Sentencia T-915 de diciembre 9 de 2009

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Sentencia T-915/09

Ref.: Expediente T-2344512

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Procedencia: Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali

Acción de tutela instaurada por Rolfy Flórez  a favor de niños usuarios del “Hogar Comunitario Pequeñines” de Cali, contra la Alcaldía de esa ciudad y Empresas Municipales (Emcali).

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil nueve.

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

Sentencia

en la revisión del fallo proferido por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Rolfy Flórez, a favor de niños usuarios del “Hogar Comunitario Pequeñines” de Cali, contra las Empresas Municipales (Emcali) y la alcaldía de esa misma ciudad.

El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección Nº 8  de la Corte, en septiembre 7 de 2009, eligió el asunto de la referencia para su revisión.

I. Antecedentes

El señor Rolfy Flórez, secretario de la Fundación “Buscando un Mejor Vivir” instauró acción de tutela en mayo 18 de 2009, actuando a favor del “Hogar Comunitario Pequeñines”, aduciendo vulneración de los derechos de los niños que se benefician de dicho hogar, por los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos y relato contenido en la demanda.

1. El actor indicó que por petición de “las madres comunitarias Alba Marina Orejuela, Nancy Fabiola Cortés y María Nimia Mancilla”, acudió a la acción de tutela en representación del “Hogar Comunitario Pequeñines”.

2. Señaló que en el lugar donde funciona dicho hogar infantil, ocasionalmente se reúne la junta de acción comunal del barrio Simón Bolívar, a la cual el hogar entrega mensualmente un aporte para efectuar los pagos de los servicios públicos esenciales, que sin embargo no se han cancelado y se adeuda $ 3’650.373 a Emcali.

3. Agregó que por tal deuda la empresa de servicios públicos suspendió el servicio de agua potable, ocasionando un perjuicio grave para “60 niños y niñas” (fl. 4, cdno. inicial) del hogar y del comedor comunitario.

4. Solicitó se “legalice el recibo, de los servicios básicos, con una cuota moderada para el servicio de los menores y del hogar comunitario” y requirió “con suma urgencia el restablecimiento de los servicios públicos”  (fl. 2 ib.).

B. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente.

1. Escrito que tres madres comunitarias del “Hogar Comunitario Pequeñines” dirigieron a la Fundación “Buscando un Mejor Vivir”, en solicitud de ayuda para “la atención de 60 niños y niñas que asisten al hogar comunitario”, detallando las necesidades así (fl. 4 ib.):

“El pago de servicios públicos, ya que Emcali nos sugiere estar al día para ayudarnos con una tarifa especial para el pago de los mismos.

Que la presidenta de la junta de acción comunal no nos quite el espacio físico del hogar.

Reparación locativa en techos, pasamos(sic) de las gradas, batería sanitaria para los niños”.

2. Certificado emitido por la coordinadora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, centro zonal nororiental en enero 27 de 2009, que señala que las madres comunitarias Nancy Fabiola Cortés, María Nimia Mansilla y Alba Marina Orejuela están “vinculadas actualmente con la Cooperativa Multiactiva de Madres Comunitarias del Valle —Coomacovalle— en la modalidad de hogar grupal. Esta cooperativa es contratista del ICBF regional Valle desde hace dos años” (fl. 5 ib.). Adicionó que el servicio se está prestando en la caseta comunal ubicada en la calle 27 Nº 17 B - 02, barrio Simón Bolívar de Cali.

3. Factura de servicios públicos expedida por las Empresas Municipales de Cali (Emcali) en enero de 2009, donde consta que el inmueble ubicado en la calle 27 Nº 17B - 02 adeuda 7 cuentas vencidas, por valor total de $ 3’650.373.

