Sentencia T-916 de diciembre 7 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2.899.338

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Acción de Tutela instaurada por María Inés Hernández y Arnulfo Cáceres, en nombre propio y en representación de su hijo menor de dieciocho años, Sebastián Cáceres, contra el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga y la Alcaldía del municipio de San Juan Girón (Santander).

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil once.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga, el 3 de noviembre de 2010, en la acción de tutela incoada por María Inés Hernández y Arnulfo Cáceres, en nombre propio y en representación de su hijo menor de dieciocho años, Sebastián Cáceres, contra el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga y la Alcaldía del municipio de San Juan Girón (Santander).

1. Antecedentes.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del reglamento de la corporación, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1.1. Solicitud.

Los accionantes María Inés Hernández y Arnulfo Cáceres, en nombre propio y en representación de su hijo Sebastián Cáceres, instauraron acción de tutela en contra del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga y la Alcaldía del municipio San Juan Girón (Santander), por considerar que están vulnerando sus derechos fundamentales al agua, a la salud, a la vida, y los derechos de los niños, porque no les están suministrando el servicio público de agua potable con la periodicidad, la eficiencia, cantidad y calidad que requieren para su subsistencia y la de su núcleo familiar, dentro del cual se encuentra un menor de dieciocho años.

1.2. Hechos relatados por los accionantes.

1.2.1. María Inés Hernández y Arnulfo Cáceres, en nombre propio y en representación de su hijo menor de dieciocho años Sebastián Cáceres, demandaron ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la salubridad, al agua, y los derechos de los niños, presuntamente vulnerados por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (AMB) y la alcaldía del municipio de San Juan Girón (Santander), por no suministrar de forma eficiente y continua del servicio de agua en su lugar de residencia.

1.2.2. Refieren los accionantes que son propietarios de una casa ubicada en la manzana 24, casa número 5, del barrio Villa de los Caballeros en el municipio de San Juan Girón, el cual fue construido hace poco y pertenece al estrato socioeconómico 1. En este sitio, cuentan, viven con su hijo menor de dieciocho años y con sus padres (adultos mayores), quienes de manera ocasional habitan en su casa.

1.2.3. Mencionan que la comunidad del barrio Villa de los Caballeros, luego de realizar varias gestiones ante el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga para obtener el suministro del agua, tuvo que instalar un tanque en la parte baja del barrio para que la entidad accionada pudiera abastecer con este líquido a 300 familias. Dicho tanque, agregan, no es una pila comunitaria, ya que aproximadamente las 263 casas que tienen el servicio de agua a través de este medio, cuentan con matrícula y medidor independiente, y reciben una factura por este concepto.

1.2.4. Ahora bien, cuentan los actores que de las 300 casas que conforman la urbanización, aún se encuentran 37 sin acceder al suministro del agua, y que la empresa Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, ante sus solicitudes, responde que la capacidad de bombeo y fuerza del agua no alcanza a llegar hasta el sitio en donde están ubicadas las demás viviendas; además, sostienen que dicho sector no se encuentra legalizado.

1.2.5. Sumado a lo anterior, indican que el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (AMB) les impuso la carga de construir otro tanque en la parte alta de dicha urbanización e informó a la comunidad que también debía comprar dos motobombas, una para instalarla en la parte alta y otra para instalarla en la parte baja, con el fin de suministrar el servicio de agua a las 37 casas restantes.

1.2.6. Aclaran que el servicio público domiciliario de agua para estas 37 casas, dentro de las cuales se encuentra la suya, quedó configurado como pila comunitaria, esto es, el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga no instaló medidores ni matrículas individuales como sí lo hizo con las restantes 263 casas de la urbanización; por consiguiente, llega un solo recibo cuyo valor económico es dividido por persona entre las 37 casas ubicadas en la parte alta del barrio.

1.2.7. Advierten que en la urbanización, tanto en la parte baja como en la alta, cuentan con alcantarillado de aguas lluvias y negras, el cual se cancela a Empas, y también pagan el servicio público de luz. Aseguran que los anteriores servicios públicos se encuentran legalizados y cuentan con medidores independientes, cuya factura es entregada en cada vivienda.

1.2.8. Manifiestan que toda la comunidad, y ellos en particular, cancelan un valor elevado por concepto de los servicios públicos de agua, alcantarillado y luz; además, a este último se le suma la energía consumida por concepto de las dos motobombas instaladas, valor que es cancelado en una factura adicional.

1.2.9. Pese al valor de los servicios públicos cancelados, en especial el de agua, sostienen que a los residentes de las 37 casas, entre las que se encuentra la suya, no les llega la suficiente cantidad de agua potable para su subsistencia, la de su hijo menor de dieciocho años y la de sus padres, pues la preparación de alimentos, la higiene y salubridad demanda un poco más de este preciado líquido.

1.2.10. Agregan los peticionarios que el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga suministra de manera deficiente el servicio de agua potable a la parte alta de la urbanización, lo que no sucede con las 263 casas restantes, por tanto, constituye una vulneración a su derecho a la igualdad. Agregan que con el agua que llega a su casa, escasamente alcanzan a preparar una irregular comida y que en ocasiones no puede bañar a su hijo.

1.2.11. Como si lo anterior fuera poco, mencionan los accionantes, el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga no suministra el servicio público de agua de manera continua, y dicho racionamiento no es previamente informado ni justificado a los habitantes de la parte alta del barrio Villa de los Caballeros, circunstancia por la cual han tenido que comprar el agua y trasladarla a su casa en cantinas, palanganas, ollas u otros recipientes con el fin de evitar que su familia adquiera enfermedades o, por ejemplo, se deshidrate, ya que la temperatura del municipio en los últimos meses oscila entre los 38º y 45º grados.

1.2.12. Adicional a lo anteriormente relatado, narran que no solo se han visto agobiados por las enfermedades sino también por la desnutrición de sus hijos y ancianos ante la falta de suministro regular y eficiente del agua. Ante la difícil situación que afrontan, indican que en algunas oportunidades han tenido que preparar los alimentos con agua del Río de Oro de esa localidad, la cual no es apta para el consumo humano.

1.2.13. Sin embargo, relatan que el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga cobra un valor muy elevado por un servicio que presta de forma irregular e ineficiente y que no alcanza para cubrir las necesidades de las casi 300 personas que viven en las 37 casas de la parte alta del barrio Villa de los Caballeros.

1.2.14. Por lo anterior, los actores y varios miembros de la comunidad han solicitado de manera persistente al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga que autorice la disponibilidad del servicio a las 37 familias, ya que cuentan con las redes requeridas por la empresa y cumplen con las normas técnicas para la eficiente prestación del servicio; ante lo cual la empresa accionada ha respondido que no puede atender favorablemente su petición, ya que las manzanas para las cuales se solicita el servicio no están contempladas en el sistema de bombeo interno.

1.2.15. Ante la respuesta del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, los accionantes aducen que esta entidad fue la que aprobó y dio su visto bueno de manera previa a los diseños hidráulicos que canceló la propia comunidad.

1.2.16. Así mismo, refieren que el municipio de San Juan Girón no ha cumplido con sus deberes, pues no ha desarrollado ninguna gestión tendiente a mediar dentro de la órbita de sus competencias entre la comunidad y el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga.

1.2.17. Señalan que actualmente los niños y adultos mayores del barrio Villa de los Caballeros, entre los cuales se encuentran su hijo y sus padres, tienen graves problemas de salud, y sostienen que pese a existir otros mecanismos judiciales, ellos no son los más idóneos ni eficaces para enervar la defensa de sus derechos fundamentales.

1.2.18. Por último, dicen que a la fecha se encuentran al día por concepto del servicio público de agua y alcantarillado ante el AMB y Empas S.A., con lo cual pretenden desvirtuar que la escasa cantidad de agua que llega a su residencia se deba a atrasos de pago o a la suspensión del servicio por esta causa.

1.2.19. En resumen, aseguran que el AMB ha vulnerado sus derechos fundamentales, específicamente el derecho fundamental al agua potable, ante la ineficiente e interrumpida prestación del servicio público esencial.

2. Traslado y contestación de la demanda.

Radicada la acción de tutela el 19 de octubre de 2010, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga la admitió y ordenó correr traslado a la parte accionada para que se pronunciara respecto de lo que considerara pertinente, so pena de dar por ciertos los hechos relatados por los actores de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

2.1. Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP —AMB—.

El 22 de octubre de 2010, el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (AMB), a través de su representante legal, realizó las siguientes manifestaciones:

2.1.1. Indica que el 23 de noviembre de 1999, el AMB emitió el concepto de disponibilidad de servicio número 7675 para 300 viviendas unifamiliares, ubicadas en el sector Altos de Bahondo - Mirador de Arenales del municipio de Girón (Santander), al urbanizador Asovico. En dicho documento, especificó que el urbanizador debía construir una red de alimentación, presentar el proyecto hidráulico y construir un sistema de bombeo a tanque alto, operado por los propietarios, para hacer viable el servicio. Sin embargo, aduce, esta disponibilidad del servicio no incluyó el sector donde está ubicada la vivienda de los accionantes. Aclara que el concepto de disponibilidad del servicio no genera obligaciones por parte del AMB, diferentes a la oferta potencial del servicio. En consecuencia, señala que no es su obligación como empresa prestadora del servicio construir las redes hidráulicas y sistemas hidráulicos de bombeo, ya que esta es responsabilidad del urbanizador, tal y como se establece el artículo 8º del Decreto 302 de 2000(1).

