habían violado el derecho al debido proceso al condenar al tutelante por un acto que no cometió. Nuevamente el derecho a la legalidad de los procedimientos constituyó un límite al ejercicio de la jurisdicción indígena (46) . Se dijo:

El derecho al debido proceso y el de legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas hacen parte de los límites que, según lo descrito por la jurisprudencia constitucional, son susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisprudencial de las comunidades indígenas, pues hacen parte de aquellos que se encuentren referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre” (47) .

Finalmente, en la Sentencia T-1294 de 2005 (48) la Corte conoció un caso en el que un indígena de la comunidad de Pioyá había sido condenado por su misma comunidad a 40 años de prisión por el delito de homicidio. El tutelante consideraba que se le había violado su derecho a una pena justa y razonable al no imponérsele una pena que se encontrara dentro de los límites de la legislación colombiana. La Corte reiteró el principio de maximización de la autonomía y de minimización de las restricciones de acuerdo a lo establecido en la Sentencia T-349 de 1996 (49) y recordó que los límites señalados por la jurisprudencia a la jurisdicción indígena, comprenden los derechos intangibles a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura así como el derecho al debido proceso que se concreta en la legalidad en el procedimiento conforme a las normas internas previsibles de cada comunidad y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas (50) . En aplicación de la anterior regla la Corte consideró que la pena impuesta por el cabildo indígena de Pioyá no había vulnerado derecho fundamental alguno del tutelante y que su actuación se encontraba ajustada a los límites impuestos al ejercicio de la jurisdicción indígena al igual que a los usos y costumbres de la comunidad.

De acuerdo a lo anterior se concluye que los límites a la jurisdicción indígena se circunscriben al núcleo duro e intangible de derechos identificado por la jurisprudencia constitucional; estos son: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, el respeto al mínimo de legalidad del procedimiento propio visto a la luz de la cosmovisión del respectivo pueblo indígena y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas (51) . Estos límites —en realidad mínimos como se desprende de la anterior evolución jurisprudencial— se justifican porque son “necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional” (52) .

3.2. Criterios para la determinación de la competencia de la jurisdicción indígena, según la jurisprudencia constitucional.

El reconocimiento a la diversidad étnica y cultural que se deriva del artículo 246 de la Constitución trae consigo el derecho de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un fuero, así como el correlativo derecho colectivo de la comunidad a juzgar a sus miembros. Así, la noción de fuero indígena comporta dos elementos: i) uno personal (el miembro de la comunidad indígena ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres); ii) geográfico (cada comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo a sus propias normas). Los anteriores criterios son los que determinan la competencia de jurisdicción indígena (53) . Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la constatación de estos dos criterios ya que también se requiere que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución o a la ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados en la Sentencia T-349 de 1996 reiterada por esta Corte. Al respecto la Corte dijo:

A partir de las anteriores consideraciones, considera la Sala que, en síntesis, la jurisdicción indígena comporta:

— Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.

— Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades.

— Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.

— Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades.

— Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley.

Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano (54) .

La Corte ha añadido que la procedencia del fuero también se encuentra sujeta a la voluntad de la autoridad indígena de conocer del caso, en aras de respetar la autonomía de la comunidad indígena. Sobre la verificación de dichos elementos en la Sentencia T-1238 de 2004 (55) se dijo:

3.3.3. Debe existir en la comunidad una autoridad que ejerza control social y esté en capacidad de adelantar el juzgamiento conforme a usos y prácticas tradicionales. La existencia de la autoridad tradicional, es en realidad, un elemento de la configuración cultural del territorio. La Constitución habilita a las autoridades de los pueblos indígenas para el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial. Para que tal habilitación pueda hacerse efectiva, se requiere, en primer lugar, que las autoridades tradicionales estén debidamente conformadas y en capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo con sus propias normas y procedimientos. Esto es, una comunidad indígena asentada en un determinado territorio debe contar con autoridades tradicionales que ejerzan funciones de control social como presupuesto para la procedencia de la jurisdicción indígena.

3.3.4. La autoridad indígena debe exteriorizar su decisión de adelantar el juzgamiento. Ello puede ocurrir cuando reclama para si el juzgamiento ante la respectiva autoridad judicial, o cuando de manera previa o simultánea ha asumido el conocimiento de los hechos de acuerdo con sus usos tradicionales. Cabría preguntar, sin embargo, si el juez debe iniciar oficiosamente la actuación orientada a establecer si en un determinado proceso se está en presencia de los supuestos que dan lugar al fuero indígena. La respuesta a este interrogante es, en principio, negativa, por cuanto el fuero solo se materializa cuando la autoridad indígena exterioriza su voluntad de asumir el conocimiento de una determinada causa. Si en un proceso penal el sindicado considera que está amparado por el fuero especial indígena, debe dirigirse a la autoridad tradicional que en su criterio es competente, para que ella presente la solicitud al juez del conocimiento.

Ahora bien, como lo ha dicho la Corte en la apreciación de la posibilidad de ejercer dicho control social no cabe trasladar los conceptos propios de las sociedades occidentales organizadas en el constitucionalismo liberal clásico. Ello sería desconocer la cosmovisión diferente de cada pueblo indígena. Esta apreciación ha de basarse en lo que la comunidad estime que es el ámbito de su jurisdicción indígena y por ello la voluntad expresada por las autoridades indígenas en el sentido de ejercer la jurisdicción indígena en cierto caso resulta determinante.

Pasa ahora la Sala a analizar las normas aplicables para los casos de colisión de competencia entre distintas jurisdicciones.

4. El órgano competente para dirimir los conflictos de competencia positivos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena es el Consejo Superior de la Judicatura.

El artículo 256-6 de la Constitución establece que el Consejo Superior de la Judicatura es el órgano competente para dirimir los conflictos de competencia entre las diferentes jurisdicciones:

ART. 256.—Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

(...).

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones;

(...).

En desarrollo de esta norma superior, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 establece que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es el encargado de dirimir los conflictos de competencia entre las diferentes jurisdicciones:

ART. 112.—Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales le ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional (56) .

Así, las anteriores normas establecen que el órgano competente para dirimir los conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena es el la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En la Sentencia T-728 de 2002 (57) la Corte conoció de dos casos en los que se alegaba la vulneración a los derechos al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, juez natural y autonomía e integridad cultural, en razón de que los tutelantes fueron juzgados y condenados penalmente por la jurisdicción ordinaria. La Corte aplicó su jurisprudencia sobre el fuero indígena y encontró que en uno de los casos sí se había vulnerado dicho fuero. En los dos casos se había planteado el conflicto pero los jueces que conocían del asunto en la jurisdicción ordinaria no remitieron los casos al Consejo Superior de la Judicatura para que los resolvieran. En la sentencia se dijo:

Siendo así, el tema objeto de decisión es el siguiente: la Constitución le asigna expresamente al Consejo Superior de la Judicatura la facultad de dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (art. 256-6). A su vez, la Constitución reconoce a la jurisdicción indígena como una jurisdicción especial (art. 246). Por lo tanto, los conflictos de competencia que se presenten entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional —en este caso la jurisdicción penal ordinaria—, deberán ser dirimidos por el Consejo Superior de la Judicatura.

Pero, ¿qué sucede cuando durante el curso del proceso se propone o está pendiente de dirimir un conflicto positivo de competencia entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional, el juez ordinario decide, por su cuenta, ignorar la probable presencia del fuero indígena o dirime en su favor el conflicto, continúa conociendo del proceso y profiere sentencia condenatoria en contra del miembro de la comunidad indígena? Este es un común denominador de los dos procesos de la referencia. Así pues, de este suceso se deducen, al menos, estas consecuencias: 1a) el juez penal ordinario ha incumplido el deber de remitir el expediente a la autoridad facultada para dirimir el conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, la cual ya no podrá ejercer su función frente a procesos ya terminados con sentencia condenatoria o absolutoria; 2a) es factible que el indígena deba purgar una condena impuesta por autoridad no competente para fijarla; 3a) es factible la vulneración del derecho fundamental al debido proceso que asiste al indígena de ser juzgado conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (C.P., art. 29); y 4a) es factible la vulneración del derecho fundamental de la autonomía de las comunidades indígenas y de la jurisdicción especial indígena (C.P., art. 246).

De lo anterior se tiene que cuando un juez de la jurisdicción ordinaria decide sobre un conflicto de competencias positivo entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena incurre en una vulneración al debido proceso ya que su obligación es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que este, como órgano competente para ejercer dicha función, dirima el conflicto. Pasa ahora la Corte a reiterar brevemente su jurisprudencia sobre la vulneración al debido proceso por defecto orgánico, lo cual es relevante en este caso ya que durante la primera instancia del proceso ordinario laboral el juez, mediante auto, resolvió un conflicto positivo de jurisdicciones, atribuyendo a la jurisdicción laboral el caso.

5. Breve reiteración de la jurisprudencia sobre vulneración al debido proceso por defecto orgánico.

La jurisprudencia (58) ha señalado en varias oportunidades los casos excepcionales en que procede la acción de tutela contra una providencia, indicando que se configura una violación al debido proceso cuando se presenta, entre otros, un defecto orgánico, es decir, cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

Además, la Corte ha concluido que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales depende de que el juez constitucional verifique el cumplimiento de los siguientes presupuestos básicos: (i) que no se encuentren previstos en la ley otros mecanismos de defensa judicial que se puedan invocar para precaver la amenaza o violación alegada, o que de existir estos, no resulten del todo eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; (ii) que la actuación cuestionada, materializada en una providencia judicial, carezca de todo fundamento jurídico y sea el resultado de una valoración subjetiva del juzgador incursa en un defecto orgánico, o de otro tipo; y (iii) que con dicha actuación se amenace o se viole en forma grave los derechos fundamentales de quien teniendo la calidad de sujeto procesal invoca la protección constitucional.

Habiendo recordado los criterios expresados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para establecer la configuración de una violación al debido proceso por defecto orgánico se pasará ahora a analizar el primero de los presupuestos básicos señalados para después, si es pertinente, pasar a analizar el segundo y el tercero a la luz de los hechos del caso.

La Sala encuentra que efectivamente en el caso ya se han agotado todas las vías ordinarias para precaver la violación alegada. Las sentencias demandadas corresponden a un proceso ordinario laboral en donde se falló tanto en primera como en segunda instancia. La cuantía del proceso no excedía los 120 salarios mínimos por lo que no procedía el recurso de casación y la decisión se encuentra en firme.

Pasa la Sala a verificar si en efecto las providencias impugnadas han incurrido en una vulneración al debido proceso por defecto orgánico y si por lo tanto se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. Para lo anterior primero se reseñará brevemente el proceso laboral ordinario que surtió el caso.

6. Caso concreto: el Juzgado 1 del circuito de Santander de Quilichao incurrió en una vulneración al debido proceso al haber resuelto el conflicto de competencias positivo propuesto durante el proceso ordinario laboral.

6.1. Proceso ordinario laboral.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santander de Quilichao, mediante sentencia del 16 de junio de 2005, concluyó que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre Vitelmo Velasco Campo y el Cabildo Indígena de la Laguna desde el 1º de agosto de 1998, que fue terminado el 6 de junio de 2003 en forma unilateral y sin justa causa comprobada por el empleador. Así mismo determinó que por dicho trabajo se devengaba un salario de 300.000 pesos al mes. Por lo tanto condenó al cabildo al pago de prima semestral, cesantías, intereses a las cesantías, despido sin justa causa y a indemnización moratoria (59) .

