Sentencia T-9068 de agosto 2 de 2000 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 20009068-T, ago. 2/2000

M.S. Leonor Perdomo Perdomo

Aprobado según Acta 48.

Asunto a decidir:

Resuelve la Sala la impugnación formulada por el doctor P... A... R... H... apoderado del señor Mario Hernando Escobar Montenegro contra el fallo del 19 de junio del año en curso, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, le negó la solicitud de amparo constitucional incoada,

Antecedentes

1. Argumentos del actor:

El 23 de mayo del año que avanza el doctor P... A... R... H... formuló acción de tutela en contra del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chiriguaná —Cesar—, estrado judicial que condenó en primera instancia a su apadrinado M... H... E... M... imponiéndole entre otras, pena principal de 11 años de prisión, al deducirle responsabilidad penal en la comisión de los delitos de “falsedad y abuso de confianza”, sentencia que según el togado, vulnera los derechos fundamentales de defensa y debido proceso de su poderdante.

Sobre el punto informó que el juzgador de instancia sancionó a E... M... al hallarlo responsable de haber cometido sesenta y dos delitos de falsedad en documento privado y catorce delitos de abuso de confianza, actuar que comporta lo que la doctrina y la jurisprudencia constitucional denomina vía de hecho, toda vez que la autoridad demandada puso fin a la instancia, desbordando los parámetros que le imponía la acusación elevada en disfavor de su prohijado, en tanto el juzgado segundo de Instrucción Criminal Ambulante “(...) jamás acusó al procesado M... H... E... M..., de haber cometido setenta y seis (76) violaciones al Código Penal (...)”.

Sobre el punto precisa que para la fecha de la sentencia condenatoria, la ley procesal penal exigía absoluta consonancia entre ésta y los cargos formulados en la resolución de acusación, de donde se infiere que al no existir dicha armonía, es obvio que se haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso causándose una lesión sólo reparable mediante el pronunciamiento en sede de tutela, como quiera que “los otros mecanismos de defensa judicial desaparecieron o se hicieron inaplicables por el tiempo transcurrido”.

Adujo además que se violó de manera ostensible el artículo 67 del Código Penal habida consideración de que no obstante el juez accionado a folio 9 de la providencia de condena “acepta y determina a favor del procesado la existencia de la causal de atenuación (...)” que prevé el artículo 64, a folio 11 del mismo proveído le impone a su protegido el máximo de la pena señalada para el punible de falsedad en documento privado.

Por último precisa que a pesar de que M... H... E... M... contó para su representación judicial con varios defensores de oficio, ninguno de los designados solicitó la práctica de pruebas, presentó alegatos ni interpuso recursos y señala que el último de los togados a pesar de que apeló la sentencia de fondo, no sustentó la impugnación, circunstancias que en suma, revelan una absoluta ausencia de defensa y por ende vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Consecuente con lo anterior el abogado demandante solicita se tutelen las garantías fundamentales ya referidas decretándose “...la nulidad absoluta de la sentencia condenatoria del 17 de julio de 1991, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chiriguaná” (fIs. 1 al 13).

2. Actuación procesal:

El 25 de mayo del año en curso, la doctora G... I... L... magistrada de la Sala disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, avocó conocimiento de la acción (fl. 48), auto que debió ser nulitado al evidenciarse que no fue integrado el litisconsorcio necesario con todas las partes interesadas en las resueltas de la acción de tutela (fls. 61 y 62), razón por la cual una vez se libran las comunicaciones de rigor (fls. 64 y ss.), se allega en fotocopia la totalidad del proceso tramitado y fallado en disfavor de M... H... E... M... (anexo cdno., pruebas).

3. Sentencia de instancia:

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar en sentencia del 19 de junio del año en curso, negó el amparo de tutela, bajo el entendido de que en la providencia calificatoria “(...) se expuso con claridad meridiana que existía prueba suficiente acerca de la múltiple(sic) violación por parte de E... M... del artículo 221 del Código Penal (...) sin que el hecho de referenciar la funcionaria judicial el número de los posible(sic) cometidos, haya afectado esa consonancia que reclama el tutelante pues efectivamente no se ha desconocido la denominación jurídica de los punibles que le fueron atribuidos en el pliego de cargos, delitos por los cuales fue condenado; ni se variaron los hechos ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron”.

Respecto de la dosificación de la pena para el a quo estuvo bien el proceder de la juez accionada en tanto ésta tuvo en cuenta el mandato previsto por el artículo 61 del Código Penal “...pero sin olvidar lo previsto en el artículo 26 ibídem, por estar en presencia de un concurso, pues Escobar Montenegro con varias acciones infringió varias veces las mismas disposiciones de la ley penal, por lo cual quedaba sometido a la que establecía la pena más grave aumentada hasta en otro tanto siendo claro que, al aplicar el artículo 28 del estatuto en cita se atendió que la pena aplicable en el concurso no podía ser superior a la suma aritmética de las que correspondían a los respectivos hechos punibles, por lo que al hacer los estudios correspondientes aún debiendo imponer 12 años lo condenó a 11 años, razones estas por las que no puede argumentarse que no se tuvieron en cuenta las circunstancias que modificaron la punibilidad, por ser evidente que la juez sí tuvo en cuenta que el tutelante tenía una buena conducta anterior, pero no podía olvidar al hacer el conteo lo previsto en el artículo 26 en armonía con el 28 y con el 61, 67 del Código Penal, los que estaba obligada a armonizar, pues la pena a imponer era de 12 años”.

