Sentencia T-91 de febrero 26 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Ref.: expediente T-2.848.522

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez

Acción de tutela instaurada por la Procuraduría Regional de Arauca y por el Defensor del Pueblo Regional Arauca, a nombre de las comunidades indígenas de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas en Betoyes, municipio de Tame, y de la comunidad indígena de Hitnu Cuiloto Marrero asentada en el municipio de Puerto Rondón contra la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Vivienda y del Medio Ambiente, el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional, el Incoder, la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, UAESA, el Alcalde de Tame, el Alcalde de Puerto Rondón y demás miembros del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada(1).

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil trece.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del trámite de revisión del fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrativo de Arauca,

I. Antecedentes

1. Hechos.

El Procurador Regional de Arauca y el Defensor del Pueblo Regional del mismo lugar actuando en nombre de las comunidades indígenas de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas en Betoyes, municipio de Tame, y de la comunidad indígena de Hitnu Cuiloto Marrero asentada en el municipio de Puerto Rondón, presentaron acción de tutela contra la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Vivienda y del Medio Ambiente, el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional, el Incoder, la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, UAESA, el Alcalde de Tame, el Alcalde de Puerto Rondón y demás miembros del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada.

Afirman los accionantes que 647 indígenas pertenecientes a las comunidades de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas en Betoyes, municipio de Tame y la Comunidad Indígena de Hitnu Cuiloto Marrero, que se encuentra ubicada en el municipio de Puerto Rondón, pertenecen a las comunidades indígenas Sikuani, Makaguan e Hitnu y son víctimas del desplazamiento forzado.

Señalan los demandantes, que con ocasión al padecimiento del desplazamiento forzado de las comunidades de Caño Claro, Iguanitos y la Esperanza, ocurrido respectivamente el 15 y 13 de enero de 2008 y 27 de abril de 2007, se encuentran en una situación de hacinamiento en la comunidad de Parreros por lo que estas ni aquella han podido desarrollar su propia actividad económica. Agregan que se encuentran en malas condiciones de salud, no tienen seguridad alimentaria, se están debilitando sus prácticas culturales y se han presentado conflictos inter étnicos entre las comunidades. Por otra parte, manifiestan que la comunidad indígena Hitnú, desplazada el 9 de junio de 2009, se encuentra en el municipio de Puerto Rondón, ubicada bajo un solo techo en situación de hacinamiento, sin territorio para la reproducción física y cultural y para la implementación de sus prácticas alimentarias.

Resaltó la parte accionante que no existen condiciones para que las comunidades puedan retornar a sus territorios originales, por cuanto los mismos están ocupados por grupos armados y algunos están minados.

Afirmaron que han solicitado, de manera reiterada(2), a las autoridades que realicen un proceso de reubicación en un nuevo territorio, pero que pese a lo anterior, estas no han adelantado gestiones para conseguirlo, lo que “perpetua las condiciones extremas de vida al impedir que puedan volver a materializar sus proyectos colectivos de vida en un territorio que así se los permita”.

Finalmente, señalaron que las circunstancias anteriormente descritas han afectado los derechos de los niños y las niñas de la comunidades, así como los derechos de éstas a la vida, al mínimo vital, a la integridad cultural, al territorio y los derivados con ocasión de ser víctimas indígenas del conflicto armado y del desplazamiento forzado, por lo que solicitan ser reubicados de una manera pronta, digna, segura y voluntaria.

2. Solicitud de tutela.

Por lo expuesto, solicitaron tutelar los derechos fundamentales alegados y en consecuencia ordenar:

“A. Que se reubiquen (sic) de manera segura, voluntaria y digna la comunidad indígena, en un territorio amplio y suficiente con espacios aptos para la práctica seminómada de estos grupos indígenas, donde no corran peligro los líderes ni los miembros de la comunidad, y donde puedan desarrollar y subsistir dignamente como miembros del pueblo Makaguan, Hitnu, Sikuani. Los programas deben atender, mediante procesos de caracterización e identificación, las necesidades específicas de estos pueblos y sus integrantes. Estos procesos deben construirse con la participación y la consulta previa y concertación con las autoridades y organizaciones propias.

B. Que se ordene con respecto a la comunidad Parreros (desplazados y receptor) se le garantice el saneamiento y ampliación del territorio, que ha sufrido deterioro ambiental por la presión demográfica al albergar las tres comunidades desplazadas. Y con la respectiva recuperación del ecosistema circundante por la reducción de la oferta ambiental del resguardo (caza, pesca, frutos, tubérculos, palma, árboles, maderables, entre otros).

C. Diseñar y adelantar programas de generación de ingresos, condiciones para asegurar la permanencia de las soluciones de estabilización socioeconómica, en especial, la implementación de proyectos productivos que garanticen la seguridad alimentaria.

D. Ordenar al Ministerio de Educación la construcción de sedes adecuadas educativas dotación de muebles y útiles escolares, apoyo en los procesos de formación a docentes (etnoeducadores), promover la educación bilingüe, escenarios y dotación de implementos deportivos, modelo pedagógico acorde a las costumbres de los grupos étnicos.

E. Ordenar al Ministerio de Protección Social, Uaesa de Arauca, Secretaría de Salud de Tame y Puerto Rondón, Gobernación del departamento de Arauca. Crear un protocolo de atención que obedezca a sus necesidades y especificidades, que se desarrollen en sus territorios teniendo en cuenta sus creencias e imaginarios colectivos y promueva el uso de medicina ancestral en complementariedad con la medicina occidental. Además brindar asistencia psicosocial”.

3. Intervención de las partes accionadas.

El 3 de agosto de 2010 el juez de primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al director de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, al Ministerio del Interior y de Justicia-Director de Etnias, al Ministerio del Ambiente y de Vivienda, al Gerente General del Incoder, al municipio de Tame, al municipio de Puerto Rondón y a la Gobernación del departamento de Arauca.

3.1. El Gobernador de Arauca hizo referencia a la normatividad relacionada con la atención a la población víctima del desplazamiento forzado e informó lo que ha ejecutado y lo proyectado a favor de las comunidades indígenas.

Así, indicó que entre los proyectos se encuentran: Proyecto de fortalecimiento del gobierno propio de los pueblos indígenas del departamento de Arauca, recuperación de la memoria colectiva ancestral de los pueblos indígenas en el departamento de Arauca; Apoyo a la etnoeducación como eje fundamental de la autonomía y cultura de las comunidades indígenas a través de la preservación de su lengua, usos y costumbres milenarios del departamento de Arauca; Proyecto de concertación e implementación de los planes de vida de las comunidades indígenas de los pueblos Hitnu, Sikuani, Playeros y Betoy del departamento de Arauca; Apoyo a los procesos de educación superior para las comunidades indígenas y afrocolombianas del departamento de Arauca; Ampliación y optimización de los sistemas de suministro de agua en las comunidades indígenas del departamento de Arauca; Optimización del sistema de saneamiento básico en las comunidades indígenas del municipio de Tame, departamento de Arauca; Fortalecimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas del departamento de Arauca; Plan Conuco; Dotación de equipos de insumo para el fortalecimiento de los proyectos productivos de los centros educativos indígenas del departamento de Arauca; Construcción de 3 Aulas móviles sector Iguanitos municipio de Tame, Construcción de estructura cubierta unidades sanitarias, cerramiento y obras complementarias del Betoy del municipio de Tame; Ampliación Infraestructura física del Makaguan del municipio Fortul; Apoyo a la construcción y formulación de un plan de atención integral diferencial en salud de los pueblos indígenas en el departamento de Arauca y Apoyo al fortalecimiento de la etnosalud a través de mecanismos y acciones que permitan a los pueblos indígenas reducir la proliferación de patologías y la atención integral en salud en el departamento de Arauca (fl. 316- 333, cdno. 1ª instancia).

3.2. El Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, hoy Ministerio del Interior conforme con el artículo 1º y 2º de la Ley 1444 de 2011, solicitó declarar la improcedencia de la tutela en relación con el mencionado ministerio o la negación del amparo por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Señaló que los procesos de retorno y reubicación se adelantan en el marco de los comités territoriales (municipales o departamentales) de atención integral a la población desplazada (D. 250/2005) y que entre las funciones atribuidas a los alcaldes y gobernadores según el Decreto 1997 de 2009 está la de diseñar acciones que garanticen el goce efectivo de los derechos de las poblaciones retornadas, reubicadas o reasentadas que se encuentren en sus respetivas jurisdicciones mediante una estrategia de coordinación conforme con el Acuerdo 6 de 2006 del Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada y el Protocolo para el Acompañamiento a los Procesos de Retorno o Reubicación de Población Desplazada instituido por Acción Social.

Agregó que entre las funciones previstas en el artículo 13 del Decreto 4530 de 2008, al Instituto Colombiano de Reforma Agraria, hoy Incoder, le corresponde el saneamiento y ampliación del territorio conforme con el Decreto 3759 de 2009(3), la Ley 70 de 1993(4), la Ley 160 de 1994(5) y la Resolución 2429 del 25 de noviembre de 2009(6).

Conforme con lo anterior, señaló que el Ministerio del Interior y de Justicia no es competente para responder o atender los requerimientos de esta tutela y por ende no se presenta vulneración de derechos por parte de esta entidad (fl. 334-341, cdno. 1ª instancia).

3.3. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-Incoder solicitó denegar la presente acción de tutela. Señaló que de acuerdo con lo obrante en el expediente no se ha tramitado en su dependencia ninguna petición para lograr la reubicación de la comunidad y que para iniciar el procedimiento de constitución de resguardo debe cumplirse con lo ordenado en el Decreto 1397 de 1996 y el Decreto 982 de 1999 que establece que la Comisión Nacional de Territorios Indígenas debe programar las acciones para su constitución, determinar las prioridades y proponer la asignación de recursos en el presupuesto nacional. Dicha norma debe ser aplicada de manera concordante con las funciones establecidas al Incoder en el Decreto 3759 de 2009 (art. 4º, nums. 16 y 17 y art. 15, num. 11).

Añadió que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sus prioridades con el fin de controlar su propio desarrollo económico, social y cultural, éstos de manera independiente y para los fines de reubicación deberán cumplir con sus requisitos y los que la ley ha establecido para dotar de tierras ancestrales a sus comunidades y concluyó que si bien es la entidad encargada de ejecutar y acompañar los procedimientos para la constitución, ampliación, saneamiento y restructuración de los resguardos, no es el órgano competente para priorizar necesidades de atención y constitución de resguardos, pues ello es función de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, quien priorizó las comunidades referidas en el Auto 4 de 2009 emitido por esta corporación.

3.4. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial solicitó negar las pretensiones formuladas y declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva. Luego de señalar las normas relacionadas con el subsidio de vivienda para la población desplazada(7), consideró que conforme con sus funciones (D. 216/2003, art. 2º, la L. 99/93 y 489/98) no es la entidad encargada de satisfacer las pretensiones formuladas por los accionantes, esto es, la de gestionar y asegurar una reubicación y la de garantizar el saneamiento por deterioro ambiental y presión demográfica de un territorio. Señaló que la competencia recae en las entidades territoriales, en la Corporación Autónoma Regional, en el Ministerio del Interior y de Justicia, en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y en la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.

3.5. El Alcalde Municipal de Puerto Rondón solicitó “excluir al municipio de Puerto Rondón-Arauca de la presente acción de tutela”. Argumentó que antes del desplazamiento de la comunidad ‘Inut macaguan’ asentada en las estribaciones del río Cuiloto, se gestionó con la Gobernación del departamento de Arauca y se logró la compra de un terreno con el propósito de constituirse en un resguardo donde se estaban adelantando proyectos productivos, pero que no se logró su legalización ante el Incoder y el Ministerio del Interior, debido precisamente al desplazamiento masivo. Señaló que dicha comunidad no recibe ayuda del Sistema General de Participaciones al no estar constituída como resguardo y que el municipio de Puerto Rondón ha prestado la mayor ayuda humanitaria de emergencia pese a la limitación presupuestal. Enfatiza que el problema no es la capacidad institucional sino la falta de recursos económicos.

Añadió que la comunidad indígena está asentada en la escuela de la vereda Corocito y que en diferentes comités se ha tratado el tema del posible retorno, pero que la comunidad no quiere retornar al territorio que fue comprado. Agregó que si bien la escuela no es el medio adecuado para practicar la cacería de animales salvajes, se ha prestado a la comunidad la atención humanitaria de emergencia, consistente en entrega de mercados, brigadas de salud, entrega de útiles de trabajo, etc.

Finalmente dijo que no hay ninguna omisión en el cumplimiento de sus deberes como ente administrativo municipal y que mientras exista presencia de grupos al margen de la ley en el área rural del municipio de Puerto Rondón no resulta viable la reubicación de la comunidad aborigen ‘Inut Macaguan’.

3.6. El alcalde del municipio de Tame (fl. 380, cdno. anexo) señaló que en el plenario no existe acta de nombramiento y posesión o resolución de delegación de los accionantes, motivo por el cual solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Dijo que el ente municipal ha cumplido cabalmente con sus obligaciones, pues ha proferido diversos decretos para atender dicha problemática, ha realizado un gran número de reuniones con el comité de desplazados a fin de establecer obligaciones y competencias y ha realizado gestiones ante organismos nacionales a fin de lograr el proceso de desminado y reubicación de los indígenas afectados.

Frente a la pretensión de reubicación, señaló que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante Resolución 3 del 4 de enero de 2010 abrió convocatoria pública para el otorgamiento de subsidio integral de tierras a la población en situación de desplazamiento por parte de la violencia. Agregó que son el Incoder y el departamento de Arauca “los encargados de realizar la compra de terreno para obtener la reubicación de las comunidades nativas, a fin de dar cumplimiento con la presente acción, pues como se vislumbra el ente municipal (...) carece de asignaciones presupuestales para cumplir con tal fin, y sus obligaciones legales no tienen esta facultad”.

Por lo expuesto, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la competencia para la reubicación recae en el Incoder y en el departamento de Arauca. Reiteró que deben cumplir con los requisitos para que la población indígena pueda ser beneficiaria de la Resolución 3 del 4 de enero de 2010, que la solicitud la tiene que presentar el gobernador del respectivo resguardo, así como la búsqueda del nuevo territorio por adquirir, pues solo este conoce la idiosincrasia de su pueblo.

3.7. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de manera extemporánea, se opuso a la prosperidad de esta acción de tutela, en razón a que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y solicitó que se declare probada la falta de legitimación por pasiva.

Consideró que las entidades territoriales, la Corporación Autónoma Regional, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional son las encargadas de gestionar y asegurar una reubicación pronta, segura, voluntaria y digna para las comunidades indígenas actoras y garantizar el saneamiento por deterioro ambiental y presión demográfica del territorio albergado por las comunidades indígenas desplazadas (fls. 10-17, cdno. Corte).

3.8. Pese a ser notificados la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, el Ministerio de Defensa, el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, UAESA, no contestaron la presente demanda de tutela.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

a. Copia del Decreto 174 del 30 de abril de 2008 por medio del cual se crea el Comité Municipal de Atención Integral a la Población Desplazada por la violencia en el municipio de Tame (fl. 31 y ss., cdno. anexo), entre las funciones en atención integral de la población desplazada está “5. Coordinar y llevar a cabo procesos de retorno voluntario, reubicación e integración local, en condiciones dignas y seguras en el municipio de Tame” (fl. 41).

b. Copia del Decreto 204 del 21 de mayo de 2008 por medio del cual se adopta el plan de contingencia para la prevención y atención de la población en situación de desplazamiento masivo en el municipio de Tame, Arauca (fl. 59 y ss. cdno. anexo): “Artículo 1º: adóptese el Plan de contingencias para la Prevención y Atención de la Población en Situación de Desplazamiento masivo en el municipio de Tame, y que será la instancia de coordinación interinstitucional del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada SNAIPD, encargado de identificar, planificar y operativizar la política de atención a esta población en el municipio de Tame” (fl. 61, cdno. anexo).

c. Copia del Acta 10 del Comité Municipal de Desplazados del 24 de septiembre de 2008 en la que consta que las comunidades que conforman los resguardos Caño Claro e Iguanitos quieren retornar y que los que integran el resguardo La Esperanza quiere reubicación y “se acordó que la comisión verificadora realizará la visita a los resguardos con el fin de verificar condiciones de retorno” (fls. 76 y 85, cdno. anexo).

d. Copia de un oficio de 25 de septiembre de 2008 dirigido al Comandante Batallón de Ingenieros 18 por el Secretario General y Desarrollo Comunitario del municipio de Tame en el que solicita se informe “si hay garantías de seguridad para que los resguardos indígenas desplazados por la violencia que se encuentran ubicados en el caserío de Betoyes, puedan retornar a sus resguardos y volver a tomar sus territorios. El resguardo indígena de Caño Claro ha manifestado su voluntad de retornar al resguardo. El resguardo indígena de Iguanitos ha manifestado su voluntad de retornar al resguardo. El resguardo indígena de la Esperanza, manifestaron que quiere la reubicación, pero es necesario tener certeza sobre la seguridad en el resguardo, debido a que nos ayudaría a tomar decisión de la solicitud hecha de la reubicación” (fl. 99, cdno. anexo).

e. Mediante oficio del 9 de octubre de 2008 la Brigada Móvil 5 del Ejército Nacional señaló que “no se tiene conocimiento de amenazas de los grupos narcoterroristas sobre los resguardos indígenas de Caño Claro, Iguanitos y la Esperanza (...)” (fl. 101, cdno. anexo).

f. Copia del acta 03 del 6 de octubre de 2008 del comité de desplazados municipio de Tame en la que consta: “1. Se concluyo que no era posible el plan retorno para las comunidades Iguanitos y La Esperanza; y que por lo tanto se asignaba por un período de 5 años la reubicación en el territorio del resguardo Parreros y durante esos 5 años ellos podrán cultivar, construir agua potable, vivienda y escuela (...)” (fl. 103, cdno. anexo).

g. El 17 de febrero de 2009 el Secretario General y Desarrollo Comunitario del municipio de Tame le solicitó al Teniente Coronel, Comandante Brigada Móvil 5 la misma información solicitada al Comandante Batallón de Ingenieros 18 referenciada en el literal d) de este acápite de pruebas (fl. 177, cdno. 1ª instancia).

h. El 16 de marzo de 2009 la Oficina Jurídica de la Brigada Móvil 5 del Ejército Nacional señaló que “se vienen desarrollando operaciones militares sobre el área con el fin de garantizar la seguridad ciudadana en general; obtenido hasta la fecha resultados importantes que de manera significativa han diezmado el accionar terrorista de las estructuras, sin embargo en oportunidades la unidad se ve afectada en cuanto a la disponibilidad de tropas para cubrir todas las áreas de forma permanente” (fl. 178, cdno. 1ª instancia).

i. En el Acta 3 del Comité Municipal de Atención a la Población Desplazada-municipio de Tame del 14 de abril de 2009 constan las siguientes intervenciones: “Dr. Carlos Yovany Caro, secretario de gobierno (...) manifestó que la Administración Municipal no cuenta con recursos para adquirir tierras, por tal razón se le ha solicitado a la gobernación con el fin de reubicar temporalmente a los indígenas desplazados (...) las comunidades están perdiendo identidad, conservación de la cultura, divisiones y asinamiento (sic); en el resguardo sin posibilidad de oferta ambiental, productiva que garantice su calidad de vida digna. Nuestra preocupación como municipio es la no respuesta positiva para buscar la solución de la reubicación, debido a que no hay garantías de retorno por ahora (...) Sr José Martínez Santier, Gobernador Resguardo Indígena de la Esperanza (...) nuestra preocupación es saber cuándo vamos a ser reubicados, pues la posibilidad de retorno no es muy viable. Los indígenas del resguardo Parreros donde estamos arrimados nos ofenden muy seguido, sacándonos el hecho de que estamos en un territorio prestado; han llegado al punto de decirnos que nos cambian mercado por el espacio donde estamos (...) Sr. Mauricio Parada, Gobernado Resguardo Indígena de Caño Claro (...) en nuestra comunidad hay problemas internos, de ahí que 11 familias las cuales no respetan nuestro reglamento interno, salieron y se localizaron en un sitio dentro del resguardo, territorio que se llama Caño Mico, hace dos semanas por enfrentamientos entre las dos guerrillas se vieron en la obligación de salir y hoy por hoy se encuentran en Pueblo Seco (...) igualmente creo que el retorno no es viable, pues los indígenas sienten mucho temor volver al resguardo por el orden público, lo que realmente queremos es la reubicación inmediata a un sitio donde podamos trabajar en paz (...) Compromisos (...) 3. Enviar solicitud al Ministerio del Interior para el proceso de la reubicación (...) 5. Esperar informe de asuntos indígenas para adelantar el proceso de reubicación de los indígenas desplazados en Pueblo Seco” (fls. 183 -187, cdno. 1ª instancia).

j. Copia del acta 03 del Comité Municipal de Atención a Población Desplazada del 14 de abril de 2009 que concluyó ente los compromisos el de “3. Enviar solicitud al Ministerio del Interior para el proceso de la reubicación (...). 5. Esperar informe de asuntos indígenas para adelantar el proceso de reubicación de los indígenas desplazados en Pueblo Seco” (fls. 154-159, cdno. anexo).

k. En el Acta 05 el Comité Municipal de Atención a Población Desplazada-municipio de Tame el 18 de junio 2009 se comprometió: “gestión sobre la reubicación de los resguardos desplazados a cargo del comité” (fl. 191-194 cdno. 1ª instancia). Igual compromiso consta en el acta 05-01 del 18 de junio de 2009 del Comité Municipal de Atención a Población Desplazada en el municipio de Tame (fls. 187-192, cdno. anexo).

l. El 19 de junio de 2009 el Secretario de Gobierno y Convivencia Ciudadana del municipio de Tame le informó a la Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia que “lo más urgente para evitar un mayor agravamiento de la situación en contra de la vida e integridad de los pueblos indígenas (04), concentrado en un solo resguardo es lograr una reubicación lo más pronto posible y así será más fácil de garantizar la atención de manera diferencial a estas comunidades. Lo anterior se solicita porque no hay condiciones de seguridad en los resguardos abandonados para poder lograr un retorno cumpliendo con los principios legales del retorno. Igualmente le informo que dentro del CDAIPD ya se ha agotado con la gobernación del departamento en muchas ocasiones la solicitud de adquirir un terreno, sin encontrar una respuesta positiva, por lo cual acudo ante usted requiriéndole su intervención para que solidariamente nos ayude a solucionar esta problemática de falta de tierras para lograr la reubicación de los resguardos indígenas. Y así garantizar la unidad y cultura de estas comunidades desplazadas” (fl. 195, cdno. 1ª instancia) (resaltado fuera del texto).

m. El 7 de julio de 2009 el Director de Asuntos Indígenas, Minorías y rom informó al Secretario de Gobierno y Convivencia Ciudadana del municipio de Tame que “para el municipio de Tame y en especial para las poblaciones asentadas en Betoyes se elaboró un plan de acción de manera concertada con los gobernadores del resguardo, los capitanes y las entidades del nivel regional y local. En este orden de ideas y en el marco de nuestras competencias, se coordinará una mesa interinstitucional con las entidades de orden nacional, regional y autoridades indígenas, para hacer seguimiento a dicho plan y tomar medidas ante las problemáticas por usted presentadas” (fl. 209-2010, cdno. 1ª instancia).

n. Copia del Acta 6 del 24 de julio de 2009 del Comité Municipal de Atención a Población Desplazada, municipio de Tame en el que consta: “fase de estabilización económica 1. Desarrollar programas, planes y proyectos referentes a la reubicación y retorno de la población desplazada” (fl. 208, cdno. anexo).