En el trámite de la demanda ordinaria se encuentra que en la contestación —por parte de Antonio Duban Hernández Quijano, quien obraba en representación del cabildo indígena La Laguna Siberia, municipio de Caldono Cauca— se dijo, entre otras cosas:

“Conforme a los usos y costumbres propios de la comunidad indígena se realizan las vinculaciones al servicio del cabildo, y fue así como el 1º de agosto de 1998 en asamblea de grupos comunitarios que se asignó al señor Vitelmo Velasco como conductor del vehículo del cabildo, previa consulta a la comunidad. En la asamblea que se hace referencia participó el demandante, en la misma discutieron las condiciones, requisitos y valor a pagar como contraprestación del servicio. Estando presente el señor Vitelmo Velasco aceptó libremente ante la comunidad hacerse cargo de lo encomendado, recibiendo por sus servicios el valor de diez mil pesos diarios” (60) .

Así mismo, el representante del cabildo hizo referencia a la jurisdicción indígena como la llamada a resolver el conflicto (61) y se propuso como una de las excepciones de fondo la excepción de no desvirtuamiento de la designación como colaborador del cabildo “puesto que los argumentos del demandante no tienen la virtualidad de enervar la legalidad y la veracidad propias de los usos y costumbres indígenas” (62) .

El 25 de enero de 2005, fecha que había sido fijada para la recepción de los testimonios decretados durante el proceso el tesorero del cabildo, Carlos Arturo Peña presentó memorial en el que se aducía una colisión de competencias ya que la jurisdicción que debía conocer del caso era la jurisdicción indígena:

Es competencia de la autoridad tradicional la resolución de casos de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 246 de la Constitución Política Nacional, quien faculta a la autoridad para ejercer el control en su ámbito territorial.

El señor Vitelmo Velasco Campo identificado con cédula de ciudadanía 4.742.363 expedida en Piendamó (Cauca), es comunero de nuestro resguardo y se encuentra adscrito al censo de la parcialidad, residente en el casco urbano de Siberia (Cauca), por tanto este caso debe ser resuelto por la autoridad competente o en su defecto cabildo indígena de La Laguna de Siberia (63) .

En la cuarta audiencia de trámite, celebrada el 16 de febrero de 2005 el juzgado, mediante auto, determinó que la colisión positiva de jurisdicción propuesta era improcedente. En las consideraciones del juzgado se analizó si se daban los presupuestos para que la Jurisdicción Especial Indígena conociera de una controversia de carácter laboral cuando la petición era formulada por el tesorero del cabildo y no por el apoderado dentro del proceso (64) . Los criterios establecidos por el juzgado para determinar la competencia de la jurisdicción indígena fueron los siguientes:

1. La existencia de mecanismos judiciales o similares al interior de la comunidad para controvertir o resolver el caso ante el evento de indetensión del comunero.

2. Los usos y costumbres de la comunidad indígena que prevalezcan sobre las normas legales de orden público.

3. El carácter transcultural de los derechos fundamentales constitucionales como elemento mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares (65) .

El juzgado dijo:

En relación con la existencia de mecanismos para resolver la controversia por la comunidad indígena, el juzgado no encuentra que los cabildos tengan establecido un sistema para resolver las controversias de carácter laboral, ya sean con particulares o con miembros de la parcialidad.

En las comunidades indígenas no se han creado especies de tribunales o jueces que diriman controversias originadas en una relación de trabajo con un asociado o comunero, bajo la dependencia y subordinación del cabildo y con el pago de una remuneración como salario por la actividad personal al servicio del ente territorial tradicional.

Si la organización indígena no cuenta con órganos autónomos y con independencia para dilucidar el litigio laboral no puede aspirar a ser juez y parte.

Respecto de los usos y costumbres en la parcialidad, el trabajo dependiente y remunerado que realiza un comunero no forma parte de la tradición o en el ancestro cultural de los resguardos, ya que siempre se ha distinguido la labor colectiva mediante las muy conocidas mingas, en las cuales el trabajo se realiza en igualdad de condiciones para el grupo, sin subordinación y sin la retribución en dinero como salario.

Si la tradición indígena en el nuevo orden constitucional se tuvo en cuenta para darle la categoría de componente técnico a las minorías indígenas y les confirió la capacidad para resolver controversias dentro de la parcialidad, la autonomía para ejercer la jurisdicción se puede enunciar así: “A mayor conservación de sus usos y costumbres mayor autonomía”, pero una actividad comercial como el transporte en automotores, no compagina con la conservación de la cultura ancestral.

Finalmente, la garantía de los derechos fundamentales del señor Vitelmo Velasco Campo, y en especial el debido proceso, el derecho de defensa y la protección al trabajo tienen prelación y se deben garantizar en toda actuación, de conformidad con los principios que contienen los artículos 25 y 29 de la Constitución Nacional.

Para la garantía de tales derechos no encuentra el despacho un mecanismo dentro de la organización indígena que los haga prevalecer y respecto de los derechos que emanan del contrato de trabajo son irrenunciables, tal como lo pregona el artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo.

De todo lo anterior se concluye que cuando la conducta solo es reprochable por el derecho estatal, en principio las autoridades judiciales son las llamadas a resolver el conflicto” (66) .

Adicionalmente, el juzgado consideró que la petición había sido realizada de manera extemporánea pues no se alegó durante el traslado de la demanda de conformidad con el artículo 148 de Código de Procedimiento Civil (67) .

Durante todo el proceso el cabildo argumentó que no existió un contrato entre las partes ya que se trataba de un servicio o colaboración al cabildo, el cual se rige por los usos y costumbres de la comunidad indígena, quien puede ejercer funciones jurisdiccionales ya que la controversia es puramente interna.

La providencia fue apelada por el demandante por considerar que el juzgado “cometió errores en la liquidación de las prestaciones solicitadas, al igual que en el tiempo laborado, fecha de terminación del contrato de trabajo (...)” (68) . Así mismo, el cabildo presentó recurso de apelación pues consideró que el juzgado no había analizado las excepciones propuestas y había incurrido en una deficiente valoración de las pruebas:

El señor juez ha violado los derechos que la Constitución Nacional reconoce a los pueblos indígenas, artículo 246, que establece la jurisdicción especial indígena y el artículo 286 que reconoce a los resguardos indígenas como entidades territoriales con autonomía administrativa, presupuestal y jurisdiccional. Siendo que el demandante es miembro activo y está censado como comunero del resguardo, recibe los beneficios propios de su organización, tales como servicio de salud, aportes con trabajo comunitario, etc. (69) .

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral mediante sentencia del 17 de marzo del 2006 decidió confirmar la sentencia de primera instancia. En las consideraciones del despacho se encuentra:

Debe destacarse que en providencia dictada por el señor juez el 16 de febrero de 2005 (fl. 53 se resolvió negar por improcedente la petición efectuada por el cabildo indígena La Laguna, para conocer de este proceso. Se había formulado colisión de competencia positiva por parte del cabildo) esa providencia quedó en firme, pues no fue impugnada y al correr el traslado de la demanda tampoco se alegó. El señor argumentó con razón, que en las comunidades indígenas no se han creado especies de tribunales o jueces que diriman las controversias originadas en una relación de trabajo con un asociado o comunero. Si la organización indígena —agrega el señor juez— no cuenta con órganos autónomos y con independencia para dilucidar este litigio laboral, no puede aspirar a ser juez y parte” (70) .

El tribunal confirmó que “el señor Vitelmo Velasco Campo, según las pruebas obrantes en el expediente, trabajó bajo la dependencia y subordinación de la entidad demandada, desde el 1º de agosto de 1998 al 22 de diciembre de 2001, cuando el camión sufrió daños mecánicos, siendo suspendido su contrato de trabajo. El actor devengó la suma de 10.000 diarios y 300.000 mensuales” (71) .

Sobre las excepciones de mérito presentadas por la parte demandada consideró que las mismas no prosperaban pues “según la jurisprudencia transcrita, no existe ninguna limitación legal para excluir la relación laboral entre un comunero y el cabildo indígena demandado” (72) .

El magistrado Carlos Eduardo Carvajal Valencia presentó un salvamento de voto en el que indica que se aparta de la decisión mayoritaria pues considera que “la relación del demandante con la comunidad que representa el cabildo no está sujeta a los lineamientos de nuestro sistema legal sino a los usos y costumbres propios de lo pueblos indígenas y por tanto de ser aplicable la jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia, lo sería para indicar que en el presente caso los servicios prestados por el comunero lo son en beneficio propio de los usos y costumbres de dicha comunidad y no con el propósito de celebrar un contrato de trabajo” (73) .

De lo anterior se concluye que i) en la contestación de la demanda se alegó la competencia de la jurisdicción especial indígena para conocer del caso; ii) durante la audiencia de recepción de testimonios el tesorero del cabildo alegó la competencia de la jurisdicción especial indígena para conocer del caso; iii) durante la cuarta audiencia de trámite y mediante auto el juzgado consideró que no existía una autoridad en el cabildo que resolviera las controversias laborales, entre otros argumentos, y citó normas sobre conflictos de competencia y no sobre conflictos de jurisdicción; iv) en el recurso de apelación presentado por el cabildo se volvió a argumentar la competencia de dichas autoridades indígenas para conocer del caso; v) el tribunal de segunda instancia confirmó en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Santander de Quilichao señalando que la providencia que resolvió la colisión de competencia había quedado en firme y que al correr el traslado de la demanda no se había alegado dicha colisión.

La Sala encuentra que el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Santander de Quilichao incurrió en una vulneración al debido proceso por defecto orgánico al resolver el conflicto de competencias positivo propuesto por el cabildo indígena La Laguna Liberia. Como se señaló, le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria resolver tales conflictos. En el mismo defecto incurrió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral, al confirmar en todo la decisión proferida por el juzgado mencionado.

El juzgado consideró que el resguardo La Laguna Siberia, parte de la comunidad indígena páez, no tenía mecanismos internos para resolver ese tipo de controversias ya que “si la organización indígena no cuenta con órganos autónomos y con independencia para dilucidar el litigio laboral no puede aspirar a ser juez y parte” (74) . Consideró que la actividad realizada por el señor Vitelmo Velasco no tenía nada que ver con la tradición indígena pues “una actividad comercial como el transporte en automotores, no compagina con la conservación de la cultura ancestral” (75) . También señaló que de acuerdo al artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo los derechos que emanan del contrato de trabajo son irrenunciables por lo que prevalecen. Indicó que la petición de conflicto de jurisdicción había sido extemporánea al no haber sido propuesta durante el traslado de la demanda como lo establece el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, concluyó que “cuando la conducta solo es reprochable por el derecho estatal, en principio las autoridades judiciales son las llamadas a resolver el conflicto” (76) .

Las consideraciones del juzgado, en cuanto a que el cabildo no reúne los requisitos para que fuera procedente el ejercicio de su jurisdicción desconocen de manera protuberante la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los alcances del principio de diversidad etno-cultural y sus proyecciones en el ámbito de la jurisdicción indígena.

Como se señaló en el aparte 3 de esta providencia del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural se desprende el derecho de los miembros de una comunidad indígena a ser juzgados por esta al igual que el correlativo derecho colectivo de la comunidad a juzgar a sus miembros y a resolver sus controversias de acuerdo con sus tradiciones. Así la jurisprudencia ha precisado que como criterios de competencia de la jurisdicción indígena se tiene que la conducta debe ser identificada con un ámbito cultural que se desprende de la calidad de los sujetos que intervienen en el conflicto y del espacio geográfico donde tuvieron ocurrencia los hechos y debe existir una autoridad tradicional con la voluntad para ejercer la jurisdicción de acuerdo a sus usos y costumbres. Los anteriores elementos se cumplen en este caso.

De las pruebas solicitadas en el proceso se tiene que los dos expertos consultados identificaron al cabildo indígena de Laguna Liberia o cabildos Ukawesx Nasacxa de Caldoso con la comunidad indígena páez (77) . También se encuentra la resolución 20 de 1994 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria,“por la cual se da el carácter legal de resguardo indígena a favor de la comunidad páez de La Laguna Siberia”.