2.1.2. Refiere que dentro de los requisitos técnicos exigidos en el concepto de disponibilidad de servicio número 7675 para la urbanización Villa de los Caballeros a nombre de Asovico, se exigió la construcción de la red de 6” PVC RDE-21, por la carrera 26 del barrio El Progreso hasta el frente del predio cota 725 m.s.m. en una longitud aproximada de 230 m. De otro lado, Asovico se comprometió a construir un sistema de bombeo a tanque alto, el cual sería operado y administrado por los propietarios.

2.1.3. Explica que el proyecto hidráulico fue presentado en julio de 2000, y el AMB lo aprobó el 19 de julio de 2000; sostiene que en esa oportunidad, el AMB precisó el trazado y las especificaciones de las redes locales y del sistema de bombeo que debía construir el urbanizador responsable y que eran necesarias para la prestación del servicio a la Urbanización Villa de los Caballeros.

2.1.4. Afirma que el 25 de agosto de 2004, la Asociación de Vivienda “Asovico” entregó mediante acta, la red de alimentación de 6” PVC y las redes locales de la urbanización de acuerdo con lo establecido en el concepto de disponibilidad número 7675 de 1999 y los planos aprobados en julio de 2000. Sin embargo, aclara, dichas redes locales no tenían cobertura para la vivienda de los accionantes.

2.1.5. Relata que el 4 de julio de 2007, el AMB verificó el correcto montaje y funcionamiento del sistema de bombeo interno de la Urbanización Villa de los Caballeros y autorizó el servicio domiciliario a las viviendas contempladas en el plano urbanístico del proyecto hidráulico aprobado en julio de 2000. No obstante, dicha aprobación se realizó bajo un contrato de condiciones especiales, por cuanto los propietarios de la urbanización debería administrar y operar el sistema de bombeo. Aclara que la vivienda de los demandantes no forma parte de este sector de viviendas. Por lo tanto, no quedó contemplada allí y tampoco existe posibilidad técnica para abastecerse desde el sistema de bombeo.

2.1.6. Por las razones anteriores, indica que las 37 viviendas del denominado sector alto del barrio Villa de los Caballeros, en el que está ubicada la vivienda de los peticionarios, no cuentan con el servicio domiciliario de este líquido, pues se encuentra fuera del área de cobertura del concepto de disponibilidad del servicio número 7675 de 1999. Agrega que el sector alto tampoco se puede abastecer del sistema de bombeo del sector bajo del barrio Villa de los Caballeros, en razón a que se encuentra fuera del perímetro de servicio del AMB.

2.1.7. Aduce que en consideración a que este sector alto del barrio Villa de los Caballeros se encuentra por fuera del perímetro de servicio del AMB, por estar en una cota topográfica por encima de la cota 725 metros sobre el nivel del mar (m.s.n.m.), el AMB no puede garantizar la presión mínima, ni la continuidad del servicio, ni la cantidad suficiente para aprobar el servicio individual. Por las anteriores razones, el 14 de julio de 2007, el AMB le aprobó a este grupo de viviendas, según lo contempla la ley en estos casos, el servicio provisional de pila pública y actualmente se benefician de este servicio sin ningún inconveniente.

2.1.8. Respecto al servicio de la pila pública, la define como la instalación de un punto único de almacenamiento de agua, al cual le es suministrado el líquido con calidad y continuidad. En dicho punto el abastecimiento debe hacerse manualmente y directamente desde los grifos del tanque de la pila aprobada para tal fin; es decir, la pila no implica llevar el agua hasta los predios, puesto que no está previsto ni técnica ni legalmente para que se distribuya el agua en forma directa e individual a cada una de las viviendas, pues ello contrariaría la normativa sobre la materia.

2.1.9. En conclusión, solicita declarar la improcedencia del amparo invocado, teniendo en cuenta que el servicio de pila pública se está brindando a la comunidad con calidad, potabilidad, continuidad y la presión requerida.

2.2. Alcaldía Municipal de San Juan Girón (Santander).

El 25 de octubre de 2010, la secretaria general (e) y la secretaria de infraestructura (e) realizaron las siguientes manifestaciones:

2.2.1. Aducen que la presente acción de tutela debe declararse improcedente, teniendo en cuenta que existe otro mecanismo de defensa judicial para solicitar el amparo invocado, como lo es, la acción popular.

2.2.2. Señalan que la competencia para la prestación de servicios públicos domiciliarios está en cabeza del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP, y no a cargo del municipio de San Juan Girón (Santander).

2.2.3. Indican que no existen quejas ante la secretaría local de salud respecto a enfermedades que estuviese padeciendo la comunidad.

2.2.4. Por lo anterior, solicitan la exoneración de toda responsabilidad al municipio San Juan Girón, ya que de acuerdo con los hechos narrados, el AMB es quien tiene la responsabilidad exclusiva de suministrar el servicio público de agua potable porque es el prestador de dicho servicio, en los términos de la Ley 142 de 1994.

3. Decisiones judiciales.

3.1. Decisión de única instancia - Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga.

En única instancia, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010), decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por las siguientes razones:

3.1.1 Indica que de las pruebas obrantes en el plenario, se desprende que es un caso en el que se están discutiendo derechos derivados de una relación contractual, lo cual excluye el ejercicio de la acción de tutela.

3.1.2. Refiere que el servicio público de acueducto se está prestando a través de una pila pública, conforme a la posibilidad técnica del lugar, pues para suministrar el servicio público domiciliario al sector donde está ubicada la vivienda de los accionantes, es indispensable que los predios cuenten con la infraestructura de redes locales de acueducto, y como en la actualidad no cumplen con dichas especificaciones, se les está suministrando el servicio a través de la pila pública.

3.1.3. En virtud de lo anterior, aduce que no se configura una amenaza directa o por conexidad de los derechos fundamentales que alegan los accionantes, máxime cuando no consta prueba de tal vulneración, o que exista una amenaza actual e inminente. Por último, expone, los actores deben acudir ante la jurisdicción ordinaria o a las acciones populares para solicitar la protección de sus derechos.

4. Pruebas.

4.1. Pruebas que obran en el expediente.

4.1.1. Fotocopia de la factura del servicio público del agua, pila comunitaria, que se cancela a la empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga.

4.1.2. Fotocopia de la factura del servicio de alcantarillado, la cual cancelan los actores ante el Empas S.A.

4.1.3. Fotocopia del plano geográfico del barrio Villa de los Caballeros.

4.1.4. Fotocopia del convenio de condiciones especiales para la prestación del servicio público de acueducto a los usuarios y/o suscriptores celebrado entre la Urbanización Villa de los Caballeros de Girón y el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga del año 2004.

4.1.5. Fotocopia del acuerdo de condiciones especiales 1-192 de 2007 para la prestación del servicio público de acueducto a la urbanización Villa de los Caballeros del municipio de San Juan Girón.

4.1.6. Fotocopia del concepto de la disponibilidad de servicios número 7675 del 23 de noviembre de 1999, para el barrio Villa de los Caballeros, San Juan Girón (Santander), de propiedad de Asovico.

4.1.7. Fotocopia de la aprobación del diseño hidráulico de la Urbanización Villa de los Caballeros, expedida por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga.

4.1.8. Fotocopia del concepto SSPD-0J-2009-693693 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, del 26 de agosto de 2009.

4.1.9. Fotocopia de la certificación expedida por la secretaría local de salud, en la que consta que no existen quejas por enfermedades en el barrio Villa de los Caballeros.

5. Actuaciones de la Corte Constitucional.

5.1. Pruebas decretadas por la Sala.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 18 de marzo de 2011, con el fin de contar con mayores elementos de juicio que explicaran mejor los hechos particulares del caso, a través de la Secretaría general, decretó las siguientes pruebas:

5.1.1. Ordenó que se oficiara al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (AMB), para que allegara:

5.1.1.1. El documento mediante el cual aprobó la solicitud de disponibilidad 7675 para la prestación del servicio público de agua a trescientas (300) viviendas del barrio Villa de los Caballeros del municipio de San Juan Girón.

5.1.1.2. El documento a través del cual el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga aprobó el proyecto hidráulico para trescientas (300) viviendas de la urbanización Villa de los Caballeros.

5.1.1.3. El contrato de condiciones uniformes del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga.

5.1.1.4. Un informe detallado de la ubicación de las redes de acueducto que surten el inmueble de los accionantes.

5.1.1.5. Un informe sobre las razones por las cuales no se ha efectuado la instalación del servicio de acueducto a los accionantes.

5.1.1.6. Un informe sobre el trámite dado a las solicitudes hechas por el accionante o por otras personas que habiten el mismo sector de Villa de los Caballeros en San Juan Girón (Santander).

5.1.2. Ordenó oficiar a los señores María Inés Hernández y Arnulfo Cáceres, para que allegaran:

5.1.2.1. El documento mediante el cual el AMB aprobó la solicitud de disponibilidad 7675 para la prestación del servicio público de agua a trescientas (300) viviendas del barrio Villa de los Caballeros del municipio de San Juan Girón.

5.1.2.2. El documento a través del cual el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga aprobó el proyecto hidráulico para trescientas (300) viviendas de la urbanización Villa de los Caballeros.

5.1.2.3. Los demás documentos (facturas, derechos de petición, relación de ingresos y egresos del grupo familiar, relación de los miembros que integran su grupo familiar, indicando su edad y ocupación, entre otros) que consideraran pertinentes allegar al presente proceso de tutela.