Para refutar los argumentos expuestos por el actor respecto de la vulneración del derecho de defensa el a quo expresó: “como se observa de las actas respectivas, habiéndose notificado las decisiones a su defensor, como se puede inferir de las preanotadas copias y de las que se arrimaron como prueba con la tutela sin que el hecho de no haber interpuesto apelación pueda tildarse como ausencia de defensa en las diversas etapas del proceso” y además, señala que el togado que defendió al implicado tenía los suficientes conocimientos de derecho por lo que se encontraba habilitado para representar al procesado y afrontar con solvencia jurídica las vicisitudes que de ordinario se presentan en la actuación penal, aceptando que posiblemente el defensor fue negligente en su labor, motivo por el cual compulsa copias con destino a la autoridad disciplinaria a efectos de que se investigue el comportamiento omisivo del referido profesional del derecho (fls. 76 y ss.).

4. Argumentos del apelante

El 20 de junio pasado el doctor P... A... R... H... impugnó el anterior fallo de tutela insistiendo en que el proveído de condena con el cual fue afectado su representado no estuvo acorde con las imputaciones contentivas en la pieza acusatoria, pues resulta palmario que la juez “(...) incluyó nuevas conductas delictivas, toda vez que determinó la comisión de 76 delitos especificándose que fueron 62 delitos de falsedad en documento privado y 14 delitos de abuso de confianza. Cantidad esta plural de punibles que no fueron jamás imputados en el pliego de cargos por el juez instructor”.

Predica igualmente la configuración de una vía de hecho en tanto el fallo penal consagra circunstancias genéricas no objetivas que tampoco habían sido deducidas en el pliego de cargos y además, la juez promiscuo del circuito al dosificar la pena a imponer “(...) no entendió lo ordenado por el artículo 26 del Código Penal (...)”, como quiera que el mandato previsto en el referido canon, en ningún momento autoriza al juez partir del máximo de la pena del delito más grave como erróneamente lo hizo la operadora judicial.

Finaliza el censor insistiendo en la vulneración del derecho fundamental al bebido proceso por falta de defensa técnica, toda vez que ninguno de los abogados defensores intervino en pro de los intereses del encartado (fls.104 y ss.).

Consideraciones de la Sala

1. Competencia de la Sala:

Acorde con el inciso 1º del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas salas de los consejos seccionales y de la Judicatura como órganos integrantes de la rama judicial les asiste la facultad de administrar justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente conculcados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico esta corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los consejos seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

2. Naturaleza de la acción:

Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la honorable Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten.

3. La tutela frente a sentencias judiciales por violación al debido proceso.

La Corte Constitucional desde la Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, al pronunciarse sobre una demanda instaurada contra el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, determinó la improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales por quebrantar los principios de la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

No obstante, y como lo dejó consignado en la parte motiva de dicha providencia, doctrina que luego fue reiterada en otras providencias de las distintas Salas de Revisión de dicha corporación, en forma excepcional sería viable la tutela contra sentencias judiciales, cuando se evidencie en forma clara en su contenido el desconocimiento de los derechos fundamentales, en especial el del debido proceso, o cuando se incurra en una arbitrariedad por el juzgador como consecuencia de una vía de hecho suya (1) .

(1) Corte Constitucional. Sentencia SU-342 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Sobre el particular, en la Sentencia T-08 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, el alto tribunal acerca de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales enseñó:

“La Corte Constitucional ha entendido que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que se trate de una vía de hecho que afecte derechos constitucionales fundamentales y siempre que se cumplan los restantes requisitos de procedibilidad de la citada acción. En este sentido, la tutela sólo habrá de proceder contra una vía de hecho judicial si no existe ningún mecanismo ordinario de defensa o, si éste existe, a condición de que el amparo constitucional resulte necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental.

En criterio de la Corte “esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial” (2) .

(2) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En virtud de las afirmaciones realizadas hasta este punto queda claro que el juez de tutela no está en condiciones de revisar cada uno de los elementos de una sentencia judicial impugnada para desestimar la procedencia de una acción de tutela. Sin embargo, su deber consiste en aportar razones suficientes; que, sin suplantar al juez de instancia, descarten la existencia de la vía de hecho.

Al punto, se tiene que si bien el juez constitucional puede revisar la decisión tomada por el funcionario judicial accionado, esto no lo convierte en un juez de instancia toda vez que mientras este último verifica que se cumplan integralmente las reglas legales y constitucionales, aquél se limita a establecer que la decisión del juez de instancia no resulte arbitraria a la luz de la Constitución Política.