C. Respuesta de la empresa de servicios públicos Emcali.

Mediante escrito de mayo 27 de 2009, la jefe del departamento de cartera de esa empresa aseveró que los servicios públicos domiciliarios, contemplados en el “capítulo V de la Constitución Política de Colombia”, como derechos “de tercera generación y no los de primera generación, los cuales tutelan los derechos fundamentales de las personas” (sic, fl. 37 ib.). Agregó:

“A lo anterior se suma lo establecido en el artículo 141 del estatuto de servicios públicos domiciliarios, el cual establece las reglas claras para el cumplimiento del contrato de condiciones uniformes por un período de dos o más meses, o en forma repetida, o en materia que afecte gravemente a la empresa o terceros. Por ello, permite a la empresa tener por resuelto el contrato por incumplimiento en el pago y por ello procedió la empresa a ordenar la suspensión del servicio.

La Ley 142/94 ley de servicios públicos domiciliarios, en su artícuo 99.9 que a la letra dice: ‘en consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y retribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica’ (resaltado fuera de contexto).

En consecuencia, Emcali EICE ESP no puede ordenar la reconexión del servicio de acueducto, puesto que incurriría en violación a lo establecido en la Constitución (art. 369 ‘deberes de los usuarios’) en la ley de servicios públicos y demás normas concordantes”.

Finalizó proponiendo, por “intermedio de la señora juez”, un acuerdo de pago con el suscriptor, para sanear su deuda.

D. Respuesta de la Alcaldía de Cali.

En junio 1º de 2009, la secretaría de desarrollo territorial y bienestar social de Cali señaló que la alcaldía de esa ciudad “no ha vulnerado el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, y el 17 de la Ley 1098 de 2006, ya que el artículo 96 de la Constitución Política no se adecua a lo pretendido por la parte actora”, citando las siguientes razones (está resaltado en el original):

“De conformidad a la Ley 743 de 2002 por la cual se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal, nos establece los principios rectores y el objeto de las juntas de acción comunal, y en su artículo 8º que las juntas de acción comunal son organización cívica, social y comunitaria..., de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio y en el artículo 18, la citada ley expresa: ‘Estatutos. De acuerdo con los conceptos, objetivos, principios y fundamentos del desarrollo de la comunidad establecidos en la presente ley, y con las necesidades de la comunidad, los organismos de acción comunal de primero, segundo, tercero y cuarto grado se darán libremente sus propios estatutos.

La Ley 743 de 2002, en su artículo 70 establece: ‘Los organismos de acción comunal podrán construir empresas o proyectos rentables con el fin de financiar sus programas en beneficio de la comunidad. La representación legal de los organismos comunales estará a cargo de su presidente, (...)’” (fls. 50 y 51 ib.).

Añadió que “las insalubridades a que eventualmente se pueden ver avocados los niños que son objeto de los servicios que presta la fundación Hogar Comunitario Pequeñines, la misma puede ser suplida por esta entidad, trasladándose de sede inmediatamente ya que priman los derechos de los niños” (fl. 52 ib.).

Finalizó pidiendo despachar desfavorablemente las pretensiones invocadas por el actor, y agregó que “las pretensiones del demandante se encuentran infundadas e igualmente están viciadas de ser improcedentes, debido a que no se ha vulnerado por esta dependencia el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia y 17 de la Ley 1098 de 2006, ya que en principio le corresponde el responder por la integridad física y la salud de los niños a la fundación Hogar Comunitario Pequeñines, sin que sea de recibo que eventualmente se encuentren unos niños en unas instalaciones sin servicios públicos” (fls. 52 y 53 ib.).

E. Sentencia única de instancia.

Mediante providencia de junio 3 de 2009, que no fue impugnada, el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali negó la tutela, al estimar que el señor Rolfy Flórez “afirma ser el secretario de la Fundación ‘Buscando un Mejor Vivir’ pero no acredita actuar como apoderado del Hogar Infantil ‘Pequeñines’, pues no demuestra su calidad de abogado, ni aporta poder para actuar en representación de este; tampoco manifiesta actuar como agente oficioso del mismo, por lo que no es claro  para este despacho, la razón de su actuación dentro de la presente tutela”.

Así mismo, refiriéndose a la agencia oficiosa señaló que “para que una persona pueda actuar como agente oficioso, se requiere que el titular de los derechos que se encuentran vulnerados o amenazados, no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa y de acuerdo a lo manifestado por el accionante, el hogar infantil está dirigido por tres madres comunitarias quienes son las encargadas de todo lo relacionado con el manejo de esa institución. Se puede deducir entonces, que las directoras del establecimiento se encuentran en uso pleno de sus facultades por lo que no existe justificación para que no actúen directamente en la presente acción de tutela” (fl. 65 ib.).