En cuanto a la verificación de que el señor Vitelmo Velasco también sea parte de la comunidad indígena es necesario hacer varias consideraciones. Antes que todo, cabe resaltar que en respuesta a las preguntas que le fueron hechas a este por la Corte, el señor Vitelmo Velasco dijo que no era comunero del cabildo indígena La Laguna Siberia:

El vínculo actual con el cabildo indígena no hay ningún vínculo. En atención a que yo vivo en el pueblo del corregimiento de Siberia municipio de Caldono Cauca donde siempre he vivido desde hace aproximadamente 10 años y el cabildo tiene su resguardo aparte en el sitio denominado La Laguna que es su jurisdicción; el sector de Siberia es sector campesino que no tiene nada que ver con el resguardo, mi labor actual es el de motorista con vehículos de personas particulares que me contratan por temporadas cuando hay viajes, etc.

Es importante que la honorable Corte conozca que nunca he estado vinculado directamente con las actividades propias del cabildo indígena, a excepción de motorista como empleado actividad diferente a las propias del resguardo, que siempre me pagaron un salario durante el tiempo que trabaje, salario con el cual mantenía a mi familia, pero el último año 2002, no me pagaron sueldos, ni las prestaciones de todo el tiempo que trabaje con ellos, perjudicándome en forma grave a mi y a mi familia, razón por la cual en varias oportunidades les solicite en forma verbal y escrito para que me paguen pero siempre manifestaron que ya me iban a pagar pero nunca lo hicieron, motivo por el cual acudí ante la justicia ordinaria para hacer valer mis derechos, en atención a que en el cabildo no me los iban a reconocer y últimamente ellos mismos me manifestaron que demandara (78) .

Sin embargo, este fue identificado por el cabildo indígena de Laguna Siberia o cabildos Ukawesx Nasacxa de Caldoso como parte de su comunidad. Durante el proceso ordinario laboral el tesorero del cabildo indicó que “el señor Vitelmo Velasco Campo identificado con cédula de ciudadanía 4.742.363 expedida en Piendamó (Cauca), es comunero de nuestro resguardo y se encuentra adscrito al censo de la parcialidad, residente en el casco urbano de Siberia (Cauca), por tanto este caso debe ser resuelto por la autoridad competente o en su defecto cabildo indígena de La Laguna de Siberia” (79) . De la misma manera, durante el proceso ordinario laboral, en el testimonio rendido por el señor Camilo Eider Fernández Muelas se dice que el señor Vitelmo sí era comunero de cabildo:

Bueno, el señor Vitelmo Velasco, la comunidad le pidió el favor de que le colaborara conduciendo el vehículo que había adquirido el cabildo porque era comunero inscrito dentro de la parcialidad y como comuneros tenemos derechos y deberes de colaborar en los diferentes comités o trabajos que tenga el cabildo y fue elegido en la asamblea y la misma comunidad definió la bonificación como contraprestación a la función que iba a ejercer (80) .

(...).

Lo que si quiero dejar claro es que es comunero del resguardo indígena La Laguna Liberia y está inscrito en el censo de la parcialidad (81) .

Así mismo, el juez de segunda instancia reconoció la calidad de comunero del señor Vitelmo Velasco al establecer que “según la jurisprudencia transcrita, no existe ninguna limitación legal para excluir la relación laboral entre un comunero y el cabildo indígena demandado” (82) (resaltado por fuera del texto original).

Finalmente, se encuentra certificado del Ministerio del Interior y de Justicia, del 31 de marzo de 2006 en el que se señala que “de conformidad con la documentación y archivos existentes en la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia —Dirección de etnias regional sur occidente—, el(la) señor(a) Vitelmo Velasco Campo se encuentra censado en su respectiva comunidad (—el resguardo Laguna Siberia—)” (83) .

De acuerdo a lo anterior se tiene que el cabildo indígena La Laguna Siberia ha sido claramente identificado y que el señor Vitelmo Velasco hace parte de dicha comunidad. Así mismo, es un hecho notorio que las actividades de conducción del vehículo efectuadas por el señor Vitelmo fueron realizadas principalmente en el territorio del resguardo de La Laguna Siberia o tuvieron como punto de partida o de destino, este resguardo.

En cuanto a la verificación de una autoridad tradicional que tenga la voluntad y los mecanismos para asumir la jurisdicción se encuentran, como se reseñó, en el proceso laboral ordinario, varias solicitudes para ejercer dicha jurisdicción. En la contestación de la demanda se abordó el tema de la jurisdicción especial indígena. Mediante solicitud formal el tesorero del cabildo reclamó la jurisdicción y en la impugnación de la sentencia de primera instancia también se hizo referencia a la jurisdicción especial indígena. Así mismo, en las pruebas solicitadas por la Corte en la respuesta remitida por el profesor titular del departamento de antropología de la Universidad del Cauca y coordinador del programa de maestría en antropología jurídica, Herinaldy Gómez, en nombre del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, se señaló el siguiente mecanismo para el tratamiento de los conflictos:

Para el tratamiento de los conflictos el cabildo de Siberia actual ha proseguido con un procedimiento creado desde años anteriores. Debo advertir que muchos conflictos no han llegan a este espacio ya que debido a su “naturaleza” pueden absolverse por la vía del parentesco, de la medicina tradicional e incluso por la del duelo chamánico. Buena parte de estos conflictos, según lo expuesto antes, están relacionados con el incumplimiento de las reglas de reciprocidad. Para referirme al caso específico objeto de este concepto, quise constatar directamente con algunos integrantes del cabildo, entre ellos el actual gobernador y secretario, si durante su administración había existido o habían tratado algún problema del tipo en que se hace referencia la presente pregunta. Se me informo que no y que “el único caso que conocían se había presentado con un conductor que había llevado el caso a la jurisdicción ordinaria sin llevarlo primero a la jurisdicción indígena como es la costumbre”; razón por la cual el actual cabildo en cabeza del gobernador se “había visto en la obligación de poner una tutela para defender la autonomía indígena”. La información de que no conocían durante su administración y de las precedentes un caso de conflicto relacionado con demandas por “servicios en trabajo” corrobora lo dicho en la pregunta anterior, en el entendido, de una parte, que estos asuntos se resuelven de hecho, y como ya dije, retirando la ayuda o trabajo sin esperar indemnización alguna, de otra, que no se tipifican culturalmente como conflictos que den lugar a demanda ante el cabildo o asamblea. El que no se conozca o mejor, no sea común el caso en referencia no implica que no exista dentro de los mecanismos tradicionales un procedimiento que permita tratarlo. Enuncio a continuación parte de los procedimientos a los que puede acudir un comunero en un caso como el antes enunciado:

1. Los problemas (conflictos), independiente de su naturaleza, pueden ser llevados por cualquier comunero ante la asamblea, en caso de que lo crea necesario.

2. Los problemas que surgen entre un miembro del cabildo y un comunero y viceversa pueden ser expuestos por una de las partes comprometidas en el cabildo o en cualquier asamblea. De conformidad con estos dos criterios cualquier comunero como integrante del resguardo puede, y quizás, esté obligado, a llevar lo que considere un problema o conflicto, bien al cabildo, o si lo prefiere, a una de las asambleas en la que decida participar. Cuando la persona afectada valora que el problema es menor y no compromete a la comunidad puede tramitar la demanda mediante el siguiente procedimiento:

— Llevar la queja al cabildo, en especial el día martes. El demandante es atendido por el secretario del cabildo quien recibe la queja verbal y la trascribe en un formato diseñado para tal fin, en el que se consigna el nombre del demandante y del demandado. Lo más importante de este formulario es consignar en breve la razón del “problema”.

— El cabildo en el transcurso de la semana analiza la situación y de acuerdo a su estudio determina citar a la persona demandada y a las demás que estime necesario. Si la persona no acude a la cita, se le cita por segunda vez y si no acude al llamado se expide orden de captura.

— En la cita las partes comprometidas exponen sus puntos de vista (careo) y si el cabildo considera que el asunto tiene arreglo, en esa instancia, propone soluciones conforme a usos y costumbres en procura d lograr un acuerdo entre las partes, caso en el cual deben firmar un acta de acuerdo y compromiso.

— Si posterior al acuerdo una de las partes incumple, el cabildo impone una sanción y si es del caso puede llevar el caso ante la asamblea.

— La asamblea como máxima autoridad determina cuál es la solución al problema, y el cabildo es el ejecutor, en caso de sanción, de aplicarla (84) .

Así mismo, la experta Esther Sánchez Botero indicó:

Los paeces han dispuesto una serie de mecanismos para fortalecer su etnicidad y su cultura y, el derecho propio páez dentro de este propósito juega significativamente. Los principios y procedimientos para regular las actuaciones que hacen las autoridades indígenas, con competencia jurisdiccional, que hacen parte de la rama judicial, son expresión de los baluartes que este pueblo busca fortalecer: 1) el mantenimiento de un orden cultural distinto, (comprensible en su real dimensión básicamente para sus miembros internamente); 2) la idea muy extendida de que los asuntos pueden ser resueltos de manera legal internamente; 3) los principios de los que dispone el derecho propio que define lo indeseable, innecesario y atentatorio del orden interno.

La Sala encuentra que los argumentos que el juzgado laboral de instancia utilizó para negar la aplicación de la jurisdicción indígena (85) desconocen la jurisprudencia de la Corte sobre el alcance de la protección a la diversidad étnica y cultural y sobre el ámbito de la jurisdicción indígena. La posición del juzgado impone la visión occidental sobre la resolución de los conflictos, al igual que las formas de organización y control occidentales al reprochar que en el cabildo no existen jueces especializados en lo laboral para dirimir el conflicto ni tampoco tribunales autónomos y con independencia de la asamblea de la comunidad. Dicha posición desconoce los principios constitucionales que amparan la diversidad étnica y el pluralismo en un estado social de derecho. La perspectiva occidental sobre la separación de poderes y la organización de la administración de justicia no se puede trasladar a la estructura de organización de un pueblo indígena. La relación de servicio o colaboración entre la comunidad indígena del resguardo La Laguna Liberia y el señor Vitelmo Velasco fue determinada por la asamblea de la comunidad en donde participan todos los integrantes de la misma. No obstante, el servicio se daba al cabildo. El juzgado aduce que dado que es la asamblea la que toma las decisiones en la comunidad, el conflicto sería resuelto por una de las partes del mismo. Sin embargo, no se trata de una misma persona sino de una asamblea donde todos los miembros de la comunidad participan y resuelven sus conflictos de acuerdo a sus tradiciones y a su propia cosmovisión, la cual se proyecta necesariamente en sus formas de organización política y jurídica.

De otra parte la decisión del juzgado laboral de instancia descalifica abiertamente la jurisdicción indígena al imponer su propia interpretación de la organización cultural páez en contraposición a la de los mismos indígenas y de los expertos que han conceptuado sobre el tema. Lo anterior pues la comunidad ha señalado su voluntad de resolver el conflicto de acuerdo a sus usos y costumbres (86) . Así mismo, los expertos han señalado los procedimientos especiales que rigen en dicha comunidad (87) . Por lo tanto, el proceso de resolución de conflictos en el resguardo no puede ser descalificado de acuerdo a la visión occidental del juez laboral. El derecho al debido proceso en estas instancias no se interpreta en su contenido, alcances y garantías a la luz de la visión occidental liberal. El derecho al debido proceso se interpreta a la luz de las reglas de cada comunidad jurídicamente autónoma, de acuerdo con sus usos y costumbres y en armonía con su propia cosmovisión.