Sobre el particular la honorable Corte Constitucional ha precisado:

“(...) La Sala no duda en reiterar que la intervención del juez de tutela en una sentencia judicial, calificándola como una vía de hecho, sólo puede producirse en aquellos casos en que el vicio alegado sea constatable a simple vista. Adicionalmente, el defecto cuya remoción se persigue por vía de la acción de tutela debe conllevar, en forma inmediata, la violación de uno o múltiples derechos fundamentales, lo cual determina que sólo las decisiones judiciales cuyos efectos trasciendan el campo de los anotados derechos, en detrimento de éstos, pueden ser atacadas mediante la acción de tutela (...)” (3) .

(3) Sentencia T-567 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. El caso concreto:

A. Doctrina de las vías de hecho.

La Corte Constitucional ha considerado que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.

En el presente evento se trata de establecer si en efecto, como lo informa el actor la Juez Promiscuo del Circuito de Chiriguaná, funcionaria que condenó a su prohijado Mario Hernando Escobar Montenegro, vulneró los derechos fundamentales del bebido proceso y defensa del citado al emitir al amparo de una vía de hecho la sanción de condena que hoy reprocha a través de la acción pública que prevé el artículo 86 de la Carta Magna.

En las condiciones anteriores, se hace necesario establecer, si, como lo afirma el demandante, la providencia atacada incurre, de manera protuberante, en alguno de los vicios o defectos antes indicados. Para los efectos anteriores, es menester hacer claridad sobre la forma como se desarrolló el investigativo penal, refiriendo las actuaciones procesales más sobresalientes que se agotaron al interior del mismo. Veamos:

4.1. A folio 7 del cuaderno anexo aparece el edicto calendado el 8 de septiembre de 1989, mediante el cual se emplaza a H... E... M....

4.2. A folio 8 obra la ampliación de denuncia hecha por R... H... R... G... en la cual señala que para cuando Escobar Montenegro ocupaba el cargo de gerente de la empresa Prodeco éste se encargaba de llevar a cabo la compra de carbón en el municipio de la Jagua para remitirla al centro de acopio de esa misma ciudad o directamente a Santa Marta y que por informaciones de terceros se enteró de que el nombrado gerente les indicó a los topógrafos que le giraran un cheque a su nombre sin ninguna causalidad.

4.3. A folio 18 se tiene la resolución de fecha 15 de septiembre de 1989, mediante la cual se declara persona ausente al denunciado y se le nombra como defensor de oficio al doctor L... R... D.... Además en la misma pieza procesal se explica que la investigación penal seguida contra M... H... E... M... se inició el 16 de junio de 1989, cuando fue denunciado como presunto autor de los delitos de falsedad en documento privado y abuso de confianza.

4.4. El 20 de los mismos mes y año se posesiona el defensor designado como apoderado oficioso del contumaz (fl. 45).

4.5. El 10 de octubre del año en comento el Juzgado Segundo de Instrucción Criminal Ambulante le resuelve situación jurídica al implicado afectándolo con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria equivalente a 20 salarios mínimos por el delito de abuso de confianza e igualmente se revoca la orden de captura que pesaba en su contra (fls. 48 y ss.).

4.6. Visible a folio 88 aparece la demanda de Constitución de parte civil en la cual, entre otras cosas, se da a conocer la dirección del procesado a efectos de lograr su comparecencia al instructivo penal —Calle 140 Nº 20-05, Int. 5 en la ciudad capital—.

4.7. El 4 de junio de 1990 la autoridad instructora al calificar el mérito de las diligencias resuelve acusar formalmente al encartado profiriendo en su contra medida de aseguramiento por los delitos de abuso de confianza y falsedad en documentos privados, señalando tan sólo las normas supuestamente infringidas por el sindicado sin especificar el grado de participación, circunstancias modales y temporales en que éste consumó los ilícitos imputados, así como tampoco se adujeron circunstancias de agravación en la concreción de las conductas ilícitas. Igualmente se libra orden de captura en contra del enjuiciado (fls. 215 y ss.).

4.8. El 22 de agosto de 1990 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chiriguaná avocó conocimiento del proceso abriendo el juicio a pruebas, sin que ninguno de los sujetos procesales se pronunciaran al respecto (fl. 242), razón por la cual, el 28 de enero de 1991 se señala fecha para llevar a cabo diligencia audiencia pública (fl. 249).

4.9. Frustrada la realización de la mentada diligencia, el 8 de mayo de 1991 el juzgado de conocimiento acepta la renuncia presentada por el señor defensor del encausado, designando como nuevo defensor de oficio al doctor J... D... G... (fl. 263).

5.0. El 20 de junio de 1991 se lleva a cabo la diligencia de vista pública (fl. 271 y ss.). Y el 17 de julio de la misma anualidad se dicta decisión de fondo en la cual se precisó entre otras cosas que:

“(...) la materialidad de los hechos está probada, y la autoría también. No hay duda alguna en relación a las pruebas que arrojan la falsedad de los documentos usados por el procesado. Si bien no está probado que él mismo los falsificó, hay certeza del uso que de esos documentos hizo para obtener un provecho ilícito (...)”.