ñ. Copia del Acta 6 del 23 de septiembre de 2009 del Comité Mesa de Estabilización Socioeconómica PIU, en el que consta: “ajuste de compromisos al presupuesto 2010, entre otros: 3. El secretario de infraestructura quien fue el encargado de investigar si existe un predio donde se pueda reubicar esta comunidad, manifiesta que el municipio no cuenta con los terrenos, para realizar la reubicación de las comunidades, pero se dirige a los funcionarios del Incoder quienes ratifican que no hay terrenos para esta reubicación que los terrenos que existen ya están ocupados o estregados (sic) a otras comunidades indígenas y sugieren solicitar recursos a la gobernación, también se comprometen a elaborar un listado de predios aledaños a los resguardos para posibles compras (...)” (fls. 107-108, cdno. anexo).

o. Copia del Decreto 100-064 del 17 de diciembre de 2009 por medio del cual se adopta el plan integral único PIU para la atención a la población en situación de desplazamiento forzado en el municipio de Tame, Arauca, elaborado por el CMAIDP, documento que hace parte integral de este acuerdo (fls. 3-4, cdno. anexo).

p. El 10 de mayo de 2010 la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía Municipal de Tame informó al Procurador Regional de Arauca que “en cuanto al retorno y reubicación se ha venido gestionando desde los consejos de seguridad y el CMAIPD ante la fuerza pública la evaluación de seguridad y su garantía en la jurisdicción municipal y especialmente en los resguardos indígenas de las tres comunidades desplazadas, como el segundo principio que debe cumplirse en el protocolo de retorno, después de la voluntariedad. Por otra parte en el PIU se han destinado 38 millones de pesos para la reubicación o retorno de comunidades indígenas en condición de desplazamiento, teniendo en cuenta que el resguardo Parreros recibió temporalmente las comunidades indígenas desplazadas, situación que ha venido generando inconvenientes de convivencia y salubridad, por el hacinamiento” (fl. 155, cdno.1ª instancia).

q. En informe del 11 de mayo de 2010 la Gobernación de Arauca-Intervención Forzosa Técnica Administrativa de la Unidad Administrativa de Salud de Arauca informó al Procurador Regional de Arauca que “en cuanto al retorno y reubicación se ha venido gestionando desde los consejos de seguridad y el CMAIPD ante la fuerza pública la evolución de seguridad y su garantía en los resguardos indígenas de las tres comunidades desplazadas, como el segundo principio que debe cumplirse en el protocolo de retorno, después de la voluntariedad. Por otra parte en el PIU se han destinado 38 millones de pesos para ser cofinanciados con otras entidades para la consecución de un territorio para la reubicación o para financiar proyectos o garantizar un oportuno retorno, en caso de lograrlo” (fl. 146, cdno. 1ª instancia).

r. Copia de la Resolución 3 de 4 de 2010 proferida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural- Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-Incoder “por medio de la cual se abre convocatoria pública para el otorgamiento del subsidio integral de tierras a la población (hombres o mujeres) en situación de desplazamiento forzado por la violencia” (fls. 233-239, cdno. anexo).

s. Copia del plan de acción resguardos indígenas desplazados en el municipio de Tame, en el que se asigna la obligación de reubicación temporal a la Gobernación de Arauca (fls. 133-142, cdno. anexo) (sin fecha).

II. Sentencia objeto de revisión

El 12 de agosto de 2010 el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca resolvió “declarar improcedente la acción de tutela”. Consideró que los accionantes no acreditaron la condición de agentes del Ministerio Público y que “el tema de los indígenas desplazados ya fue objeto de pronunciamiento, con todos los bemoles y seguimientos que se han hecho a las órdenes, siendo innegable, como lo reconocen los diversos informes de la Procuraduría (existen 82 informes de seguimientos de 13 entidades, los cuales alcanzan 20.000 folios), que el Estado ha concurrido a implementar soluciones básicas a los principales problemas (salud, vivienda, educación, salubridad), y más que irresponsable sería, el que esta Sala pretendiera dar órdenes para solucionar un estado de cosas ya declarado inconstitucional y que ha sido imposible de superar en un lapso de cinco años”.

Agregó que “existen una serie de normas, órdenes administrativas, medidas cautelares dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Actuaciones Judiciales, expedidas específicamente con la finalidad de solucionar los problemas de los desplazados y, por tanto, si los actores consideran que ha existido una inaplicación de las mismas, el camino procedente sería el de la acción de cumplimiento, desarrollada por la Ley 393 de 1997, que según la doctrina está instituida para propender a que las autoridades públicas renuentes no burlen el mandado imperativo de las leyes o las decisiones administrativas y hagan efectiva las obligaciones estatales que se derivan de las mismas. No debe perderse de vista, además, que el mecanismo de la tutela es un mecanismo residual y que tan solo procede a falta de otro mecanismo de defensa, salvo excepcionales casos”.

Dijo que “de conformidad con el inciso final del artículo 27 del Decreto 2591, el Juez mantendrá su competencia hasta cuando esté restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza, y por tanto, en el tema en comento, corresponde todavía a la Corte Constitucional velar por el cumplimiento de sus órdenes. (...) Entonces, si los accionantes consideran que no se han hecho efectivas las órdenes para restablecer los derechos de las comunidades indígenas desplazadas, o que aún no se han eliminado las amenazas a los derechos fundamentales de tales comunidades, lo procedente sería iniciar un incidente de desacato, si consideran que los factores objetivo y subjetivo se encuentran presentes para pregonarlo” y añadió que “como se ha visto y dicho reiteradamente, con posterioridad se han dictado los autos 218 de 2006, 109 de 2007, 004 de 2009 y 008 de 2009, precisamente ejerciendo la Corte la facultad antedicha contenida en el inciso final del artículo 27, luego mal podría otro Juez de tutela entrar a interferir en situación ya decidida”.

III. Revisión por la Corte Constitucional

Remitido el expediente a esta corporación, la Sala de Selección Número Diez, mediante auto del 27 de octubre de 2010, dispuso su revisión por la Sala Tercera de esta corporación.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.

2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

2.1. Por auto del 10 de marzo de 2011 la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional resolvió notificar a las comunidades de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas en el municipio de Betoyes, municipio de Tame, y a la Comunidad Hitnú asentada en el municipio de Puerto Rondón, el auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el 3 de agosto de 2010 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, para que se pronunciaran acerca de los hechos y pretensiones en que se fundamenta la solicitud de amparo y en especial: a) realicen una descripción detallada de las características físicas del territorio que habitaban y de sus prácticas culturales tradicionales directamente vinculadas con éste e indiquen b) si han solicitado el retorno o la reubicación en razón del desplazamiento forzado.

Asimismo, se requirió al Ministerio del Interior y de Justicia-Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, hoy Ministerio del Interior conforme con los artículos 1º y 2º de la Ley 1444 de 2011, para que informe: a) Si las comunidades de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú en el departamento de Arauca, están reconocidas como comunidades indígenas y/o si éstas tienen algún tipo de relación con las comunidades indígenas Sikuani y Makaguan y b) si la respuesta es afirmativa, señale i) a qué etnia pertenece; ii) quién es la autoridad que los representa y iii) si están constituidos en resguardo.

A la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional se le solicitó: a) contestar la demanda de tutela que originó este proceso y la cual le fue notificada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca el 3 de agosto de 2010; b) informe si conoce algún trámite relacionado con la protección de las tierras que tuvieron que abandonar las comunidades ubicadas en Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú en el departamento de Arauca, en el marco del Decreto 2007 de 2001; c) informe el proceso adelantado para la reubicación de la comunidad indígena Nukak Maku dispuesta en el Auto 04 de 2009 emitido por la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia de Tutela T-25 de 2004 e informe los resultados y evaluación de dicha acción; d) informe si ha hecho parte de los comités territoriales efectuados en el departamento de Arauca donde se haya evaluado la situación de las comunidades indígenas desplazadas mencionadas y su intención de retorno o reubicación.

En caso de existir respuesta positiva, se solicitó que indicara en qué fase del proceso de retorno o reubicación se encuentran estas comunidades y cuál es su estado actual respecto a su ubicación; e) informe si el Comité Técnico del Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada ha estudiado el caso de estas comunidades indígenas desplazadas respecto de su intención de retorno o reubicación (D. 1997/2009, art. 1º); f) indique si algunas de estas comunidades hacen parte del plan de salvaguarda étnica del pueblo Sikuani ordenado en el Auto 4 de 2009 y si en éste se ha hecho referencia a procesos de retorno o reubicación y g) informe en el marco de su competencia ¿Cuál es el estado actual de la comunidad Hitnú asentada en el municipio de Puerto Rondón y de las comunidades de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas en el municipio de Betoyes, municipio de Tame?

También se requirió al Ministro de Agricultura para que informe si la Comisión Nacional de Territorios Indígenas tiene alguna posición especial en lo concerniente con comunidades indígenas desplazadas por la violencia y su relación con solicitudes de retorno o reubicación y si específicamente ha tratado la problemática que se plantea en esta acción de tutela, esto es, la reubicación y/o retorno de las comunidades indígenas de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú en el departamento de Arauca (D. 1397/1996, art. 2º, num. 3º, lit. b) y demás normas pertinentes). En caso afirmativo, allegue los documentos que estime pertinentes.

Al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, se le solicitó que informe, respecto de las comunidades de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú del departamento de Arauca, qué acciones ha realizado en el marco de sus funciones previstas en los numerales 16 y 17 del artículo 3º del Decreto 3759 de 2009(8)y en el Decreto 2164 de 1995(9).

Se invitó al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, ACNUR, a la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, a la Comisión de Seguimiento a la Política sobre Desplazamiento y al Consejo Regional Indígena de Arauca, a que participen en este trámite de tutela rindiendo conceptos técnicos referidos a las implicaciones de los procesos de reubicación de comunidades indígenas desplazadas; y se solicitó a la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia de Tutela T-025 de 2004 que informe, en caso de que sea de su conocimiento, la situación de las comunidades indígenas de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú en el departamento de Arauca en lo que concierne a procesos de reubicación o retorno, y allegue los documentos que estime pertinentes.

Finalmente, se suspendió el término para la resolución del trámite de revisión del fallo proferido dentro del expediente de la referencia, hasta cuando fuera recibida y evaluada por esta corporación la información indicada anteriormente (art. 570, Ac. 05/92 -Reglamento interno de esta corporación).

2.2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-Dirección de Desarrollo Rural indicó que en la última reunión de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas realizada en Bogotá se priorizaron las comunidades indígenas señaladas por la Corte Constitucional en el Auto 4 de 2009 en las que se encuentran las de Arauca y con base en lo anterior el Incoder ha adelantado los procesos. Agregó que en virtud de las órdenes dadas en el Auto 382 de 2010 se delegó al Incoder adelantar los procesos pertinentes, de este modo ha realizado reuniones en Arauca con las comunidades indígenas y delegados de las instituciones. Concluyó que hará las observaciones pertinentes en la Comisión Nacional de Territorios Indígenas para dar especial tratamiento a estas comunidades (fl. 38, cdno. Corte).

2.3. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-Incoder dijo que: a) participó en la reunión interinstitucional del 10 de febrero de 2011 con el fin de establecer compromisos para atender a la población indígena conforme con los autos 04 de 2009 y 382 de 2010 y se comprometió a “adelantar los procesos de legalización de tierras del Fondo Nacional Agrario de predios que han sido adquiridos por recursos de transferencias a través de las alcaldías municipales y/o la gobernación a partir del mes de abril y para ello viene adelantando la recolección de la información de los predios, que actualmente estas comunidades vienen usufructuando”; b) la comunidad Hitnu Cuiloto Marreros cuenta con un predio adquirido por transferencia por la Gobernación de Arauca, pero la comunidad está dividida en convertirlo en resguardo o en reubicarse en otro lugar; c) el Ministerio de Defensa señaló que existe riesgo en cualquiera de los municipios que hacen parte de ese departamento; d) la comunidad se comprometió a establecer los predios en los que se adelantó el proceso de adquisición y finalmente no fueron adquiridos; e) la Coordinación Técnica de Arauca el 21 de febrero de 2010 envió la solicitud de oferta de predios para la ampliación del resguardo indígena el romano (la ilusión) en el municipio de Arauca y el Resguardo Indígena de La Esperanza en el municipio de Tame y el 23 de febrero la solicitud de oferta de predios para el resguardo indígena la Esperanza en el municipio de Arauca; f) el 18 de marzo de 2011 se registraron 7 ofertas de predios presentados por los propietarios a solicitud de las comunidades indígenas interesadas a las cuales se les hará el proceso de adquisición que establece el Decreto 2666 de 1994, si la oferta es aceptada por los propietarios se continúa con la negociación de adquisición de los predios. (fl. 40-43, cdno. Corte)

2.4. El Ministerio del Interior y de Justicia informó que Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros están constituidos como Resguardos mediante actos administrativos independientes proferidos por el Instituto Agrario de la Reforma Agraria, Incora y agregó que la comunidad denominada Hitnú Cuiloto Marrero ubicada aparentemente en el municipio de Puerto Rondón no se encuentra registrada como comunidad en esa Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom (fl. 44 y ss, cdno. Corte).

Adjuntó el siguiente cuadro:

Resguardo indígenaActo administrativoGrupo étnicoAutoridad nacional
Caño ClaroRes 083/14-12/84GuahiboNo registrado
La EsperanzaRes 07/07-02/95GuahiboNo registrado
IguanitosRes 082/01 -07-82
142/20-12/82
CuivaNo registrado
ParrerosRes 15/20-02/85GuahiboNo resgitrado

2.5. La Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional solicitó “negar las peticiones incoadas en el escrito de tutela, presenta por el Procurador Regional del Arauca y el Defensor del Pueblo Regional a nombre de las comunidades indígenas de Caño Claro, la Esperanza, Iguanitos y Parreros y otros, en razón a que Acción Social, ha realizado dentro del marco de su competencia todas y cada una de las gestiones encaminadas a dar cumplimiento a lo señalado en la ley” (fl. 106 y ss, cdno. Corte).

Respondió frente a los requerimientos realizados por esta Corporación lo siguiente: a) el Alcalde de Tame mediante Decreto 63 del 16 de agosto de 2007 (fls- 145-147, cdno. Corte) “declara como zona de inminente riesgo de desplazamiento forzado o de desplazamiento forzado y limitaciones a la enajenación o transferencia a cualquier título de bienes rurales del Resguardo La Esperanza, ubicado en la vereda la Siberia, municipio de Tame y semejante declaración se efectuó mediante Decreto 30 del 23 de mayo de 2007 (fls. 137-140, cdno. Corte) respecto de algunas veredas del municipio de Tame entre las que se encuentran los territorios de los resguardos indígenas de Caño Claro, La Esperanza e Iguanitos. De estos decretos se informó a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Arauca y se solicitó al Incoder abstenerse de adelantar procedimientos de titulación de terrenos baldíos en las zonas de riesgo declaradas. Dijo que “en el caso de la comunidad Cuiloto Marrero del municipio de Puerto Rondón, Acción Social no tiene conocimiento de declaratorias de protección de su respectivo territorio de resguardo”.

Respecto del proceso adelantado para la reubicación de la comunidad indígena Nukak Maku señaló que se ha avanzado en la formulación del Plan Integral de Atención diferencial para los Nukak ubicados en los asentamientos de Agua Bonita y Villa Leonor (Sector de Barrancón) en el Resguardo del Refugio. Este plan tuvo como base el diálogo entre familias Nukak Maku y entidades de nivel nacional, regional y local y partió del reconocimiento de sus usos y costumbres y su visión de gobierno y territorio. Se han efectuado diversos acuerdos como: a) explorar los territorios para evaluar las condiciones de retorno, visitas efectuadas con miembros de la comunidad y la defensoría del pueblo; b) definido el retorno se estableció que el proceso debe ir acompañado de programas estatales de apoyo y acompañamiento que responda a las necesidades planteadas; c) cuando no se puede hacer el retorno ello implica que “el Estado colombiano deberá seguir atendiendo al grupo (...), así como a los otros indígenas desterrados de esta región, como los guayaberos, con planes de atención integral diferencial que respondan a sus particularidades étnicas, a su condición de desplazados forzados y a sus expectativas”.

Dijo que ha hecho parte del Comité Departamental de Atención Integral a la Población Desplazada de Arauca y en los Comités Municipales de Tame y de Puerto Rondón.

Respecto de las comunidades relacionadas en la acción de tutela informó:

a) Hitnu Cuiloto Marrero: es una comunidad no constituída en resguardo, se encuentra asentado en la escuela de Corocito, en calidad de desplazados, son 16 familias, 72 miembros, en el municipio de Puerto Rondón y pertenecen a la etnia Hitnú.

b) Iguanitos: el resguardo y la comunidad llevan el mismo nombre, se encuentran asentados 21 familias que corresponden a 95 personas en Parreros en calidad de desplazados y 14 familias en Iguanitos en retorno no acompañado. Ubicados en el municipio de Tame y pertenecen a la etnia Makaguan.

c) Caño Claro: el resguardo y la comunidad llevan el mismo nombre, 31 familias que corresponden a 131 personas se encuentran asentadas en Parreros en calidad de desplazados y 15 familias que corresponden a 61 miembros retornaron a Caño Claro en un proceso sin acompañamiento. Se encuentran en el municipio de Tame y pertenecen a la etnia Makaguan.

d) La Esperanza: el resguardo y la comunidad llevan el mismo nombre, se encuentran en Parreros en calidad de desplazados son 37 familias y 135 miembros, en el municipio de Tame y pertenecen a la etnia Makaguan.

e) Parreros: habitan en su lugar de origen, la comunidad y el resguardo llevan el mismo nombre son 43 familias y 215 miembros, ubicados en el municipio de Tame y pertenece a la etnia Makaguan.

Con respecto a las solicitudes de retorno se ha informado a partir de los conceptos emitidos por la Fuerza Pública que no existen condiciones de seguridad para garantizar el retorno y que estos procesos sólo los acompaña Acción Social si cumplen con las características de voluntariedad, dignidad y seguridad de la población. Los retornos que se han hecho han sido en oposición a las instituciones. Desde el 2007 se ha pedido informe sobre la seguridad a la Fuerza Pública.