5.1.3. Ordenó oficiar a la alcaldía municipal de San Juan Girón (Santander) y al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto:

5.1.3.1. Informaran cuál es el proyecto y el cronograma de actividades para el mejoramiento del servicio de acueducto en el barrio Villa de los Caballeros, específicamente para la parte alta de dicho sector.

5.1.3.2. Específicamente, allegaran los documentos que tengan que ver con la adecuación, viabilidad y ejecución de la obra para la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el sector de Villa de los Caballeros, en particular, de su parte alta.

5.1.4. Comisionó a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para que la auxiliara en la realización de una diligencia de inspección judicial, en el barrio en el que se ubica el inmueble de los tutelantes, cuyo objeto sería:

5.1.4.1. Esclarecer las condiciones de la vivienda de los accionantes.

5.1.4.2. Verificar la situación de prestación del servicio de acueducto en los predios vecinos.

5.1.4.3. Constatar las circunstancias de prestación efectiva del servicio de acueducto, específicamente:

5.1.4.4. Las condiciones sanitarias actuales del lugar —dónde almacenan el agua con la que cocinan y se asean—.

5.1.4.5. Cuántas personas viven en el lugar (nombres, edades, profesión u oficio)

5.1.4.6. Cuál es el promedio de ingresos y egresos de la familia.

5.1.4.7. Si la salud de sus miembros se ha visto afectada ante la insuficiencia de la prestación del servicio de agua.

5.2. Debida integración del contradictorio.

5.2.1. En este mismo auto de pruebas, adiado el 18 de marzo de los corrientes, la Sala de Revisión dispuso la vinculación de las siguientes instituciones para que se pronunciaran respecto de lo que consideraran pertinente, así:

5.2.1.1. Ordenó poner en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Procuraduría General de la Nación, la solicitud de tutela, sus anexos y el fallo de instancia, para que expresaran lo que estimaran conveniente.

5.2.1.2. Ordenó poner en conocimiento del Viceministerio de Agua y Saneamiento, y de la personería municipal de San Juan Girón (Santander), la solicitud de tutela, sus anexos y el fallo de instancia, para que expresaran lo que estimaran conveniente.

5.2.2. Posteriormente, esta Sala advirtió que tampoco se había vinculado a este proceso a la Asociación de Vivienda, Asovico, por lo cual, mediante auto adiado el 30 de agosto de este año, ordenó su vinculación para que se pronunciara respecto de lo que considerara pertinente, en particular, respondiera: qué actuaciones había adelantado para construir las redes hidráulicas y sistemas hidráulicos de bombeo en la Urbanización Villa de los Caballeros en el municipio de San Juan Girón (Santander).

5.3. Informes recibidos.

Integrado debidamente el contradictorio y rendidos los informes del caso, la Sala resume las comunicaciones e intervenciones allegadas por la secretaría general al despacho del magistrado sustanciador:

5.3.1. Procuraduría delegada para asuntos ambientales y agrarios.

El 28 de marzo de 2011, el procurador delegado para asuntos ambientales y agrarios intervino en el presente proceso de tutela para solicitarle a esta corporación que proteja los derechos fundamentales invocados por los accionantes, en particular, los derechos a la salud, a la vida, a la igualdad, al acceso al agua y los derechos de los niños y niñas.

5.3.1.1 En primer lugar, desarrolla un marco teórico en relación con el derecho fundamental al agua potable (instrumentos internacionales, normativa nacional y jurisprudencia constitucional).

5.3.1.1.(sic) En segundo lugar, conceptúa que esta corporación debe proteger el derecho al acceso al agua de los accionantes, por cuanto la provisión de agua potable es un objetivo fundamental para asegurar la supervivencia del ser humano y, al mismo tiempo, es un presupuesto indispensable para el disfrute de otros derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad humana.

5.3.2. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial -Viceministerio de Agua y Saneamiento.

El 29 de marzo de 2011, la Viceministra de Agua y Saneamiento manifestó que no le corresponde efectuar un pronunciamiento de fondo sobre los hechos relatados por los accionantes, pues el viceministerio no fue vinculado procesalmente como accionado y conforme a las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 y en los decretos 216 de 2003 y 3137 de 2006, tampoco tiene una responsabilidad asignada en lo que concierne a la deficiente prestación del servicio. Sin embargo, realizó las siguientes precisiones:

5.3.2.1. Indica que si bien el acceso a los servicios públicos debe ser garantizado por el Estado (C.N., arts. 2º y 365) con el fin de concretar los principios y derechos fundamentales previstos en la Constitución Política, ya que por esta razón el Estado interviene en los servicios públicos (art. 333); también lo es que este derecho no es absoluto. Menciona que el numeral 2.4 del artículo 2º de la Ley 142 de 1994 dispone que el Estado debe intervenir para que la prestación sea eficiente, es decir, continua y de calidad.

5.3.2.2. Expone que para que las empresas puedan asegurar la prestación del servicio, deben contar con la infraestructura de las redes necesarias, entre ellas, las redes locales, cuya construcción, de conformidad con el artículo 8º del Decreto 302 de 2000, le corresponde a los urbanizadores y/o constructores. Dichas redes deben ser entregadas a la persona prestadora para su manejo, operación y mantenimiento.

5.3.2.3. Pone de presente que el Decreto 302 de 2000, modificado parcialmente por el Decreto 229 de 2002, dentro de las materias que reglamentó, se encargó de lo relativo a las condiciones de acceso, entre ellas, que la vivienda esté en el perímetro de servicio (L. 388/97, art. 12, par. 2º) y se encuentre ubicada en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto y alcantarillado requeridas para construir las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las condiciones del inmueble.

5.3.2.4. En virtud de lo anterior, explica que para que las empresas puedan cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales en la prestación de los servicios públicos, se deben reunir los requisitos ya mencionados. A falta de estos, señala que el Decreto 302 prevé unas soluciones transitorias como el sistema de pilas públicas, con el fin de suministrar el servicio de acueducto de manera provisional en zonas que no cuentan con una red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.

5.3.2.5. No obstante, relata que, como lo establece el precitado decreto, la solución de pilas públicas es transitoria. Precisa que la solución definitiva para garantizar que la prestación del servicio público de acueducto sea eficiente y continua puede provenir de los recursos que las empresas de servicios públicos recaudan vía tarifas; aunque dichos recursos no siempre son suficientes en razón a la creciente demanda en las zonas urbanas o de las inversiones públicas. Sin embargo, asegura que cualquier solución debe estar acorde con los planes de inversión de las empresas, debe existir viabilidad técnica y ceñirse a las exigencias de ordenamiento del territorio.

5.3.2.6. Sostiene que en caso de existir viabilidad técnica y económica para la ejecución de las obras, y ante la imposibilidad económica de las empresas para acometer las obras, se debe contar con el concurso de los municipios y distritos, quienes de conformidad con los artículos 365 de la Constitución Política y el artículo 5º de la Ley 142 de 1994, son los responsables de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos.

5.3.2.7. En consonancia con lo anterior, asevera, el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, autoriza a las entidades públicas para hacer inversiones en las empresas de servicios públicos. Igualmente, indica que los artículos 2º y 11 de la Ley 1176 de 2007, que regulan lo atinente a los recursos del sistema general de participaciones, señalan que esos recursos se pueden destinar para inversiones en el sector de agua potable y saneamiento básico.

5.3.2.8. En conclusión, afirma que el sistema de pilas públicas es una solución transitoria para que las empresas garanticen el acceso al servicio público de acueducto, y cualquier otra solución requiere de viabilidad técnica y, además, cumplir con las normas de urbanismo y de planeación urbana previstas en los respectivos planes de ordenamiento territorial. Es decir, afirma que no es suficiente que exista disponibilidad económica para que todos los usuarios puedan conectarse a las redes de la empresa como lo exige la Ley 142 de 1994, el Decreto 320 de 2000 y demás normas técnicas.

5.3.3. Personería de San Juan Girón (Santander).

El 11 de abril de 2011, el personero municipal de San Juan Girón (Santander) manifestó que existe una necesidad básica insatisfecha en el caso de los accionantes, la cual debe ser cubierta por el municipio, de conformidad con el artículo 311 de la Constitución Política. En consecuencia, sostuvo que los peticionarios tienen toda la facultad de exigir del municipio y de la empresa industrial y comercial del Estado el respeto por sus derechos. Igualmente, aseveró que los artículos 2º, 365 y 366 de la Constitución establecen que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es objetivo fundamental de su actividad, la solución de las necesidades de salud, educación saneamiento ambiental y agua potable.

5.3.4. Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP.

El 1º de abril de 2011, a través de apoderada judicial, el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga realizó las siguientes manifestaciones:

5.3.4.1. Sostiene que de conformidad con lo establecido en los artículos 3º, y el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 388 de 1997, en los lugares o sectores donde no existan redes públicas de acueducto, no se pueden autorizar desarrollos urbanos dentro del ordenamiento territorial respectivo. En el caso concreto, afirmó, la etapa II del sector Villa de los Caballeros no ha tenido ni tiene redes para poder ser abastecido de agua potable.

5.3.4.2. Reitera que en el caso concreto, el inmueble de los accionantes no cumple con las condiciones previstas por la empresa ni por la ley (D. 302/2000 y D. 229/2002). Agrega que no hay red, pues el urbanizador no la ha construido y, adicional a ello, el bien se encuentra por fuera del perímetro de prestación del servicio.

5.3.4.3. Frente a lo anterior, relaciona el procedimiento que debe surtirse con el fin de legalizar un nuevo desarrollo urbanístico (fl. 53, cdno. 1).