Igualmente se precisa que la pena a imponer debe ser la mínima partiendo del mínimo y se le reconoce al procesado la causal genérica de atenuación que contempla el numeral 1º del artículo 64 del Código Penal, vale decir la buena conducta anterior. A su vez la juzgadora le enrostra las circunstancias de agravación que norma el artículo 66 en sus numerales 4º, 9º, 11 y 12 del Código Penal.

Además la sentencia señala que el inculpado incurrió 14 veces en el delito de falsedad en razón a las cuentas de cobro creadas con el supuesto beneficiario llamado E... R... D..., con el objeto de apropiarse de los dineros que allí aparecían de donde en sentir de la juez cada cuenta de cobro constituye un abuso de confianza, es decir se le imputa la comisión de 14 abusos de confianza. Igualmente le endilga participación en las falsedades de 48 comprobantes de entrada del carbón en el acopio de Chiriguaná deduciendo en consecuencia igual número de punibles en contra del procesado. Por lo anterior, para la operadora judicial M... H... E... M... incurrió en 76 violaciones al Código Penal.

Con fundamento en lo anterior, la juez dosifica la pena aseverando que la sanción penal a imponer será la más grave de los delitos en que incurrió el enjuiciado es decir, parte de 6 años de prisión por la falsedad, aumentándola hasta en otro tanto equivalente a 6 años lo que arroja un quantum de 12 años, pero la funcionaria aduciendo la limitación que se tiene en tanto la pena a imponer no puede superar la suma aritmética de las penas que correspondan por ilícitos, tasa finalmente la pena en 11 años de prisión “...a pesar de que es: acreedor a una mayor”.

B. Indebida elaboración de la resolución acusatoria.

De antaño tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido enfáticas en señalar que la resolución mediante la cual se califica el mérito de sumario en su formulación cumple una misión de garantía dado que delimita el objeto de la resolución jurídico-procesal. De ahí que el funcionario judicial debe por regla general en la elaboración del pliego de cargos responder en forma concordante a los hechos, pruebas y normas existentes en el instante de la valoración.

Sobre la debida elaboración de la resolución acusatoria, la honorable Corte Suprema en pretérita ocasión expresó:

“Los artículos 481 y 483 del Código de Procedimiento Penal establecen los requisitos sustanciales y formales de dicha resolución, advirtiendo contenidos y formas precisas en su elaboración, de tal manera que su estructura no está confiada a la libre, abierta o caprichosa voluntad del juzgador, sino que aparece rigurosamente normada, pudiendo generar la inobservancia de estos presupuestos, nulidad por desatender sus esenciales características.

(...).

En la parte motiva del enjuiciamiento debe aparecer según las voces del artículo 484 de nuestro ordenamiento procedimental, la narración sucinta de los hechos que hubieren dado lugar a la formación del proceso, la individualización del procesado; el análisis de las pruebas que demuestren el cuerpo del delito y la responsabilidad; la calificación genérica del hecho que se atribuye al acusado, con las circunstancias conocidas que lo especifiquen y, el resumen de las peticiones de las partes consignando las razones de su rechazo” (negrilla fuera de texto) (CSJ, Casación, jun. 24/88. M. P. Rodolfo Mantilla Jácome).

La misma corporación de manera reiterada ha sostenido que la elaboración del pliego de cargos, no es una labor de actividad libre, sino que por el contrario se debe someter al lleno de los requisitos formales y sustanciales y entre ellos tiene especial trascendencia la precisión y claridad de los hechos que son motivo de investigación y por los cuales se formula imputación “de la misma manera que las circunstancias de tiempo y lugar en que ellos ocurrieron, y las de agravación punitivas que hayan sido deducidas, la época de la ocurrencia de los hechos, la individualización o identificación de los procesados y la calificación jurídica de los hechos, providencia que en la parte motiva debe precisar con claridad en cuanto o la especie delictiva por la cual se formula la acusación... El no cumplimiento de tan estrictas formalidades y requisitos llevaría a la existencia de una nulidad, no sólo del debido proceso, sino del derecho de defensa, puesto que es claro que este último derecho de carácter constitucional no es más que la especie de un exacto y debido proceso y se vulnerarían estos derechos por la existencia de un acto con formulación de cargos anfibológicos, oscuros o contradictorios, puesto que no daría posibilidades defensivas al no saberse a ciencia cierta cuales son los cargos de los cuáles se debe defender” (4) .

(4) Sentencia del 25 de octubre de 1989. CSJ. M.P. Édgar Saavedra Rojas.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que la pieza acusatoria adolece de falencias que comportan de manera palmaria vulneración de los derechos fundamentales personales del implicado a la defensa y debido proceso, toda vez que, el referido pliego limitó la imputación penal haciendo un señalamiento genérico de los punibles por los cuales al final acusó a E... M..., así, la autoridad instructora en la parte considerativa de la pieza acusatoria sin especificar las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fueron consumados los delitos de falsedad en documento privado, precisó tan sólo que se trataba de “una múltiple violación del artículo 221 del Código Penal” y en cuanto a la participación y consecuente responsabilidad que le asiste al implicado en la comisión del delito de abuso de confianza, el juez señaló que al observarse a las claras que el presunto propósito del sindicado consistía en apropiarse ilícitamente de los dineros puestos en sus manos para su administración con el objeto de obtener el fin querido por los administradores de la empresa Prodeco S.A., “dicha conducta enclava perfectamente dentro de los límites típicos de la figura delictiva consagrada en el artículo 358, en su inciso segundo bajo la denominación de abuso de confianza”. Nótese que en ningún acápite la resolución en comento se concretó el grado de participación, la forma de culpabilidad del acusado y demás requisitos que prevé la codificación procesal penal vigente para la época de los hechos en la correcta elaboración de la resolución acusatoria. Circunstancia que en contraposición a la jurisprudencia ya señalada emerge como una violación grosera de las garantías fundamentales referidas por el hoy impugnante en su libelo de tutela.