Señaló que para la reubicación se está a la espera de que el Incoder y la administración pública compren o arriende o subarriende predios para este efecto. En todas las reuniones se llega a la conclusión que el esquema es la reubicación (reunión del 28 de febrero de 2011 del comité departamental de atención integral a la población desplazada de Arauca y del 12 de abril de 2010 y reunión del 24 de enero de 2011 del comité municipal de atención integral a la población desplazada de Tame, Arauca)

Con respecto a la situación de desplazamiento dijo que se ha dado la atención humanitaria de emergencia, que el Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada, CNAIPD el 31 de enero de 2011 conoció de la situación. Señaló que el Auto 4 se dirige al pueblo Betoyes, el cual no es un pueblo indígena sino que contiene varios pueblos indígenas de origen Sikuani y Makaguan y que se está construyendo el plan de salvaguarda. El Auto 382 de 2010 se emite para la protección de las comunidades Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros del municipio de Tame, así como para las comunidades Hitnú de los municipios de Puerto Rondón y Arauca.

Señaló que en Tame se ha brindado ayudas relacionadas con el alojamiento y se ha hecho evidente los desacuerdos de la comunidad Parreros de que las otras comunidades continúen asentadas allí y no han autorizado desarrollar un proyecto de vivienda en su tierra para dichas comunidades. Informó de la entrega de alimentos, kits de aseo y kits de hábitat en el año 2009 —8 entregas—, en el año 2010 —10 entregas— y en el año 2011 —1 entrega— y del suministro de hamacas y toldillos y de la realización de campañas de desparacitación e informó que los menores asisten a clases en el Centro Educativo Indígena, CEIN Betoy y en la Escuela Miguel Puyo.

En lo que respecta a la comunidad Hitnu Cuiloto Marrero no hay condiciones de seguridad para que retornen; el resguardo no está legalmente constituido; esta comunidad tiene patrones seminómadas. En la actualidad están asentados en la antigua escuela del municipio de Puerto Rondón, sus condiciones socio-económicas y de salubridad son muy deficientes y precarias; es la única comunidad en el municipio y allí no existe una oficina de asuntos indígenas por parte de la alcaldía. No se encuentran adultos mayores, las personas de más edad tienen 40 y 50 años lo que es perjudicial para sus usos y costumbres. Han construido 5 casas y están a la espera de construir 4 más; cuentan con los servicios de salud de manera básica y los menores se encuentran recibiendo clase.

En los documentos anexos enviados por Acción Social está el “diagnóstico de las comunidades Hitnu del corregimiento de Betoyes-municipio de Tame, Caño Claro, Iguanitos, La Esperanza (fl. 437 y ss, cdno. Corte) en el que se dice que el gobernador es una figura importante pero que no tiene mucha autoridad y “no conoce bien sus facultades”.

2.6. La Organización Nacional Indígena respecto de la petición de rendir concepto técnico relacionado con “las implicaciones de los procesos de reubicación de comunidades indígenas desplazadas”, solicitó a esta corporación “se sirva evaluar cuidadosamente, entre el traslado o el no traslado, cuál alternativa es menos lesiva para las comunidades indígenas desplazadas. Que en todo caso se tenga en cuenta el hecho de que las comunidades mismas son quienes están solicitando el traslado, el hecho de que se trata de personas en situación de desplazamiento forzado confinados y en situación de hacinamiento, el hecho de que en su condición de indígenas estas personas se encuentran en peligro de desaparecer física y culturalmente”. Agregó que “en todo caso (...) se pronuncie sobre el derecho de estas comunidades a percibir una justa indemnización por el desplazamiento del cual previamente han sido víctimas y el eventual traslado que ahora deben afrontar” (fls. 555-560, cdno. Corte).

La ONIC aludió a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007 (arts. 7º, 8º y 10); al Convenio 169 de la OIT (art. 16) y a los principios rectores de los desplazamientos forzados de la ONU (principios 7, 9 y 18). Respecto de las implicaciones sobre los procesos de reubicación de los pueblos indígenas señaló que: a) los pueblos indígenas con el territorio tienen una relación espiritual y material; b) que el desplazamiento forzado representa una fractura en el imaginario colectivo y la relación con la tierra; c) cualquier reubicación de los pueblos indígenas produce un impacto individual, colectivo, material y espiritual: colectivo porque supone rupturas a los espacios comunitarios y organizativos y descamina el ejercicio del principio de la autonomía frente a lo productivo y lo económico, pues se comienza a producir una dependencia nociva frente a las ayudas o subsidios estatales; individual porque abandona su hogar familiar pensando como maloka familiar, también representa una separación de los derechos y deberes en el marco de su propio gobierno y lo obliga a asumir roles ajenos a su hábito como trabajo asalariado en los centros urbanos, mendicidad, dependencia de alimentos procesados; en lo material porque abandonan sus prácticas tradicionales de caza, pesca, recolección, etc., que se realiza para la supervivencia, pero también como forma de vida y que se encuentran dictados en su ley de origen y en lo espiritual se rompe el escenario donde se recrea su fundamento socio vital.

En relación con el caso concreto dijo que: a) por tutela se está solicitando un nuevo traslado en razón a sus necesidades vitales insatisfechas y al grave riesgo de extinción; b) las comunidades indígenas de la acción de tutela pertenecen a los pueblos declarados en riesgo de desaparecer física y culturalmente conforme con los autos 4 de 2009 y 382 de 2010 y c) estos grupos tuvieron un primer escenario de victimización relacionado con el desplazamiento forzado de sus territorios ancestrales.

Finalmente dijo que la decisión de la Corte debe permitir avanzar “en el horizonte de conjurar o por lo menos detener la delicada situación humanitaria que viven los indígenas Hitnu y Sikuani”; además “debe establecer de manera objetiva y concreta la justa indemnización que deben percibir las comunidades que van a ser trasladadas, teniendo en cuenta que además estas mismas comunidades habían sido previamente víctimas del delito de desplazamiento forzado”.

2.7. A folio 552 consta la diligencia de notificación de esta acción de tutela a Héctor Parada Montañez gobernador del cabildo del resguardo indígena de Caño Claro; Juan Reyes Satler como gobernador del Cabildo del resguardo indígena de la Esperanza; Jairo Fernández Augusto como gobernador del cabildo del resguardo indígena de la comunidad de Parreros y a folio 553 a Miguel Ángel Iguanitos Iguanitos como gobernador del resguardo indígena de Iguanitos.

Miguel Ángel Iguanitos (fls. 562-564, cdno. Corte), en nombre de la comunidad de Iguanitos y de las comunidades indígenas de Caño Claro, la Esperanza y Parreros, respecto de la solicitud de descripción de las características del territorio que habitaban señaló:

— Que el resguardo indígena Iguanitos: “fue constituido mediante expediente 41109 ubicado en jurisdicción del municipio de Tame, plano 262876, Resolución 0082-01-07-82-0142-20-12-82 (b); en una extensión de 754 hectáreas; con una población de 19 familias que corresponden a 85 personas”.

— Resguardo Caño Claro: “constituido mediante expediente 41113, ubicado en el municipio de Tame, plano no 228302, Resolución 0083-14-1284, área 1634 hectárea; con una población de 43 familias que corresponden a 146 personas”.

— Resguardo la Esperanza: “constituido mediante Resolución 41881, ubicado en el municipio de Tame, plano 446.688-446689, Resolución 07070295, área 151 hectáreas, con una población indígena de 32 familias que corresponde a 113 personas”.

Dijo que los miembros de estos tres resguardos están en la comunidad de Parreros que tiene una extensión de 207 hectáreas, esto es, que se encuentran hacinados, pues antes entre las tres comunidades contaban con 2549 hectáreas. Se trata de 341 personas de tradición seminómada que subsistían con parcelas de cultivos. Esta situación ha implicado la pérdida paulatina de prácticas culturales, como la lengua, los cantos, las danzas, los rituales y ceremonias tradicionales, la medicina tradicional, la realización de artesanías con fibras naturales como el mapire, el soplador, la estera, las flechas y arcos; la pérdida de la alimentación tradicional como la iguana, la babilla, la cháchara que ha sido sustituida por frijoles, lentejas que los están enfermando. No cuentan con una vivienda adecuada, luego están expuestos a enfermedades producto de las condiciones climáticas y de animales como pitos y cucarachas. También ha habido problemas entre los indígenas y los colonos.

Respecto de la comunidad Iguanitos sólo sobreviven 19 familias y han tenido una pérdida significativa de la lengua.

Señaló que en reiteradas ocasiones se ha solicitado la reubicación por la comunidad de Caño Claro, Iguanitos, la Esperanza e Hitnu Cuiloto Marrero de Puerto Rondón sin haber obtenido respuesta efectiva, por lo que se ha procedido al retorno poniendo en riesgo la integridad física, pues ocurrió el homicidio de Amith Méndez Becerra el 19 de marzo de 2011 cerca al resguardo de Caño Claro; la violación de una menor de 13 años el 5 de enero de 2011 y el 30 de octubre de 2010 las farc impidieron el retorno de miembros de la comunidad La Esperanza, los amenazaron y advirtieron que la violencia continuaba, que habían minas y que sólo podían regresar en 8 años.

2.8. El magistrado Luis Ernesto Vargas, quien preside la Sala de Seguimiento a la Sentencia T-25 de 2004, remitió documentos relacionados con la situación de las comunidades indígenas de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú (fl. 566, cdno. Corte). Adjuntó un documento del Ministerio de la Protección Social denominado “diseño e implementación del programa de intervención y atención en salud, nutrición y seguridad alimentaria para atener al pueblo Hitnu y Macaguan” (fl. 2, cdno. Sala de Seguimiento ) y del Gobierno Nacional denominado “documento sistematización caracterización comunidad indígena Hitnú asentamiento Cuiloto marerro- Puerto Rondón Arauca” (fl. 194 y ss., cdno. Sala de Segumiento) y “Diagnóstico de las comunidades Hitnu corregimiento de Betoyes-Municipio Tame, Caño Claro, Iguanitos, La Esperanza (fl. 206 y ss., cdno. Sala de Seguimiento).

2.9. A folio 568 obra notificación a Hugo Pérez Escalante como Gobernador de la Comunidad Indígena Hitnu Cuiloto Marrero en la jurisdicción de Puerto Rondón, Arauca, quien según constancia del secretario del Juzgado Promiscuo Municipal luego de notificado no presentó escrito alguno.

2.10. La Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas del departamento de Arauca, Ascatidar dijo que: a) las comunidades ubicadas en la jurisdicción de Tame, éstas son, Caño Claro, la Esperanza e Iguanitos, desde hace 4 años se encuentran en el resguardo Parreros lo cual ha generado conflictos con los miembros de esta comunidad, que han solicitado varias veces reubicación sin que se tomen decisiones definitivas para atender su situación; que el municipio de Tame ha hecho adecuaciones presupuestales para responder las solicitudes de las autoridades tradicionales; que las Fuerzas Militares les informaron que no existen condiciones para el retorno y que la comunidad receptora les fijó unos plazos para la devolución de estas tierras y que el plazo ya se terminó; b) la comunidad Cuiloto Marrero, pueblo indígena Hitnu, municipio Puerto Rondón, se encuentra en condiciones de hacinamiento, están siendo objeto de evangelización y la vida semi urbana causa impactos en la comunidad y c) las comunidades confinadas del pueblo Hitnu en el municipio de Arauca sus territorios tienen presencia de minas antipersona (fls. 582-598, cdno. Corte).

Concluyó que a la fecha no se han presentado alternativas que permitan aplicar la figura de la reubicación temporal; que los territorios abandonados deben ser desminados y que cualquier actividad, proyecto, programa o iniciativa debe ser consultada y concertada con los pueblos indígenas.

2.11. El representante legal de la Asociación de Capitanías Tradicionales de Arauca-Asoocata reconocida mediante Resolución 29 de 4 de noviembre de 2008(10) señaló que a) la comunidad la Esperanza pertenece al pueblo de Makaguan y habitan en calidad de préstamo unas tierras de la comunidad Parreros, las cuales están siendo solicitadas, circunstancia que ha sido la causa de los conflictos, y que han solicitado varias veces la reubicación sin obtener respuesta. En similar situación se encuentran las comunidades de Caño Claro, Iguanitos e Hitnu Cuiloto Marrero, la última en el municipio de Puerto Rondón; b) no se han podido elaborar planes de salvaguarda étnica conforme con el Auto 382; c) todas las acciones se han hecho sin consultar ni concertar con las comunidades y d) desde su punto de vista no es posible el retorno en virtud de la situación de alteración del orden público (fls. 600-651, cdno. Corte).

2.12. Esta acción se notificó a Andrés Prada como Coordinador de Asuntos Indígenas en Tame, Arauca (fl. 660, cdno. Corte).

2.13. El 27 de septiembre de 2012 la subgerencia de promoción, seguimiento y asuntos étnicos del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, previa solicitud telefónica, informó que: “en la base de datos de la dirección técnica de asuntos étnicos se registraron nueve (9) predios ofertados para: a) un predio para la constitución del resguardo Calafitas II y ocho (8) ofertas de predios para la ampliación del resguardo La Esperanza (se adjunta). Respecto a los predios ofertados para la ampliación del resguardo indígena La Esperanza, tan sólo dos (2) predios La Antioqueñita y El Guácimo, cumplen con los requisitos de adquisición por parte del Incoder. En este momento se espera un concepto jurídico del título para presentar a los propietarios la oferta de compra de los predios”.

3. Consideraciones.

3.1. Problema jurídico y esquema de resolución.

Pasa la Sala a determinar si la situación en que se encuentran las comunidades indígenas objeto de la presente tutela, afecta su derecho al territorio colectivo, a la identidad cultural y a la vida, al no haberse concluido por parte de las autoridades accionadas el proceso de retorno o reubicación. En el mismo sentido, le corresponde a la Sala establecer si las autoridades estatales han adoptado las medidas necesarias para atender la situación de desplazamiento de las comunidades accionantes.

A fin de resolver el problema jurídico propuesto, la Sala estudiará a) el carácter fundamental del derecho al territorio colectivo de las comunidades indígenas y b) el derechoal retorno o reubicación de los grupos étnicos víctimas del desplazamiento forzado. Previo a lo anterior analizará lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela.

Procedencia de la acción de tutela

1. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 consagró el mecanismo de la acción de tutela con el fin de amparar los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de alguna autoridad pública o en caso excepcional de un particular. Los postulados para la procedencia de la acción de tutela son así: i) la existencia de un derecho fundamental a favor de una persona y ii) la vulneración o amenaza de este derecho por la acción o la omisión de una autoridad pública o de un particular. Estos requisitos resultan esenciales en razón a que “la protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actué o se abstenga de hacerlo”.

Esta corporación(11) en diversos pronunciamientos ha definido que la acción de tutela es procedente: a) una vez se pruebe la afectación subjetiva del derecho fundamental, esto es, que es esencial que la afectación se predique respecto de una persona o un grupo de personas en particular y en una determinada situación de hecho, pues este supuesto hace que la vulneración o la amenaza sea cierta. Contrario sensu, “la afectación objetiva y general de garantías constitucionales, (...), no es presupuesto fáctico apto para edificar sobre él una solicitud de amparo, en la medida en que esta acción está destinada a la protección de los derechos fundamentales de las personas individualmente consideradas(12)”; b) es necesario que la acción o la omisión lesione o amenace los intereses del titular del derecho, pues sólo así podrán ser sancionadas las conductas y se podrá adoptar medidas de corrección para lograr el restablecimiento del interés menguado(13) y finalmente c) es esencial un mínimo de evidencia fáctica que acredite la realización del daño y el menoscabo material o moral por la violación a un derecho fundamental(14).

2. La acción de tutela procede de manera subsidiaria, pues en la estructura estatal existen autoridades judiciales encargadas, por los medios ordinarios, de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., art. 2º), de allí que su procedencia sea excepcional. Así, la acción de tutela procedente de manera definitiva cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando existiendo éste es ineficaz para el caso concreto, y de manera transitoria cuando a pesar de la eficacia del medio de defensa judicial existe un perjuicio irremediable que amerita la procedencia de esta acción constitucional(15).

3. Este instrumento constitucional puede ser ejercido directamente por la persona que resulte afectada por dichas conductas, por su representante legal, apoderado, o por quien actúe en su nombre, en este último caso el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991(16) dispuso que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.

La acción de tutela como toda acción judicial ha de ser ejercida por la persona que se sienta afectada directamente en sus derechos, pues, en principio, sólo a ella le corresponde en ejercicio de su individualidad, autonomía y dignidad pretender que los mismos se satisfagan. Con fundamento en lo anterior, esta corporación ha establecido que para agenciar derechos ajenos quien actúe a nombre de otra persona tiene el deber de expresar que está obrando en dicha calidad; demostrar que el agenciado está en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa e identificar plenamente a la persona por quien se intercede, requisitos que son de necesario cumplimiento(17), como quiera que , se insiste, la primera persona llamada a procurar el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad(18).

4. El Ministerio Público está facultado para la presentación de acciones de tutela. Así, el Defensor del Pueblo, conforme con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 10 y 46) puede presentarla en nombre de cualquier persona que lo solicite o que esté en situación de desamparo o indefensión; al igual que lo puede hacer la Procuraduría General de la Nación conforme con el numeral 10 del artículo 26 del Decreto 262 de 2000 que establece que las procuradurías delegadas tienen la función de “interponer las acciones populares, de tutela, de cumplimiento y las demás que resulten conducentes para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así como los derechos de las minorías étnicas”. Normas que se encuentran dentro del marco constitucional que les impone el deber a dichas autoridades de proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad (capítulo 2 título X Constitución Política).

5. Cuando se trata de la solicitud de amparo a un derecho fundamental de una comunidad indígena, la jurisprudencia constitucional ha determinado, respecto de la legitimidad por activa, que la misma puede ser formulada por los representantes debidamente acreditados de dichas comunidades(19); por cualquier persona integrante de la misma comunidad(20); o un integrante individualmente considerado cuando tenga relación con la identidad cultural de la comunidad(21).

Asimismo, esta corporación ha avalado la agencia de derechos de las comunidades indígenas por la Organización Nacional Indígena de Colombia, NIC(22) y por particulares(23), siempre que se constate que las mismas no pueden ejercer su defensa, pues lo contrario afectaría su derecho a la libre autodeterminación.

Se debe aclarar que, cuando se trata de analizar la legitimación por activa en acciones que buscan el amparo de los derechos de las comunidades indígenas, los requisitos establecidos para la representación de sus derechos se hacen menos exigentes, por cuanto al pertenecer a un grupo de especial protección constitucional se justifica la primacía del derecho sustancial sobre el formal y la aplicación del principio de solidaridad y la eficacia de los derechos(24), circunstancia que le impone al juez constitucional realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y si lo considera pertinente vincular de manera oficiosa a los directamente afectados en sus derechos fundamentales(25).

6. Con base en los anteriores supuestos, pasa la Sala a analizar las razones dadas por el juez de primera instancia para declarar improcedente la acción de tutela. En efecto el a quo consideró que la presente acción de tutela es improcedente por las siguientes razones: a) los accionantes no acreditaron la calidad de agentes del Ministerio Público; b) la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el tema de los indígenas desplazados para la solución de los problemas de salud, vivienda, educación y salubridad y, en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, mantiene la competencia hasta que se restablezcan los derechos a esa población y c) la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, ya que la acción de cumplimiento es el medio pertinente para hacer cumplir las normas, medidas cautelares de la Comisión Interamericana y actuaciones judiciales expedidas con la finalidad de solucionar los problemas de los desplazados

7. Frente a lo anterior considera esta Sala que, a diferencia de lo resuelto por el juez de primera instancia, la acción de tutela es procedente por los argumentos que se exponen a continuación:

7.1. Con respecto a la legitimación por activa, constata la Sala que, en efecto, en el expediente de tutela no obra documento oficial alguno que certifique que los accionantes tienen una vinculación con los organismos que dicen representar.

Sin embargo, dicha circunstancia, per se, no hace improcedente esta acción de tutela, ya que de la interpretación de la demanda y las pruebas obrantes en el expediente se logra derivar que la calidad de agentes del Ministerio Público de las personas que actúan como accionantes fue reconocida por algunas de las entidades demandadas al no deslegitimar su actuación en este trámite y al contestar los derechos de petición que previamente se habían presentado, documentos que no fueron tachados de falsos en el curso de esta acción constitucional.

Ahora, con base en los principios de primacía de lo sustancial sobre lo formal, solidaridad y eficacia de los derechos, el juez de tutela tiene la obligación de asumir un papel oficioso en aras de proteger los derechos fundamentales de un grupo de especial protección constitucional y solicitar pruebas para aclarar la legitimación por activa o vincular a las comunidades directamente afectadas. Esta Sala extrañó esa labor del juez de primera instancia y por esa razón ordenó vincular oficiosamente a las comunidades indígenas que decían representar los agentes del Ministerio Público, quienes al participar en este trámite constitucional reiteraron los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

7.2. En lo que atañe al argumento de que esta corporación por asumir el conocimiento del cumplimiento de la Sentencia de tutela T-25 de 2004 —en la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional respecto de las personas víctimas del desplazamiento forzado— es la competente para adoptar las medidas en este caso, se considera que:

a) La acción de tutela es procedente una vez verificada la existencia de un derecho en cabeza de una persona o comunidad y de una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular con la potencialidad de afectarlo. A partir de esta premisa, la cual se deriva del artículo 86 de la Constitución Política, la Sala considera que el hecho de que en una sentencia de tutela y sus autos de seguimiento se hayan emitido órdenes estructurales con el fin de superar un estado de cosas inconstitucional de un grupo determinado ello no diluye la premisa mencionada.