5.3.4.4. Aduce que en el caso bajo estudio, la etapa II del barrio Villa de los Caballeros solo tiene aprobada la disponibilidad del servicio y ello obedeció a las decisiones que se adoptaron en otras acciones de tutela en las que no se tuvo en cuenta un análisis riguroso, técnico, legal y constitucional de la materia y que se basaron en la superioridad del derecho a acceder al agua potable sin considerar ni valorar que el acceso a los servicios públicos no es un derecho ilimitado y que esta garantía por disposición constitucional tiene sus límites en la propia ley, la cual ha definido que no se trata de construir por construir sino de realizar un desarrollo urbano ordenado que garantice el ejercicio del derecho de los ciudadanos.

5.3.4.5. En virtud de lo anterior, asevera, es de anotar que el derecho a acceder a los servicios públicos no es ilimitado, pues este también encuentra sus límites en las posibilidades técnicas para suministrarlo, como por ejemplo, la existencia de redes locales de suministro, sumado a que las construcciones se encuentren localizadas dentro de los perímetros de prestación del servicio; sostiene que cualquier decisión contraria a estos principios generaría una prestación con inminentes posibilidades de incurrir en falla en la prestación del servicio, es decir, sin calidad ni continuidad.

5.3.4.6. Señala que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo para que: (i) los ciudadanos construyan o establezcan sus viviendas en sitios o sectores sin desarrollo urbanístico; (ii) los urbanizadores irresponsables y por fuera del marco legal obtengan la autorización para prestar el servicio público sin haber cumplido con los requisitos legales; y, (iii) los incumplimientos de los urbanizadores frente a sus clientes trasladen obligaciones y responsabilidades a los prestadores de servicios públicos, para luego obligar a las empresas a extender tubería a dichos sitios donde física y técnicamente sea imposible suministrarlo.

5.3.4.7. En consideración a que la vivienda de los accionantes y las restantes 36 se encuentran en el sector de la segunda etapa, sitio que además de encontrarse por fuera del área de servicio, no cuenta con redes locales, ni tampoco con urbanizador responsable, como lo establece el artículo 33 del Decreto 302 de 2000, reglamentario de la Ley 142 de 1994, relata que el AMB aprobó el servicio de pila pública a nombre de la junta de acción comunal de Villa de los Caballeros, con el código de suscriptor número 198810, del cual se benefician en la actualidad sin ningún inconveniente.

5.3.4.8. Indica que el predio del accionante y otras 36 que conforman un grupo de 37 viviendas del denominado “sector alto”, ahora mejor identificado como segunda etapa del barrio Villa de los Caballeros, que no forman parte de la primera etapa de 300 viviendas del barrio Villa de los Caballeros, se encuentran ubicadas en un sector donde no existen redes públicas de acueducto y tampoco están incluidos dentro del área de servicio ni dentro del perímetro sanitario del municipio de San Juan Girón.

5.3.4.9. Manifiesta que ni los accionantes ni los habitantes de la etapa II del sector Villa de los Caballeros han presentado solicitud formal alguna para legalizar la prestación del servicio. Igualmente, asevera, ningún residente en esta etapa tiene actualmente el servicio público domiciliario legalizado y formalizado y que a la fecha se surten a través de una pila pública. Agrega que el AMB emitió disponibilidad del servicio para esa etapa y en la misma se establecieron los requisitos que debe cumplir el urbanizador para poder acceder al servicio.

5.3.4.10. Teniendo en cuenta lo anterior, aduce que la participación del AMB en el cronograma de mejoramiento del servicio en la segunda etapa, está sujeta al trámite que debe cumplir el urbanizador “Asovico”, el cual en el presente año, 2011, ha vuelto a retomar el rol que había abandonado desde hace aproximadamente tres (3) años, con el trámite de la solicitud de disponibilidad de servicio para la segunda etapa de la urbanización Villa de los Caballeros número 233109 con radicado R002850 del 21 de febrero de 2011, la cual fue resuelta favorablemente y condicionada para 146 unidades de vivienda, incluida la de los accionantes.

5.3.4.11. Respecto a la obtención del servicio domiciliario, cuyo trámite está a cargo del urbanizador y/o la alcaldía municipal de San Juan Girón, reitera que recibió de parte de “Asovico” con NIT 800.231.876-8, la solicitud de disponibilidad del servicio, la cual tiene número de radicado 2850 del 21 de febrero de 2011. Por su parte, el AMB está tramitando dicha petición, servicio número 233108 para 37 unidades de vivienda del barrio Villa de los Caballeros, más 101 unidades de otro sector.

5.3.4.12. Agrega que como soporte de esta solicitud, “Asovico” adjuntó una certificación del jefe de oficina de planeación de San Juan Girón, del 19 de enero de 2011, en donde consta que mediante acuerdo municipal 100 del 30 de noviembre de 2010, el barrio Villa de los Caballeros, etapa II, fue incorporada al perímetro urbano del municipio de San Juan Girón. A la vez, también aportó el oficio 3823 del 14 de mayo de 2010, donde se certifica que es viable aprobar 35 matrículas a la etapa II del barrio Villa de los Caballeros. Indica que el anterior trámite fue iniciado por “Asovico” actuando en calidad de urbanizador.

5.3.4.13. Para finalizar, indica que el siguiente paso a seguir es que Asovico presente para aprobación por parte del AMB el proyecto hidráulico para la segunda etapa de la urbanización y que construya las redes hidráulicas y se instalen los equipos necesarios con el fin de aprobar por parte del AMB las redes locales requeridas y así, autorizar el servicio y suscribir con cada uno de los usuarios potenciales el contrato de prestación de servicio domiciliario de acueducto, incluido el de los accionantes.

5.3.5. Secretaría de infraestructura de San Juan Girón.

El 4 de abril de 2011, la secretaría de infraestructura de San Juan Girón informó a este despacho que en virtud del cumplimiento de los fallos de tutela, a través de los cuales se ordenó (i) que el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, AMB, en coordinación con el municipio de San Juan Girón, optimizaran el servicio de agua potable al sector alto del barrio Villa de los Caballeros, mientras determinaban una solución definitiva para garantizar el suministro del servicio de agua en forma suficiente y continua; (ii) que el AMB brindará una asesoría a los accionantes sobre la ubicación de un tanque para que no se agotara el agua en los intervalos del suministro público; y (iii) que el municipio de San Juan Girón asegure el suministro mediante el servicio de carro tanques si fuese necesario, dicho ente territorial adelantó las siguientes acciones:

5.3.5.1 Requirió al AMB para que diera inicio a las gestiones que correspondan a fin de dar cumplimiento a las órdenes judiciales.

5.3.5.1.(sic) En virtud del requerimiento anterior, el AMB le informó al municipio que las acciones de tutela se encuentran en estudio por parte del gerente de operaciones.

5.3.5.2. El 2 de febrero de 2011, la administración municipal en asocio con los bomberos, llevó un carro tanque con agua potable para garantizar el suministro de fluido a la comunidad de la parte alta de la urbanización Villa de los Caballeros y una de las accionantes, María Edilia Cáceres, manifestó que la población del sector se abastecía del tanque comunitario o pila pública existente y, por lo tanto, no requerían el suministro a través de carro tanques, sino por medio de acueducto o contador individual.

5.3.5.3. En definitiva, indica que el municipio de San Juan Girón tiene la voluntad de dar cumplimiento a los fallos de tutela, y actualmente se encuentra a la espera de celebrar un convenio con el AMB para aunar esfuerzos encaminados a suministrar el servicio de agua potable en el sector alto del barrio Villa de los Caballeros.

5.3.6. Asociación de Vivienda Comunitaria del municipio de San Juan Girón, Asovico.

La representante legal de la Asociación de Vivienda Comunitaria de San Juan Girón, Asovico, a través de apoderada judicial, realizó las siguientes manifestaciones:

5.3.6.1 Señala que Asovico es una entidad sin ánimo de lucro y es la entidad urbanizadora del conjunto Villa de los Caballeros.

5.3.6.1.(sic) Cuenta que el 17 de junio de 2003 y el 7 de junio de 2004, Asovico y el AMB suscribieron una pre-acta en la que fijaron una fecha para hacer entrega de la red externa de acueducto al barrio Villa de los Caballeros, ubicado en el sur de San Juan Girón, con el fin de que esta red fuera integrada a la red pública del sistema de acueducto para su uso, disposición, administración, mantenimiento y operación.

5.3.6.2. En particular, frente a las 37 viviendas construidas en la parte alta del barrio Villa de los Caballeros, menciona que aún cuando a la urbanizadora Asovico le fue aprobado el proyecto hidráulico por parte del AMB y la construcción de la red de alcantarillado para abastecer las viviendas de agua potable, la comunidad del sector alto impidió su funcionamiento con el objetivo de evitar la instalación de una matrícula, el correspondiente medidor en sus casas y la facturación respectiva. Agrega que optaron por tener un servicio de acueducto deficiente y cancelar su valor económico en una sola factura, y no utilizar las redes hidráulicas que instaló Asovico.

5.3.6.3. Respecto a la disponibilidad del servicio que fue aprobada por el AMB en 1999 al barrio Villa de los Caballeros de San Juan Girón, refiere que:

5.3.6.3.1. El servicio de disponibilidad fue aprobado para 300 viviendas unifamiliares. Específicamente, las 37 viviendas ubicadas en la parte alta del barrio no se encontraban dentro del perímetro urbano sino en zona rural, por tanto, no tenía cobertura para servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, aclara que estas viviendas sí cuentan con la red de alcantarillado, la cual fue construida por Asovico.