B(sic). Incongruencia entre el pliego de cargos y la sentencia.

Una de las constantes en el proceso penal en Colombia es la exigencia de correlación entre la acusación y sentencia. Esto significa que la sentencia debe ser elaborada sobre el hecho histórico investigado durante la instrucción y que ha sido concretado en el pliego de cargos, lo que significa que no puede existir ningún proceso sin acusación, es decir sin que mediante un acto en el cual se fije con absoluta claridad el hecho que se atribuye a una determinada persona y con base en el cual se delimita la etapa de juzgamiento y consecuentemente la sentencia (5) .

(5) "Desde el punto de vista constitucional, debe existir coherencia entre los cargos por los que se llama a responder en juicio y aquellos por los cuales se llega a condenar al sindicado, porque nadie se puede defender de lo que no se le ha imputado con anterioridad”. (Sent. C-488/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

En este orden de ideas la colegiatura vislumbra que en el presente evento se constata la vulneración del principio de concordancia entre la pieza acusatoria y el fallo condenatorio que afectó a E... M..., habida cuenta de que sin existir imputación precisa en la resolución de acusación respecto de las circunstancias de agravación, que finalmente le dedujo la juez accionada al encartado y por las cuales sancionó al mismo, se rompe con la predicada congruencia y de contera se vulnera no sólo el debido proceso del enjuiciado, sino que al hacerse nugatoria la posibilidad de controversia sobre las agravantes en mención, se desconoce en forma flagrante el derecho fundamental personal a la defensa.

Lo anterior sin perjuicio —como se vio— de que la juez al fallar incurre en violación de las formas propias del juicio al avalar la formulación de la pieza acusatoria no empese las falencias que revela la misma en su estructura y motivación, omitiendo hacer pronunciamiento al respecto y por el contrario, deduciendo responsabilidad en cabeza del procesado como infractor de la ley penal sin especificarle grado de participación, forma de culpabilidad y sin precisar con exactitud las circunstancias modales y temporales en que se agotaron los supuestos concursos de hechos punibles por los cuales fue condenado Escobar Montenegro.

C. Otras irregularidades que afectan los derechos fundamentales del sentenciado.

Por si lo anterior fuera poco, el juicioso estudio de la actuación penal que cursó y fue fallada en disfavor del prohijado del hoy apelante revela que contra lógica jurídica la juez accionada plasmó en la parte motiva de la sentencia de condena que se censura por vía de tutela: “...la materialidad de los hechos está probada, y la autoridad también. No hay duda alguna en relación a las pruebas que arrojan la falsedad de los documentos usados por el procesado. Si bien no está probado que él mismo los falsificó, hay certeza del uso que de esos documentos hizo para obtener un provecho ilícito...”.

No entiende la Sala cómo además del contrasentido manifestado por la operadora judicial en las precitadas líneas —al aceptar duda y predicar certeza—, desconoce abiertamente la jurisprudencia vigente sobre la materia —consumación del delito de falsedad en documento privado—, toda vez que la falsedad material de particular en documento privado (C.P., art. 221), tal como el legislador del 80 lo consagró, exige simultáneamente el uso del documento privado falsificado por quien lo falsificó como bien lo precisó la Corte Suprema en providencia del 7 de julio de 1981 al enseñar:

“La codificación punitiva de 1980, ha creado pues, un tipo de dos actos, el de falsificación de documento privado y el de su posterior uso, de tal manera que sin la realización de ambas acciones, sucesivamente ejecutadas por el mismo agente, tal comportamiento no se adecuará al nuevo tipo penal...”.

Luego, si no existía certeza respecto de la participación del implicado en la elaboración de los documentos reputados espurios, mal podía la juez deducirle responsabilidad al mismo en la comisión del reato concursal de falsedad, toda vez que ante la evidencia de duda, como la misma funcionaria lo acepta la decisión no podía haber sido otra que la de absolver a E... M... en aplicación del principio universal del in dubio pro reo.

De otro lado, extraña a la corporación que no obstante existir en el plenario información acerca de la dirección —suministrada por la parte civil—, en la cual era viable ubicar al procesado, la juez contraviniendo el mandato del canon 177 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, no haya librado comunicación al mismo a fin de enterarlo de que se había puesto fin a la instancia, con el objeto de que éste hiciera ejercicio de su derecho de defensa y hubiese podido apelar de sentencia de condena que lo afectó.