En otros términos, la Sala constata que en este caso se satisface la premisa contenida en el artículo 86 de la Constitución Política, por cuanto, como se verá más adelante, existe un derecho de carácter fundamental (territorio colectivo) en cabeza de las comunidades accionantes (Caño Claro, Iguanitos, Esperanza, Parrero, Hitnu Cuiloto Marrero) y el mismo está siendo presuntamente vulnerado por la omisión de las autoridades accionadas, por lo que la tutela es procedente en aras de definir su afectación.

Esta corporación conoce del cumplimiento de la Sentencia de tutela T-25 de 2004 por medio de la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional respecto de las víctimas del desplazamiento forzado. En virtud de esta facultad ha proferido una serie de autos con base en los hechos que se le han dado a conocer respecto del nivel de cumplimiento de las órdenes dadas en la mencionada sentencia. En este caso, considera la Sala que las órdenes dadas en la referida sentencia y en los autos de seguimiento no cobijan de manera directa el supuesto de hecho que inspiró la presentación de esta acción constitucional, por cuanto: a) cuando se adoptó la decisión estructural (T-025-04), el supuesto de hecho que hoy se analiza no había acontecido; b) en los autos de seguimiento relacionados con la política diferencial a la población indígena (auto 04-09(26)) no se trató directamente el tema de estas comunidades, de allí que no se haya proferido una decisión concreta para superar su vulneración y c) cuando se analizó la problemática que hoy se plantea (auto 382-10(27)) no se adoptó ninguna decisión en lo que atañe al retorno o a la reubicación de estas comunidades.

De este modo, el supuesto de hecho en que se encuentran las comunidades accionantes y la pretensión de reubicación constituyen un nuevo suceso que no ha sido analizado por el juez constitucional y que exige, de ser el caso, proferir una orden para que cese dicha amenaza, de allí la procedencia de esta acción de tutela y la distancia respecto de las consideraciones del tribunal.

b) La competencia de la sala de seguimiento no impide la generación de un nuevo suceso que afecte derechos fundamentales al grupo beneficiario de una medida estructural y por ende tampoco evita la adopción de medidas necesarias para su superación. Derivar de las órdenes estructurales una razón para la improcedencia de la acción de tutela, en este caso cuando al parecer existe una vulneración cierta y concreta, implica negar el acceso a la justicia y desconoce la esencia de esta acción constitucional dentro del marco de una Estado social de derecho, que es precisamente el amparo por el desconocimiento de los derechos fundamentales.

7.3. Por otra parte, esta Sala considera que la acción de cumplimiento no es un mecanismo eficaz de defensa de los derechos fundamentales de los hoy accionantes, por cuanto para su prosperidad es necesario la claridad en el deber, esto es, se debe tener la certeza de la persona a quien se le impuso el deber y el contenido del mismo. En este caso, y como se reforzará más adelante, no existe una norma que imponga de manera concreta el deber a una autoridad determinada de realizar las labores de protección del derecho al territorio por medio del retorno o la reubicación a un grupo afectado por el desplazamiento forzado por la violencia y más específicamente de una comunidad indígena, ni ha existido una orden judicial ni administrativa al respecto, según se desprende del material probatorio obrante en el expediente; y en todo caso, la situación de hecho que aquí acontece no está subsumida en una norma jurídica que establezca la consecuencia jurídica de protección al territorio por medio de la reubicación o retorno como únicas opciones.

Recuerda la Sala que el artículo 87 de la Constitución Política dispone que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En igual sentido, la Ley 393 de 1997(28), señaló que el objeto de la acción de cumplimiento se basa en que “[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos(29)”.

En la acción de cumplimiento a) el deber tiene que estar como mínimo previamente determinado o ser determinable conforme a un método racional y razonable, ya que para cumplir el deber es necesario que exista al menos un contenido exigible y un sujeto obligado más o menos determinados (C-651-03); b)“el aspecto central de la controversia necesariamente va a versar sobre el extremo de si la autoridad contra la cual se dirige la demanda incumplió o no el referido deber” y c)“escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad, máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución condicionada” (C-157-98).

Esta corporación ha señalado que la acción de cumplimiento(30) “está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso(31), y no al reconocimiento por parte de la administración de garantías particulares, o el debate, en sede judicial, del contenido y alcance de algunos derechos que el particular espera que se le reconozcan(32). Tampoco es un mecanismo para esclarecer simplemente el sentido que debe dársele a ciertas disposiciones legales(33), pues a pesar de la legitimidad que asiste a quien promueve todas estas causas, la acción de cumplimiento no resulta ser el medio idóneo para abrir controversias interpretativas lo cual no obsta, claro está, para que con el fin de exigir el cumplimiento de un deber omitido, el contenido y los alcances del mismo sean ineludiblemente interpretados(34)” (resalta la Sala).

8. Adicional a lo anterior, considera la Sala pertinente resaltar que la acción se interpone con el fin de amparar los derechos de un grupo de especial protección constitucional, lo que obliga al Estado al ejercicio de acciones positivas para garantizar sus derechos. Su condición de sujeto especial se deriva por ser un grupo indígena víctima del desplazamiento forzado, lo que implica que sumado a las condiciones de marginación históricas que han sufrido, lo cual lo sitúa en una condición de desigualdad conforme con el artículo 13 constitucional, también han sido afectados por el conflicto armado para apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios(35) y han sido víctimas del desplazamiento forzado y de la vulneración masiva de derechos fundamentales que ello implica.

Finalmente, es importante resaltar la relevancia constitucional de este caso, pues se trata de la afectación del derecho al territorio de una comunidad indígena, cuando la relación entre dichos elementos —territorio y comunidad indígena—es esencial para la supervivencia de ésta, pues es la base de su identidad cultural y de este modo de sus usos y costumbres, sus alimentos, sus tradiciones. Además, “los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a que existan mecanismos administrativos efectivos y expeditos para proteger, garantizar y promover sus derechos sobre los territorios ancestrales”(36).

9. Con base en todo lo expuesto, concluye la Sala que la acción de tutela en este caso es procedente y por ende en aras de resolver el problema jurídico planteado pasará a analizar el carácter fundamental del derecho al territorio colectivo de las comunidades indígenas.

a) El carácter fundamental del derecho al territorio colectivo de las comunidades indígena.

10. El derecho al territorio colectivo de las comunidades indígenas es fundamental. Esta característica del territorio colectivo de las comunidades indígenas y el deber correlativo de protección por parte de las autoridades Estatales y de los particulares, se desprende de los artículos 2º(37), 7º(38), 58(39) y 63(40) de la Constitución Política y de los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT (L. 21/91)(41). Esto es, del reconocimiento de la íntima relación que existe entre estos grupos étnicos y la tierra para la determinación de su identidad cultural y de su vida misma.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho al territorio de las comunidades indígenas se deriva del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(42) y el artículo 23 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(43) que establece la garantía del derecho a la propiedad, interpretados a la luz de las normas del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas(44). Normas analizadas conforme con las reglas de interpretación contenidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 29 y 29.b de la misma Convención Americana. De esta forma el ordenamiento interamericano ha derivado el análisis para el reconocimiento de este derecho fundamental.

En el ordenamiento interno, el derecho fundamental al territorio de las comunidades indígena se hizo explícito mediante Decreto 4366 de 2011(45) expedido en el marco de la Ley 1448 de 2011(46) en los siguientes términos:

ART. 9º—Derecho fundamental al territorio. El carácter inalienable, imprescriptible e inembargable de los derechos sobre las tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo deberá orientar el proceso de restitución, devolución y retorno de los sujetos colectivos e individuales afectados. El goce efectivo del derecho colectivo de los pueblos indígenas sobre su territorio, en tanto la estrecha relación que estos mantienen con el mismo, garantiza su pervivencia física y cultural, la cual debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y el desarrollo autónomo de sus planes de vida.

Si bien esta disposición tiene como finalidad, entre otras, fijar el marco normativo e institucional para restituir los derechos territoriales individuales y colectivos de los pueblos y comunidades indígenas víctimas del conflicto armado, consagra aspectos generales relacionados con que: ‘para los pueblos indígenas el territorio es víctima, teniendo en cuenta su cosmovisión y el vínculo especial y colectivo que los une con la madre tierra’ (art. 3º , inc. 4º); el territorio es un principio rector (art. 4º); la reparación integral a este derecho ‘comprende el reconocimiento, la protección y la restitución de los derechos territoriales’ y sus medidas ‘atienden a la especial relación colectiva y espiritual que tienen los pueblos indígenas con su territorio, por ser factor esencial para el equilibrio y la armonía con la naturaleza, la permanencia cultural y la pervivencia como pueblos’ (art. 8º); el derecho al territorio es fundamental e implica el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable del mismo y la restitución, devolución y retorno de las tierras de resguardo (art. 9); el Estado garantizará el acceso a los lugares sagrados y al ámbito social, económico y cultural de las comunidades afectadas por el conflicto armado interno (art. 10) y la protección de los territorios de ocupación histórica o ancestral de los pueblos o comunidades (art. 11); el territorio entendido como integridad viviente y sustento de la identidad y armonía sufre un daño cuando ‘es violado o profanado por el conflicto armado interno y sus factores vinculado y subyacentes’ y aquellos que ‘vulneren el equilibrio, la armonía, la salud y la soberanía alimentaria de los pueblos indígenas’ (art. 45); los sitios sagrados y lugares considerados asó por los pueblos indígenas o indispensables para el ejercicio de la espiritualidad individual y colectiva se entenderán como bienes culturales y/o lugares de culto conforme con el Protocolo II Adicional de los Convenios de Ginebra y la Convención de la Haya (art. 62), entre otros aspectos.

11. El territorio es para los pueblos aborígenes el fundamento de su vida material y espiritual, de su identidad, es un medio de subsistencia y un elemento esencial en su cosmovisión y religiosidad que permite la preservación de su cultura y de valores de independencia e identidad(47), de allí que el reconocimiento integral del derecho de los grupos étnicos a las tierras sea un elemento esencial de la diversidad étnica y cultural, derecho fundamental reconocido en el artículo 7° de la Carta Política.

11.1. La Corte Interamericana ha determinado que la relación de las comunidades indígenas con la tierra no es sólo una cuestión de posesión y de producción, sino que también se trata de un elemento material y espiritual estrechamente relacionado con sus tradiciones y expresiones culturales, sus costumbres, lengua, artes, rituales, conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, artes culinarias, vestimenta, filosofía y valores. De esta forma, el territorio tiene una relación con la existencia misma de la comunidad y la pertenencia de la tierra no se centra en el individuo, sino en el grupo y su comunidad.

11.2. El territorio es parte de la esencia de las comunidades indígenas, pues de esta relación se derivan sus costumbres, sus conocimientos, su forma de vestir y los alimentos que consumen, ya que es el mismo territorio el que proporciona los insumos para desarrollar cada uno de estos aspectos. El territorio permite asimismo crear identidad, pues dichos aspectos se van enraizando y van creando un conjunto de rasgos propios que caracterizan a la comunidad y la diferencian de los demás. Identidad cultural que constitucionalmente tienen las autoridades el deber de proteger.

El no acceso al territorio puede implicar la ausencia de lo necesario para vivir, pues al no tener paso a bienes para poder satisfacer sus necesidades y al impedirse el desarrollo de sus actividades tradicionales de cultivo, caza, pesca o recolección, se somete a las comunidades a condiciones de vida precarias en materia de acceso a la alimentación, agua, vivienda digna, servicios básicos y salud, influyendo en la vida misma de la comunidad.

12. Debido, precisamente, a la relación existente entre las comunidades indígenas y la tierra, aquellas tienen el derecho a la constitución de resguardos(48) en concordancia con el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos indígenas(49); al reconocimiento del derecho a la propiedad y al respeto de la misma por los particulares(50). Correlativamente es deber del Estado respetar el derecho al territorio y adoptar medidas para garantizar su acceso tanto formal como material y definir claramente el dominio comunitario(51).

El ámbito de cobertura del derecho al territorio colectivo ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Interamericana. El alcance que le ha dado a este derecho se puede subsumir en los siguientes grupos:

a) Reconocimiento de la propiedad. El derecho al territorio se extiende en principio sobre todas aquellas tierras y recursos que los pueblos indígenas usan actualmente y sobre aquellas tierras y recursos que poseyeron y de los cuales fueron despojados, con los cuales mantiene su relación especial internacionalmente protegida; los pueblos indígenas tienen el derecho a administrar, distribuir y controlar efectivamente su territorio ancestral; los Estados están obligados al otorgamiento gratuito de tierras en extensión y calidad suficiente para la conservación y desarrollo de sus formas de vida.

b) Protección jurídica al territorio. Implica el reconocimiento jurídico como dueños a las comunidades indígenas de sus territorios; la recuperación, reconocimiento, demarcación y registro; el uso de mecanismos legales para aclarar la propiedad y protegerla como cualquier derecho a la propiedad; el uso de procedimientos efectivos para su titulación, atendiendo las características particulares del pueblo respectivo; el derecho a mecanismos especiales, rápidos y eficaces para solucionar los conflictos jurídicos existentes sobre el dominio de las tierras indígenas y la creación de mecanismos efectivos para la delimitación.

c) Consulta para los temas relacionados con el territorio. Se requiere de ésta para adoptar cualquier decisión del Estado que pueda jurídicamente afectar, modificar, reducir o extinguir los derechos de propiedad indígena.

13. Esta corporación se ha referido al territorio colectivo como un derecho de las comunidades indígenas. Así, en Sentencia T-188 de 1993, amparó el derecho al territorio de las comunidades indígenas y en este sentido ordenó a las autoridades competentes tramitar una petición de constitución de resguardo y el adelantamiento de estudios necesarios para cumplir dicha finalidad, pues su omisión contribuyó a la vulneración del derecho a la paz y amenazó el derecho a la vida de los miembros de las comunidades indígenas en conflicto.

Asimismo, en Sentencia T- 617 de 2010, la Corte ordenó agilizar el trámite de titulación del resguardo “embera dobida de eyakera”, por cuanto existía un riesgo de permanecer en condiciones de vulnerabilidad por la ausencia de un territorio debidamente reconocido y amparado por título colectivo y porque el proceso administrativo no había concluido respecto de la mencionada solicitud. Así, para cumplir dicho objetivo ordenó contar con la participación de la comunidad indígena, la realización de un estudio técnico y socioeconómico que permita definir el área que corresponde a la comunidad y la elaboración de estudios respecto de los títulos de dichos predios.

14. De esta forma, resulta claro la inescindible relación del territorio con la existencia de una comunidad indígena y la íntima relación con su identidad cultural, la cual, junto con el derecho de propiedad, es un deber del Estado garantizar en aras de preservar la supervivencia de este sujeto de especial protección constitucional.

b) El derechoal retorno o reubicación de las víctimas del desplazamiento forzado.

15. La atención a las víctimas del desplazamiento forzado se rige por las normas previstas en la Ley 387 de 1997(52), la Ley 1448 de 2011(53) y en los respectivos decretos reglamentarios.

Las citadas disposiciones legales señalan que “es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonandosu localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones”: 1) en la Ley 387 de 1997 eran “conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”; y 2) en la Ley 1448 de 2011 son “como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”.

16. Como ya se mencionó, el desplazamiento forzado a causa de la violencia es una problemática característica del conflicto armado interno. El hecho de dejar por causas ajenas a la voluntad, el lugar en el que se desarrolla la vida diariamente, no sólo genera traumatismos desde la perspectiva personal del proyecto de vida de cada ser, sino también grupal, pues puede implicar desunión y pérdida de la identidad cultural. El desplazamiento forzado genera una múltiple violación de los derechos fundamentales, de allí que esta Corte, mediante Sentencia T-025 de 2004, haya considerado necesario declarar el estado de cosas inconstitucional e influir en el establecimiento de una política pública para que cese dicha situación(54).

17. Toda la estructura estatal se ha visto involucrada en la superación de esta problemática social. Así, el Congreso ha expedido algunas leyes(55) en procura de establecer un marco jurídico para la satisfacción de un mínimo vital de esta población, siendo las más relevantes la Ley 387 de 1997 y la Ley 1448 de 2011; asimismo el gobierno ha adoptado las medidas reglamentarias a fin de permitir la ejecución de las leyes y establecer procedimientos adecuados para su realización(56); y los jueces, en especial de la jurisdicción constitucional, en sede de tutela y de constitucionalidad han tomado decisiones con el fin de fijar el alcance de las normas expedidas(57) y determinar la trascendencia de los derechos fundamentales afectados a fin de procurar el cese de este estado de cosas inconstitucional(58).

18. Para efecto de resolver el caso concreto en esta acción constitucional, es necesario hacer referencia a dos temas en materia de desplazamiento forzado. El primero es el relacionado con la tierra, su protección y la posibilidad de retorno y de reubicación de las víctimas; y el segundo, el relacionado con la política especial dirigida a las comunidades indígenas desplazadas con énfasis en el aspecto territorial.

19. El derecho a no ser desplazado y el derecho al retorno y a la reubicación se enmarcan en el artículo 24 de la Constitución Política, que establece que “todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia” (Resaltado fuera del texto). En otros términos, se vulnera el derecho a la libertad de circulación y a la libre escogencia de la residencia, a la persona que por razones de la violencia se ve obligada a trasladarse y a dejar su lugar de morada.

20. El proceso de desplazamiento como es natural está ligado a la tierra. Se busca el desplazamiento de sus habitantes, porque se requiere del territorio ya sea para la explotación de los recursos naturales por medio de la producción de cultivos lícitos o ilícitos o la explotación minera o pecuaria; o como estrategia de guerra para el desarrollo del conflicto armado. Una vez desplazadas, las víctimas buscan un territorio donde asentarse nuevamente para desarrollar su vida de manera digna y segura(59) y es deber del Estado satisfacer dicha pretensión al ser el principal garante de los derechos fundamentales y al constituir la tierra un aspecto imprescindible del componente de estabilización socioeconómica(60), requisito indispensable para la cesación del estado de vulnerabilidad en que se encuentran las víctimas del desplazamiento forzado.

21. El reconocimiento a la protección de la tierra se encuentra en los principios rectores que regulan el desplazamiento forzado(61), en tres sentidos, antes, durante y después del hecho del desplazamiento. Así, se dispone que “nadie será privado arbitrariamente de su propiedad o sus posesiones”; “se protegerá la propiedad y las posesiones de los desplazados en toda circunstancia” y “se protegerán la propiedad y las posesiones que hayan abandonado los desplazados internos contra la destrucción y la apropiación, ocupación o uso arbitrarios e ilegales”.

El Estado colombiano ha desarrollado normas que procuran la realización de dichos principios. Así, en el Decreto 2007 de 2001(62) se establece que el Comité Municipal, Distrital o Departamental de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, tiene las funciones de:

a) declarar mediante acto motivado, la inminencia de riesgo de desplazamiento o de su ocurrencia por causa de la violencia en una zona determinada del territorio de su jurisdicción, procediendo a identificar a los propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes;

b) informar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, sobre la declaratoria de zona de riesgo inminente de desplazamiento o de desplazamiento forzado señalando a los propietarios o poseedores de predios rurales que pudieren resultar afectados por tales situaciones, y solicitándole abstenerse de inscribir actos de enajenación o transferencia a cualquier título de los bienes rurales referidos, mientras permanezca vigente esta declaratoria, salvo que se acredite el cumplimiento previo de los requisitos especiales que se establecen en el artículo 4º del presente decreto y

c) solicitar al Incora, hoy Incoder, abstenerse de adelantar procedimientos de titulación de baldíos en la zona de riesgo inminente de desplazamiento o de desplazamiento forzado, a solicitud de personas distintas de aquellas que figuran como ocupantes en el informe avalado por el comité(63).

22. Ahora bien, como se trata del desarraigo de la tierra y la necesidad de un posterior asentamiento, las soluciones dadas se han enmarcado en el retorno o en la reubicación, para lo cual siempre se debe contar con la participación de las personas a quienes se van a ir dirigidas las medidas y la comunidad receptora para facilitar la integración y evitar discriminaciones.

El retornar se presenta como la primera opción al representar la posibilidad de la víctima de desplazamiento forzado de recuperar el entorno, de continuar con su proyecto de vida personal, familiar y comunitaria. El retorno es “el regreso e integración de la población desplazada a la localidad de residencia o al lugar donde realizaba las actividades económicas habituales, es decir, es el regreso al lugar de residencia con el ánimo de permanecer en ella o el equivalente al entorno del municipio o vereda, de una persona u hogar que se hubiese desplazado por las circunstancias descritas en el artículo primero de la Ley 387 de 1997”(64).

Por su parte, la reubicación procede cuando no es posible el retorno. La reubicación es “entendida como alternativa de estabilización socioeconómica definitiva de un hogar en situación de desplazamiento, es la decisión libre y voluntaria de la población desplazada a determinar un lugar distinto al habitual de residencia de donde fue desplazado, para iniciar su proceso de estabilización. Dicha reubicación puede ser rural o urbana”(65).