5.3.6.3.2. Ahora, frente a la inclusión en el perímetro urbano de estas 37 viviendas, la entidad Asovico adelantó las gestiones necesarias ante las autoridades competentes, esto es, ante la oficina asesora de planeación de la alcaldía de San Juan Girón, para obtener la incorporación de estos predios al perímetro urbano. Lo anterior, con el fin de que estas viviendas pudieran acceder no solo al servicio público de acueducto sino a todos los demás servicios necesarios para tener una vida digna.

5.3.6.3.3. En virtud de lo anterior, el 13 de octubre de 2010, el jefe de la oficina asesora de planeación de San Juan Girón, mediante oficio 1798 dirigido al actual gerente de Empas S.A., le comunicó que “el barrio Villa de los Caballeros segunda etapa, que consta de 300 viviendas, se encuentra incluido como urbano a causa de la revisión que adelantó el municipio de su plan de ordenamiento territorial, POT”. En conclusión, el terreno donde se encuentran las 37 viviendas afectadas fue incluido como suelo de expansión urbana dentro del POT.

5.3.6.3.4. Respecto al servicio público de acueducto, indica que son dos los requisitos que exige el AMB para su instalación (i) que cada una de las viviendas cuenten con las redes internas domiciliarias y que (ii) el sector cuente con la disponibilidad del servicio de alcantarillado.

5.3.6.3.5. Teniendo en cuenta lo anterior, sostiene que son los accionantes quienes deben acreditar que su vivienda cuenta con las redes intra-domiciliarias para que les sea conectado el servicio público de acueducto que reclaman.

5.3.6.3.6. Para finalizar, refiere que el 27 de julio de 2011, la coordinadora de proyectos externos de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander, Empas S.A., certificó que el sistema de alcantarillado sanitario del barrio Villa de los Caballeros II etapa fue recibido por dicha empresa.

5.4. Inspección practicada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga auxilió a esta Corporación en la práctica de una diligencia de inspección judicial en el municipio de San Juan Girón (Santander). El magistrado Henry Lozada Pinilla, mediante auto del 7 de abril de los corrientes, devolvió el despacho comisorio número 12 a la secretaría general de esta corporación; allegó un CD y el acta de la referida inspección que se practicó en la vivienda de los accionantes y en la cual consta lo siguiente:

5.4.1. El 6 de abril de 2011, a las 8:00 a.m., el magistrado Henry Lozada Pinilla, a quien le correspondió por reparto desarrollar la referida comisión, se constituyó en audiencia pública. Posteriormente, se desplazó junto a la auxiliar del despacho, al barrio Villa de los Caballeros, específicamente a la casa número 5 de la manzana 24. Seguidamente realizaron algunas tomas fotográficas de las condiciones generales de acceso al barrio y de la entrada peatonal a la residencia de los accionantes. También tomó impresiones fotográficas al inmueble de los actores.

5.4.2. Respecto a los puntos objeto de examen, manifiesta:

5.4.2.1. Frente a la solicitud de esclarecimiento de las condiciones de la vivienda de los accionantes, requirió a la peticionaria para que exhibiera los títulos de propiedad, si los tuviere, del inmueble. La actora expuso que no tenía títulos de propiedad del predio porque no se encontraba “legalizado”. A su vez, manifestó que el bien inmueble fue adquirido por carta-venta a una asociación de vivienda, que había comprado el lote hacía diecisiete (17) años y que fue construido desde hace doce (12) años.

5.4.2.2. Refiere el magistrado que se trata de una vivienda que fue construida en ladrillo y cemento, debidamente adecuada para habitación de la accionante y de su familia, con dos habitaciones, baño completo y cocina integral, un segundo piso por construir con placa, donde además se encuentra ubicado un tanque de almacenamiento de agua; tiene los servicios públicos de luz, agua, teléfono, con los respectivos contadores públicos.

5.4.2.3. Indica que de acuerdo con lo informado por la accionante, reside en dicha vivienda con su compañero Arnulfo Cáceres y sus dos hijos de 22 y 12 años, los cuales no se encontraban en el momento en que se efectuó la diligencia.

5.4.2.4. Aduce que el inmueble se encuentra rodeado por algunos lotes que tienen levantadas viviendas, es decir, se encuentran vacíos; las viviendas aledañas al inmueble se encuentran cerradas bajo llave.

5.4.2.5. Frente a la prestación efectiva del servicio de acueducto, constató que la vivienda cuenta con el servicio de agua, cuyo flujo en las diferentes llaves de agua fue verificado por el despacho (anexa fotografías).

5.4.2.6. Refiere que el núcleo familiar de la peticionaria, que reside en dicha vivienda, se encuentra conformado por su compañero permanente Arnulfo Cáceres Bayona, 49 años de edad, y de oficio reciclador; Fabio Andrés Cáceres Hernández, 22 años de edad y de oficio asesor de Colsanitas; y Sebastián Cáceres Hernández, 12 años, de oficio, estudiante de séptimo grado de educación básica secundaria.

5.4.2.7. Para finalizar, la accionante contó que hace aproximadamente ocho (8) días, su hijo menor de dieciocho años padeció de afecciones en la piel, pero el magistrado refiere que no aportó historia clínica, fórmula médica o registro de dicha situación. Además, la actora manifestó que su núcleo familiar no presenta problemas de salud por causa de la mala o deficiente calidad del agua que consumen.

6. Consideraciones de la Corte.

6.1. Competencia y oportunidad.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del reglamento de la corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

6.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala analizar si la empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (AMB), la Alcaldía de San Juan Girón (Santander) y la Asociación de Vivienda Comunitaria del municipio de San Juan Girón (Asovico) están vulnerando el derecho fundamental al agua potable de los accionantes, debido a que no les están suministrando el servicio público de agua potable con la periodicidad, la eficiencia, la cantidad y la calidad que requieren para su subsistencia y la de su núcleo familiar.

Para resolver la controversia, la Sala Séptima examinará: (i) el contenido del derecho fundamental al agua potable, (ii) la prestación de los servicios públicos como una finalidad social del Estado, y (iii) a la luz de las anteriores premisas, analizará el estudio del caso concreto.

6.3. El derecho fundamental al agua potable.

6.3.1. Naturaleza fundamental del derecho al agua.

La Constitución Política no consagra expresamente el derecho al agua como un derecho fundamental. Sin embargo, en virtud del contenido del artículo 93 Superior que preceptúa: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno” (negrilla fuera de texto), esta garantía hace parte del catálogo de derechos fundamentales que cualquier ciudadano puede invocar para solicitar su protección bajo nuestro ordenamiento constitucional, teniendo en cuenta que es reconocida en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, como más adelante se analizará.

En otras palabras, en virtud de la figura jurídica del bloque de constitucionalidad(2), el derecho al agua ha sido incorporado al ordenamiento jurídico interno para enriquecer el capítulo de derechos fundamentales de la Carta Superior.

Ahora bien, uno de los instrumentos internacionales a partir de los cuales se ha reconocido el derecho al agua es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), cuyo artículo 11 dispone lo siguiente:

“1. Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho (...)” (subraya fuera de texto)(sic).

A pesar de que en artículo 11 del Pidesc no se reconoce de manera expresa el derecho al agua, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas —órgano encargado de verificar el cumplimiento del Pacto— ha entendido que la lista es enunciativa e incluye el derecho al agua, pues es una condición fundamental para la supervivencia humana. Así lo explicó en la observación general 15 en noviembre de 2002:

“En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, ‘incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados’, y son indispensables para su realización. El uso de la palabra “incluso” indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del artículo 11 (véase la observación general 6 (1995)) [ii]. El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (art. 12, párr. 1) [iii] y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (art. 11, párr. 1) [iv]. Este derecho también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana” (negrilla fuera de texto)

En este mismo documento se define el agua como un derecho humano, que se concreta en que todas las personas deben disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.

Bajo esta perspectiva, esta corporación ha protegido el derecho al agua, entendiendo que el agua potable para el consumo humano tiene el carácter de fundamental(3).

También existen otros tratados internacionales que consagran el derecho al agua, entre ellos se encuentran: (i) la convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y (ii) la convención sobre los derechos de los niños.

Como derecho fundamental, el derecho al agua tiene tanto un alcance subjetivo como objetivo(4). La dimensión objetiva de los derechos fundamentales hace referencia a su poder vinculante frente a todos los poderes públicos. En efecto, los derechos fundamentales constituyen un sistema de valores positivizado por la Constitución que guía las decisiones de todas las autoridades, incluido el Legislador. Como derecho subjetivo, la tutela del derecho al agua puede ser reclamada ante las instancias judiciales en escenarios de vulneración tanto por parte del Estado como por parte de particulares, especialmente cuando se trata de agua para consumo humano. El reconocimiento de su naturaleza subjetiva ha dado lugar, por ejemplo, al desarrollo de una línea jurisprudencia amplia de protección por medio de la acción de tutela(5).

La titularidad del derecho al agua como derecho subjetivo está en cabeza tanto de los individuos como de la comunidad; por ello la jurisprudencia ha precisado que este derecho comparte la naturaleza de derecho individual y colectivo. El derecho al agua es un derecho colectivo, por ejemplo, respecto de la obligación de protección y conservación de las fuentes hídricas para las generaciones futuras(6). Estas obligaciones serán, en consecuencia, reclamables por medio de acciones judiciales como las acciones populares.