De esa manera concluyó negando “por improcedente” la acción, ya que el señor Rolfy Flórez “carece de legitimación en la causa por activa, para invocar de manera directa, la vulneración de unos derechos fundamentales de los cuales no es titular” (fl. 66 ib.).

F. Actuación cumplida en sede de revisión.

Se recibió oficio 873 de noviembre 11 de 2009, enviado vía fax por la jefe del departamento de cartera de Emcali EICE ESP, informando el restablecimiento del servicio en julio 22 de 2009, mediante “acta NA 1028267” (fl. 8, cdno. Corte).

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Primera. Competencia.

Esta Corte es competente para decidir, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de decisión.

Corresponde a esta Sala establecer si es del caso tutelar derechos fundamentales de niños beneficiarios del “Hogar Comunitario Pequeñines”, reclamados por una tercera persona como conculcados por la Alcaldía de Cali y Emcali, al suspenderle al inmueble que ocupan el servicio de agua potable, por incumplimiento en el pago.

Es de observar que cursando el trámite en esta Corte, se recibió informe y acta de Emcali, dando a conocer que el servicio de agua potable fue restablecido en el referido inmueble.

Ante la decisión del juzgado de instancia, debe analizarse primero si el demandante estaba legitimado para incoar la acción de tutela a favor de niños; después se establecerá si el suministro de agua potable constituye un derecho de carácter fundamental, particularmente estando niños entre los usuarios; finalmente, será estudiada si la pretensión del demandante efectivamente se encuentra cumplida y, de ser así, se configura un hecho superado.

Tercera. Legitimación por activa.

La Constitución Política estipula en el inciso primero del artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

De igual manera, el Decreto 2591 de 1991 señala, en su artículo 10: “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.

De las disposiciones citadas se desprende la posibilidad de actuar como agente oficioso en casos donde el representado se encuentre en estado de indefensión, que le haga imposible asumir su propia defensa; de esa manera, cualquier persona podrá actuar como agente oficioso, bajo el cumplimiento de algunos requisitos. Al respecto en Sentencia T-648 de julio 1º de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández se precisó:

“... la presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso, tiene lugar cuando: (i) el agente oficioso manifiesta actuar en tal sentido; y, (ii) de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden su interposición directa”(1).

La Corte ha señalado, respecto al primer requisito, que en razón del carácter sumario e informal de la acción de tutela, la exigencia de declarar de manera expresa la calidad de agente oficioso, en ocasiones llega a convertirse en inane formalidad excesiva, frente al lance en que pueda estar un derecho de carácter fundamental, bastando con que se infiera del contenido de la demanda que quien está actuando lo hace en esa calidad(2).

En relación con el segundo aspecto, la incapacidad a la que se hace referencia se sobrentiende tratándose de un niño, al igual que de un incapaz físico o psíquico(3).

Así, frente a la agencia oficiosa a favor de menores de edad, esta Corte ha denotado que no es pertinente imponer al agente oficioso la carga de demostrar la indefensión, atribuida como está por la Constitución, no solo a la familia y al Estado, sino también a la sociedad(4), la obligación de protegerlos y, por ende, de actuar en su beneficio, presumiéndose tal indefensión y sin importar si la manifestación se realizó de manera expresa(5).

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-494 de mayo 13 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, resolvió un caso en el que se invocaba la falta de legitimación de un defensor de familia (ICBF), que había instaurado acción de tutela en representación de dos menores. Se sostuvo en esa oportunidad que el artículo 44 superior, segundo inciso, resolvía el debate; expresamente señaló que “la sociedad representada por cualquier persona puede iniciar acciones de defensa de los derechos de los niños, solo y en cuanto sea absolutamente indispensable para velar por su debida protección...”.