23. En este escenario se ha de señalar que entre los objetivos del Plan Nacional para la Atención Integral de la Población Desplazada por la Violencia, está, precisamente, el de adoptar las medidas necesarias que posibiliten su retorno voluntario o su reubicación en zonas nuevas (L. 387/97, art. 6º, num. 10).

23.1. Las autoridades encargadas de las actividades de retorno o reubicación están sujetas al cumplimiento de los principios de voluntariedad, dignidad y seguridad. Normativamente estos postulados se encuentran en los principios rectores de los desplazados internos relativos al regreso, al reasentamiento y la reintegración(66); en el protocolo para los procesos de retorno y reubicación previsto por acción social y en los principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas(67).

23.1.1. Dichos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Corporación de la siguiente forma:

a) Voluntariedad: las autoridades no pueden aplicar medidas de coerción para obligar a las personas a tomar alguna determinación de retorno o reubicación(68). Este requisito se cumple cuando se realiza una elección libre y el Estado previamente ha suministrado una información completa, objetiva, actualizada y exacta sobre las condiciones de seguridad(69) y sobre las posibilidades de acceder a los programas del restablecimiento socioeconómico(70).

b) Seguridad: El retorno o reubicación debe estar precedido de un estudio sobre las condiciones de orden público del lugar al cual habrán de volver y cuyas condiciones deben informarse de manera previa al acto; las autoridades deben advertir en forma clara, precisa y oportuna sobre el riesgo a quienes tenga el propósito de regresar o reubicarse(71) y debe haber garantía a la integridad física de las personas, a su propiedad y modos de vida, pues se correría el riesgo de ser desplazados nuevamente(72).

c) Dignidad: Este principio implica el deber de informar sobre el compromiso en materia de seguridad y asistencia socio económica; el garantizar el acceso a los programas sociales del Estado que permitan el acceso a bienes y servicios(73) en áreas como la salud, la seguridad alimentaria, educación, vivienda urbana y rural, proyectos productivos, acceso a la propiedad de la tierra, fomento de la microempresa, capacitación y organización social, protección especial de la niñez, la mujer y las personas de la tercera edad. Se trata de que puedan subsistir autónomamente(74).

23.2. En el ordenamiento interno por su parte, su reconocimiento y desarrollo se ha dado por medio de la Ley 387 de 1997(75) y la Ley 1448 de 2011(76).

23.2.1. Así, la Ley 387 de 1997 respecto de lo que se considera como el prinicpio de dignidad, dispuso en el artículo 16 que “el Gobierno Nacional apoyará a la población desplazada que quiera retornar a sus lugares de origen, de acuerdo con las previsiones contenidas en esta ley, en materia de protección y consolidación y estabilización socioeconómica” y en el artículo 17 señala respecto de la consolidación y estabilización socioeconómica que “el Gobierno Nacional promoverá acciones y medidas de mediano y largo plazo con el propósito de generar condiciones de sostenibilidad económica y social para la población desplazada en el marco del retorno voluntario o el reasentamiento en otras zonas rurales o urbanas. Estas medidas deberán permitir el acceso directo de la población desplazada a la oferta social del gobierno, en particular a los programas relacionados con: 1. Proyectos productivos. 2. Sistema Nacional de Reforma Agraria y de Desarrollo Rural Campesino. 3. Fomento de la microempresa. 4. Capacitación y organización social. 5. Atención social en salud, educación y vivienda urbana y rural, la niñez, la mujer y las personas de la tercera edad, y 6. Planes de empleo urbano y rural de la Red de Solidaridad Social”.

En el marco de esta ley, se expidió el Decreto 2569 de 2000. En el artículo 28 de este decreto, se alude al principio de dignidad y de seguridad de la siguiente forma:

“El Gobierno Nacional apoyará a la población desplazada que voluntariamente desee retornar a sus lugares de origen, desarrollando los componentes de la consolidación y estabilización socioeconómica. Previo al proceso de retorno deberá realizarse una evaluación sobre las condiciones de orden público existentes en las regiones o localidades hacia las cuales se pretenda retornar, y cuyo resultado se hará conocer a quien desea retornar. Si a pesar de una evaluación negativa sobre las condiciones de retorno, los desplazados insisten en su interés de retornar, el Gobierno Nacional a través de la Red de Solidaridad Social, levantará un acta en la cual se evidencien las condiciones del lugar de destino, que los interesados en el retorno conocen de las mismas, que no obstante subsiste la voluntad inequívoca de retornar y que asumen la responsabilidad que tal decisión conlleve.

PAR.—Los procesos de retorno podrán ser acompañados por organizaciones humanitarias de carácter nacional e internacional que ayuden a evaluar y verificar las condiciones en que se producirá el retorno, y formulen recomendaciones sobre las acciones o procesos requeridos para mejorar dichas condiciones y hacer posible el retorno”.

23.2.2. Por su parte, el artículo 66 de la Ley 1448 de 2011 señala que “con el propósito de garantizar la atención integral a las personas víctimas de desplazamiento forzado que deciden voluntariamente retornar o reubicarse, bajo condiciones de seguridad favorables, estas procurarán permanecer en el sitio que hayan elegido para que el Estado garantice el goce efectivo de los derechos, a través del diseño de esquemas especiales de acompañamiento”.

Asimismo el parágrafo 1° del artículo 66 de la Ley 1448 de 2011 establece que “la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, deberá adelantar las acciones pertinentes ante las distintas entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas para garantizar la efectiva atención integral a la población retornada o reubicada, especialmente en lo relacionado con los derechos mínimos de identificación a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, salud a cargo del Ministerio de la Protección Social, educación a cargo del Ministerio de Educación Nacional, alimentación y reunificación familiar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, vivienda digna a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial cuando se trate de vivienda urbana, y a cargo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural cuando se trate de vivienda rural y orientación ocupacional a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje”.

24. Los procesos de retorno o reasentamiento implican una labor de varias instituciones, es un engranaje que debe tener armonía en su funcionamiento, pues no depende de una sola autoridad, sino de varias e incluso es necesaria la participación activa de las comunidades desplazadas y receptoras. Los procesos voluntarios de retorno los diseñan, planifican y ejecutan los comités territoriales de atención para la Población Desplazada encabezados por el municipio de origen, se apoyan en el Ministerio de Defensa, la Defensoría del Pueblo, las entidades territoriales y las direcciones municipales de salud, entre otras entidades.

Estas instituciones se encuentran en el marco del Sistema Nacional de Atención Integral a la población desplazada que tiene entre sus objetivo “atender de manera integral a la población desplazada por la violencia para que, en el marco del retorno voluntario o el reasentamiento, logre su reincorporación a la sociedad colombiana” (L. 387, art. 4º).

La ley las ha desarrollado y ha establecido entidades competentes a las cuales se les ha atribuido funciones determinadas. Así:

A. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (L. 1448/2011, art. 66)(77), antes la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, antes Red de Solidaridad Social, es la encargada de:

a) Coordinar los procesos retorno y reubicación (D. 2569/2000, art. 1°; L. 1448/2011, art. 66, par. 1º, D. 4800/2011, art. 76)(78). Así, debe:

— Coordinar con las autoridades competentes las acciones necesarias para garantizar las condiciones de seguridad;

— Ofrecer las condiciones necesarias para que la decisión de retorno o reubicación de las víctimas de tome de manera voluntaria y bridar acceso a planes, programas y proyectos orientados a la atención y reparación integral de las víctimas(79) y mientras se ejecutan dichos programas, tiene el deber de

“Garantizar de manera prioritaria la atención básica en salud, educación, alimentación, identificación, reunificación familiar, orientación ocupacional, vivienda y atención psicosocial; y de manera complementaria, progresiva y gradual, el acceso o restitución de tierras, servicios públicos básicos, vías y comunicaciones, seguridad alimentaria, ingresos y trabajo y fortalecimiento de la organización social”(80).

b) Convocar semestralmente al Comité Técnico del Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada, CNAIPD, a una sesión exclusiva para el seguimiento a los procesos de retorno, reubicación o reasentamiento, a fin de analizar el cumplimiento de los comités territoriales con base en la evaluación remitida por el Ministerio del Interior y de Justicia sobre dichos procesos.

B. El Fondo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia tiene por objeto financiar y/o cofinanciar los programas de prevención del desplazamiento, de atención humanitaria de emergencia, de retorno, de estabilización y consolidación socioeconómica y la instalación y operación de la Red Nacional de Información (L. 387/97, art. 22).

C. Los Comités Municipales y Departamentales(81) también tienen la función de coordinar los procesos de retorno o reubicación, al igual que declarar una zona como de inminente desplazamiento, llevar a cabo el retorno o reubicación y velar por las condiciones de seguridad(82). Estos comités tienen que formular e implementar los Planes Integrales Únicos, PIU, con colaboración de Acción Social, el Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Nacional de Planeación, DNP(83).

D. Los alcaldes y gobernadores deben implementar una política pública de prevención y atención al desplazamiento forzado y diseñar y coordinar las acciones que garanticen el goce efectivo de los derechos de las poblaciones retornadas, reubicadas o reasentadas que se encuentren en sus respectivas jurisdicciones, mediante una estrategia de coordinación acorde con lo señalado en el Acuerdo 06 de 2006 del Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada y en el Protocolo para el Acompañamiento a los Procesos de Retorno o Reubicación de Población Desplazada instituido por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social(84).

E. El Incoder, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, es el encargado de la titulación de los predios de paso y otras formas de acceso a tierras para población desplazada; la adjudicación y titulación de tierras se rige conforme con la Ley 160 de 1994 para lo cual realizará el saneamiento del Fondo Nacional Agrario que permita la adjudicación de predios saneados y disponibles para población desplazada. Asimismo esta entidad debe realizar un inventario y diagnóstico de los predios de paso para verificar su estado y readjudicar cupos. Adicionalmente, asigna predios de paso aptos para su explotación provisional a grupos de hogares desplazados, mientras se evalúa el retorno o reubicación definitiva(85). La Ley 387 de 1997 le impuso al Incora, hoy Incoder, registrar los predios rurales abandonados e informar a las autoridades para impedir cualquier acción de enajenación o transferencias de títulos de propiedad de estos bienes.

F. La Fuerza Pública en el marco de estos procesos tiene la obligación de evaluar las condiciones de seguridad de las zonas de retorno o reubicación, así como su seguimiento periódico, acorde a lo indicado en las directrices emitidas por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin (D. 4800/2011, art. 219, par. 3°)(86).

Finalmente, es pertinente resaltar en este contexto, que, conforme lo establece la Ley 1448 de 2011, los procesos relacionados con la restitución de tierras fueron asignados entre otras instituciones a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras, entidad adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (L. 144/ 2011, arts. 103 y 104)(87).

25. El carácter esencial del retorno o de la reubicación, ha sido reconocido por esta corporación. Así:

a) En Sentencia T- 528 de 2011 esta Corte tuteló el derecho a la propiedad colectiva en su componente de retorno de una población indígena. Determinó que si bien la administración municipal no ha iniciado el proceso de desalojo respecto de un bien de su propiedad, si tiene la intención de iniciarlo, por lo que le advierte que este proceso se ha de adelantar respetando el debido proceso y creando mecanismo para que los ocupantes abandonen voluntariamente el predio y, en todo caso, antes de proceder al desalojo debe concertar un retorno voluntario de sus ocupantes a su territorio ancestral u ofrecer alternativas que permitan su reubicación.

b) En la Sentencia T-159 de 2011 el accionante solicitaba autorización para vender un bien inmueble que había adquirido por ser beneficiario del subsidio contemplado en la Ley 160 de 1994, por cuanto tuvo que desplazarse a causa de la violencia. En esta oportunidad, la Corte consideró que:

“es una medida inoperante y de poca conveniencia partiendo de la precaria situación en la que se encuentra el actor (más de un año de desplazamiento), por lo que someterlo a los procesos alternos para contar con la autorización para la venta del inmueble sería algo engorroso, por ello se ordenará la reubicación y restitución de un predio de iguales o superiores condiciones al entregado, esto quiere decir con vocación de explotación agrícola, con el suministro básico de agua potable, energía condiciones de habitabilidad y saneamiento básico (...) se ordenará al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, que dentro de los seis (6) meses siguientes a la comunicación de esta providencia proceda a reubicar y restituir los derechos sobre la tierra al señor Manuel Ignacio Robayo Morales en un predio de iguales o superiores condiciones al entregado. En este proceso de reubicación se deberán respetar los principios de voluntariedad, seguridad y dignidad con el fin de asegurar la plena participación de los afectados”.

c) En Sentencia T-1115 de 2008, la Corte tuteló el derecho a la reubicación de un grupo de personas víctimas del desplazamiento forzado que fueron reasentadas sin cumplir con los principios de voluntariedad, dignidad y seguridad, por cuanto: i) el predio asignado tenía problemas de habitabilidad sin soluciones de vivienda digna, sin acceso a agua potable e improductivo, esto es, con limitada vocación agropecuaria; ii) la elección del predio se efectuó sin garantizar la participación de los involucrados y iii) nunca se les informó que debían compartir el predio con los beneficiarios del programa de reinserción.

En razón a lo anterior, ordenó “al Director del Incoder y al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, la reubicación de las 17 familias beneficiarias del predio La Colorada, en un nuevo predio que tenga condiciones de habitabilidad, agua potable y posibilidades de establecer cultivos que les permitan obtener una subsistencia digna, pero que también tenga vocación agropecuaria que asegure su estabilización socioeconómica. En este proceso de reubicación se deberán respetar los principios de voluntariedad, seguridad y dignidad señalados y asegurar la plena participación de los afectados. Esta reubicación deberá realizarse dentro de los 6 meses siguientes a la comunicación de la presente sentencia. El Director del Incoder y el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural deberán informar a la Corte Constitucional la forma como han dado cumplimiento a la presente sentencia”.

d) En la Sentencia T-754 de 2006, esta corporación condenó la falta de eficacia y celeridad como principios que deben guiar los procedimientos en beneficio de las personas víctimas del desplazamiento forzado, y amparó este derecho a unos jefes de hogar desplazados por la violencia, quienes habían realizado durante varios años gestiones para adquirir un inmueble rural ante el Incoder, sin que hasta la fecha de presentación de la tutela se hubieran beneficiado por alguno de los programas públicos. En consecuencia ordenó al director del Incoder que “en un plazo máximo de (2) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, adjudique, en forma provisional o definitiva, las tierras a los accionantes de acuerdo con las funciones de las oficinas de enlace territorial de esa entidad, en los términos del artículo 19 del Decreto 1300 de 2003 y el Acuerdo 059 de 2006 expedido por la junta directiva del Incoder” y que “en el término de quince (15) días, contados desde el mismo momento que se dispuso para la ordenación anterior, gestione ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el otorgamiento del subsidio familiar de vivienda para los desplazados reseñados en la tutela, en el menor tiempo posible, y le haga acompañamiento durante todo el tiempo que sea necesario para su otorgamiento”.

e) En la Sentencia T-725 de 2008, se determinó la reubicación en un albergue provisional de una población indígena que estaba asentada en una zona de alto riesgo, partiendo del supuesto de que el derecho a la vivienda es fundamental cuando se trata de personas víctimas del desplazamiento forzado.

f) En la Sentencia T-1346 de 2001, se analizó el supuesto de hecho en el que unas personas desplazadas por la violencia estaban ocupando un predio del cual fueron desalojados. En esta ocasión, esta corporación tuteló el derecho a la vida digna de los accionantes y le ordenó a la “Alcaldía Municipal de Villavicencio que, si aún no lo ha hecho, proceda en un término máximo de diez días contados a partir de la notificación de la presente Sentencia, a conformar el Comité Municipal para la Atención Integral de la Población Desplazada del municipio de Villavicencio, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 29 y siguientes del Decreto 2569 de 2000” y al comité que deberá constituirse de acuerdo con lo ordenado en el numeral tercero, que en un plazo máximo de 20 días, contados a partir de su constitución, establezca un programa de reubicación y estabilización económica para los desplazados ocupantes del predio ‘La Reliquia’, y en particular, se le ofrezca una solución real y efectiva a la señora Martha Patricia Forero Vargas y a sus menores hijos”.

26. De este modo concluye la Sala que el retorno o la reubicación de las personas víctimas del desplazamiento forzado, constituye un elemento esencial para lograr la superación del estado de vulnerabilidad generado por ese hecho; que el ordenamiento internacional ha evidenciado dicha necesidad y ha reconocido el retorno y la reubicación como derechos de la población desplazada y que el ordenamiento interno ha procurado la realización de estos derechos por medio de la expedición de leyes y decretos y las sentencias constitucionales en las que se han dispuesto su amparo.

Política diferencial en materia de retorno y reubicación para las comunidades indígenas víctimas del desplazamiento forzado

27. Ahora bien, por otra parte, el ordenamiento internacional y nacional se han enfocado en el establecimiento de una política diferencial para la atención de las comunidades indígenas víctimas del desplazamiento forzado.

27.1. Así, entre los principios rectores de los desplazamientos internos proferido por la Organización de las Naciones Unidas, el 9° dispone que: “los Estados tienen la obligación específica de tomar medidas de protección contra los desplazamientos de pueblos indígenas, minorías, campesinos, pastores y otros grupos que experimentan una dependencia especial de su tierra o un apego particular a ella”.

El Convenio 169 de la OIT ha establecido que es una excepción el traslado de las tierras de las comunidades indígenas; que si este ocurre debe efectuarse con el consentimiento libre e informado de la comunidad; que siempre, de ser posible, deben tener el derecho a regresar cuando se extingan las causas que generaron el traslado y reubicación y que en caso de no ser factible el retorno las tierras asignadas en la medida de lo posible deben ser de calidades y estatus jurídico similar en las que puedan subvenir sus necesidades y garantizar el desarrollo futuro y el derecho a la indemnización por el daño causado (art. 16). En este mismo ordenamiento, se impone a los Estados la obligación de prever sanciones apropiadas contra toda, intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y la adopción de medidas para impedir tales infracciones (art. 18).

Por su parte, la Corte Interamericana ha definido que el retorno implica el derecho a recuperar las tierras siempre que continúen vigentes sus tradiciones y hasta cuando se mantenga la fuerza mayor o caso fortuito ajeno a la voluntad de la comunidad. Si el retorno no es posible, deben ser reubicados en tierras cuya calidad y estado jurídico sean por lo menos iguales a las tierras que ocupaban anteriormente en la que puedan satisfacer sus necesidades y desarrollo del futuro. En todo caso “la Corte ha explicado que hasta que sea efectivamente devuelto ‘el estado deberá velar que tal territorio no se vea menoscabado por acciones del propio Estado o de terceros particulares. Así deberá asegurar que no se deforeste la zona, no se destruyan los sitios culturalmente importantes para la comunidad, no se transfieran las tierras y no se explote el territorio de tal forma que dañe irreparablemente la zona o los recursos naturales que en ella existan”(88).

27.2. En el ordenamiento interno, la Ley 387 de 1997 dispuso que se debe garantizar atención especial a las comunidades negras e indígenas sometidas al desplazamiento en correspondencia con sus usos y costumbres, y propiciando el retorno a sus territorios (num. 8º del art. 10, reiterado en el D. 250/2005 2.2 num. 8º).

En el Plan Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada se señaló que se debe identificar mecanismos comunitarios, institucionales y jurídicos para la protección de los derechos colectivos sobre los territorios étnicos de los pueblos indígenas y las comunidades afro colombianas (D. 250/2005) y serán responsables de esta línea de acción el Incoder, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la Superintendencia de Notariado y Registro, la Red de Solidaridad Social, con la participación de los Comités de Atención a la Población Desplazada.

El Decreto 4633 de 2011 “por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas”, establece un capítulo especial para ‘la atención y asistencia a las víctimas del desplazamiento forzado’ (Título IV, Capítulo II, arts. 91 y ss.) en el que se amplía la definición de víctima de desplazamiento interno de ‘toda persona’ a ‘toda persona o comunidad indígena’, dispone el marco de competencia para la entrega de la ayuda humanitaria y enfatiza el enfoque diferencial de la misma atendiendo las características culturales de cada pueblo, los usos costumbres y criterios de priorización; ayuda que se entregará hasta tanto se generen las condiciones de retorno o de reubicación definitiva de la comunidad o el colectivo de indígenas desplazados. Asimismo, se establece que la comunidad receptora de los pueblos indígenas desplazados son beneficiarios de las medidas de atención y asistencia.

En el marco institucional, el referido decreto creó dentro de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas una Dirección de Asuntos Étnicos, la cual contará con el recurso humano interdisciplinario e intercultural, operativo y presupuestal suficiente e idóneo que brinde las condiciones necesarias para el cumplimiento de las funciones establecidas para la restitución de los territorios a las comunidades indígenas (art. 179)(89).