6.3.2. Contenido del derecho fundamental al agua.

Dada la importancia del agua y su protección reforzada a nivel constitucional, esta corporación en diversas oportunidades ha reconocido que el derecho al agua es un derecho fundamental(7). El contenido de este derecho ha sido precisado por la Corte de conformidad con la observación general 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de la siguiente manera: “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”(8).

La disponibilidad del agua hace referencia al abastecimiento continuo de agua en cantidades suficientes para los usos personales y domésticos. La cantidad disponible de agua debe ser acorde con las necesidades especiales de algunas personas derivadas de sus condiciones de salud, del clima en el que viven y de las condiciones de trabajo, entre otros. La exigencia de calidad del agua se relaciona con la salubridad del recurso, es decir, el agua disponible no debe contener micro organismos o sustancias químicas o de otra naturaleza que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. La accesibilidad y la asequibilidad tienen que ver con (i) la posibilidad de acceder al agua sin discriminación alguna, (ii) la factibilidad de contar con instalaciones adecuadas y necesarias para la prestación del servicio de acueducto, (iii) la obligación de remover cualquier barrera física o económica que impida el acceso al agua, especialmente de los más pobres y los grupos históricamente marginados, y (iv) el acceso a información relevante sobre cuestiones de agua. Finalmente, la aceptabilidad hace referencia a la necesidad de que las instalaciones y los servicios de provisión de agua sean culturalmente apropiados y sensibles a cuestiones de género, intimidad, etc.(9). Estos contenidos implican entonces tanto obligaciones positivas —y complejas— como negativas para el Estado(10).

De lo hasta aquí expuesto, puede afirmarse que la naturaleza jurídica del derecho al agua como fundamental deviene de su consagración en un instrumento internacional de derechos humanos, el cual ha sido ratificado por el Estado colombiano, y cuyo ejercicio no puede limitarse ni siquiera en los estados de excepción. Por tanto, integra el denominado bloque de constitucionalidad.

Además, es pertinente reiterar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, a través de la observación general número 15 especificó que el derecho humano al agua es aquella garantía que le permite a todas las personas disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.

Respecto a la protección del derecho fundamental al agua, en lo atinente a la provisión del servicio de acueducto para el consumo humano, esta corporación ha resuelto, entre otros, los siguientes casos:

En la Sentencia T-381 del 28 de mayo de 2009(11), se analizó la pretensión de un grupo de personas naturales, y de una sociedad comercial que solicitaban la protección de sus derechos fundamentales al agua potable, a la vida, a la dignidad, a la salud, a la salubridad pública, a la libertad de empresa y a la subsistencia, presuntamente vulnerados por el Instituto Nacional de Concesiones INCO, la Sociedad Concesionaria Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. y la Sociedad Constructora Semaica, aduciendo que con las obras que estaban adelantando para construir un túnel en una carretera nacional, se habían afectado las fuentes naturales de agua de que se surtían para consumo humano, para riego y para desarrollar actividades comerciales turísticas. En esta oportunidad le correspondió a la Sala determinar, entre otros aspectos, el alcance y fundamento del derecho fundamental al agua, la titularidad de esta garantía y la procedencia de su protección a través de la acción de tutela. Concluyó esta corporación, que el agua potable es un derecho fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida en condiciones dignas cuando, por ejemplo, está destinada al consumo humano. También precisó que la protección del derecho al agua potable cuando está destinada a otras actividades como el turismo, la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados, no debe invocarse ante el juez de tutela. En definitiva, la Sala ordenó conceder el amparo al agua potable y ordenó la búsqueda de una solución definitiva para garantizar el derecho al agua potable con medidas específicas para el logro de dicho fin.

Luego, la Sentencia T-418 del 25 mayo de 2010(12), abordó, entre otros, el estudio del siguiente problema jurídico: ¿existe vulneración del derecho al agua potable cuando un municipio niega la prestación del servicio público de acueducto a los ciudadanos, aduciendo que el acueducto municipal no tiene cobertura en la zona rural en donde se encuentran ubicadas sus viviendas (problemas técnicos y financieros)? En esta oportunidad, la Sala respondió afirmativamente a este problema jurídico, y desarrolló ampliamente los siguientes supuestos: 1. la acción de tutela es el mecanismo idóneo para invocar la protección del derecho al agua cuando compromete el mínimo vital en dignidad de las personas; 2. todas las personas tienen derecho a que se les asegure progresivamente la dimensión positiva de este derecho fundamental, esto es, el acceso al servicio público de acueducto; 3. las personas que habitan en el sector rural y con limitados recursos económicos tienen derecho a ser protegidos especialmente para acceder al servicio público de agua potable; 4. los trámites y procedimientos ante la administración no deben constituir obstáculos para impedirle a una persona acceder a dicho servicio. Finalmente, resolvió conceder la protección de los derechos fundamentales al agua, a la vida, a la salud, y ordenó a la alcaldía de Arbeláez que adopte las medidas adecuadas y necesarias para diseñar un plan específico para la comunidad rural a la que pertenecen los accionantes, entre otras medidas a observar.

En la Sentencia T-055 del 4 de febrero de 2011(13), se abordó el caso de una persona que le solicitó a las Empresas Públicas de Medellín, EPM, la conexión del servicio público de acueducto a un inmueble que no contaba con las condiciones técnicas y legales contenidas en el Decreto 302 de 2000; dicha negativa se fundaba en que la vivienda de los actores no contaba con los requerimientos ambientales y de saneamiento básico para el manejo final de las aguas negras. La Sala consideró que si bien le correspondía a EPM prestar el servicio público de acueducto a los accionantes y no a los vecinos, quienes de forma solidaria les estaban suministrando el agua potable que estos requerían, su actuación no devenía en arbitraria porque había expuesto criterios jurídicos razonables para negarse a la instalación de las redes de acueducto a dicho inmueble, ante la inexistencia de redes de alcantarillado que permitieran el correcto manejo y disposición final de las aguas negras de los predios a los que prestaría sus servicios. La Corte agregó que también era obligación de la empresa defender el medio ambiente sano. Por las anteriores razones, la Sala ordenó al propietario del inmueble realizar los ajustes técnicos para conectarse al servicio público de alcantarillado; ordenó a EPM que informara a las autoridades ambientales respectivas el presente caso, con el fin de que estas dentro de la órbita de sus competencias, impusieran las sanciones correspondientes en caso de que el actor no cumpliera con lo dispuesto por esta corporación; y señaló que una vez realizadas las adecuaciones técnicas, EPM debía conectar el servicio público de acueducto. De esta manera, protegió los derechos al agua potable y al medio ambiente.

En resumen, la protección del derecho fundamental al agua, en su contenido de aseguramiento para el consumo humano (i) hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida en condiciones dignas; (ii) su protección es aún más reforzada tratándose de la población que habita en zonas rurales. (iii) Por último, la prestación del servicio de acueducto implica una corresponsabilidad entre varios actores y un compromiso frente al medio ambiente.

6.4. Una de las finalidades sociales del Estado es la prestación eficiente de los servicios públicos.

6.4.1. El artículo 365 superior establece, entre otros aspectos, que (i) la prestación de los servicios públicos es inherente a la finalidad social del Estado; (ii) la prestación eficiente de los servicios públicos, a todos los habitantes del territorio nacional, constituye un deber estatal; y (iii) la prestación de dichos servicios públicos estará sometida al régimen jurídico que fije la ley.

Por su parte, el artículo 366 señala que son objetivos fundamentales de la actividad estatal, la solución de las necesidades básicas insatisfechas de la población en materia de saneamiento ambiental y agua potable, entre otras. Estos objetivos se concretan, por ejemplo, en la destinación específica de las transferencias que la Nación hace a las entidades territoriales a través de sistema general de participaciones, a la prestación y ampliación de cobertura de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, entre otros (art. 356, inc. 4º, modificado por A.L. 4/2007).

Finalmente, los artículos 367 al 370 establecen, entre otros aspectos, que las condiciones, competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se someterán a la ley que regule todo lo concerniente a esta materia.

6.4.2. Con fundamento en el marco constitucional precedentemente citado, fue expedida la Ley 142 de 1994(14) “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”; este régimen legal desarrolla las condiciones, competencias y responsabilidades respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 367 a 370 superiores).

Específicamente, en lo atinente a las responsabilidades que tienen las personas jurídicas y naturales en el aseguramiento de los fines previstos en la Constitución y en la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, esta normativa contempla como responsables (i) al Estado y a los municipios, (ii) a las empresas prestadoras de los servicios públicos y (iii) a los urbanizadores.

6.4.2.1. En primer lugar, el Estado es el responsable de la prestación de los servicios públicos, ya sea en forma directa o indirecta a través de comunidades organizadas o los particulares. Sin embargo, en cualquier caso, el Estado mantiene su facultad de regulación, control y vigilancia en la prestación de dichos servicios (art. 365 superior, inc. 2º).

Ahora, en cumplimiento de este deber constitucional, el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (...).

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente”.

Específicamente, en lo atinente a la intervención del Estado, el artículo 370 Superior confiere al Presidente de la República dos importantes funciones, estas son: (i) señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y (ii) ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

En cuanto a la responsabilidad de los entes territoriales en la efectiva prestación del servicio público de acueducto, el artículo 5º de la Ley 142 asigna, entre otras, las siguientes responsabilidades:

“(...) Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente (...).

(...).

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia (...)”.

6.4.2.2. En segundo lugar, cuando los servicios públicos domiciliarios son prestados indirectamente por particulares, entre los que se encuentran las empresas, su obligación principal en el contrato de servicios públicos, es la prestación continua de un servicio de buena calidad.