Los argumentos del juzgado, que señalan que la actividad de transporte no compagina con la conservación de la cultura ancestral, suponen que la autonomía indígena se basa en la marginación y el asilamiento de los pueblos indígenas y, además, desconocen que la diversidad etno-cultural se proyecta en los ámbitos donde la propia comunidad estime que debe manifestarse, sin que el hecho de que una determinada actividad se desarrolle fuera de un resguardo pueda, por sí solo, considerarse suficiente para concluir que no se aplica el principio de diversidad etno-cultural (88) . Igualmente, tales argumentos desconocen el principio de maximización de la autonomía al imponer la visión conmutativa occidental del trabajo, y, por ende, al reprochar la cosmovisión indígena sobre los servicios o colaboraciones y establecer que el trabajo realizado por el comunero no hace parte de la tradición indígena. Por lo tanto, la decisión del juzgado vulnera los derechos fundamentales de la comunidad a determinar sus propias instituciones jurídicas y el derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (89) .

La providencia del juzgado señala que las normas de carácter laboral son de orden público y por lo tanto constituyen un límite al ejercicio de la jurisdicción indígena. Sin embargo, como ya se señaló en el aparte 3 de esta sentencia, los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena comprenden el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, el respeto al mínimo de legalidad del procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y las penas. Dichos mínimos de restricción han sido justificados ya que protegen intereses de superior jerarquía. De acuerdo a lo anterior, se tiene que las normas de carácter laboral a pesar de ser normas de orden público no protegen un valor de superior jerarquía a la diversidad étnica y cultural en este caso ni pueden ser asimiladas a ninguno de los límites señalados. Por tanto, imponer dicha limitación al ejercicio de la jurisdicción indígena contraviene los derechos colectivos fundamentales de la comunidad indígena desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al separase del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y de los mínimos fijados como únicas restricciones legítimas a dicha jurisdicción. Así mismo se constata que la posición del juzgado también contraviene la jurisprudencia de la Corte sobre el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural al imponer en su providencia la cosmovisión occidental individualista liberal.

Por otra parte, en cuanto a la oportunidad procesal para proponer el conflicto de jurisdicciones se encuentra que el juzgado consideró extemporánea la actuación con base en normas que son aplicables para los conflictos de competencia y no de jurisdicción. Así el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil dice:

ART. 148.—Modificado. D. 2282/89, art. 1º, num. 88. Trámite. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso, ordenará remitirlo al que estime competente dentro de la misma jurisdicción. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente, solicitará que el conflicto se decida por la autoridad judicial que corresponda, a la que enviará la actuación. Estas decisiones serán inapelables.

El juez no podrá declararse incompetente cuando las partes no alegaron la incompetencia, en los casos del penúltimo inciso del artículo 143.

El juez que reciba el negocio no podrá declararse incompetente, cuando el proceso le sea remitido por su respectivo superior jerárquico o por la Corte Suprema de Justicia.

Recibido el expediente, el juez o tribunal que deba dirimir el conflicto dará traslado a las partes por el término común de tres días, a fin de que presenten sus alegaciones; las pruebas pedidas durante dicho término o decretadas de oficio, se practicarán en los seis días siguientes. Vencido el término del traslado o el probatorio, en su caso, se resolverá el conflicto y en el mismo auto se ordenará remitir el expediente al juez que deba tramitarlo.

El auto que decida el conflicto no es susceptible de recursos y se notificará al demandado, junto con el que admitió la demanda, si este no le hubiere sido notificado.

La declaración de incompetencia no afecta la validez de la actuación cumplida hasta entonces.

Así, tampoco le asistía razón al juzgado con dicha determinación ya que la petición elevada no se trataba de una falta de competencia sino de una falta de jurisdicción. De otra parte, el Código de Procedimiento Civil establece la falta de jurisdicción como una excepción previa (90) y una causal de nulidad insaneable (91) que se puede declarar de oficio (92) y en todo momento dentro del proceso hasta antes de que se dicte sentencia. Sin embargo, como se ha expuesto el juzgado consideró que la petición de la comunidad indígena para asumir el caso no era procedente y fue negada.

La Corte resalta que en este caso el señor Vitelmo Velasco Campo solicita el pago de prestaciones laborales definidas en la legislación. En ningún momento el comunero fue obligado a trabajar ni fue sometido a ninguna forma de explotación. La comunidad, mediante un acuerdo entre la asamblea general y el señor Velasco, le reconoció por su trabajo lo que de acuerdo a sus costumbres se consideró pertinente. No obstante, un desacuerdo al respecto puede ser resuelto por la comunidad en ejercicio de su jurisdicción especial indígena de conformidad con sus tradiciones y su propia cosmovisión. Así, en este caso la invocación de la legislación relativa a prestaciones laborales no tiene un peso suficiente para excluir la aplicación de la jurisdicción indígena (93) .

Por lo tanto, la Sala encuentra que se reúnen todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia que hacen procedente el ejercicio de la jurisdicción especial indígena. Así, tanto el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santander de Quilichao como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral incurrieron en una vulneración al debido proceso por defecto orgánico, al resolver el conflicto positivo entre jurisdicciones el primero, y confirmarlo el segundo y, por lo tanto, desconocer el fuero indígena que radicaba en las autoridades tradicionales indígenas del resguardo La Laguna Siberia para resolver la controversia entre el cabildo y el señor Vitelmo Velasco.

En casos anteriores sobre el ámbito de la jurisdicción indígena, cuando se ha instaurado una acción de tutela contra un providencia del Consejo Superior de la Judicatura que ha resuelto un conflicto de jurisdicciones, la Corte, al encontrar que la decisión había vulnerado el derecho de la comunidad a ejercer su jurisdicción ha decidido remitir el caso, para el cumplimiento de la orden de tutela, al mismo Consejo Superior de la Judicatura (94) . De otra parte, cuando la acción de tutela se ha dirigido contra actuaciones de la jurisdicción ordinaria y la solicitud de amparo buscaba la aplicación de la jurisdicción especial indígena y se ha encontrado la misma procedente, la Corte ha remitido directamente el caso a las autoridades indígenas (95) . Dado que en este caso nos encontramos en el segundo supuesto, así se procederá. Por lo tanto, la Sala dejará sin efecto las mencionadas providencias para remitir el caso a las autoridades del cabildo indígena La Laguna Sibera para que resuelvan el caso.

III. Decisión

En mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante auto del 27 de julio de 2006, en el asunto de la referencia.

2. REVOCAR la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que declaró improcedente la acción de tutela y en su lugar conceder la acción de tutela.

3. DEJAR SIN EFECTOS las decisiones de la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán del diecisiete (17) de marzo del dos mil seis (2006) y del Juez Primero laboral del Circuito de Santander de Quilichao del dieciséis (16) de junio del dos mil cinco (2005) dentro del proceso ordinario laboral promovido por Vitelmo Velasco Campo y, en consecuencia, ORDENAR que se remita el caso a las autoridades tradicionales del resguardo de la Laguna Liberia para que asuman competencia sobre el asunto.

4. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil.

Martha Victoria Sáchica Mendez, Secretaria General.

(1) Folio 100, cdno. 3.

(2) Folio 102, cdno. 3.

(3) Folio 12, cdno. 2.

(4) Folios 106-107, cdno. 3.

(5) Folio 13, cdno. 2.

(6) Folios 30-31, cdno. 1.

(7) Folios 34-35.

(8) Folios 37-38.

(9) Folios 40-41.

(10) Folios 42-43.

(11) Folio 43-44.

(12) Folios 44-45.

(13) Entrevista personal al indígena páez senador Jesús Piñacue Bogotá, agosto de 2006.

(14) Entrevista personal al indígena páez senador Jesús Piñacue Bogotá, agosto de 2006.

(15) Entrevista personal al indígena páez senador Jesús Piñacue Bogotá, agosto de 2006.

(16) El diccionario trae como sinónimos, entre otros: doctrina y convencimiento.

(17) Folios 47-50, cdno. 1.

(18) Entrevista personal al indígena páez senador Jesús Piñacue Bogotá, agosto de 2006.

(19) Entrevista personal al indígena páez senador Jesús Piñacue Bogotá, agosto de 2006.

(20) Entrevista persona con la abogada Nina Pacari, indígena ecuatoriana. Agosto 18 de 2006.

(21) Folios 50-51, cdno. 1.

(22) Folios 51-52, cdno. 1.

(23) Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. “El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de estos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional”.

Ver también las sentencias T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño entre otras.

(24) Sentencia T-344 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En el caso conocido por la Corte el tutelante alegaba pertenecer a la comunidad indígena “Chenche Agua Fría”, “Tortaco Dinde”, asentada en el municipio de Coyaima (Tolima), en 1980 se le inició investigación por el delito de homicidio y en 1993 fue condenado por la justicia ordinaria a la pena de 9 años de prisión. En 1998 fue capturado. El tutelante, quien se encontraba recluido instauro acción de tutela pues considera que por su calidad de miembro de la comunidad indígena “Tortaco Dinde”, y en aplicación del artículo 246 de la Constitución, según el cual “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial”, su juzgamiento no podía producirse por autoridad distinta a la constituida al interior de su comunidad. Por tanto, considera que la sentencia condenatoria proferida por el juzgado acusado, desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso (C.P., art. 29) y a la igualdad (C.P., art. 13), toda vez que el juez natural llamado a juzgarlo era el cabildo y no un juez de la República. La Corte concluyó que en el caso no se había violado el derecho al debido proceso toda vez que durante el proceso nunca se alegó la calidad de indígena para que fuera procesado por dicha jurisdicción. La Corte dijo “conforme al artículo 246 de la Constitución Política, el Estado colombiano reconoce y respeta la jurisdicción indígena, en virtud de la cual se acepta la existencia de autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, así como la potestad de las comunidades de esta índole para establecer normas y procedimientos propios, adoptar decisiones de carácter imperativo conforme a ellas, siempre y cuando no se quebranten principios mínimos elementales para garantizar el debido proceso, pero sin que ello signifique que pueda aceptarse que se invoque la pertenencia a una comunidad indígena luego de surtido un proceso e impuesta una pena, como subterfugio para eludir el cumplimiento de esta, o, lo que resulta más grave, para pretender la nulidad de un proceso válidamente adelantado por la jurisdicción del Estado”.

Ver también Sentencia T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(25) Ver entre otras sentencias T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-523 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-932 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas; T-1022 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1127 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-239 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(26) Ver entre otras, sentencias T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-523 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1022 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería. T-1127 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(27) En la Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz la Corte conoció de un caso en el que interponía la tutela el indígena embera-chamí Ovidio González Wasorna en contra la asamblea general de cabildos en pleno de la comunidad a la que pertenece y del cabildo mayor único de Risaralda, por vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la vida y a la integridad física, consagrados en los artículos 29, 11 y 12 de la Constitución Política al haberlo condenado por el delito de homicidio primero a ocho años de prisión y después a veinte años de prisión en un procedimiento en el que no tuvo defensa ni se encontraba presente. Los problemas jurídicos que resolvió la Corte en dicha oportunidad fueron: i) Cuáles son concretamente los límites que la Constitución impone al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades indígenas, específicamente en el caso del juzgamiento de la conducta de uno de sus miembros contra otro, cuando esta ha tenido lugar dentro del territorio de la comunidad respectiva? Y ii) si ¿fueron rebasados estos límites en el caso objeto de la revisión? La Corte estableció que los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena que tratan de asuntos internos comprenden derechos intangibles y son el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, el respeto a la legalidad del procedimiento y y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas. Así resolvió que la comunidad ejerció las facultades jurisdiccionales que le atribuye la Constitución siguiendo estrictamente el procedimiento establecido en su ordenamiento jurídico sin embargo la jurisdicción si se extralimitó en la imposición de la pena al no corresponde las misma con las que tradicionalmente se habían dado para el mismo tipo de conductas, por lo tanto resolvió que “para garantizar el derecho del actor, pero también la autonomía de la comunidad para decidir sus asuntos, se dispondrá preguntarle a la comunidad si desea juzgar nuevamente al actor, imponiéndole una de las sanciones tradicionales, o si, por el contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria”.