D. Defecto sustantivo al desconocerse el principio de legalidad.

Esta corporación no duda en avalar la censura que hizo el accionante en el libelo de tutela al mostrar su inconformidad con la tasación de la pena que hizo la accionada, como quiera que realmente la manera como la misma dosificó la sanción no consulta la forma en que se debe fijar el monto punitivo en tratándose de un concurso delictual, pues, no es como erróneamente lo señaló la funcionaria accionada que se deba tomar como pena base para fijar los parámetros de la pena la sanción más grave que contempla el delito con mayor punibilidad, sino que una vez determinado el ilícito que contrae una pena más elevada, el juez al amparo de su facultad potestativa, atendiendo las circunstancias que prevé el canon 61 del estatuto sustantivo penal, y de conformidad con las circunstancias que contemplan los artículos 64, 66 y 67 ibídem fijará la sanción respectiva para el punible en comento, quantum que en obedecimiento del mandato de las normas sustantivas que regulan el concurso de hechos punibles servirá de base para imponer la pena última que corresponda en derecho.

Además, la funcionaria penal erró igualmente al partir del máximo de la sanción punitiva desconociendo que en la parte motiva del fallo, había reconocido a favor del procesado la circunstancia de atenuación genérica normada en el artículo 64-1, circunstancia que le obligaba a partir de un monto intermedio, y no tener como delito base la máxima sanción acorde con el mandato del artículo 67 ibídem (6) .

(6) “De todo lo anterior se colige que el juzgado al imponer la pena al procesado desconoció el atenuante que confiere la ley para el tipo penal en el que incurrió, y que implica una disminución en la dosimetría de la pena. Imponer una pena mayor a la ordenada por el legislador, constituye claramente una conducta lesiva que rompe el equilibrio procesal, y deja al sindicado en indefensión total, configurándose una vía de hecho”. (Sent. T-201, abr. 18/97, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

Lo anterior sin perjuicio de que es la propia demandada la que a folio 8 del fallo de condena en el numeral 6º señaló: “En cuanto a la pena a imponer, tratándose como se trata deuna(sic) persona que de acuerdo a las diligencias carece de antecedentes penales y policivos que debe ser sancionada con el mínimo o partiendo de la pena mínima”.

Consecuente con lo anterior es claro que la providencia que puso fin a la instancia penal queda de inmediato revestida de un defecto sustantivo de tal magnitud que origina una vía de hecho. En efecto, se trataría en este caso de una decisión absolutamente arbitraria, toda vez que, en ella, deja de aplicarse al caso la norma que en derecho se ha debido aplicar lo cual, de contera, vulnera el principio de legalidad. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha sentado la siguiente doctrina:

“De esta manera, la omisión en que incurrió el juez acusado consistió en no aplicar una norma, sin importar el sentido en que lo hubiese hecho, cuando estaba obligado a ello, tal como lo dispone el artículo 61 del Código Penal, según el cual, el juez al momento de fijar la pena, debe tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación, así como la personalidad del agente. Así, al abstenerse de pronunciarse sobre un aspecto que invariablemente tenía repercusiones en el cálculo de la pena, y, por ende, en la situación jurídica de los procesados, pues de su quantum pendía la posibilidad de obtener subrogados relacionados forzosamente con su libertad, se desconocieron derechos fundamentales del actor.

Toda disminución de la pena, conduce a una reducción del tiempo de reclusión, hecho que, evidentemente, es importante para quien es condenado a la pena privativa de la libertad” (7) .

(7) Corte Constitucional. Sentencia T-573 de 1997.

Por las razones anotadas, la Sala considera que la sentencia penal, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chiriguaná, constituye una vía de hecho que viola el derecho fundamental al debido proceso de M... H... E... M..., como quiera que al desconocer la circunstancia de atenuación ya referida y tasar ilegalmente la pena afectó con ello el principio constitucional de legalidad. Adicionalmente, la decisión judicial que se cuestiona tiene el efecto de aumentar ilegalmente la sanción lo que constituye una vulneración al derecho fundamental a la libertad personal del sentenciado.

E. Falta de defensa técnica y ausencia de otros medios de protección judicial.

Una de las formas de garantizar el debido proceso y, concretamente, el derecho de defensa del procesado es la que le permite al sindicado la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento. Cuando el sindicado está presente en el proceso penal, el derecho de defensa comprende la actividad concurrente de ambos sujetos procesales —el procesado y su defensor—, quienes gozan de amplias facultades para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, solicitar pruebas, controvertir las que se alleguen, presentar alegaciones, interponer recursos, etc.

Si el procesado no nombra defensor, por voluntad propia, por imposibilidad económica o porque no está presente en el proceso, el funcionario judicial debe proceder a nombrarle un defensor de oficio, con quien deben surtirse todas las notificaciones y a quien corresponde ejercer el cargo con idoneidad, so pena de que la actuación procedimental quede viciada de nulidad y el profesional sea objeto de sanción disciplinaria.

La Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, o no fueron utilizados a su debido tiempo (8) .

(8) Véanse las sentencias T-123 de 1995; T-289 de 1995; T-297A de 1995; T-329 de 1996; SU-111 de 1997; ST-378 de 1997; T-573 de 1997; T-083 de 1998.