Con respecto al desplazamiento de las comunidades indígenas y la posibilidad de retorno o reubicación, el Decreto 4633 de 2011 establece que dichos planes deben armonizarse con el marco general para la restitución de territorios y ser diseñados de manera concertada con las comunidades directamente afectadas (art. 99); que cuando no sea posible el retorno por condiciones de seguridad, voluntariedad y dignidad se debe proceder con la reubicación la cual debe ser también concertada con la comunidad directamente afectada y se debe definir si dicha medida es temporal o definitiva (arts. 101 y 102); que la solicitud de retorno o reubicación se efectúa ante la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y es revisada y evaluada en el marco del Comité de Justicia Transicional del territorio(90) donde se lleva a cabo el retorno o la reubicación (par. art. 101), dicho Comité también tiene la obligación de evaluar, a partir de los conceptos que emita la fuerza pública y las pruebas aportadas por las entidades del Ministerio Público, las condiciones de seguridad para el retorno y/o reubicación (art. 104), entre otras.

Asimismo se definió que el retorno a los territorios de origen es uno de los fines esenciales y que:

“La restitución es la medida preferente de reparación de los derechos territoriales, salvo que el territorio o parte de él se encuentre degradado ambientalmente; bajo amenaza o riesgo inminente de inundación o desastre natural. En estos eventos deberá demostrarse plenamente que el territorio ha sido destruido, es totalmente inviable para la reproducción física y cultural del pueblo o comunidad o sea imposible su rehabilitación en condiciones similares a las que tenía antes del despojo. En estos casos se evaluará y decidirá, previo consentimiento libre e informado entre la comunidad indígena y la s entidades con competencia, las medidas alternativas a adoptar”.

(...).

PAR. 2º—De ser necesaria la reubicación en otro territorio, bajo los presupuestos establecidos en este artículo, ésta se hará bajo los términos establecidos del presente decreto, de manera concertada con los integrantes de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión. En estos casos, las comunidades deberán recibir territorios cuya calidad, extensión y estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro.

PAR. 3º—En caso de reubicación, el territorio original mantendrá su carácter de propiedad colectiva; podrá ser destinado a la conservación del patrimonio cultural, ambiental o de memoria histórica según lo defina la comunidad afectada en concertación con la entidad competente. En todo caso, las comunidades podrán regresar a sus territorios en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su reubicación, evento este en el cual deberán restituir al Estado el territorio que hubieren recibido con ocasión de su reubicación” (art. 142).

PAR.—El retorno siempre estará sujeto a la existencia de plenas garantías e implementación de las formas propias de producción, de las prácticas socioculturales, de las formas de relación con el territorio, enmarcado en el desarrollo de una vida digna. En el caso de que una comunidad familia o individuos que hayan sido reubicados de manera transitoria, se encuentre en situación de voluntariedad en el territorio que se le asignó provisionalmente y deseen la permanencia en el mismo, se adelantarán todas las acciones correspondientes y necesarias, que permitan el sostenimiento de las mismas, en dicho espacio territorial (art. 164).

28. Asimismo, esta corporación ha precisado que es necesario el consentimiento de la comunidad en trámites de retorno o reubicación, que debe preservarse el derecho al retorno de ser posible y que en caso de reubicación tiene que ser en una tierra parecida en calidad y estatus jurídico a las que ocupaban anteriormente, que permitan satisfacer sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro(91).

30. De este modo, se concluye que el derecho a la reubicación o al retorno es un derecho fundamental de las personas víctimas del desplazamiento forzado; que cuando se trata de las comunidades indígenas la vinculación con la tierra constituye un elemento esencial, de allí que se deba proceder en primer lugar a permitir el retorno de las comunidades desplazadas y de no ser posible proceder a su reubicación en un territorio similar al que ocupaban. Estos derechos no sólo han sido reconocidos por el ordenamiento internacional, sino también por la legislación nacional, la cual se ocupa de regular dichos derechos y de adoptar medidas que permitan su ejercicio.

Caso concreto

31. Las comunidades de la Esperanza, Iguanitos y Caño Claro afirman ser un grupo indígena desplazado por la violencia desde el año 2007 las dos primeras y 2008 la última, fechas desde las cuales ocupan la comunidad de Parreros. La comunidad Hitnu Cuiloto Marrero fue víctima del desplazamiento en el año 2009 fecha desde la cual ocupan una escuela en el municipio de Puerto Rondón. Manifiestan, encontrarse en situación de hacinamiento, por lo que han solicitado de manera reiterada a las autoridades accionadas la reubicación conforme con los principios de dignidad, seguridad y voluntariedad, en un territorio amplio y suficiente, con espacios para la práctica seminómada y con la participación de la comunidad y con programas de generación de ingresos, educación y protección social.

Por su parte la Comunidad Parreros solicitó sanear y ampliar su territorio y la recuperación del ecosistema circundante presuntamente afectado por la presencia de las comunidades desplazadas que se ubicaron allí.

32. Como se analizó en la parte considerativa de esta sentencia, el derecho al territorio colectivo de las comunidades indígenas es un elemento esencial para preservar su identidad cultural y su vida misma, tanto es así que esta Corporación en diversos pronunciamientos ha procedido a su amparo y ha ordenado la titulación de un resguardo a un determinado territorio y la realización de los estudios técnicos en aras de proteger los referidos bienes jurídicos constitucionales.

Cuando se trata del desplazamiento forzado, la tierra constituye asimismo un factor determinante dentro de toda la política que pretenda superar ese estado de cosas inconstitucional generado a causa del conflicto armado. En razón a lo anterior, se han dispuesto medidas para proteger la propiedad o posesión abandonada y criterios para desarrollar procesos de retorno o reubicación como un componente esencial para lograr la estabilización socio económica de estas víctimas y para que de este modo cese el estado de vulnerabilidad. Bajo esta perspectiva, el derecho al retorno y a la reubicación se constituye en un derecho fundamental para la población desplazada —de allí que esta corporación haya ordenado el amparo de este derecho mediante ordenes concretas— más aún si la misma se trata de una comunidad indígena.

Diversas autoridades participan en los procesos de retorno y reubicación de la población víctima del desplazamiento forzado. Así, se encuentran los comités territoriales, la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y bajo su dirección los comités territoriales de Justicia Transicional, el Incoder, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas-Dirección de Asuntos Étnicos.

Esta Sala reitera con respecto al desplazamiento de las comunidades indígenas y la posibilidad de retorno o reubicación, que el Convenio 169 de la OIT ha establecido que es una excepción el traslado de las tierras de las comunidades indígenas; que si éste ocurre debe efectuarse con el consentimiento libre e informado de la comunidad; que siempre, de ser posible, deben tener el derecho a regresar cuando se extingan las causas que generaron el traslado y reubicación; en caso de no ser posible el retorno las tierras asignadas en la medida de lo posible deben ser de calidades y estatus jurídico similar en las que puedan subvenir sus necesidades y garantizar el desarrollo futuro y el derecho a la indemnización por el daño causado (art. 16).

33. Vistas las pruebas que obran en el expediente, esta Sala advierte que las comunidades de Caño Claro, la Esperanza e Iguanitos fueron víctimas del desplazamiento forzado; que desde este hecho ocupan el territorio de la comunidad Parreros, lugar en donde viven hacinados, razón por la cual han solicitado, en un principio, el retorno y ahora la reubicación. Asimismo que la comunidad Hitnu Cuiloto Marrero fue víctima del desplazamiento forzado en el año 2009.

Caño Claro, Iguanitos y La Esperanza

33.1. En primer lugar confirma la Sala que las comunidades de Caño Claro, la Esperanza e Iguanitos estaban constituidas como resguardo(92) y que a cada una le había sido asignado un territorio descrito por la parte accionante en los siguientes términos:

— Que el resguardo indígena Iguanitos: “fue constituido mediante expediente 41109 ubicado en jurisdicción del municipio de Tame, plano 262876, Resolución 0082-01-07-82-0142-20-12-82 (b); en una extensión de 754 hectáreas; con una población de 19 familias que corresponden a 85 personas”.

— Resguardo Caño Claro: “constituido mediante expediente 41113, ubicado en el municipio de Tame, plano no 228302, Resolución 83-14-1284, área 1634 hectárea; con una población de 43 familias que corresponden a 146 personas”.

— Resguardo la Esperanza: “constituido mediante Resolución 41881, ubicado en el municipio de Tame, plano 446.688-446689, Resolución 07070295, área 151 hectáreas, con una población indígena de 32 familias que corresponde a 113”(93).

33.2. Respecto de la situación de desplazamiento de las mencionadas comunidades, la Agencia Presidencial para la Acción Social, informó que:

b) Iguanitos: el resguardo y la comunidad llevan el mismo nombre, se encuentran asentados 21 familias que corresponden a 95 personas en Parreros en calidad de desplazados y 14 familias en Iguanitos en retorno no acompañado. Ubicados en el municipio de Tame y pertenecen a la etnia Makaguan.

c) Caño Claro: el resguardo y la comunidad llevan el mismo nombre, 31 familias que corresponden a 131 personas se encuentran asentadas en Parreros en calidad de desplazados y 15 familias que corresponden a 61 miembros retornaron a Caño Claro en un proceso sin acompañamiento. Se encuentran en el municipio de Tame y pertenecen a la etnia Makaguan.

d) La Esperanza: el resguardo y la comunidad llevan el mismo nombre, se encuentran en Parreros en calidad de desplazados son 37 familias y 135 miembros, en el municipio de Tame y pertenecen a la etnia Makaguan(94).

33.3. En lo que atañe a la situación de hacinamiento la parte accionante informó que los miembros de estos tres resguardos están en la comunidad de Parreros la cual tiene una extensión de 207 hectáreas, esto es, que se encuentran hacinados, pues antes entre las tres comunidades contaban con 2549 hectáreas. Se trata de 341 personas de tradición seminómada que subsistían con parcelas de cultivos. Esta situación ha implicado la pérdida paulatina de prácticas culturales, como la lengua, los cantos, las danzas, los rituales y ceremonias tradicionales, la medicina tradicional, la realización de artesanías con fibras naturales como el mapire, el soplador, la estera, las flechas y arcos; la pérdida de la alimentación tradicional como la iguana, la babilla, la cháchara que ha sido sustituida por frijoles, lentejas que los están enfermando. No cuentan con una vivienda adecuada, luego están expuestos a enfermedades producto de las condiciones climáticas y de animales como pitos y cucarachas. También ha habido problemas entre los indígenas y los colonos.

Respecto de la situación de estas comunidades ubicadas en Parreros, la Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas del Departamento de Arauca, Ascatidar dijo que desde hace 4 años se encuentran en el resguardo Parreros lo cual ha generado conflictos con los miembros de esta comunidad, que han solicitado varias veces reubicación sin que se tomen decisiones definitivas para atender su situación; que el municipio de Tame ha hecho adecuaciones presupuestales para responder las solicitudes de las autoridades tradicionales; que las Fuerzas Militares les informaron que no existen condiciones para el retorno y que la comunidad receptora les fijo unos plazos para la devolución de estas tierras y que el plazo ya se terminó.

En el mismo sentido en el acta del 14 de abril del 2009 del Comité Municipal de Atención a la Población Desplazada consta que el “dr. Carlos Yovany Caro, Secretario de Gobierno (...) manifestó que la Administración Municipal no cuenta con recursos para adquirir tierras, por tal razón se le ha solicitado a la Gobernación con el fin de reubicar temporalmente a los indígenas desplazados (...) las comunidades están perdiendo identidad, conservación de la cultura, divisiones y asinamiento (sic); en el resguardo sin posibilidad de oferta ambiental, productiva que garantice su calidad de vida digna(95) (Resaltado fuera del texto).

Parreros

33.4. Con respecto a la situación de la comunidad Parreros, evidencia la Sala que sus solicitudes de saneamiento y reconstrucción del ecosistema sólo pueden ser procedentes una vez se ejecute el proceso de retorno o reubicación de las comunidades allí asentadas. En el expediente no obra prueba de que esta solicitud se haya efectuado formalmente ante el Incoder quien es la entidad encargada de realizar los saneamientos y ampliación de los resguardos indígenas debidamente constituidos.

La Agencia Presidencial para la Acción Social señaló que se han hecho evidentes los desacuerdos de la comunidad Parreros en relación con que las otras comunidades continúen asentadas allí, tanto es así que no han autorizado desarrollar un proyecto de vivienda en su tierra para dichas comunidades(96).

Hitnu Cuiloto Marrero

33.5. En primer lugar, se indica que la comunidad Hitnu Cuiloto Marrero no está constituida en resguardo según información obrante en el expediente. Por otra parte, Acción Social informó que “en el caso de la comunidad Cuiloto Marrero del municipio de Puerto Rondón, (...) no tiene conocimiento de declaratorias de protección de su respectivo territorio de resguardo”(97).

Según informó el Incoder esta comunidad “cuenta con un predio adquirido por transferencia por la Gobernación de Arauca, pero la comunidad está dividida en convertirlo en resguardo o en reubicarse en otro lugar”(98).

Respecto de su situación de desplazamiento se informó por parte de Acción Social que se encuentra asentados en la escuela de Corocito en el municipio de Puerto Rondón, que se trata de 16 familias y 72 miembros; que pertenecen a la etnia Hitnú; que no hay condiciones de seguridad para que retornen; que se encuentran en condiciones socio-económicas y de salubridad muy deficientes y precarias; que esta comunidad tiene patrones seminómadas y que se han construido 5 casas y están a la espera de construir 4 más y que cuentan con los servicios de salud de manera básica y los menores se encuentran recibiendo clase.

La Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas del Departamento de Arauca, Ascatidar dijo que la comunidad Cuiloto Marrero, pueblo indígena Hitnu, municipio Puerto Rondón, se encuentra en condiciones de hacinamiento, están siendo objeto de evangelización y la vida semi urbana causa impactos en la comunidad.

34. De acuerdo con lo probado en el expediente y las consideraciones jurídicas expuestas, pasa la Sala a determinar si se vulneró el derecho al territorio colectivo de las comunidades indígenas desplazadas por la violencia, como consecuencia de que las autoridades públicas no han adoptado las medidas necesarias para lograr su retorno o reubicación.

Esta Sala considera que a las comunidades indígenas accionantes se les vulneró su derecho al territorio, por cuanto si bien las autoridades públicas han ejercido actividades en el marco de su competencia, aún no se ha logrado el efectivo proceso de retorno o de reubicación, ante una situación no sólo de desplazamiento sino de hacinamiento, circunstancias que impiden el desarrollo de la comunidad y la conservación de su identidad cultural.

Actuaciones de las entidades estatales

34.1. Desde que tuvo lugar el desplazamiento forzado en los años 2007 y 2008, las comunidades Caño Claro, Iguanitos y La Esperanza han solicitado en un principio el retorno y posteriormente la reubicación en diferentes momentos.

Así, se ha de ver que, en los Comités Municipales de Atención Integral a la Población Desplazada de Tame(99), que tiene entre sus funciones la de “coordinar y llevar a cabo procesos de retorno voluntario, reubicación e integración local, en condiciones dignas y seguras (...)” se ha tratado este tema en las siguientes oportunidades: a) el 24 de septiembre de 2008 se comenzó a definir si las comunidades de Caño Claro, la Esperanza e Iguanitos querían retornar o reubicarse, por lo que comenzó el proceso de verificación de las condiciones de retorno(100). La comunidad La Esperanza desde esta oportunidad manifestó su interés en ser reubicada(101) e Iguanitos y Caño Claro querían retornar(102) pero dadas las circunstancias de alteración del orden público decidieron someterse a un proceso de reubicación; b) el 6 de octubre de 2008 se concluyó que no estaban dadas las condiciones para el retorno y se definió que en la comunidad de Parreros sólo iban a estar por 5 años(103); c) el 17 de febrero de 2009 vuelve y se estudia la posibilidad de retorno, solicitando de nuevo el correspondiente estudio de seguridad(104); d) el 18 de junio de 2009 el comité se comprometió a gestionar los aspectos relacionados con la reubicación de estas comunidades(105) y e) el 23 de septiembre de 2009 el comité se comprometió a hacer un listado de predios en los que se podría reubicar a las comunidades y se informó acerca del trámite de estas solicitudes ante el Incoder(106).

34.2. Diversas autoridades han participado en este proceso, no sólo los Comités Municipales de Atención a la Población Desplazada, sino también el Incoder(107) quien afirma que está en trámite de ampliación del resguardo La Esperanza; el Ministerio de Agricultura y el Ministerio del Interior a quien el comité ha invitado a participar y promover el proceso de reubicación ante la falta de recursos territoriales para la adquisición de predios(108).

34.3. Con respecto a la protección de tierras abandonadas, se sabe que la zona fue declarada de inminente riesgo de desplazamiento y por ende fue objeto de medidas de protección a la propiedad como es la de evitar la enajenación jurídica de dichos predios(109).

34.4. Finalmente, se evidencia que, según el Incoder, el Ministerio de Defensa informó que existe riesgo en cualquiera de los municipios del departamento de Arauca(110) y con respecto a la consecución de predios informó, sin especificar, que el 18 de marzo de 2011 se registraron 7 ofertas presentadas por los propietarios a solicitud de las comunidades indígenas interesadas a las cuales se les hará el proceso de adquisición que establece el Decreto 2666 de 1994 y agregó que si la oferta es aceptada por los propietarios se continúa con la negociación de adquisición de los predios.

Conclusión

35. En primer lugar y en términos generales, destaca la Sala que el desplazamiento forzado a causa de la violencia es una situación que el Estado colombiano a través de sus instituciones ha adoptado medidas en aras de la protección de los derechos fundamentales de las personas afectadas.

Así cuando esta problemática se hizo notoria, se expidió la Ley 387 de 1997 en la cual se reconoció una serie de derechos y se dispuso medidas para superar este Estado. Empero, la problemática superó los alcances de esta ley y de las instituciones encargadas de ejecutarla, razón por la cual esta corporación en Sentencia de tutela T-25 de 2004 declaró el estado de cosas inconstitucional y ordenó la adopción de medidas enfocadas al reconocimiento de derechos diferenciales en la población desplazada y la incorporación del concepto de goce de efectivo de derechos en el diseño, implementación y seguimiento de la política pública, pretendiendo de este modo la implementación de una política racional y coherente con la problemática analizada.

Actualmente la referida ley fue modificada y complementada por medio de la Ley 1448 de 2011 “por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones” y sus respectivos decretos reglamentarios. Estas normas, como se vio en los capítulos de esta providencia, disponen, entre otras medidas, una política diferencial para los grupos étnicos indígenas víctimas del desplazamiento forzado y regula los procesos de retorno y reubicación de forma más detallada, y es esta legislación la que se pretende sea ejecutada por las autoridades competentes para la superación de la problemática evidenciada en este caso.

36. En segundo lugar y en el marco de esta acción de tutela, esta corporación hace evidente que el desplazamiento ocurrió en los años 2007 y 2008 y que, aun cuando la situación ha sido atendida por las autoridades adoptando algunas medidas de emergencia y debatiendo el tema del retorno o de la reubicación, no se han asumido acciones concretas tendientes a superar definitivamente la situación de desplazamiento de las comunidades indígenas involucradas. Lo que denota una falta de acciones efectivas de todo el conjunto de autoridades en quienes recae esa responsabilidad. Advierte la Sala, asimismo, que el plazo de la comunidad Parreros de mantener a las otras comunidades en su territorio es de 5 años, y que no sólo se trata del compromiso con el retorno o la reubicación, sino también del compromiso con la comunidad receptora de sanear el territorio.

Si bien, como ya se mencionó, se han hecho esfuerzos en hacer relevante la necesidad de solucionar esta problemática, no se han adoptado decisiones efectivas. Así, se ha de ver que en los comités territoriales siempre se ha señalado la necesidad de realizar el proceso de reubicación y para ello se ha vinculado a instituciones como el Ministerio del Interior(111) y a la Gobernación de Arauca(112).

En lo que respecta al Ministerio del Interior, entre sus funciones está la de coordinar todos los asuntos que se relacionen con las comunidades indígenas, de allí que deba tomar un papel más activo en este tema del retorno y a la reubicación e impulsar a las autoridades que ejecutan acciones más concretas.

Recuérdese que el tema del desplazamiento forzado, si bien se ha trasladado a las entidades territoriales, es un tema de coyuntura nacional, y a esto se suma que la protección a las comunidades indígenas también es de esta misma magnitud nacional, por lo que la Corte instará al Ministerio del Interior, al Incoder, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y por su conducto a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras, a la Unidad Administrativa Especial para la Acción y Reparación Integral a las Víctimas, al Gobernador de Arauca y a los Alcaldes de los municipios de Tame y Puerto Rondón en el departamento de Arauca, para que, en el marco de sus funciones, desarrollen un trabajo armónico y mancomunado en aras de amparar el derecho fundamental al territorio de las comunidades indígenas accionantes.

37. Según se desprende de lo dicho en la demanda de tutela y en los diversos comités territoriales, el querer de las comunidades accionantes de Caño Claro, Iguanitos y la Esperanza es la reubicación y no el retorno. Sin embargo, observa la Sala que a pesar de que diversas instituciones afirman que no existen condiciones de seguridad para el retorno, el cual es al parecer el fundamento que sustenta la decisión de no regresar de las comunidades, no existe un concepto claro y actual del Ministerio de Defensa acerca de esta posibilidad.

Así, se ha de ver que son el Incoder, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, las comunidades accionantes y la Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas del Departamento de Arauca(113) quienes afirman que, conforme a lo dicho por la Fuerza Pública, no existen condiciones de seguridad para llegar a cabo el retorno.