(28) Abdullahi Ahmed An-Na’im. “Toward a cross cultural approach to defining international standards of human rights: the meaning of cruel, inhuman, or degrading treatment or punishment”. En: Abdullahi Ahmed An-Na’im (comp.). Human rigths in cross-cultural perspectives. University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1991; y Richard Falk. “Cultural foundations for the international protection of human rights”, ibíd.

La existencia de un consenso intercultural en torno a estos derechos también sería susceptible de verificación en el contexto colombiano. Por lo menos eso parecen sugerir los estudios relativos al tema, que demuestran que en las comunidades estudiadas se sanciona penalmente el homicidio y no se practican ni la esclavitud, ni la tortura por parte de las autoridades. Carlos César Perafán. Sistemas jurídicos páez, kogi, wayuu y tule. Instituto Colombiano de Antropología, 1995.

(29) Frédérick Sudre. La convention europeenne des droits de l’homme. Presses Universitaires de France, París, págs. 23-25.

(30) Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(31) Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(32) Sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); Sentencia T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(33) Sentencia T-428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); Sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(34) Según la Sentencia T-254 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), las disposiciones constitucionales que permiten derivar la anterior conclusión resultan complementadas por los artículos 8º y 9º del Convenio Nº 169 de la OIT (L. 21/91), conforme a los cuales los pueblos indígenas tienen derecho a aplicar y a conservar sus usos y costumbres, “siempre que estos no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

(35) Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(36) Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(37) Sentencia T-428 de 192 (sic), (M.P. Ciro Angarita Barón); Sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); Sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); Sentencia T-496 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(38) Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(39) Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(40) Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En cuanto al caso concreto se dijo. “51. En el presente caso quedó demostrado que los dogmas y prácticas religiosas de los indígenas pertenecientes a la IPUC contradicen elementos centrales de la cosmovisión Ika. Adicionalmente, se probó que tal contradicción compromete seriamente (1) la organización político-religiosa de la comunidad; (2) la obediencia y respeto a las autoridades tradicionales y (3) el acatamiento de normas tradicionales de la cultura arhuaca como las que establecen la obligación de hacer pagamentos u ofrendas o las que ordenan la “visita” al mamo, entre otras. En este sentido, puede afirmarse que el ejercicio de la libertad religiosa de la IPUC amenaza gravemente el derecho fundamental a la integridad cultural de la población Ika (...) En este orden de ideas, no es posible considerar que las autoridades de la comunidad Ika, cuya identidad perceptible externamente es de índole acusadamente religiosa, frente a las manifestaciones de los demandantes, tengan el carácter de sujetos pasivos de la libertad religiosa y, deban, en consecuencia, garantizar dentro del territorio bajo su jurisdicción las prácticas evangélicas”.

La posición citada en el texto fue reiterada en la Sentencia T-1022 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería) en la que la Corte revisó un caso en el que el tutelante, quien no era indígena, consideraba que la comunidad de Yanacona había vulnerado su derecho a la libertad de cultos al no permitirle ejercer los ritos religiosos de su Iglesia, Pentecostal Unida de Colombia, dentro del resguardo. La Corte protegió el derecho a la autodeterminación de la comunidad al respetar la decisión que ya se había tomado sobre los ritos efectuados dentro del resguardo por parte de la IPUC. La Corte constató que efectivamente se había dado un procedimiento que atendió el asunto y que la decisión de no permitir los ritos dentro del resguardo no estaba vulnerando los derechos fundamentales del tutelante pero en cambio la perpetración de dichos ritos si iba en contra de sus costumbres y tradiciones al contraponerse al estilo de vida y cosmovisión de la comunidad. Igualmente, la Corte tuteló el derecho a la propiedad colectiva de la comunidad al considerar que esta se encontraba en todo su derecho de no permitir la entrada al resguardo del predicador de la IPUC, que no es miembro de la comunidad. La Corte aplicó el principio sobre la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y consideró que el derecho a la libertad de cultos no constituía un límite al ejercicio de la jurisdicción indígena. Se reiteró lo dicho en la Sentencia SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz): ““En consecuencia, la corporación ha considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional. Según la Corte, “solo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”, (2) afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P., art. 7º), como principio general, solo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., arts. 246 y 330)”.

(41) Sentencia T-1127 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(42) La decisión de amparar la unidad familiar entre la madre y el menor no constituyó un límite al ejercicio de la jurisdicción indígena dado que de lo aportado en el proceso se pudo constatar que dicha unidad familiar era un valor de la comunidad, y por lo tanto la decisión solo consolidaba dichos valores.

(43) Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(44) Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sobre los límites al ejercicio de la jurisdicción se dijo: “Ahora bien, en virtud del bloque de constitucionalidad a que se hace mención, particularmente, para el caso sub examine, en razón de lo dispuesto en los artículos 8º, 9º y 10 del convenio en cita, y dada las dificultades de aplicación de las disposiciones constitucionales que consagran derechos fundamentales, en consonancia con las que reconocen el derecho de los pueblos indígenas a conservar su identidad —ya referida—, la Corte se ha detenido en aquellos derechos que marcan un límite claro del fuerte vínculo que liga a las comunidades indígenas con sus integrantes, como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y de los tratos denigrantes, la prohibición de imponer las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, la obligación de garantizar los principios constitucionales del debido proceso y la necesidad de garantizar el acceso de las comunidades y de sus integrantes a la propiedad colectiva del resguardo (Sent. SU-510/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(45) Sentencia T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(46) Sentencia T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. “Por lo anterior, es evidente que las autoridades indígenas de Quizgó violaron el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de culpabilidad que asiste al peticionario, tal como lo consagra el artículo 29 superior. De la información que obra en el expediente es indudable que a Ramón Libardo Pillimué se le impuso una pena por un acto que no cometió. Si bien él, junto con Ramón Villano, alteraron el orden público el día de los hechos, no por ello puede estimársele responsable de la muerte de Gilberto Pechene y ser sancionado por dicho evento.

En este asunto en particular, resulta pertinente señalar que, como consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana, la Constitución Política proscribe la responsabilidad penal objetiva y prevé un derecho penal de acto y no de autor. Al respecto, el artículo 29 superior establece que “no puede haber delito sin conducta”, al señalar que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” y que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable” (resaltado fuera de texto)”.

Según lo señaló esta corporación, “Es pues claro que la Carta excluye la responsabilidad penal objetiva, y exige que la persona haya actuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un derecho penal culpabilista, en donde la exigencia de culpabilidad limita el poder punitivo del Estado, pues solo puede sancionarse penalmente a quien haya actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las necesidades de prevención le imponían el deber de comportarse de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba”(15). Por lo tanto, “solo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente”.

En el presente caso, no fue el accionante el causante de la muerte que se le imputa; dicho resultado no hizo parte de la exteriorización de su conducta, de lo efectivamente realizado por él. Por lo tanto, la pena impuesta por la asamblea general y la comisión de ex gobernadores de Quizgó resulta a todas luces violatoria del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución, el cual rige para todo tipo de actuaciones judiciales, incluidas las que adelanten las autoridades de los pueblos indígenas en ejercicio de la jurisdicción especial que les reconoce la Carta Política”.

(47) Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esa sentencia se dijo lo siguiente: “En primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., art. 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., art. 12) y la esclavitud (C.P., art. 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., art. 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de derechos civiles y políticos (L. 74/68), arts. 4-1 y 2º; Convención americana de derechos humanos (L. 16/72), arts. 27-1 y 2º; Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (L. 78/86), art. 2-2; convenios de Ginebra (L. 5ª/60), art. 3º; Convención europea de derechos humanos, arts. 15-1 y 2º); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas”.

(48) Sentencia T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(49) Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(50) Sentencia T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En la sentencia se dijo: “Así pues, los límites mínimos que el respeto a los derechos humanos impone las autoridades indígenas a la hora de administrar justicia se encuentran, ha dicho la corporación, en aquello que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre”, es decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico” (Sent. T-523/97, M.P. Carlos Gaviria Díaz) (negrillas fuera del original).

(51) Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Corte conoció de un caso en el que el indígena embera-chamí Ovidio González Wasorna interpuso acción de tutela contra la asamblea general de cabildos en pleno de la comunidad a la que pertenece y del cabildo mayor único de Risaralda, por vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la vida y a la integridad física, consagrados en los artículos 29, 11 y 12 de la Constitución Política al haberlo condenado por el delito de homicidio primero a ocho años de prisión y después a veinte años de prisión en un procedimiento en el que no tuvo defensa ni se encontraba presente. Los problemas jurídicos que resolvió la Corte en dicha oportunidad fueron: i) Cuáles son concretamente los límites que la Constitución impone al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades indígenas, específicamente en el caso del juzgamiento de la conducta de uno de sus miembros contra otro, cuando esta ha tenido lugar dentro del territorio de la comunidad respectiva? Y ii) si ¿Fueron rebasados estos límites en el caso objeto de la revisión? La Corte estableció que los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena que tratan de asuntos internos comprenden derechos intangibles y son el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, el respeto a la legalidad del procedimiento y y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas. Así, resolvió que la comunidad ejerció las facultades jurisdiccionales que le atribuye la Constitución siguiendo estrictamente el procedimiento establecido en su ordenamiento jurídico sin embargo la jurisdicción si se extralimitó en la imposición de la pena al no corresponde las misma con las que tradicionalmente se habían dado para el mismo tipo de conductas, por lo tanto resolvió que “para garantizar el derecho del actor, pero también la autonomía de la comunidad para decidir sus asuntos, se dispondrá preguntarle a la comunidad si desea juzgar nuevamente al actor, imponiéndole una de las sanciones tradicionales, o si, por el contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria”. Se dijo sobre los límites a la jurisdicción indígena: “A juicio de la Sala, este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado.

(...).

A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse.

Conforme a lo explicado anteriormente, los límites a las facultades jurisdiccionales indígenas, tratándose de un asunto meramente interno, son solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y de las torturas y una legalidad mínima, entendida funcionalmente como la existencia de reglas previas respecto a la autoridad competente, los procedimientos, las conductas y las sanciones, que permitan a los miembros de cada comunidad un mínimo de previsibilidad en cuanto a la actuación de sus autoridades”.

Ver también entre otras las sentencias T-523 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(52) Sentencia T-523 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Corte conoció de un caso en el que el indígena páez Francisco Gembuel Pechene interpuso acción de tutela contra el gobernador del cabildo indígena de Jambaló y contra el presidente de la Asociación de Cabildos de la zona Norte del departamento del Cauca, por violación de sus derechos a la vida, a la igualdad y al debido proceso. Solicitó a través de este mecanismo judicial, que el informe final de la investigación realizada por las autoridades indígenas del norte del Cauca, en relación con la muerte de Marden Arnulfo Betancur, no fuera presentado a la comunidad páez. Sostuvo que las autoridades indígenas habían desconocido en la investigación, la circunstancia de que un grupo guerrillero era el culpable del asesinato del alcalde, pues citaron a la asamblea para rendir su informe, con anterioridad a la publicación del comunicado del grupo guerrillero que se atribuía la responsabilidad. Sostiene además, que se violó su derecho al debido proceso, en primer lugar, porque las pruebas obtenidas se mantuvieron en secreto y fue imposible controvertirlas; en segundo lugar, porque las personas que realizaron la investigación eran sus adversarios políticos, circunstancia que hace presumir una decisión arbitraria y, en tercer lugar, porque la comunidad indígena no debería ser quien juzgare su conducta porque, en su opinión, “no existe tradición ni uso o costumbre relacionada con el juzgamiento del delito de homicidio, puesto que siempre su trámite ha correspondido a la justicia ordinaria, inclusive a instancia y con el apoyo de los cabildos que no han vacilado en presentar a los indígenas que se ven involucrados en la comisión de tales ilícitos ante la autoridad judicial ordinaria competente”. La plenaria de la asamblea decidió que el sindicado era culpable y dio lectura a los castigos: 60 fuetazos (2 por cada cabildo), expulsión, y pérdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios (fl. 157). Al momento de proceder a la ejecución de la pena del fuete, los familiares de Francisco Gembuel y algunos miembros del casco urbano iniciaron un gran desorden, circunstancia que llevó al gobernador de Jambaló a suspender la ejecución de la sanción y posponerla para el 10 de enero de 1997. La Corte resolvió los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Corresponde a las características del ordenamiento jurídico páez de Jambaló, el procedimiento que adelantaron las autoridades de los cabildos indígenas del norte del Cauca? Y ii) ¿Las penas impuestas al actor por la asamblea general rebasan los límites impuestos al ejercicio de las facultades jurisdiccionales, por parte de las autoridades indígenas? La Corte concluyó que el debido proceso se había seguido conforme a las tradiciones de la comunidad indígena. Sobre la pena impuesta consideró que “las sanciones, por su parte, tampoco sobrepasaron los límites impuestos al ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas, en primer lugar, porque de acuerdo con las faltas cometidas, es decir, la calumnia y el desconocimiento de la autoridad del cabildo, tanto la pena del fuete como la de destierro era previsible para el actor. En segundo lugar, porque ninguna de ellas desconoció el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud o la prohibición de la tortura”.Al respecto se dijo:

(...) la Sala consideró que, como “solo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”, es necesario que el intérprete, al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica y cultural de la nación, atienda a la regla de “la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. Este criterio supone que, en un caso concreto, solo podrán ser admitidas como restricciones a la autonomía de las comunidades, las siguientes:

“a) Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v. gr. la seguridad interna).

b) Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.