De esa manera, convertir unas formalidades en inflexibles cuando terceros deban actuar para la protección de derechos fundamentales de menores de edad, resulta excesivo y en contra de la propia preceptiva constitucional, no solo en cuanto a la prevalencia de los derechos de los niños, sino en la del derecho sustancial sobre las ritualidades (C.N., art. 228).

Cuarta. El acceso al agua potable como derecho fundamental, particularmente de los niños.

La prestación del servicio público de agua potable en un Estado social de derecho, se constituye en un elemento indispensable para la supervivencia y la calidad de vida, situación que resulta particularmente realzada si entre los usuarios hay población infantil, encontrándose el Estado obligado a procurar su suministro permanente, en la cantidad básica, sea directamente o a través de las entidades prestadoras de servicios públicos, independientemente del carácter público o privado de estas(6).

A todo niño, cuyos derechos está acreditado que prevalecen sobre los de los demás, debe garantizársele aseo y suficiente alimentación sana, magnificándose su derecho al agua en las cantidades requeridas. Así lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 24 numeral 2º estatuye:

“Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; (...)”.

Claro está que no puede fomentarse la subcultura del no pago y que a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios también les asiste el derecho a que les sea retribuido justamente el valor del bien dispensado, estando facultadas para suspender los servicios al usuario frente al incumplimiento de este en sus obligaciones contractuales, facultad que, como se indica en la misma providencia que acaba de ser citada, no puede asumirse como absoluta, debiendo mediar un análisis de legitimidad en la suspensión, atendidas las causas del incumplimiento en el pago y los perjuicios de superior magnitud constitucional que se arriesgue ocasionar.

De lo anterior se concluye que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben procurar que los esenciales, como el agua potable, lleguen a los usuarios en las cantidades necesarias, más aún a los lugares donde se encuentren menores de edad, tales como guarderías, jardines infantiles, centro educativos, fundaciones, albergues y demás establecimientos donde suelan acudir o permanecer niños, bajo el marco de un análisis de legitimidad en la suspensión, que pondere la afectación sufrida en caso de suspensión.

Quinta. Hecho superado. Reiteración de jurisprudencia.

La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, dirigido a la protección de derechos fundamentales que sean  violentados o amenazados de una manera actual e inminente; pero, como esta corporación ha precisado, existen eventos en los que la amenaza al derecho fundamental generadora de la reclamación desaparece en el trascurso de la acción, de suerte que el instrumento pierde efectividad y no procede ordenar que se realice lo que ya está efectuado.

Reiterando pronunciamientos respecto al hecho superado, se puede recordar(7):

“... si en el trámite de una determinada acción de tutela, sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales ha cesado o se ha consumado en forma tal que sea imposible restablecer al solicitante en el goce efectivo de su derecho conculcado, la acción pierde eficacia y razón de ser, al extinguirse el objeto jurídico sobre el cual se pretendía, resultando inocua cualquier decisión al respecto.

Lo importante, entonces, para que se establezca la existencia de un hecho superado es que emerja un acto o suceso que conlleve el cese de la vulneración a los derechos fundamentales del actor; quiere significar lo anterior, que cualquier otra pretensión propuesta por el demandante, que tuviera que ver directamente con la zanjada conculcación de sus derechos fundamentales, no puede ya resolverse por la vía constitucional.

En un principio, la Corte consideró que en aquellos procesos de tutela en los que se presentaba un hecho superado, dado que la situación u omisión acusada de vulnerar o amenazar un derecho fundamental había desaparecido, se debía declarar la improcedencia de tutela, puesto que la orden que podría impartir el juez de tutela caería en el vacío. En otras ocasiones, estimó pertinente confirmar los fallos de tutela, con base en el mismo argumento acerca de la carencia actual de objeto, o simplemente se abstuvo de pronunciarse de fondo.

En la actualidad se acepta que en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción de tutela y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente, debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no se pronunciará de fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial sobre el problema jurídico”.

Sexta. Caso concreto.

6.1. La acción de tutela objeto de revisión, fue instaurada por el señor Rolfy Flórez, secretario de la Fundación “Buscando un Mejor Vivir”, a la cual se dirigieron tres madres comunitarias (fl. 4, cdno. inicial) vinculadas al “Hogar Comunitario Pequeñines”, pidiendo ayuda para “la atención de 60 niños y niñas que asisten a dicho hogar”.