Sin embargo, la regla anterior admite algunas especialísimas excepciones, en aquellos casos en los cuales se encuentra debidamente acreditado en el expediente que el actor no pudo utilizar los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que, desde el punto de vista fáctico o jurídico, se lo impedía por completo y, en cuyo caso, la aplicación de la regla antes señalada le causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado (9) . En este sentido, se ha pronunciado la Corte al reconocer que, en ciertos casos, la presunta omisión no es, desde ningún punto de vista, imputable al actor. En otras palabras, que no puede hablarse, ni siquiera, de culpa levísima de quien intenta la acción de tutela, pese a no haber utilizado los mecanismos ordinarios existentes.

(9) Véanse, las sentencias T-329 de 1996; T-378 de 1997; T-573 de 1997, T-083 de 1998.

La alta corporación ha considerado que las actuaciones negligentes de los defensores de oficio en los procesos penales constituyen una situación que se inscribe dentro de la excepción arriba mencionada. Al respecto, ha manifestado:

"En la mayoría de los casos, donde se alega vulneración de derechos fundamentales por la acción u omisión de un funcionario judicial, la interposición en tiempo de los mecanismos establecidos para recurrir el acto correspondiente, permite el restablecimiento de los derechos quebrantados. Sin embargo, cuando hay una indebida defensa, por la actuación negligente y descuidada del abogado defensor, la existencia de esos instrumentos se hace inane, sobre todo cuando de asuntos penales se trata.

(...).

En conclusión, la negligencia o descuido de un profesional del derecho, que no ejerció en debida forma su mandato, no puede alegarse en contra del actor, denegándole el derecho que tiene a que su pena se sujete a las normas establecidas para el efecto (principio de legalidad)” (10) .

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-573 de 1997.

En el presente evento no hay duda de que el procesado fue asistido, de manera sucesiva, a lo largo del proceso penal que culminó con su condena, por distintos defensores de oficio. En este sentido, el inculpado nunca escogió su defensa y debió someterse a la “estrategia” que éstos diseñaran para controvertir su caso ante la justicia penal. Adicionalmente, luego de proferida la sentencia condenatoria, el togado que lo representaba no obstante haber impugnado a tiempo la decisión de condena, no sustentó el recurso, razón por la cual, el 1º de agosto de 1991 la juez de conocimiento no le concedió la alzada (fl. 293).

Nótese que a través del diligenciamiento penal no existe algún tipo, de actuación de parte de los defensores. Tampoco el Ministerio Público intervino a favor de los intereses del implicado, luego sí, en el presente caso, existe alguna forma de descuido o incuria ésta recae sobre el Ministerio Público y/o sobre los defensores oficiosos de E... M... quienes, abandonaron al implicado a su suerte. En estas circunstancias, no podría la Sala hacer prevalecer una regla de procedencia de la acción de tutela por sobre una situación que, a simple vista, viola los derechos fundamentales del inculpado. En otras palabras, la aplicación de la regla de procedencia de la acción de tutela a la que se hizo referencia más arriba, causaría un daño iusfundamental de mayor entidad que el que se produciría si tal regla dejara de ser aplicada.

Cabe anotar que, en este caso, el factor determinante para acceder a la procedencia de la acción de tutela es que el actor no tuvo oportunidad de escoger su defensa y que fue justamente la falta de defensa técnica y de una adecuada vigilancia por parte del Ministerio Público fue la que permitió que la decisión quedara en firme. Si el Estado es el causante del daño (por error del juez o por omisión del defensor de oficio y de Ministerio Público) no puede ahora imputarle al condenado las consecuencias del mismo. Una tal actuación contradice, de manera absoluta, los fundamentos básicos del Estado social de derecho.

F. Evidente perjuicio irremediable.

Ahora bien, el proceder errático de la falladora revelado a través de la presente actuación al condenar y dosificar la pena al amparo de las vías de hecho ya referidas le causa al sentenciado un perjuicio irremediable, pues según la providencia de condena, deberá permanecer en prisión por un lapso de 11 años vulnerándose así el derecho fundamental al debido proceso y a la libertad.

Sobre el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha señalado:

“La Carta Política (art. 86, inc. 3º) establece como requisito sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.

(...)

Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. (...). (Cfr. C. Const., S. Novena de Revisión. Sent. T-225, jun. 15/93. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

Ahora bien, se pregunta la Sala ¿el accionante tiene otro medio de defensa judicial, para solicitar la protección de sus derechos al debido proceso y a la libertad? Por tratarse de una sentencia ejecutoriada, sólo cabría la acción de revisión contenida en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, la situación planteada en vía de tutela, no se encuadra en ninguna de las circunstancias previstas para la procedencia de la mencionada acción, contenidas en el artículo citado, motivo por el cual y sin más ambages se revocará la decisión objeto de impugnación para en su lugar tutelar los derechos fundamentales personales de Mario Hernando Escobar Montenegro al debido proceso, defensa y libertad, vulnerados por las autoridades conocedoras del proceso penal que cursó en contra del citado; decretando en consecuencia la nulidad de todo lo actuado a partir incluso del pliego de cargos formulado en contra de Escobar Montenegro.