Es obvio, como lo señala la sentencia citada, que esa interpretación no puede alejarse de las características específicas de la cultura involucrada, pues existen diferencia en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos.

Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre”, es decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico”). Estas medidas se justifican porque son “necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional”.

(53) Sentencia T-667A de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En la sentencia la Corte conoció de un caso en el que un indígena de la comunidad guambiana consideraba vulnerado su derecho al debido proceso por su comunidad ya que dicha comunidad había decidido no juzgarlo por el asesinato que cometió contra su compañera permanente, también indígena. La comunidad consideraba que no era competente para conocer su caso ya que el asesinato no se dio dentro de su territorio. Se dijo “La Constitución de 1991 al reconocer la diversidad étnica y cultural, protege expresamente los derechos de los miembros de las comunidades indígenas; en virtud de dicha protección también reconoce en su artículo 246 funciones jurisdiccionales en cabeza de las autoridades de los pueblos indígenas, con el fin de que sus miembros sean juzgados de acuerdo con sus usos y costumbres, siempre que no sean contrarios a la Constitución, ni a la ley. Este reconocimiento constitucional, trae implícitamente el derecho a los miembros de estas comunidades a obtener un fuero; fuero que sin embargo como lo ha expresado esta corporación en múltiples pronunciamientos, contiene límites que se fijan atendido las circunstancias especiales del caso”.

Ver también las sentencias T-349 y T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-344 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(54) Sentencia T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la sentencia la Corte conoció un caso en el que el gobernador del resguardo indígena de Caquiona (de la etnia Yanacona), del municipio de Almaguer, Cauca consideraba que el Consejo Superior de la Judicatura había violado los derechos al debido proceso, al juez natural, a la igualdad y a la diversidad étnica y cultural, cuando al dirimir un conflicto de competencias en el proceso que se seguía contra Iván Majin Quinayas por los delitos de porte ilegal de armas y homicidio en la persona de Álvaro Quinayas Quinayas, a favor de la justicia ordinaria y en contra de la jurisdicción indígena. El Consejo Superior de la Judicatura consideró que la jurisdicción competente era la ordinaria ya que a pesar de que el sindicado era indígena, el delito se había cometido contra oro indígena y en territorio de la comunidad “el cabildo que reclama la jurisdicción no tiene unas normas que describan como ilícita la conducta que se le imputa al sindicado, ni tiene previsto un procedimiento para la investigación de los hechos y para el juzgamiento de los autores, ni definidas las penas que cabría aplicarles. Por tal razón no es posible determinar, señala el consejo, si el ordenamiento indígena que resultaría aplicable es contrario o no a la Constitución, a diferentes normas internacionales y a la ley penal”. La Corte consideró que dicha decisión constituía una vía de hecho por indebida aplicación de la ley.

(55) Sentencia T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la sentencia se revisó el caso de un indígena que solicitaba que se declarara sin validez el proceso penal que se había llevado en su contra por la jurisdicción ordinaria ya que el conocimiento del delito por el cual se le juzgó recaía exclusivamente en las autoridades tradicionales del pueblo Cofán. La Corte recordó los criterios sobre el fuero indígena estableciendo que “el fuero especial no opera por el solo ministerio de la ley, porque a las condiciones objetivas para que proceda el mismo debe agregarse la manifestación de voluntad de una autoridad tradicional competente por el factor personal y territorial, para asumir el conocimiento del caso. En ausencia de tal manifestación, el juez ordinario no pierde la competencia para conocer del asunto”. La Corte determinó que la sentencia del juez penal constituía una vía de hecho por omisión del juez por lo que quienes debían conocer del caso eran las autoridades tradicionales indígenas del pueblo Cofán. Dijo “En el presente caso, entonces, la vía de hecho se presenta, no porque el asunto no se haya remitido por el juez ordinario a las autoridades indígenas, como quiera que en el proceso penal no se acreditaron los presupuestos que habrían dado lugar a ello, ni existió manifestación de autoridad indígena alguna que reclamase el ejercicio de la jurisdicción, sino debido a la falta de oportunidad, derivada de una omisión del juez, para que en el proceso penal se plantease la existencia del fuero indígena que, el actor alega, existía en su favor. Si, en ese escenario, a quien corresponde conocer del asunto es a la jurisdicción indígena, la sentencia del juez ordinario por medio de la cual se resuelve el mismo, resultaría en una vía de hecho violatoria del debido proceso del sindicado y de la autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades indígenas.

(56) Ley 270 de 1996. ART. 114.—Funciones de las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura. Corresponde a las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura:

(...).

3. Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía.

(...).

(57) Sentencia T-728 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(58) Ver entre otras sentencias C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández; T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-173 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández; T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-949 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-200 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-774 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(59) Folios 38-39, cdno. 3.

(60) Folio 58, cdno. 3.

(61) Folio 32, cdno. 3. En la providencia se dice sobre la contestación de la demanda por parte del apoderado del cabildo que “Además se argumenta que están frente a hechos propios de la comunidad indígena, puesto que el demandante es miembro activo como comunero del resguardo y conforme a los usos y costumbres las vinculaciones son al servicio del cabildo; además que Vitelmo Velasco participó, acepto las condiciones, los requisitos y el valor por la contraprestación del servicio. También plantea que los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y que la controversia suscitada pertenece al mismo ambiente cultural y por el principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia por tratarse de relaciones puramente internas (...)”.

(62) Folio 32, cdno. 3.

(63) Folio 12, cdno. 3.

(64) Folio 15, cdno. 3

(65) Folio 15, cdno. 3.

(66) Folios 15-16, cdno. 3.

(67) Código de Procedimiento Civil. ART. 148.—Modificado. D. 2282/89, art. 1º, num. 88. Trámite. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso, ordenará remitirlo al que estime competente dentro de la misma jurisdicción. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente, solicitará que el conflicto se decida por la autoridad judicial que corresponda, a la que enviará la actuación. Estas decisiones serán inapelables.

El juez no podrá declararse incompetente cuando las partes no alegaron la incompetencia, en los casos del penúltimo inciso del artículo 143.

El juez que reciba el negocio no podrá declararse incompetente, cuando el proceso le sea remitido por su respectivo superior jerárquico o por la Corte Suprema de Justicia.

Recibido el expediente, el juez o tribunal que deba dirimir el conflicto dará traslado a las partes por el término común de tres días, a fin de que presenten sus alegaciones; las pruebas pedidas durante dicho término o decretadas de oficio, se practicarán en los seis días siguientes. Vencido el término del traslado o el probatorio, en su caso, se resolverá el conflicto y en el mismo auto se ordenará remitir el expediente al juez que deba tramitarlo.

El auto que decida el conflicto no es susceptible de recursos y se notificará al demandado, junto con el que admitió la demanda, si Este no le hubiere sido notificado.

La declaración de incompetencia no afecta la validez de la actuación cumplida hasta entonces.

(68) Folio 40, cdno. 3.

(69) Folio 47, cdno. 3. Adicionalmente se dijo que el actor había llegado a una transacción con el cabildo y que lo pactado fue 10.000 pesos al día y no una remuneración de 350.000 mensuales.

(70) Folio 51, cdno. 3.

(71) Folio 51, cdno. 3.

(72) Folio 50, cdno. 3. En las consideraciones del tribunal se dijo: “Sobre las concurrencias de las calidades de comunero y trabajador dice al Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral (—Sent. 15369, jul. 27/2001, M.P. José Roberto Herrera Vergara—): “(...) en principio debe entenderse que los servicios prestados por un comunero a una comunidad o a sus pares, lo son en beneficio propio y no de un ajeno, por lo que las actividades que realiza aquel suelen estar inspiradas en el nexo jurídico comunitario, y no en el propósito de celebrar un contrato de trabajo. Empero, no es menos cierto que ese postulado no es absoluto, pues hay casos excepcionalísimos en que por convertirlo expresamente las partes o por configurarse en la realidad los elementos estructurales de la relación de trabajo, los servicios subordinados prestados por un trabajador comunero en beneficio de otros comuneros sí pueden quedar amparados por los efectos de un contrato de trabajo, porque en presencia de esos inequívocos elementos no puede dejar de aplicarse esa indiscutible y obligatoria consecuencia legal, contemplada en los artículos 22 a 24 del Código Laboral que mientras estén vigentes son de forzosa aplicación y por tanto no es dable desechar de plano la hipótesis de vínculo laboral, así sea remota dado que en estos eventos excepcionales sí se puede estructurar” (CSJ, Cas. Laboral. Sent. 15369, jul. 27/2001, M.P. José Roberto Herrera Vergara). Extractado Régimen Laboral Colombiano, págs. 292 a 294, envío Nº 216R-Mayo 2003).

(73) Folio 52, cdno. 3.

(74) Folio 15, cdno. 3.

(75) Folio 15, cdno. 3.

(76) Folio 15, cdno. 3.

(77) En la respuesta remitida por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia y elaborado por el profesor titular del departamento de antropología de la Universidad del Cauca y coordinador del programa de maestría en antropología jurídica, Herinaldy Gómez se dice: “Entre los páez (nasa en lo sucesivo), el trabajo que realiza un comunero para la comunidad, vale decir, para la parentela, para los vecinos, para el cabildo, para la realización de las fiestas tradicionales, para la organización de los eventos políticos, para el cabildo y para la ejecución de los proyectos con recursos del Estado, de otros países o de ONG —lo entienden como un valor—, y por lo tanto, como un imperativo u obligación del que no puede sustraerse ningún comunero que se reconozca así mismo como nasa (...) (fl. 34, cdno. 1.).

En la respuesta remitida por la experta Esther Sánchez Botero se dice: “Como toda sociedad, los paeces comparten sistemas clasificatorios que entrañan categorías muy distintas de tiempo, espacio, colores, ubicación de seres vivos y muertos, de seres espirituales, de formas, texturas... entre infinidad de realidades (...)” (fl. 47, cdno. 1).

(78) Folios 30-31.

(79) Folio 13, cdno. 3.

(80) Folio 57, cdno. 3.

(81) Folio 59, cdno. 3.