No obstante, para el cumplimiento de dicha obligación, deben darse unas condiciones previas para la prestación del servicio público, específicamente en lo atinente al servicio de acueducto y alcantarillado; al respecto, el artículo 7º del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, establece:

“Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos: (...).

7.1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

7.2. Contar con la licencia de construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.

7.3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble (...)”.

Cuando los predios no cumplen con las especificaciones antes referidas, la entidad prestadora del servicio público domiciliario de acueducto podrá prestar transitoriamente algunos servicios comunitarios, entre los que se encuentra la pila pública.

El numeral 27 del artículo 3º del precitado decreto define la pila pública como la “fuente de agua instalada por la entidad prestadora del servicio de acueducto, de manera provisional, para el abastecimiento colectivo en zonas que no cuenten con la red local de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias”.

El servicio comunitario denominado pilas públicas se encuentra desarrollado en el capítulo VII del decreto. Su artículo 33 establece lo siguiente: “(...) A solicitud de la respectiva junta de acción comunal o entidad asociativa legalmente constituida, la entidad prestadora de los servicios públicos instalará pilas públicas para atender las necesidades de asentamientos subnormales, sin urbanizador responsable y distante de una red local de acueducto” (resaltado fuera de texto).

6.4.2.3. En tercer lugar, los urbanizadores y/o constructores, de conformidad con el artículo 8º del Decreto 302 de 2000 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, tienen las siguientes obligaciones a su cargo:

“Construcción de redes locales. La construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores; no obstante, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá ejecutar estas obras, en cuyo caso el costo de las mismas será asumido por los usuarios del servicio.

Las redes locales construidas serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su manejo, operación, mantenimiento y uso dentro de sus programas locales de prestación del servicio, exceptuando aquellas redes que no se encuentren sobre vía pública y que no cuenten con la servidumbre del caso.

PAR.—Cuando la entidad prestadora de los servicios públicos no ejecute la obra, exigirá una póliza de estabilidad por cuatro o más años para garantizar la estabilidad de las redes locales”.

Por su parte, el numeral 30 del artículo 3º del Decreto 302 de 2000 define la red local de acueducto como “... el conjunto de tuberías y accesorios que conforman el sistema de suministro del servicio público de acueducto a una comunidad y del cual se derivan las acometidas de los inmuebles”.

7. Estudio del caso concreto.

7.1. Hechos probados.

Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos para acoger o desestimar las pretensiones de los accionantes, es pertinente referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente caso y que a continuación se resumen:

7.1.1. El 17 de junio de 2003 y el 7 de junio de 2004, Asovico y el AMB, suscribieron una pre-acta en la que consta que la primera le entregaba a la segunda la red externa de acueducto que alimentaría al barrio Villa de los Caballeros, con el fin de que fuera integrada a la red pública del sistema de acueducto para su uso, disposición, administración, mantenimiento y operación, lo cual no cobijaba a la parte alta del barrio.

7.1.2. El 17 de octubre de 2006, Asovico entregó la red de alcantarillado sanitario del barrio Villa de los Caballeros a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB). Sin embargo, esta última hizo constar que “Se recibe solamente el alcantarillado sanitario, teniendo en cuenta que a la fecha, la urbanización carece de redes de alcantarillado pluvial” (fl. 132, cdno. 1).

7.1.3. El 13 de octubre de 2010, el jefe de la oficina asesora de planeación de San Juan Girón, mediante oficio número 1798 dirigido al actual gerente de Empas S.A. le comunicó que “el barrio Villa de los Caballeros segunda etapa, se encuentra incluido como urbano dentro de la revisión que se adelanta del plan de ordenamiento territorial, POT”. En conclusión, el terreno donde se encuentran las 37 viviendas afectadas fue incluido como suelo de expansión urbana dentro del POT (num. 5.3.4.13).

7.1.4. Después de que la II etapa fuera incorporada al área urbana, Asovico solicitó al AMB aprobación de la disponibilidad del servicio con fecha de radicado número 233109, del 21 de febrero de 2011, aprobación que fue impartida para un total de 146 viviendas, incluida la vivienda de los accionantes (num. 5.3.4.11 y fl. 135, cdno. 1).

7.1.5. El 27 de julio de 2011, la Coordinadora de proyectos externos de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander, Empas S.A., certificó que el sistema de alcantarillado sanitario del barrio Villa de los Caballeros II etapa fue recibido por dicha empresa, según acta de fecha 25 de julio de los corrientes, pero advirtió que “no tiene ninguna responsabilidad respecto de la construcción de las obras de alcantarillado pluvial adicionales a las ya existentes, pues estas recae en el urbanizador y/o responsable del proyecto, conforme con lo dispuesto en el artículo 8º (...) del Decreto 302 de 2000 (...)” (fl. 139, cdno. 1).

7.1.6. De acuerdo con la diligencia de inspección judicial que se llevó a cabo en el inmueble de los accionantes, se encuentra probado que el bien inmueble fue adquirido por los tutelantes mediante carta-venta a una asociación de vivienda que había comprado el lote desde hace diecisiete (17) años y, que la casa se construyó desde hace doce (12) años.

7.1.10.(sic) En la vivienda de los accionantes se encuentra ubicado un tanque de almacenamiento de agua, tal y como puede evidenciarse en la toma fotográfica que anexó en CD el honorable magistrado que auxilió a esta corporación en la práctica de la diligencia de inspección judicial.

7.1.11. Se constató que la vivienda cuenta con el servicio de agua, cuyo flujo en las diferentes llaves de agua fue verificado por el despacho que practicó la diligencia, líquido que llega al inmueble a través de mangueras (anexa fotografías).

7.2. Análisis de la vulneración del derecho fundamental al agua potable en el caso bajo estudio.

7.2.1. Procedencia de la acción de tutela.

Los actores afirman que no se les está suministrando el servicio público de agua potable con la periodicidad, la eficiencia, cantidad y calidad que requieren para su subsistencia y la de su núcleo familiar, dentro del cual se encuentra un menor de dieciocho años. No obstante, el juez único de instancia niega la protección invocada por los actores aduciendo que se trata de una cuestión litigiosa de carácter contractual y que si la empresa no está suministrando el servicio de acueducto se debe a que el lugar donde está ubicada la vivienda de los actores no cumple con las condiciones técnicas para dicho suministro. A su vez, resalta que los peticionarios cuentan con la pila pública comunitaria para abastecerse de este líquido y, por último, que tienen otros mecanismos judiciales de protección de sus derechos como las acciones populares y las de grupo.

La procedencia de la acción de tutela cuando estén involucrados derechos colectivos debe examinarse a la luz de los derechos subjetivos que se encuentren en juego y de los cuales exista prueba de su vulneración. Si bien las pretensiones de los actores benefician al resto de la comunidad que se hallen en su misma circunstancia, este hecho no excluye la procedencia de la acción constitucional, pues el problema jurídico versa sobre la afectación del derecho subjetivo individual de los peticionarios al agua potable para el consumo humano.

Existe una corresponsabilidad entre el urbanizador, el municipio y el AMB en la prestación del servicio de acueducto que solicitan los actores, y en la vulneración del derecho al agua.

Se reitera que aunque el derecho al agua tiene el carácter de fundamental, también hay que tener en cuenta que como ocurre frente a la protección de todos los derechos, su procedencia debe analizarse caso por caso, sumado a que en la realización efectiva del mismo existe una corresponsabilidad entre varias personas y/o entidades, pues el régimen legal que desarrolla los postulados constitucionales sobre la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios asigna diferentes competencias para su logro, las cuales no solo vinculan al Estado sino también a los entes territoriales.

7.2.2.1. La Sala observa que en este caso existe vulneración del derecho al agua potable por parte del urbanizador, el municipio de San Juan Girón y el AMB, por las razones que a continuación se exponen:

7.2.2.1.1. De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, la Sala concluye que objetivamente el urbanizador Asovico es quien ha incumplido en mayor grado con sus obligaciones legales y constitucionales, situación que ha impedido la prestación del servicio público que solicitaron los accionantes y ha vulnerado el derecho al agua.

Como evidencia de esta situación se encuentran los siguientes hechos probados: (i) las 37 casas que se encuentran en la parte alta del barrio Villa de los Caballeros no estaban incluidas dentro del perímetro urbano, cuando fueron vendidas a sus habitantes hasta el año 2010. La alcaldía municipal en cumplimiento de la revisión del plan de ordenamiento territorial (POT) incluyó la zona en donde se encuentra la etapa II del barrio Villa de los Caballeros como urbana mediante acuerdo municipal 100 del 30 de noviembre de 2010. Este requisito es indispensable para que pueda proveerse la prestación del servicio público de acueducto hasta la vivienda de los actores. (ii) El sistema de alcantarillado sanitario del barrio Villa de los Caballeros II etapa, dentro de la cual se encuentra la casa de los peticionarios, fue recibido por la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander, Empas S.A., (fls. 132-133; 137-139) Sin embargo, en el acta que suscribió Asovico y Empas S.A. el pasado 25 de julio de 2011, esta última realizó la siguiente aclaración “... Empas S.A., no tiene ninguna responsabilidad respecto de la construcción de las obras de alcantarillado pluvial adicionales a las ya existentes, pues estas recaen en el urbanizador y/o responsable del proyecto...”. (iii) No existe certeza acerca del cumplimiento del deber por parte del urbanizador Asovico respecto a la construcción de las redes locales que están a su cargo conforme lo establece el artículo 8º del Decreto 302 de 2000, en la parte alta o sector II del barrio Villa de los Caballeros. A la fecha, tal y como lo expresó el representante legal del AMB, Asovico ha realizado solamente las siguientes gestiones: 1) radicó la solicitud de disponibilidad del servicio para el barrio Villa de los Caballeros de San Juan Girón, segunda etapa, donde están ubicadas las 37 viviendas afectadas, incluida la de los accionantes, con número de radicado 2850 del 21 de febrero de 2011. 2) Aportó el oficio 3823 del 14 de mayo de 2010, donde la alcaldía certifica que es viable aprobar 35 matrículas a la etapa II del barrio Villa de los Caballeros (fls. 57-58, cdno. 1). 3) Allegó la certificación de viabilidad de conexión al sistema de alcantarillado de Empas S.A. E.S.P.