Sin embargo, en este trámite judicial el Ministerio de Defensa, como cabeza de la política de seguridad nacional, no señaló nada al respecto, y de las pruebas que obran en el expediente allegadas por el batallón militar que custodia la zona, no es posible arribar a dicha conclusión, por cuanto sólo se informa que no se tienen conocimiento de amenazas y que se han llevado a cabo operaciones militares que han diezmado el actuar terrorista de la zona(114).

Para la Corte es importante resaltar que no existe certeza acerca de la inseguridad para el retorno y que siendo éste el fundamento de la decisión de reubicación de las comunidades indígenas, dicha manifestación no está idóneamente constituida, pues la comunidad carece de un conocimiento previo, claro y veraz y debidamente suministrado por el garante de la seguridad, acerca de las condiciones en que se encuentran los territorios abandonados.

38. Además, se recuerda que la relación de las comunidades indígenas con el territorio ancestral es especial, por cuanto es la esencia de su identidad cultural y el fundamento mismo de su vida espiritual, cultural y material. El desarraigo de la misma no sólo afecta a cada uno de los individuos y de una comunidad, sino a la vida misma de la diversidad cultural nacional, de allí que el principio general sea evitar el traslado de su tierra original, más cuando a estas comunidades se les había titulado un territorio y de allí también que la primera opción en materia de desplazamiento sea el retorno.

El proceso de reubicación o de retorno, como se vio en los antecedentes de esta acción, debe cumplir con los principios de seguridad, dignidad y voluntariedad. El de seguridad no puede ser precario, se debe tener certeza de la existencia de estas condiciones, por cuanto está en riesgo la vida misma de un grupo de especial protección constitucional. Ahora, en los aspectos concernientes a la generación de ingresos, la educación y la protección social, estos ítems van unidos con el requisito de dignidad que debe operar en todos los procesos de retorno o reubicación.

39. Bajo los anteriores presupuestos, considera la Sala que en aras de proteger el derecho al territorio de las comunidades indígenas de Caño Claro, la Esperanza e Iguanitos, se ordenará a las entidades involucradas en la política de retorno y reubicación, en cuya coordinación se encuentra la Unidad Administrativa Especial para la Acción y Reparación Integral a las Víctimas, que adelanten en el término de seis (6) meses, el proceso de retorno conforme con los principios de voluntariedad, seguridad y dignidad cuyo alcance mínimo fue determinado en esta sentencia, para lo cual, además de las normas que regulan sus funciones en los aspectos relacionados con esta materia, en especial deberán:

a) Caracterizar la población y sus necesidades, costumbres y tradiciones en aras de proteger su identidad cultural; e identificar el territorio del cual fueron desplazados;

b) Determinar los mecanismos de participación y decisión dentro de estas comunidades, esto es, definir si tienen una autoridad constituidas con facultades para hacer parte del proceso de participación en aras de lograr el retorno en un proceso armónico y conjunto, o definir si es necesaria la participación de todos su integrantes.

Definido lo anterior, surtir el proceso de consulta previa para lograr el retorno, de conformidad con los parámetros que ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional para que la participación sea efectiva y respetuosa de la diversidad etnocultural.

c) Efectuar los correspondientes estudios de seguridad por parte de los organismos competentes (Ministerio de Defensa) e informar de los mismos y sus conclusiones de manera clara a las comunidades

d) Informar el compromiso en asistencia socio económico y garantizar el acceso a los programas del Estado y

e) Constatar la necesidad de saneamiento y reconstrucción del ecosistema de la comunidad de Parreros.

40. Ahora, si se constata por parte de las autoridades que no es posible el retorno de dichas comunidades, ya sea porque no se cumple alguno de los principios de voluntariedad, seguridad o dignidad y las comunidades manifiestan su voluntad de reubicación, se debe proceder a efectuarla en el término de seis (6) meses, para lo cual deberán además de lo dispuesto para los procesos de retorno, tener en cuenta que:

El territorio para ser reubicadas estas comunidades debe corresponder a características materiales similares a las que poseían los terrenos que fueron abandonados por causa del desplazamiento forzado, por cuanto el territorio, como quedo visto, es un elemento esencial para definir la identidad cultural de una comunidad indígena, valor fundamental en el ordenamiento constitucional. Así, se deberá tener en cuenta los estudios efectuados previamente para que dichas comunidades se constituyeran en resguardo; la caracterización actual de la población y de sus necesidades, costumbres y tradiciones en aras de proteger su identidad cultural(115); la determinación de los mecanismos de participación y decisión al interior de esta comunidad, esto es, se debe definir si tienen una autoridad determinada con facultades para hacer parte del proceso de participación para lograr la reubicación en un proceso armónico y conjunto, o si es necesaria la participación de todos su integrantes.

En todo caso, considera esta Sala necesario reiterar la obligación de protección de las tierras abandonadas (en este caso de los resguardos de Caño Claro, La Esperanza e Iguanitos) derivada de la declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento, la cual, se advierte no debe ser una protección sólo jurídica, sino también material, pues, debe estar abierta la posibilidad de retorno, una vez cesen las causas del desplazamiento.

41. Finalmente advierte esta Sala que, una vez definido el retorno, se deberá constatar la necesidad de saneamiento y reconstrucción del ecosistema de la comunidad de Parreros, quien fue la que recibió por aproximadamente cinco años a estas comunidades desplazadas, bajo la misma óptica del carácter fundamental del derecho al territorio colectivo de las comunidades indígenas.

42. En lo que respecta con la comunidad indígena Hitnu Cuiloto Marrero, ubicada en el municipio de Puerto Rondón, considera esta Sala que verificada sus condiciones de hacinamiento al ser víctimas del desplazamiento forzado por la violencia, se ordenará como medida principal el acceso efectivo a los programas de política diferencial efectuados conforme con el Auto 004 de 2009 emitido por esta corporación y desarrollados por la diversas entidades del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada.

Al no existir en el expediente prueba determinante de su voluntad de retorno o reubicación, se instará al Alcalde del municipio de Puerto Rondón, y demás entidades ya señaladas y en especial a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas, como ente coordinador, para que en el marco de los comités territoriales se establezca la voluntad de dicha comunidad y se inicie el respectivo proceso de retorno, o en su defecto de reubicación, conforme con los postulados descritos en esta providencia y en especial los numerales 25 al 27 de la misma.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. Levantar la suspensión de términos decretada para decidir el asunto de la referencia.

2. Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca por medio de la cual se declaró improcedente la tutela presentada y, en su lugar, se resuelve conceder el amparo del derecho al territorio de las comunidades indígenas accionantes.

3. Instar al Ministerio del Interior, al Incoder, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y por su conducto a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras, a la Unidad Administrativa Especial para la Acción y Reparación Integral a las Víctimas, al Gobernador de Arauca y a los alcaldes de los municipios de Tame y Puerto Rondón en el departamento de Arauca, para que, en el marco de sus competencial normativas, desarrollen un trabajo armónico y colaborador en aras de amparar el derecho fundamental a la reubicación y al territorio de las comunidades indígenas accionantes.

4. Ordenar al Ministerio del Interior, al Incoder, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y por su conducto a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras, a la Unidad Administrativa Especial para la Acción y Reparación Integral a las Víctimas (coordinador), al Gobernador de Arauca y al Alcalde del municipio de Tame y Puerto Rondón, Arauca, para que en el término de seis (6) meses, contado a partir de la notificación de esta sentencia, concluya el proceso de retorno de las comunidades indígenas de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos e Hitnu Cuiloto Marrero conforme con los principios de voluntariedad, seguridad y dignidad cuyo alcance mínimo fue determinado en la parte motiva de esta sentencia, para lo cual deberán tener en consideración además de las normas que regulan sus funciones en los aspectos relacionados con esta materia, lo siguiente:

a) Caracterizar la población y sus necesidades, costumbres y tradiciones en aras de proteger su identidad cultural; e identificar el territorio del cual fueron desplazados;

b) Determinar los mecanismos de participación y decisión dentro de estas comunidades, esto es, definir si tienen una autoridad constituidas con facultades para hacer parte del proceso de participación en aras de lograr el retorno en un proceso armónico y conjunto, o definir si es necesaria la participación de todos su integrantes.

Definido lo anterior, surtir el proceso de consulta previa para lograr el retorno, de conformidad con los parámetros que ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional para que la participación sea efectiva y respetuosa de la diversidad etnocultural.

c) Efectuar los correspondientes estudios de seguridad por parte de los organismos competentes (Ministerio de Defensa) e informar de los mismos y sus conclusiones de manera clara a las comunidades

d) Informar la asistencia socio económico y garantizar el acceso a los programas del Estado y

e) Constatar la necesidad de saneamiento y reconstrucción del ecosistema de la comunidad de Parreros.

En caso de concluir que no es posible el retorno y una vez manifestada la voluntad de reubicación por parte de las comunidades señaladas, las autoridades mencionadas deberán en un término igual de seis (6) meses a partir del hecho concluyente, efectuar y finalizar el proceso de reubicación de las comunidades indígenas accionantes conforme con los principios de voluntariedad, seguridad y dignidad cuyo alcance mínimo fue determinado en la parte motiva de esta sentencia, para lo cual deberán además de lo dispuesto para los procesos de retorno:

i) Conseguir un territorio con similares características materiales a las que poseían los terrenos que fueron abandonados por causa del desplazamiento forzado, para lo cual se deberá tener en cuenta los estudios efectuados previamente para que dichas comunidades se constituyeran en resguardo en el caso de Caño Claro, Iguanitos y la Esperanza; y realizar los respectivos estudios para determinar las características de la tierra ancestral que ocupaban la comunidad Hitnu Cuiloto Marrero que se encuentra actualmente en el municipio de Puerto Rondón, Arauca.

ii) Definir, con la participación de las comunidades afectadas, el territorio al cual serán reubicados;

5. Se reitera al Ministerio del Interior, al Ministerio de Defensa, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al Incoder, a la Unidad Administrativa Especial para la Acción y Reparación Integral a las Víctimas, al Gobernador de Arauca, al Alcalde del municipio de Tame y Puerto Rondón, Arauca que la obligación de protección de los bienes que fueron abandonados ante la declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento, esto es, el área que constituía los resguardos de Caño Claro, La Esperanza e Iguanitos y las tierras ocupadas por la comunidad Hitnu Cuiloto Marrero deben ser protegidos no sólo jurídicamente de una posible enajenación, sino también materialmente, pues en todo caso, debe estar abierta la posibilidad de retorno, una vez cesen las causas del desplazamiento.

6. Ordenar a la Unidad Administrativa Especial para la Acción y Reparación Integral a las Víctimas y al Alcalde del municipio de Puerto Rondón, Arauca, que, en el perentorio término de cinco (5) días, contado a partir de la notificación de esta sentencia, adopte las medidas conducentes para que la comunidad Cuiloto Marreo ubicada en dicho municipio tenga acceso efectivo a los programas de política diferencial efectuados conforme con el Auto 004 de 2009 emitido por esta corporación.

7. Por Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Guillermo Guerrero PérezGabriel Eduardo Mendoza MarteloJorge Iván Palacio Palacio.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) El Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada, está constituido por el conjunto de entidades públicas, privadas y comunitarias que realizan planes, programas, proyectos y acciones específicas, tendientes a la atención integral de la población desplazada (L. 387/97, art. 4º).

(2) Los accionantes hacen referencia y anexan las solicitudes presentadas ante la autoridad, las cuales se resumen en el acápite de pruebas.

(3) Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, y se dictan otras disposiciones.

(4) Por el cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política.

(5) Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.

(6) Por la cual se avoca el conocimiento desde las oficinas centrales, a través de la subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos de la adquisición de predios para beneficiar comunidades étnicas a partir de los recursos asignados en la vigencia 2009 para tal fin y se delega la facultad de suscribir las correspondientes escrituras públicas.

(7) Ley 3ª de 1991, Ley 387 de 1997, Decreto-Ley 555 de 2003, Decreto 2190 de 2009, Decreto 951 de 2001, Decreto 4911 de 2009.

(8) Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, y se dictan otras disposiciones.

ART. 3º(...).

16. Planificar y ejecutar los procedimientos para la constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas en beneficio de sus comunidades.

17. Adquirir y expropiar tierras y mejoras para dotar a las comunidades negras e indígenas, deslindar y clarificar las tierras de estas comunidades.

(9) Por el cual se reglamenta parcialmente el capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos indígenas en el territorio nacional.

(10) Folio 602 y ss., cdno. Corte.

(11) T- 404-04, T110-01, T-790-99, T-641-99, T-411-98, T-321-93.

(12) T-404-04.

(13) T-790-99

(14) T-110-01.

(15) Constitución Política. Artículo 86: (...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Decreto 2591 de 1991: Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política “Artículo 6º: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (...)”.

(16) Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

(17) Consultar entre otras, las sentencias de tutela T-458-92, T- 023-95, T-555-96, T-503-98, T-503-03, T-947-06, T-092-07, T-1093-07, T-561-08.

(18) T-947-06, T- 625-09, entre muchas otras.

(19) En la Sentencia T-606 de 2001 quien promovió la acción de tutela fue el Gobernador del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta; en Sentencia T- 235 de 2011 el accionante fue el Cabildo Mayor Indígena del Cañón del Río pepitas, municipio de Dagua, Valle del Cauca; en Sentencia T- 1026 de 2008 lo fue el Gobernador del Cabildo Inga de Aponte y en sentencia T- 116 de 2001 lo fue la Gobernadora del Resguardo Indígena Paéz de la gaitana en calidad de dirigente de la comunidad.

(20) En la Sentencia T- 979 de 2006 la acción fue presentada por Jaime de Jesús Carlosama Fuelantala y otros miembros de la comunidad del Resguardo Indígena de Muellamués de Guachucal – Nariño. En este caso se analizó lo siguiente: “En vista de la naturaleza de los hechos que dieron origen a esta acción, la Sala estima que sería un contrasentido pretender que en este caso la personería del resguardo la llevara su representante legal, ya que es él precisamente quien se vería afectado en caso de acceder el juez constitucional a lo pedido por los accionantes. Por esta razón, el juez de segunda instancia dispuso incluso su vinculación como demandado dentro de la presente acción. Por lo demás, y como es evidente, se trata de la queja de una parte de la comunidad interesada frente al hecho de un agente externo (el alcalde local), que a su entender, lesiona los derechos de la comunidad en su conjunto. Por todo ello, y no existiendo para esta Sala duda sobre la pertenencia de los accionantes a la comunidad indígena del resguardo interesado en el presente caso, resulta claro para ella que los aquí demandantes tienen legitimación suficiente para obrar a nombre del resguardo Muellamués al que pertenecen, situación que ha sido prevista como posible tanto por la norma constitucional que consagra la acción de tutela (art. 86) como por varias disposiciones del Decreto 2591 de 1991 (arts. 1° y 14). En suma, pues, para la Sala resulta plenamente válido que sean ellos quienes en este caso hayan solicitado la protección constitucional que aquí se decide”.

(21) En la Sentencia T- 113 de 2009 esta corporación señaló que los familiares de un joven indígena, o los designados por la comunidad para el efecto, están legitimados para defender sus derechos fundamentales frente al Ejército Nacional. Lo anterior con base en un concepto antropológico en el que se indicaba que “(…) La madre de este recluta, a pesar de haber él podido escoger entrar al ejército de manera individual, está cumpliendo el deber de su generación mayor, de luchar por exigir y brindar a su hijo la oportunidad del cumplimiento de un deber colectivo como es el de participar en su compromiso de servir a su comunidad haciendo parte de ella y beneficiándose de sus conocimientos particulares, al tiempo de aportar a su supervivencia. Tal solicitud debería ser tenida en cuenta y acatada en el espíritu del reconocimiento y derecho de la superveniencia y desarrollo de su comunidad étnica, como colectividad, dentro de la nación multiétnica colombiana” (Concepto aportado por la Universidad de Los Andes, ver apartado (7.4.) de los antecedentes de esta sentencia). En la Sentencia T- 552 de 2003 la tutela se interpuso, mediante apoderado judicial, por el Cabildo y el Resguardo Indígena de Caquiona, municipio de Almaguer, departamento del Cauca, para la protección de los derechos fundamentales de la comunidad indígena y del sindicado en el proceso penal. El apoderado obraba según poder que le fuera conferido conjuntamente por Evert Quinayas Omen, en su calidad de Gobernador Principal del Resguardo Indígena de Caquiona y Tirso Chinganá, Gobernador Suplente del mismo resguardo. En el presente caso el sindicado se dirigió por escrito al Gobernador del Cabildo para solicitar que iniciara el trámite de la tutela, luego la acción que en su nombre se inició por el apoderado del Cabildo puede entenderse legitimada, por cuanto esta corporación ha expresado que “las autoridades indígenas están habilitadas para acudir a través de la acción de tutela en defensa, no sólo de derechos propios de la comunidad o del Resguardo como tal, sino también de los de sus integrantes, supuesta, claro está la aquiescencia del interesado”.

(22) Ve sentencias: T- 380-93, T-652-98, T-116-2011, entre otras. El argumento de la legitimación se basa en: a) las reconocidas condiciones de aislamiento geográfico en que se encuentran estos pueblos unos de otros y respecto de los medios judiciales de defensa; b) que es una entidad constituida para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades y c) su labor ha sido reconocida por éstas.

(23) Según, Sentencia T- 342-94 siempre que quede constatado las circunstancias actuales de aislamiento geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes una determinada comunidad indígena y se corrobore así que ésta no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa

(24) T- 531-02.

(25) T-419-01, T-1012-99.

(26) En el Auto 4 de 2009 se describe la situación general en que se encuentran las comunidades indígenas en situación de desplazamiento, el riesgo que genera este hecho para su subsistencia y la necesidad de garantizar un territorio, por cuanto la relación con éste es crucial para sus estructuras culturales y su supervivencia étnica y material. Indica este auto que la causa del desplazamiento es el despojo de tierras por parte de los actores armados con intereses económicos sobre las mismas y sus recursos naturales; el desarrollo de actividades económicas ilícitas en territorios indígenas y fumigaciones de cultivos ilícitos sin el lleno de los requisitos de consulta previa ordenados. En la descripción que se dan de los grupos si bien se habla de la comunidad de Betoyes, se describe su asentamiento, pero no se pronuncian acerca de cada una de las comunidades hoy accionantes. Las orden fue, grosso modo, previo a la declaratoria de peligro de exterminio cultural o físico por el conflicto armado interno, y por ser víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del derecho internacional humanitario, que se “diseñen e implementen dentro de sus respectivas órbitas de competencia un programa de garantía de los derechos de los pueblos indígenas afectados por el desplazamiento (…) planes de salvaguarda étnica ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado para cada uno de los pueblos identificados en la providencia”.

(27) El Auto 382 de 2010 tiene como referencia seguimiento Sentencia T-025 de 2004 y al Auto 4 de 2009, en este auto se adoptan medidas de protección especial para las comunidades indígenas Hitnu, en situación de confinamiento y desplazamiento del departamento de Arauca (Comunidades indígenas de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros, Asentadas en Betoyes- Municipio de Tame y otros). relacionadas con la atención en materia de salud, educación, alimentación y nutrición.

(28) Por medio de la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política.

(29) Artículo 1º.

(30) C-1194-01.

(31) Las referencias a la jurisprudencia del Consejo de Estado son meramente ilustrativas. No son recogidas a título de “derecho viviente” que le fija el sentido a una norma legal ambigua objeto de control de constitucionalidad. Con los adjetivos mencionados la jurisprudencia del Consejo de Estado ha calificado al mandato que contiene la obligación presuntamente incumplida por parte de la administración. Cfr. la sentencia del proceso ACU 615 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, 10 de marzo de 1999, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez. En esta oportunidad se confirmó el fallo de instancia mediante el que se constató que Codensa S.A. “está obligada a dar estricto cumplimiento a la Resolución 013 de 1998 acto administrativo de carácter general expedido por el Contralor de la ciudad de Bogotá”.

(32) Sobre este punto, la jurisprudencia producida por el Consejo de Estado al resolver diferentes acciones de cumplimiento es ilustrativa de la manera como se ha reservado la acción de cumplimiento para asegurar la protección de derechos indiscutibles a los particulares, ordenando a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. A título de ejemplo pueden citarse las sentencias proferidas en los procesos ACU-120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, 22 de enero de 1998. En esta oportunidad se afirmo que “para perseguir el pago de las cesantías el actor cuenta con otro instrumento de defensa judicial” distinto a la acción de cumplimiento. En el mismo sentido, también puede consultarse el fallo ACU 126 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Dolly Pedraza De Arenas, 29 de enero de 1998. En esta oportunidad el Consejo desestimó la acción de cumplimiento planteada por el actor, pues pretendía que se ordenara al Centro de Rehabilitación integral de Boyacá “reconocer y pagar la prima técnica a la que tiene derecho”, conflicto que corresponde dirimir a la jurisdicción contencioso administrativa por la vía pertinente. En el mismo sentido, pueden consultarse, también a título ilustrativo, los procesos ACU 558 (sentencia del 20 de febrero de 1998, C.P. Mariela Vega de Herrera), ACU 589 (sentencia del 25 de febrero de 1999, C.P. Juan de Dios Montes Hernández) y ACU 868 (sentencia del 9 de septiembre de 1999, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero).