Tal ayuda se particularizó en la necesidad de que la Alcaldía de Cali y Emcali se comidieran a restablecer el suministro de agua potable que, por falta de pago, le había sido cortado al inmueble ocupado por el mencionado hogar, con el consiguiente perjuicio para los niños.

6.2. Los representantes de las entidades accionadas solicitaron no tutelar los derechos invocados en la demanda, bajo el entendido de que no se ha violado ningún derecho fundamental.

6.3. El Juzgado 27 Civil Municipal de Cali, en sentencia no impugnada de junio 3 de 2009, decidió “negar por improcedente” el amparo pedido, al estimar que el actor no acreditó “actuar como apoderado del Hogar Infantil ‘Pequeñines’, pues no demuestra su calidad de abogado, ni aporta poder para actuar en representación de este; tampoco manifiesta actuar como agente oficioso del mismo”. Por tanto, “carece de legitimación en la causa por activa, para invocar de manera directa, la vulneración de unos derechos fundamentales de los cuales no es titular” (fls. 65 y 66 ib.).

Teniendo en cuenta lo referido con antelación, al igual que los precedentes constitucionales ya citados, referentes a la agencia oficiosa y a los derechos prevalecientes de los niños, para el caso el acceso al agua potable, se observa que tal providencia debe ser revocada, pues el despacho judicial encargado de definir la situación bajo estudio desconoció que las exigencias para que un tercero actúe en beneficio de menores de edad son menos estrictas y que “la sociedad representada por cualquier persona puede iniciar acciones de defensa de los derechos de los niños, solo y en cuanto sea absolutamente indispensable para velar por su debida protección” (T-494 de mayo 13 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

Así ocurría en el presente asunto, de manera que ha debido el juzgado aceptar la representación en pro de los derechos de los niños y adoptar una decisión de fondo para protegerlos, como plausiblemente procuraba quien demandó, de manera que se ordenara restablecer el suministro de  agua potable, indispensable en la preparación de alimentos y para la salubridad.

Sin embargo, como se expresó en precedencia, los derechos cuya protección solicitó el actor carecen de actualidad amparable, pues quedó demostrada la superación del hecho lesivo, como se observa en la comunicación recibida en sede de revisión, en noviembre 12 de 2009, donde Emcali informó que el servicio de acueducto fue restablecido en julio 22 de 2009, “acta NA 1028267” (fl. 8, cdno. Corte).

Bajo los anteriores supuestos y asumidas las reglas delimitadas frente a situaciones semejantes, concluye la Sala que la eventual violación a derechos fundamentales de los niños carece de vigencia y a pesar de que, como ya se indicó, deba revocarse la sentencia única de instancia, no resulta pertinente emitir orden alguna, pues lo pretendido ya se atendió, emergiendo la carencia actual de objeto.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali en junio 3 de 2009, mediante el cual se decidió “negar por improcedente” la tutela incoada por el señor Rolfy Flórez, a favor de niños usuarios del “Hogar Comunitario Pequeñines” de Cali, contra las Empresas Municipales (Emcali) y la alcaldía de esa misma ciudad.

2. DECLARAR la carencia actual de objeto, por haberse superado el hecho que dio lugar a la interposición de la presente acción de tutela.

3. Por secretaría general, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

Magistrados: Nilson Pinilla Pinilla—Humberto Antonio Sierra Porto—Jorge Iván Palacio Palacio.

Martha Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) “Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-623 de 2005, T-693 de 2004, T-659 de 2004, T-294 de 2004, T-452 de 2001 y SU-706 de 1996”.

(2) T-595 de agosto 28 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(3) T-595 de 2009.

(4) Artículo 44 Constitución Política, inciso 2º: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”.

(5) T-648 de julio 1º de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(6) T-546 de agosto 6 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

(7) T- 486 de mayo 15 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Cfr. T-442 de junio 2 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosay T-1004 de octubre 15 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre muchas otras.