(82) Folio 52, cdno. 3. En las consideraciones del tribunal se dijo: “Sobre las concurrencias de las calidades de comunero y trabajador dice al Corte: “(...) en principio debe entenderse que los servicios prestados por un comunero a una comunidad o a sus pares, lo son en beneficio propio y no de u ajeno, por lo que las actividades que realiza aquel suelen estar inspiradas en el nexo jurídico comunitario, y no en el propósito de celebrar un contrato de trabajo. Empero, no es menos cierto que ese postulado no es absoluto, pues hay casos excepcionalísimos en que por convertirlo expresamente las partes o por configurarse en la realidad los elementos estructurales de la relación de trabajo, los servicios subordinados prestados por un trabajador comunero en beneficio de otros comuneros sí pueden quedar amparados por los efectos de un contrato de trabajo, porque en presencia de esos inequívocos elementos no puede dejar de aplicarse esa indiscutible y obligatoria consecuencia legal, contemplada en los artículos 22 a 24 del Código Laboral que mientras estén vigentes son de forzosa aplicación y por tanto no es dable desechar de plano la hipótesis de vínculo laboral, así sea remota dado que en estos eventos excepcionales sí se puede estructurar” (CSJ, Cas. Laboral. Sent. 15369, jul. 27/2001, M.P. José Roberto Herrera Vergara). Extractado Régimen Laboral Colombiano, págs. 292 a 294, envío Nº 216R-Mayo 2003).

(83) Folio 95, cdno. 3.

(84) Folios 40-41.

(85) Los argumentos que el juzgado laboral de instancia utilizó para negar la aplicación de la jurisdicción indígena fueron: i) la inexistencia de tribunales especiales para dirimir controversias laborales; ii) inexistencia de órganos autónomos y con independencia para resolver el conflicto; iii) el trabajo dependiente y remunerado no hace parte de la tradición indígena de la comunidad y se distingue del trabajo comunitario o de las mingas; iv) la actividad comercial de transporte no compagina con la conservación de la cultural ancestral; y v) los derechos fundamentales del demandante en el proceso ordinario tales como el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y la protección al trabajo tiene prelación y se debe garantizar en toda actuación. El juzgado concluye que “cuando la conducta solo es reprochable por el derecho estatal, en principio las autoridades judiciales son las llamadas a resolver el conflicto”.

(86) Folios 44-45. Respuesta remitida por el gobernador del cabildo de la Laguna Siberia: “Para el pueblo nasa, la resolución de conflictos del orden anterior se realiza el siguiente procedimiento.

1. El “Atxah”. Este es el proceso de investigación de todos los hechos.

2. “Jxkwekwenxi”. Ritual de armonización y preparación para llevar a cabo el siguiente procedimiento:

— el “Yuxpehnxi”. Proceso de orientación y consejo, donde se le recuerda al nasa quién es, pertenencia al territorio o contexto donde vive, derechos y deberes dentro de la comunidad, señalamiento de los caminos equivocados en los que anda y las implicaciones que esto tiene, etc.

— el “Yuceni”. es la aplicación de los diferentes remedios, teniendo en cuenta las diferentes enfermedades o “delitos”, por ejemplo el “Icxkwe” (avaricia o espíritu negativo del dinero), “Peswee” (robo o espíritu negativo de la rata o ardilla), que, entre otros, se le ha prendido en el momento a ese comunero nasa. La aplicación de estos remedios se pueden dar entre la aplicación del fuete, el cepo (que se aplican debidamente armonizados y equilibrados para que surtan los efectos que se esperan, y se realiza aplicando los conocimientos y remedios tradicionales), o terminar en la entrega del nasa a los espíritus de la madre tierra (“destierro”, que es una medida extrema a la que se llega debido a que el tipo de enfermedad que sufre el comunero es difícil y no se pudo armonizar. Si no se realiza de esta manera, la enfermedad se devuelve y cae en quien o quienes aplicaron el remedio, lo que generaría una cadena de conflictos al interior de la comunidad.

— el “Puutx Peykanxi”. Proceso de conciliación para restablecer la armonía pérdida entre las partes en conflicto. Este se realiza y termina con el “Ukate Kuwenxi” o compromiso ante los bastones que para el nasa son personalidades sagrada que son testigos y median en la resolución del conflicto, y que, en últimas, aprueban el proceso realizado. Luego sigue el “Dxi Dwitnxi” u observación, seguimiento respecto del comportamiento del nasa armonizado que le corresponde realizar a la comunidad.

Cada uno de estos procedimientos se va aplicando de acuerdo al grado de la enfermedad que ha adquirido el(os) comunero(s) o comunera(s) nasa(s).

3. “Acxa Wat Fxizeka” (Volver a la armonía). El pueblo nasa define de esta manera y entiende las formas de vivir en comunidad, puesto que somos familia y por lo tanto la ayuda y colaboración sobresale ante cualquier interés que tenga la persona y así mismo es retribuido o compensado como reconocimiento de su dignidad nasa. Con esto se busca que al nasa no se le violen sus derechos pero que tampoco el viole los derechos de los demás o de la comunidad, abusando de los de él de acuerdo a la legislación nacional”.

(87) Folios 40-41, cdno. 1. En la respuesta remitida por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia y elaborado por el profesor titular del departamento de antropología de la Universidad del Cauca y coordinador del programa de maestría en antropología jurídica, Herinaldy Gómez se dice: “Para el tratamiento de los conflictos El cabildo de Siberia actual ha proseguido con un procedimiento creado desde años anteriores. Debo advertir que muchos conflictos no han llegan a este espacio ya que debido a su “naturaleza” pueden absolverse por la vía del parentesco, de la medicina tradicional e incluso por la del duelo chamánico. Buena parte de estos conflictos, según lo expuesto antes, están relacionados con el incumplimiento de las reglas de reciprocidad. Para referirme al caso específico objeto de este concepto, quise constatar directamente con algunos integrantes del cabildo, entre ellos el actual gobernador y secretario, si durante su administración había existido o habían tratado algún problema del tipo en que se hace referencia la presente pregunta. Se me informo que no y que “el único caso que conocían se había presentado con un conductor que había llevado el caso a la jurisdicción ordinaria sin llevarlo primero a la jurisdicción indígena como es la costumbre”; razón por la cual el actual cabildo en cabeza del gobernador se “había visto en la obligación de poner una tutela para defender la autonomía indígena”. La información de que no conocían durante su administración y de las precedentes un caso de conflicto relacionado con demandas por “servicios en trabajo” corrobora lo dicho en la pregunta anterior, en el entendido, de una parte, que estos asuntos se resuelven de hecho, y como ya dije, retirando la ayuda o trabajo sin esperar indemnización alguna, de otra, que no se tipifican culturalmente como conflictos que den lugar a demanda ante el cabildo o asamblea. El que no se conozca o mejor, no sea común el caso en referencia no implica que no exista dentro de los mecanismos tradicionales un procedimiento que permita tratarlo. Enuncio a continuación parte de los procedimientos a los que puede acudir un comunero en un caso como el antes enunciado:

1. Los problemas (conflictos), independiente de su naturaleza, pueden ser llevados por cualquier comunero ante la asamblea, en caso de que lo crea necesario.

2. Los problemas que surgen entre un miembro del cabildo y un comunero y viceversa pueden ser expuestos por una de las partes comprometidas en el cabildo o en cualquier asamblea. De conformidad con estos dos criterios cualquier comunero como integrante del resguardo puede, y quizás, esté obligado, a llevar lo que considere un problema o conflicto, bien al cabildo, o si lo prefiere, a una de las asambleas en la que decida participar. Cuando la persona afectada valora que el problema es menor y no compromete a la comunidad puede tramitar la demanda mediante el siguiente procedimiento:

— Llevar la queja al cabildo, en especial el día martes. El demandante es atendido por el secretario del cabildo quien recibe la queja verbal y la trascribe en un formato diseñado para tal fin, en el que se consigna el nombre del demandante y del demandado. Lo más importante de este formulario es consignar en breve la razón del “problema”.

— El cabildo en el trascurso de la semana analiza la situación y de acuerdo a su estudio determina citar a la persona demandada y a las demás que estime necesario. Si la persona no acude a la cita, se le cita por segunda vez y si no acude al llamado se expide orden de captura.

— En la cita las partes comprometidas exponen sus puntos de vista (careo) y si el cabildo considera que el asunto tiene arreglo, en esa instancia, propone soluciones conforme a usos y costumbres en procura d lograr un acuerdo entre las partes, caso en el cual deben firmar un acta de acuerdo y compromiso.

— Si posterior al acuerdo una de las partes incumple, el cabildo impone una sanción y si es del caso puede llevar el caso ante la asamblea.

La asamblea como máxima autoridad determina cuál es la solución al problema, y el cabildo es el ejecutor, en caso de sanción, de aplicarla”.

(fls. 51-52, cdno. 1.) Respuesta remitida por la experta Esther Sánchez Botero:

“La presencia de nuevos valores y demandas distintas, por parte de individuos y de acuerdo con lo planteado, deben llenar unos requisito, los cuales son básicamente pasar la prueba y tentativa de cambiar asuntos dentro de lo establecido. Estas peticiones se hacen a otros miembros y a las autoridades, que tienen el deber de examinar lo propuesto y “dejar pasar”, “ajustar”, o “reprimir” esas nuevas ideas y demandas a fin de darles la posibilidad o no de hacer parte integral de la cultura. Una nueva idea, que se comunica puede ser exitosa y cristalizarse en la sociedad para permanecer o no como elemento de cultura tal como se expreso.

Los paeces han dispuesto una serie de mecanismos para fortalecer su etnicidad y su cultura y, el derecho propio páez dentro de este propósito juega significativamente. Los principios y procedimientos para regular las actuaciones que hacen las autoridades indígenas, con competencia jurisdiccional, que hacen parte de la rama judicial, son expresión de los baluartes que este pueblo busca fortalecer: 1) el mantenimiento de un orden cultural distinto, (comprensible en su real dimensión básicamente para sus miembros internamente); 2) la idea muy extendida de que los asuntos pueden ser resueltos de manera legal internamente; 3) los principios de los que dispone el derecho propio que define lo indeseable, innecesario y atentatorio del orden interno.

Si personas piden pago por sus servicios o colaboraciones a la comunidad y sacan el conflicto para que sea resuelto por fuera, seguramente enfrentan dos criticas a su comportamiento: se trata de individuos que empiezan a regirse por principios distintos ya que esperan más de lo que es corresponde recibir; no están dispuestos a dar con la gratuidad que la institución exige “por lo más grande y poderoso” que es su comunidad y, no confían en sus propias autoridades para que ellas directamente arreglen el asunto.

Los paeces vienen manteniendo gran integridad en la elección de autoridades cabildantes luego estos deben encarnar los principios “tradicionales” como es el dar y el recibir. Una autoridad indígena y la misma sociedad, deben ponderar la magnitud del cambio que una decisión a favor de los procesos de individuación, pueden implicar como la introducción de la acumulación y por lo tanto de la diferenciación socio-económica, que trae para una sociedad que ha buscado proteger los derechos del colectivo, un problema”.

(88) En la Sentencia T-778 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa se dijo al respecto: “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es un derecho que se proyecta más allá del lugar donde esta ubicada la respectiva comunidad. Esto obedece a que el principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia pacífica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un principio definitorio del estado social y democrático de derecho. Es este un principio orientado a la inclusión dentro del reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede expresar en un determinado y único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (C.P., arts. 7º y 70). La opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del principio de autodeterminación”.

(89) Ver Sentencia T-778 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(90) El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil establece que la falta de jurisdicción es una excepción previa:

ART. 97.—Modificado. D. 2282/89, art. 1º, num. 46. Limitaciones de las excepciones previas y oportunidad para proponerlas. El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas:

1. Falta de jurisdicción.

(...).

(91) Código de Procedimiento Civil. ART. 144.—Modificado. D. 2282/89, art. 1º, num. 84.

Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos:

(...).

No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, salvo el evento previsto en el numeral 6º anterior, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional.

(...).

(92) Código de Procedimiento Civil. ART. 145.—Modificado. D. 2282/89, art. 1º, num. 85. Declaración oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará.