(33) Cfr. la sentencia ACU-141 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de 1998, Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva. En esta oportunidad el actor pretendía mediante una acción de cumplimiento esclarecer el tipo de funciones que le corresponde cumplir a la Registraduría frente a la posibilidad de llevar a cabo un referendo derogatorio en la ciudad de Manizales que en su opinión era inocuo. En dicha ocasión se dijo: “se trata, pues, a través de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, de hacer efectivo el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por parte de las autoridades competentes; para lograr tal objetivo se requiere que tal ordenamiento consagre de manera clara determinada obligación para la administración, lo cual excluye que a través de la acción de cumplimiento se puedan promover interpretaciones respecto a la existencia de una obligación {contenidas en la Ley 134 de 1994}, pues la finalidad es exigir el cumplimiento de las existentes, y no provocar, vía interpretación, la consagración de obligaciones”.

(34) La jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha establecido la necesidad de distinguir entre el objeto de la acción de cumplimiento (la realización de un deber omitido por la administración), y la discusión que puede plantearse alrededor del reconocimiento y garantía de un derecho subjetivo y particular, circunstancia frente a la cual existen otros mecanismos de defensa idóneos. Cfr. Sentencia C-193 de 1998 MM.PP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Barrera Vergara. Se estudió aquí la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º, 3º, 5º, y 9º, todos parcialmente de la Ley 393 de 1997. Como se dijo, uno de los puntos abordados en esta ocasión tiene que ver con la relación de la acción de cumplimiento con los mecanismos ordinarios de defensa jurídica respecto de la ejecución de actos administrativos de carácter particular. Se señaló, entonces, que: “cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado `un perjuicio grave e inminente´. En otros términos, no es inconstitucional que el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo”.

(35) T-235-11.

(36) Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

(37) “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; (...) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

(38) “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

(39) “Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales son pueden ser desconocidos, ni vulnerados por leyes posteriores”.

(40) “Los bienes de uso públicos, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

(41) En diversos pronunciamientos esta corporación ha determinado que el Convenio 169 de la OIT es vinculante para el Estado Colombiano y forma parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con el primer parágrafo del artículo 93 Constitucional (C- 921-07).

PARTE II: Tierras.

ART. 13.—1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

ART. 14.—1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3. Deberá instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

(42) ART. 21.— Derecho a la propiedad privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

(43) ART. XXIII.—Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar. Derecho a la propiedad.

(44) ART. 25.—Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.

ART. 26: 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido. 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar

y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

ART. 27: Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicarlos derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso.

(45) Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas.

(46) Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.

(47) T-188-93, T-525-98, T-652-98.

(48) Según el inciso segundo del artículo 21 del Decreto 2164 de 1995 “los resguardos son una constitución legal y sociopolítica de carácter especial, con un título de propiedad colectiva que goza de garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio”.

Anteriormente las normas que regulaban la constitución de resguardos eran la Ley 135 de 1961 artículo 29 y 94, el Decreto 2001 de 1988 artículo 1° y el artículo 32 de la Ley 30 de 1988. Con base en éstas, se expidió, por ejemplo, la sentencia de tutela 188-93 en la que se ordenó “al Gerente Regional del Instituto de Reforma Agraria, Incora, seccional Tolima, la realización de los estudios socioeconómicos y jurídicos tendientes a la constitución de uno o varios resguardos sobre el predio Chicuambe en la jurisdicción de Ortega, Tolima, dentro de los estrictos y precisos términos establecidos en la ley, el cual fuera entregado materialmente al Cabildo de la Comunidad de Paso Ancho”. Hoy los artículos que lo determinan están en la Ley 160 de 1994 capítulo XIV resguardos indígenas. Si bien esta ley fue derogada por la Ley 1152 de 2007, ésta fue declarada inexequible por esta corporación, quedando vigente entonces la Ley 160 de 1994.

Esta norma enmarca en la autoridad del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, hoy Incoder, las funciones de estudiar las necesidades de tierra; constituir, ampliar y sanear resguardos; los programas de ampliación, reestructuración o saneamiento de los resguardos indígenas, estarán dirigidos a facilitar el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad por parte de las comunidades, conforme a sus usos o costumbres, a la preservación del grupo étnico y al mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes (artS. 85-87).

Diversas entidades intervienen en el proceso de constitución de un resguardo de una comunidad indígena, así tenemos:

a) El Instituto Agrario de Reforma Agraria, Incora, hoy Incoder, de acuerdo con la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2164 de 1995 tiene la función de “realizar los estudios de las necesidades de tierras de las comunidades indígenas para la dotación y titulación de las tierras suficientes o adicionales que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo, el reconocimiento de la propiedad de las que tradicionalmente ocupan o que constituye su hábitat, la preservación del grupo ético y el mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes, sin perjuicio de los derechos de las comunidades negras consagradas en la Ley 70 de 1993”. Por su parte, el Decreto 2666 de 1994 establece el procedimiento para la adquisición de tierras y mejoras por el Incora.

b) La Comisión Nacional de Territorios Indígenas tiene la función de acuerdo con el Decreto 1397 de 1996 artículo 2º de: “acceder a la información y actualizarla, sobre necesidades de las comunidades indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la conversión de éstas en resguardo” y de concertar la programación para períodos anuales de las acciones de constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos y saneamiento y conversión de reservas indígenas que se requieran de acuerdo con la información a que se refiere el numeral anterior, para su ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997; priorizando las siguientes: a) Saneamiento de resguardos indígenas constituidos en las zonas de reserva forestal de la Amazonia y del Pacífico dentro del plazo establecido en el parágrafo 4º del artículo 85 de la Ley 160 de 1994; b) Ampliación, constitución y/o saneamiento de resguardos para pueblos indígenas amenazados: Chimila, Nukak, Yukpas, Kofan, Embera de Risaralda (Caldas), pueblos indígenas de Arauca, la comunidad Kuti del Río Tolo en el departamento del Chocó y la conversión de reservas en resguardos y su saneamiento; c) Para las comunidades indígenas del Tolima: Constitución de resguardos en los predios del Fondo Nacional Agrario que hayan sido entregados y los que posean tradicionalmente; y adelantar el programa de adquisición de tierras”.

c) La Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom el Ministerio del Interior conforme con el Decreto 4530 de 2008 tiene la función de “10. Realizar los estudios socioeconómicos para la constitución, saneamiento, ampliación y restructuración de resguardos indígenas”.

Por medio del Decreto 4366 de 2011 y en aras de garantizar las medidas de protección de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, se le impuso al Incoder la obligación de agilizar los procedimientos administrativos de constitución, ampliación y saneamiento de resguardo, priorizando las solicitudes que se han presentado y lo establecido por la Comisión Nacional de Territorios Indígenas. Asimismo se le ordenó al Ministerio del Interior adelantar de manera eficiente los trámites correspondientes elevados por las autoridades indígenas para su registro (art. 57).

(49) La personería sustantiva, ha dicho esta corporación, es importante porque les confiere un estado para gozar sus derechos fundamentales y exigir su protección cuando los mismos sean conculcados (T-380-93).

(50) Artículo 58, C.P. T-259-93.

(51) T-617-10.

(52) “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia”.

(53) “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

(54) T-025-04.

(55) La Ley 387 de 1997 adoptó medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia; la Ley 1190 de 2008 por medio de la cual el Congreso de la República de Colombia declaró el 2008 como el año de la promoción de los derechos de las personas desplazadas por la violencia y se dictaron otras disposiciones; la Ley 1448 de 2011 dictó medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictaron otras disposiciones; la Ley 921 de 2004 por la cual se decreta el Presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2005 ingresos en virtud de la presente disposición, estableció que las entidades responsables de la atención integral de la población desplazada por la violencia en los niveles nacional, departamental, municipal y distrital, darán prioridad en la ejecución de sus respectivos presupuestos a la atención de la población desplazada por la violencia, de acuerdo con el plan diseñado por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Sentencia T-25 de 2004 proferida por la honorable Corte Constitucional.

(56) Entre los decretos expedidos por el gobierno se han de citar: Decreto 2007 de 2001 en el marco de la Ley 387 de 1997 y el Decreto 4633 de 2011 en el marco de la Ley 1448 de 2011.

(57) C-278-07, C-372-09, entre otras.

(58) En el marco de seguimiento al cumplimiento de la Sentencia de tutela T-25-04 se han expedido autos relacionados con la protección a los niños, a las mujeres, a las comunidades indígenas, afrocolombianas, a la atención humanitaria de emergencia. Asimismo las diferentes salas de revisión de esta corporación se han pronunciado acerca del derecho a la salud, a la vivienda, a la asistencia humanitaria, a la reparación, a la educación, entre otros derechos, de este grupo de especial protección constitucional.

(59) T-515-10.

(60) T-177-10.

(61) En diversos pronunciamientos esta corporación ha establecido que estos principios son un parámetro ineludibles de interpretación de las normas en materia de la población desplazada (T- 177-2010; T-025-04)

(62) por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 7º,17 y 19 de la Ley 387 de 1997, en lo relativo a la oportuna atención a la población rural desplazada por la violencia, en el marco del retorno voluntario a su lugar de origen o de su reasentamiento en otro lugar y se adoptan medidas tendientes a prevenir esta situación.

(63) Para el efecto, los respectivos alcaldes municipales, procuradores judiciales agrarios, jefes seccionales del IGAC, registradores de instrumentos públicos y gerentes regionales del Incora, con base en los registros existentes en las Umatas, en las oficinas de catastro y de registro de instrumentos públicos, en el Incora o en otras entidades, presentarán al comité en un término no mayor a 8 días calendario, contados a partir de la declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado, un informe sobre los predios rurales existentes en la fecha de declaratoria de inminencia de riesgo o de ocurrencia de los primeros hechos que originaron el desplazamiento, precisando la titularidad de los derechos constituidos y las características básicas del inmueble. Este informe, una vez avalado por el comité, constituye prueba suficiente para acreditar la calidad de poseedor, tenedor u ocupante de las personas desplazadas.

Sin perjuicio de lo anterior, antes de la declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado, la Red de Solidaridad Social podrá solicitar a los alcaldes municipales y distritales de las zonas o regiones rurales que considere convenientes, que le presenten un informe, con copia al Incora y a los procuradores agrarios respectivos, sobre las formas de tenencia de la tierra y características básicas de los predios rurales existentes.

(64) Definición prevista en el protocolo para el acompañamiento a los procesos de retorno o reubicación de población desplazada.

(65) Definición prevista en el protocolo para el acompañamiento a los procesos de retorno o reubicación de población desplazada.

(66) Principio 28 1. Las autoridades competentes tienen la obligación y responsabilidad primarias de establecer las condiciones y proporcionar los medios que permitan el regreso voluntario, seguro y digno de los desplazados internos a su hogar o su lugar de residencia habitual, o su reasentamiento voluntario en otra parte del país.

Esas autoridades tratarán de facilitar la reintegración de los desplazados internos que hayan regresado o se hayan reasentado en otra parte.

2. Se tratará en especial de garantizar que los desplazados internos participen plenamente en la planificación y gestión de su regreso o de su reasentamiento y reintegración.

Principio 29

1. Los desplazados internos que regresen a su hogar o a su lugar de residencia habitual o que se hayan reasentado en otra parte del país no serán objeto de discriminación alguna basada en su desplazamiento.

Tendrán derecho a participar de manera plena e igualitaria en los asuntos públicos a todos los niveles y a acceder en condiciones de igualdad a los servicios públicos.

2. Las autoridades competentes tienen la obligación y la responsabilidad de prestar asistencia a los desplazados internos que hayan regresado o se hayan reasentado en otra parte, para la recuperación, en la medida de lo posible, de las propiedades o posesiones que abandonaron o de las que fueron desposeídos cuando se desplazaron. Si esa recuperación es imposible, las autoridades competentes concederán a esas personas una indemnización adecuada u otra forma de reparación justa o les prestarán asistencia para que la obtengan.

(67) De la siguiente forma:

“10.1. Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a regresar voluntariamente a sus anteriores hogares, tierras o lugares de residencia habitual en condiciones de seguridad y dignidad. El regreso voluntario en condiciones de seguridad y dignidad debe fundarse en una elección libre, informada e individual. Se debe proporcionar a los refugiados y desplazados información completa, objetiva, actualizada y exacta, en particular sobre las cuestiones relativas a la seguridad física, material y jurídica en sus países o lugares de origen” (Naciones Unidas, Doc E/CN.4/Sub.2/2005/17, 28 de junio de 2005. Informe definitivo del Relator Especial, Sr. Paulo Sergio Pinheiro. Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas.).

(68) T-025-04.

(69) Esta falta de información ha sido un prerrequisito establecido por esta Corporación para el retorno o reubicación. Así en la Sentencia T-515 de 2010 a una persona víctima del desplazamiento le niegan la asignación del subsidio de vivienda, porque posee un bien en el lugar del desplazamiento y previamente había escogido la modalidad de retorno. La Corte consideró que a la víctima no se le habían informado sobre las condiciones de seguridad y dignidad del lugar del retorno, por lo que no puede retornar y por ende no es legítimo que le nieguen el subsidio de vivienda porque posee una propiedad en el lugar donde sucedió el desplazamiento.

(70) En la Sentencia T-717-2010 igual que el supuesto anterior la Corte consideró que a la persona desplazada no se le había suministrado la información previamente y adecuada para decidir entre el retorno o la reubicación y que el hecho de la negativa al subsidio de vivienda porque tiene un bien en el lugar del desplazamiento y había decidido el retorno debe ser reevaluada.

(71) T-025-04.

(72) T-515-10.

(73) T-602-03; T- 177 de 2010.

(74) T-025-04.

(75) En la Ley 387 de 1997 se dispuso que: “artículo 16: Del retorno. El Gobierno Nacional apoyará a la población desplazada que quiera retornar a sus lugares de origen, de acuerdo con las previsiones contenidas en esta ley, en materia de protección y consolidación y estabilización socioeconómica. Si bien en estas normas no lo dispone de manera expresa es fácil derivarlos de una interpretación de estos artículos”.

(76) En la Ley 1448 de 2011:

“ART. 66.—Retornos y reubicaciones. Con el propósito de garantizar la atención integral a las personas víctimas de desplazamiento forzado que deciden voluntariamente retornar o reubicarse, bajo condiciones de seguridad favorables, estas procurarán permanecer en el sitio que hayan elegido para que el Estado garantice el goce efectivo de los derechos, a través del diseño de esquemas especiales de acompañamiento”.

(77) La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas es la encargada de adelantar las acciones pertinentes ante las distintas entidades del SNAyRV, para garantizar la atención a la población retornada o reubicada. La atención en salud, en educación, en vivienda.

(78) Decreto 2569 de 2000 A la red de solidaridad social, hoy acción social, hoy unidad de algo. ART. 1ºAtribuciones de la red de solidaridad social. La Red de Solidaridad Social como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Información y Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia desarrollará las siguientes actividades: h) Coordinar en nombre del Gobierno Nacional, la adopción de medidas para posibilitar el retorno voluntario a la zona de origen o la reubicación de la población desplazada. Esta obligación se repite en el parágrafo 1° del artículo 66 de la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas e atención, asistencia y reparación integral a las v´citimas del conflicto armado interno” y en el artículo 76 del Decreto 4800 de 2011 “por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones”.

(79) Artículo 74 del Decreto 4800 de 2011 “por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones

(80) Artículo 75 Ibídem.

(81) Creados mediante el artículo 6º de la Ley 387: De acuerdo con la Ley 387 el comité lo conforman:

El gobernador o el alcalde, o quien haga sus veces, quien lo presidirá.

El comandante de brigada o su delegado.

El Comandante de la Policía Nacional en la respectiva jurisdicción o su delegado.

El director del Servicio Seccional de Salud o el jefe de la respectiva unidad de salud, según el caso.

El director regional, coordinador del centro zonal, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Un representante de la Cruz Roja Colombiana.

Un representante de la Defensa Civil.

Un representante de las iglesias.

Dos representantes de la población desplazada.

Decreto 2569 ART. 29.Creación de los comités. Los alcaldes municipales, distritales y los gobernadores, crearán los comités para la atención integral a la población desplazada por la violencia, en los términos y para los fines previstos en el artículo 7º de la Ley 387 de 1997 y el presente decreto.

(82) ART. 33.—Funciones de los comités en atención integral de la población desplazada. Son funciones de los comités en atención integral de la población desplazada, entre otras, las siguientes

6. Coordinar y llevar a cabo procesos de retorno voluntario o reubicación en condiciones dignas y seguras.

9. Velar por que las autoridades, en especial las militares y policivas, brinden a la población desplazada la protección requerida durante todas las etapas del desplazamiento, y en los procesos de asentamiento temporal, retorno voluntario o reubicación.

(83) Decreto 1997 de 2009.

(84) Ibídem.

(85) Decreto 250 de 2005. Por el cual se expide el plan nacional para la atención integral a la población desplazada por la violencia y se dictan otras disposiciones.

(86) “Por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones”.

(87) ART. 103.Creación de la Unidad Administrativa de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Créase la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas por el término de diez (10) años, como una entidad especializada de carácter temporal, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente. Su domicilio está en la ciudad de Bogotá y contará con el número plural de dependencias que el Gobierno Nacional disponga, según lo requieran las necesidades del servicio.

ART. 104.Objetivo de la Unidad Administrativa de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas tendrá como objetivo fundamental servir de órgano administrativo del Gobierno Nacional para la restitución de tierras de los despojados a que se refiere la presente ley.

(88) Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales – Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos-, 2010, página 77.

(89) Entre las funciones de esa dirección se encuentran:

1. Aportar los insumos necesarios para el diseño, adopción y evaluación de los PIRCPCI.

2. Adelantar, en coordinación con la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación, y en consulta con las autoridades indígenas, la caracterización integral de los daños y afectaciones de que trata el artículo 103 de presente decreto.

3. Diseñar, en coordinación con el Ministerio de Agricultura, los mecanismos y estrategias para la efectiva participación de las comunidades en el diseño de los planes, programas y proyectos restitución.

4. Diseñar e implementar los módulos de capacitación en materia de procedimientos y derechos relacionados con la restitución territorial para pueblos indígenas.

5. Apoyar la implementación de los mecanismos necesarios para la reconstrucción y fortalecimiento de los elementos de la relación colectiva con el territorio que han sido debilitados.

6. Incorporar el enfoque indígena en todas las funciones de la Unidad Administrativa Especial para la Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas.

7. Hacer seguimiento a las medidas relacionadas con el disfrute de los derechos territoriales que hagan parte de los PIRCPCI de manera conjunta con las comunidades.

8. Las demás que se concierten en el diseño institucional de la unidad.

(90) El 173 de la Ley 1448 de 2011 faculta a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas promover la creación de los Comités Territoriales de Justicia Transicional. En este mismo artículo se describen sus funciones y las autoridades que lo conforman.

(91) T-235-11, T-528-11.

(92) Numeral 2.4 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

(93) Numeral 2.7 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

(94) numeral 2.5 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional

(95) Literal i. acápite de pruebas.

(96) Ibídem.

(97) Numeral 2.5 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

(98) Numeral 2.3 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

(99) Creado mediante Decreto 174 del 30-04-2008 según consta en el literal a del acápite de pruebas.

(100) Literal c. y d. del acápite de pruebas.

(101) Literal c. acápite de pruebas.

(102) Literal d. acápite de pruebas.

(103) Literal f. acápite de pruebas.

(104) Literal g. acápite de pruebas.

(105) Literal k. acápite de pruebas.

(106) Literal ñ. acápite de pruebas.

(107) La subgerencia de promoción, seguimiento y asuntos étnicos del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, previa solicitud telefónica, informó que: “en la base de datos de la dirección técnica de asuntos étnicos se registraron nueve (9) predios ofertados para: a) un predio para la constitución del resguardo Calafitas II y ocho (8) ofertas de predios para la ampliación del resguardo La Esperanza (se adjunta). Respecto a los predios ofertados para la ampliación del resguardo indígena La Esperanza, tan sólo dos (2) predio La Antioqueñita y El Guácimo Cumplen con los requisitos de adquisición por parte del Incoder. En este momento se espera un concepto jurídico del título para presentar a los propietarios la oferta de compra de los predios” (Numeral 2.13 en Trámite surtido ante Corte Constitucional).

(108) Literal i., j., y l. acápite de pruebas.

(109) Numeral 2.5 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

(110) Numeral 2.3 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

(111) Literal i. y l. del acápite de pruebas.

(112) Literal i acápite de pruebas.

(113) Numeral 2.3, 2.5, 2.7 y 2.10, respectivamente, en trámite surtido ante la Corte Constitucional.

(114) Literal e y h del acápite de pruebas.

(115) En el proceso de reubicación de los nukak según informó acción social se partió del reconocimiento de sus usos y costumbres y su visión de gobierno y territorio y definido el retorno se señaló que el proceso debe ir acompañado de programas estatales de apoyo y acompañmiento que respondan a las necesidades planteadas (2.5).