Adicionalmente no merece reparo la determinación que adoptó el a quo al ordenar la compulsa de copias con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, a efectos de que se investigue la posible responsabilidad disciplinaria que les asiste a los defensores de oficio que asistieron al señor E... M... en el curso del proceso penal, razón por la cual esta decisión no será objeto de revocatoria.

Por lo anteriormente expuesto El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. REVOCAR el numeral primero de la sentencia objeto de impugnación, para en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales invocados. En consecuencia se decreta la NULIDAD DE TODO LO ACTUADO a partir incluso del pliego de cargos formulado en contra de Escobar Montenegro, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. En lo demás se confirma la sentencia de primer grado.

2. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la secretaría judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese a las partes en los términos de los artículos 16 del Decreto en cita y 5º del reglamento 306 de 1992.

Cúmplase.

Edgardo José Maya Villazón, Presidente—Leonor Perdomo Perdomo, vicepresidente. Magistrados: Eduardo Campo Soto—Fernando Coral Villota—Miryam Donato de Montoya—Jorge Alonso Flechas Díaz, con salavamento de voto—Amelia Mantilla Villegas.

Silfa María Blanco Giraldo, secretaria judicial.

SALVAMENTO DE VOTO

Ref.: Tutela contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chiriguaná (Cesar)

Impugnación fallo denegatorio.

En nuestro sentir, la sentencia proferida en este caso por el Consejo Seccional del Cesar debió confirmarse, porque el amparo solicitado por el accionante resultaba improcedente a la luz de las siguientes razones:

El fallo del Juzgado Promiscuo Municipal de Chiriguaná (Cesar), calificado de contener vía de hecho, fue proferido en 1991, es decir, hace casi diez (10) años. La Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que la tutela, para que tenga vocación de prosperidad, debe presentarse en un tiempo razonable u oportuno, y resulta indiscutible que el tiempo que ha transcurrido desde el proferimiento de la mencionada sentencia no puede jamás estimarse como tal, sin que sea dable afirmar, para justificar la demora en la interposición de la tutela, que el condenado no conoció de la existencia del proceso penal; por el contrario, en el fallo del juzgado se pone de presente la concurrencia en el proceso penal respectivo —y así efectivamente consta en el mismo— de documentación donde el accionante prometió, después de ocurridos los hechos generadores de la condena, reparar los perjuicios causados con su comportamiento delictuoso, al punto de firmar un pagaré como garantía de pago, aun cuando posteriormente burló a la justicia al incumplir su promesa e insolventarse para evitar que sus bienes fueran embargados. Los elocuentes episodios derivados de tan contundentes elementos de juicio, aunque ocurridos antes de iniciarse la investigación criminal, ponen de manifiesto que para el accionante no le era en manera alguna desconocida la intervención inminente de la justicia mediante la apertura del proceso penal que la conducta denunciada ameritaba, de manera que era totalmente consciente de la eventualidad apenas lógica de la emisión de la sentencia condenatoria, sin que se interesara en lo más mínimo sobre el particular, y sólo ahora, después de ocultársele a la justicia por más de 10 años, se acuerda de acudir al mecanismo excepcional de la tutela, con la pretensión de derrumbar la condena que se le impuso, como al final lo logró en esta corporación al concederse el amparo demandado mediante el fallo del cual disentimos radicalmente.

Sobre la razonabilidad del término para interponer la acción de tutela, consideramos pertinente aludir aquí a la sentencia de unificación (SU) 961 de 1999 de la Corte Constitucional:

“Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.

(...).

Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Ésta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.

Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”.

Respecto de la jurisprudencia constitucional evocada, es importante precisar que la razonabilidad del término no se sujeta solamente a la consolidación de derechos de terceros, pues ella también alude a los casos en que se desnaturaliza la acción, como ha ocurrido en este caso que de instrumento caracterizado por su inmediatez se ha transformado en mecanismo supletor de la incuria del petente. De todas maneras, no puede pasarse por alto que también los procesos penales, a pesar de involucrar la libertad de las personas, también tienen como finalidad proteger a las víctimas, permitiéndoles constituirse en parte civil con miras a propender por el resarcimiento de los perjuicios que con los actos delincuenciales se producen. Y así, entonces, una sentencia penal donde se condene en perjuicios —como de hecho también aconteció en este evento— está llamada a consolidar derechos de terceros, pues las personas a favor de quienes se ordena la indemnización están legitimadas para, con base en el título ejecutivo que constituye la sentencia, promover el proceso civil respectivo y lograr dentro del mismo el remate de los bienes del ejecutado. Lo que se pretende, por tanto, con la exigencia del ejercicio razonable de la acción de tutela, en casos como el presente, es precisamente evitar la invalidación de fallos judiciales, con evidente distanciamiento de la fecha de su proferimiento, que sirvan de base para radicar en cabeza de terceros la propiedad de bienes que han sido objeto de remate.

En los anteriores términos dejamos expresadas las razones que nos llevaron a salvar voto en el presente caso.

Con consideración,

Magistrados: Eduardo José Maya Villazón—Jorge Alonso Flechas Díaz.

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