(93) También se resalta que no nos encontramos en una situación donde se haya dado una relación laboral entre un indígena y un empleador externo a la comunidad, caso en el que serían aplicables las normas internacionales de la OIT que establecen una protección especial a la contratación y condiciones laborales de los indígenas. Así, el Convenio 169 de la OIT sobre las minorías étnicas y raciales dispone:

Artículo 20

1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general.

2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores, especialmente en lo relativo a:

a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promoción y de ascenso;

b) remuneración igual por trabajo de igual valor;

c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda;

d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lícitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores.

3. Las medidas adoptadas deberán en particular garantizar que:

a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, así como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la protección que confieren la legislación y la práctica nacionales a otros trabajadores de estas categorías en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y de los recursos de que disponen;

b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposición a plaguicidas o a otras sustancias tóxicas;

c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contratación coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas;

d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de protección contra el hostigamiento sexual.

4. Deberá prestarse especial atención a la creación de servicios adecuados de inspección del trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente convenio”. De acuerdo a la anterior disposición y a otras relevantes en el contexto el Estado debe evitar cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores indígenas y los trabajadores en general en todos sus aspectos tales como el acceso al empleo, la remuneración y la seguridad e higiene en el trabajo, al igual que debe garantizar que los trabajadores indígenas no estén sujetos a sistemas de contratación coercitivos. Así mismo, el Estado debe crear servicios adecuados de inspección del trabajo en los lugares donde se ejerzan actividades laborales por los trabajadores indígenas, adoptar medidas que dispongan medios para la formación profesional de la población indígena además de promover su participación en dichos programas y establecer medios especiales de formación. Así mismo, en la Recomendación 104 de la OIT sobre la protección e integración de las poblaciones indígenas se establecieron principios de política en relación con la contratación y las condiciones de empleo de los pueblos indígenas se dijo: “9. Mientras que las poblaciones en cuestión no estén en situación de gozar de la protección acordada por la ley a los trabajadores en general, se debería regular la contratación de los trabajadores pertenecientes a dichas poblaciones, adoptando, en particular, medidas para:

a) establecer un sistema de licencias para los agentes privados de contratación y asegurar el control de sus actividades;

b) evitar toda influencia perniciosa que pueda tener la contratación sobre la vida familiar y colectiva de los trabajadores; a estos efectos convendría en especial:

i) prohibir la contratación durante determinados períodos y en determinadas regiones;

ii) permitir que los trabajadores mantengan contacto con sus comunidades de origen y participen en las actividades tribales importantes de dichas comunidades;

iii) asegurar la protección de las personas que estén a cargo de los trabajadores;

c) determinar la edad mínima para la contratación y prever condiciones especiales para la contratación de los trabajadores no adultos;

d) establecer los requisitos de salud que debieran satisfacer los trabajadores en el momento de su contratación;

e) establecer normas para el transporte de los trabajadores contratados;

f) garantizar que el trabajador:

i) comprenda las condiciones de su empleo gracias a explicaciones en su lengua materna; y

ii) acepte libremente y con pleno conocimiento de causa estas condiciones.

10. Mientras que las poblaciones en cuestión no estén en situación de gozar de la protección otorgada por la ley a los trabajadores en general, se deberían proteger los salarios y la libertad personal de los trabajadores pertenecientes a dichas poblaciones adoptando, en particular, disposiciones para:

a) que los salarios sean normalmente pagados únicamente en moneda de curso legal;

b) que se prohíba el pago de cualquier parte del salario con alcohol y otras bebidas espirituosas o con drogas nocivas;

c) que se prohíba que el pago del salario se efectúe en tabernas o en tiendas, excepto en el caso de trabajadores empleados en dichos establecimientos;

d) reglamentar la cuantía máxima y la forma de reintegro de los anticipos de salarios y el grado de condiciones en que podrán autorizarse descuentos de los salarios;

e) controlar los economatos y otros servicios análogos de las empresas que funcionen en conexión con estas;

f) prohibir la retención o apropiación de efectos útiles que el trabajador emplea corrientemente por concepto de deudas o por incumplimiento de contrato, sin previa autorización de las autoridades judiciales o administrativas competentes;

g) prohibir la restricción de la libertad individual del trabajador por concepto de deudas.

11. Se debería garantizar al trabajador el derecho de repatriación a la comunidad de origen a expensas del contratista o del empleador en los casos en que:

a) resulte incapacitado para el trabajo, como consecuencia de una enfermedad o de un accidente sufrido durante su viaje hacia el lugar de empleo o durante el período de empleo;

b) después de haber sido sometido a un reconocimiento médico, se le declare inepto para el trabajo;

c) no sea contratado, después de haber sido trasladado para su contratación, por una causa de la que no sea responsable;

d) la autoridad competente compruebe que fue contratado con fraude o por error.

12.1) Se deberían tomar medidas para facilitar la adaptación de los trabajadores pertenecientes a las poblaciones en cuestión a los principios y métodos de las relaciones de trabajo en una sociedad moderna.

2) Cuando fuere necesario, se deberían establecer contratos tipo de empleo, en consulta con los representantes de los empleadores y de los trabajadores interesados. En estos contratos se deberían estipular los derechos y obligaciones respectivos de los empleadores y de los trabajadores, así como las condiciones para la terminación de los contratos. Se deberían tomar medidas efectivas para asegurar la aplicación de dichos contratos.

13.1) En conformidad con la legislación, se deberían adoptar medidas para promover la instalación de los trabajadores y de sus familias en los centros de trabajo o en sus cercanías, cuando tal instalación redunde en beneficio de los trabajadores y de la economía de los respectivos países.

2) Al aplicar tales medidas debería prestarse atención especial a los problemas de adaptación de los trabajadores pertenecientes a las poblaciones en cuestión y de sus familias a las formas de vida y de trabajo de su nuevo medio social y económico.

14. Se deberían desalentar las migraciones de trabajadores pertenecientes a las poblaciones en cuestión cuando se consideren contrarias al interés de esos trabajadores y de sus comunidades, mediante disposiciones destinadas a elevar el nivel de vida en las regiones que ocupan tradicionalmente.

15.1) Los gobiernos deberían establecer servicios públicos de empleo, fijos o ambulantes, en las áreas en que se contraten en gran número trabajadores pertenecientes a las poblaciones en cuestión.

2) Esos servicios, además de ayudar a los trabajadores a encontrar empleos y a los empleadores a encontrar trabajadores, deberían encargarse, en particular, de las siguientes tareas:

a) determinar en qué medida pueden remediarse las insuficiencias de mano de obra existentes en otras regiones del país, contratando mano de obra disponible en áreas habitadas por las poblaciones en cuestión, sin crear perturbaciones de orden social o económico en dichas áreas;

b) informar a los trabajadores y a sus empleadores sobre las disposiciones legales, reglamentarias y contractuales que les interesen en materia de salarios, vivienda, prestaciones en caso de accidente del trabajo o de enfermedad profesional, transporte y otras condiciones de empleo;

c) cooperar con las autoridades encargadas de velar por la observancia de la legislación que garantiza la protección de las poblaciones en cuestión y, si fuere necesario, encargarse del control de los trámites relativos a la contratación y a las condiciones de empleo de los trabajadores pertenecientes a dichas poblaciones.

23. La extensión de los sistemas de seguridad social a los trabajadores pertenecientes a las poblaciones en cuestión debería ir precedida, o acompañada, según las circunstancias lo exijan, de medidas que pudieran mejorar sus condiciones sociales y económicas en general.

24. En el caso de productores agrícolas que trabajan por su propia cuenta, deberían adoptarse medidas relativas a:

a) la enseñanza de métodos agrícolas modernos;

b) el suministro de los bienes necesarios (por ejemplo, aperos de labranza, ganado y semillas); y

c) la protección contra la pérdida de medios de subsistencia, originada por riesgos naturales para las cosechas o el ganado”.

(94) Sentencia T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la sentencia la Corte conoció un caso en el que el gobernador del resguardo indígena de Caquiona (de la etnia Yanacona), del municipio de Almaguer, Cauca consideraba que el Consejo Superior de la Judicatura había violado los derechos al debido proceso, al juez natural, a la igualdad y a la diversidad étnica y cultural, cuando al dirimir un conflicto de competencias en el proceso que se sigue contra Iván Majin Quinayas por los delitos de porte ilegal de armas y homicidio en la persona de Álvaro Quinayas Quinayas, se resolvió a favor de la justicia ordinaria y en contra de la jurisdicción indígena. El Consejo Superior de la Judicatura consideró que la jurisdicción competente era la ordinaria ya que a pesar de que el sindicado era indígena, el delito se había cometido contra otro indígena y en territorio de la comunidad “el cabildo que reclama la jurisdicción no tiene unas normas que describan como ilícita la conducta que se le imputa al sindicado, ni tiene previsto un procedimiento para la investigación de los hechos y para el juzgamiento de los autores, ni definidas las penas que cabría aplicarles. Por tal razón no es posible determinar, señala el consejo, si el ordenamiento indígena que resultaría aplicable es contrario o no a la Constitución, a diferentes normas internacionales y a la ley penal”. La Corte consideró que dicha decisión constituía una vía de hecho por indebida aplicación de la ley y decidió “ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria que dentro de los diez días siguientes a la notificación de la presente sentencia, se resuelva el conflicto de competencias que plantea este caso, conforme a los criterios expuestos en la parte motiva de esta sentencia”.

(95) En la Sentencia T-1238 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) la Corte revisó el caso de un indígena que solicitaba que se declarara sin validez el proceso penal que se había llevado en su contra por la jurisdicción ordinaria ya que el conocimiento del delito por el cual se le juzgó recae exclusivamente en las autoridades tradicionales del pueblo Cofán. La Corte consideró que se trataba de “de un conflicto intracultural y que como quiera que se desenvolvió en un lugar que los cofanes consideran integrado a su territorio ancestral, es susceptible de resolverse por la jurisdicción indígena. Por tal motivo, y para lo protección de los derechos de Saulo Gil Botina Fandiño al juez natural y de la comunidad de los cofanes a la autonomía indígena, se dispondrá dejar sin efectos la actuación de la justicia penal en este caso y poner al accionante a disposición del consejo de ancianos del pueblo Cofán con sede en La Hormiga, Putumayo, para que sea juzgado de acuerdo con sus costumbres”. Así ordenó “DEJAR SIN EFECTO ALGUNO la sentencia del 25 de marzo de 1998 del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, mediante la cual se condenó a Saulo Gil Botina Fandiño a la pena principal de diez años de prisión y a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y prohibición de consumir bebidas alcohólicas por tres años, como responsable del delito de homicidio cometido el 19 de febrero de 1983 en San Miguel, Putumayo, y, en consecuencia, ordenar a las autoridades competentes que Saulo Gil Botina Fandiño sea puesto en libertad de manera inmediata y dejado a disposición del consejo de ancianos indígena del pueblo Cofán, para que sea juzgado conforme a sus usos y normas tradicionales”.

En la Sentencia T-728 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) la Corte conoció de dos casos en los que se alegaba la vulneración a los derechos al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, juez natural y autonomía e integridad cultural cuando los tutelantes fueron juzgados y condenados por hechos punibles en la jurisdicción ordinaria. La Corte aplicó su jurisprudencia sobre el fuero indígena y encontró que en uno de los casos se había vulnerado dicho fuero, sin embargo en el no fue así. En el caso tutelado se confirmó la sentencia de instancia que había ordenado remitir el caso a las autoridades indígenas. La sentencia confirmada por la Corte decidió “tutelar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante y, en consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal que siguió la jurisdicción ordinaria contra Hermógenes Prada Alape, por el homicidio de Héctor Gentil Alape Poloche. Además, ordenó que el expediente y el detenido fueran entregados al gobernador indígena de la comunidad de Chenche Amayarco de Coyaima Tolima para que resuelvan conforme a las normas propias de su pueblo”.

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