No obstante las gestiones que ha adelantado el urbanizador Asovico, quedan tareas pendientes por realizar a su cargo como (i) la presentación del proyecto hidráulico para la segunda etapa de la urbanización Villa de los Caballeros y (ii) acreditar la existencia de redes locales.

Por lo anterior, es urgente que el urbanizador cumpla con sus obligaciones legales y constitucionales, en particular que entregue los proyectos hidráulicos que requiere el AMB para su estudio y aprobación, y las redes locales, pues se recuerda que de conformidad con el artículo 8º del Decreto 302 de 2000 es su obligación.

7.2.2.1.2. De otro lado, para esta Sala no son de recibo las explicaciones de la alcaldía de San Juan Girón en el sentido de que la competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentra en cabeza del AMB exclusivamente y mucho menos su solicitud de que se exonere de toda responsabilidad en el presente caso, atendiendo a que la prestación del servicio de agua potable le corresponde exclusivamente al AMB, pues la ley es clara al establecer las competencias a cargo de los entes territoriales en la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios, en este caso plenamente aplicables al municipio de San Juan Girón, quien debe (i) atender prioritariamente las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, (ii) velar por la prestación continua, ininterrumpida y eficiente del servicio domiciliario de acueducto y (iii) apoyar con inversiones a las empresas de servicios públicos para realizar las actividades de su competencia.

Llama la atención de la Sala el hecho de que la alcaldía municipal de San Juan Girón, en desarrollo de su facultad de revisar el plan de ordenamiento territorial (POT), haya incluido en noviembre de 2010 al sector II del barrio Villa de los Caballeros dentro del perímetro urbano; pues, ello quiere decir que el urbanizador construyó la parte alta de esta urbanización sin el permiso respectivo por parte de la secretaría de planeación del municipio. Más aún, se evidencia una serie de irregularidades por parte del urbanizador en la construcción de la parte alta de la urbanización Villa de los Caballeros, ya que, al parecer, no contaba tampoco con el permiso que otorga la Curaduría Urbana, el cual se expide con base en la resolución que debe emitir la secretaría de planeación municipal, una vez ha corroborado si la zona urbanística es urbana o rural, si el proyecto se ajusta al POT, cumple con los requisitos necesarios para contar con los servicios públicos esenciales, entre otros.

Es decir, todo indica que el urbanizador adelantó un proyecto urbanístico sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para dicho fin; en ese orden de ideas, se llama la atención a la alcaldía de San Juan Girón para que en lo sucesivo, situaciones como estas no vuelvan a ocurrir y hagan un control estricto de los proyectos urbanísticos que allí se adelantan para evitar que se ejecuten al margen de las exigencias legales y en detrimento de las garantías mínimas que deben asegurarse a las personas, como lo es, el derecho a una vivienda digna y el derecho al agua potable.

Ahora bien, aunque la Secretaría de Infraestructura del municipio de San Juan Girón (Santander) manifestó en sede de revisión que actualmente se encuentra a la espera de celebrar un convenio con el AMB para aunar esfuerzos encaminados a suministrar el servicio de agua potable en el sector alto del barrio Villa de los Caballeros, se evidencia que esta gestión se realizó después de que varios jueces constitucionales hubieran tutelado los derechos fundamentales de otros ciudadanos que en su momento, acudieron a este mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales. Aunque esta conducta exterioriza el compromiso de buscar una solución a la ineficiente prestación del servicio público de acueducto, llama la atención la demora en su intervención, pues como se dijo anteriormente, es su deber velar por la eficiente y continua prestación de los servicios públicos, máxime en casos como el presente, en los que el agua se requiere para el consumo humano.

Por tanto, es importante que esta entidad territorial cumpla con las responsabilidades que se le asignaron en la Constitución y en la ley, en el sentido de que debe velar por que la prestación del servicio público de acueducto sea continua y eficiente.

7.2.2.1.3. Por su parte, el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga “AMB” adujo que la vivienda de los accionantes se encuentra ubicada en la parte alta del barrio Villa de los Caballeros en San Juan Girón y que no cuenta con el servicio público de acueducto porque (i) no se ha aprobado el proyecto hidráulico y (ii) porque no tiene redes locales para ser abastecida con agua potable.

Respecto a la procedencia de la acción de tutela, aseguró que esta no puede convertirse en un mecanismo para que: (i) los ciudadanos construyan o establezcan sus viviendas en sitios o sectores sin desarrollo urbanístico; (ii) los urbanizadores irresponsables, en desconocimiento del marco legal, obtengan la autorización para prestar el servicio público sin haber cumplido con los requisitos legales, y (iii) los incumplimientos de los urbanizadores frente a sus clientes trasladen obligaciones y responsabilidades a los prestadores de servicios públicos, para luego obligar a las empresas a extender tubería a los sitios donde física y técnicamente sea imposible suministrarlo.

Por lo anterior, el AMB aprobó el servicio de pila pública para el sector alto del barrio Villa de los Caballeros, incluida la vivienda de los accionantes, tal y como lo explica la entidad accionada.

Ahora bien, esta Sala advierte que aunque el AMB presta el servicio de la pila pública aduciendo como razones la imposibilidad técnica de suministrar el servicio público de acueducto porque en el lugar no están construidas las redes locales, la instalación de una pila pública para el sector alto del barrio, no puede entenderse como un cumplimiento de su deber de prestar el servicio público, porque esta solución tiene el carácter de transitoria.

Ahora bien, el AMB aduce que no ha conectado el barrio a la red porque el urbanizador responsable no ha cumplido con su deber de construir las redes locales que según el artículo 8º del Decreto 302 de 2000, son de su exclusiva competencia, argumento que la Sala encuentra razonable, pues existen limitaciones técnicas no imputables a la empresa prestadora. Recuérdese que tal y como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, su obligación principal consiste en prestar el servicio con calidad y continuidad, una vez exista la infraestructura para el efecto. De lo contrario, como bien lo dice el AMB, se autorizaría a los ciudadanos y a los urbanizadores para que por fuera del marco legal construyeran en sitios donde es física y técnicamente imposible extender la red de acueducto y alcantarillado.

Por su parte, el AMB no puede afirmar que ya cumplió con sus deberes legales y constitucionales, en el sentido de que la casa de los actores se surte del servicio de agua de una pila pública, porque de lo que se trata es de buscar una solución definitiva para garantizar el servicio público domiciliario de agua de manera eficiente y oportuna, y como ya se expuso, este sistema constituye una medida transitoria.

7.3. Conclusiones.

En definitiva, el servicio público de agua potable no es un derecho ilimitado ni absoluto, y las condiciones para su prestación se encuentran establecidas en la Ley 142 de 1994, sus leyes modificatorias y decretos reglamentarios. Teniendo en cuenta el régimen legal sobre la materia y las responsabilidades que para la buena prestación del servicio de agua potable se exigen a determinadas personas naturales y jurídicas, esta Sala constató que (i) el urbanizador responsable del proyecto de vivienda Villa de los Caballeros no acreditó que hubiere presentado el proyecto hidráulico ante el AMB ni que haya ejecutado las obras de las redes locales en el sector II o parte alta del barrio; (ii) como consecuencia de lo anterior, las 37 viviendas de la zona, dentro de las cuales se encuentra la de los accionantes, se surten del sistema provisional de la pila pública desde hace varios años. También se observa una actitud pasiva por parte del AMB en el sentido de considerar que al aprobar dicho sistema estaba cumpliendo adecuadamente con la prestación del servicio; (iii) igualmente el municipio de San Juan Girón mantuvo una conducta pasiva ante la inobservancia de las normas legales por parte del urbanizador Asovico para construir el sector II del barrio Villa de los Caballeros. Estas conductas constituyen una vulneración del derecho al agua de los tutelantes.

La Sala observa que en la actualidad se encuentran cumplidas tres condiciones importantes para garantizar la eficiente prestación de dicho servicio público, estas son: el suelo del sector II del barrio Villa de los Caballeros ya fue incluido como urbano dentro del POT, se aprobaron 35 matrículas, Empas recibió las redes de alcantarillado y se presentó solicitud de disponibilidad del servicio de agua ante el AMB, que incluye la vivienda de los peticionarios. Estos hechos han contribuido a mejorar la situación de los tutelantes pero no han puesto fin a la violación del derecho.

Por esta razón, se ordenará a la Asociación de Vivienda Comunitaria, Asovico, que (i) presente el proyecto hidráulico para su estudio técnico y aprobación al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (AMB).

También se ordenará al AMB que una vez el urbanizador presente el referido proyecto, realice su estudio técnico y demás aspectos que la ley contemple, en un tiempo no superior a un (1) mes, y que preste toda su asesoría durante el término de ejecución de las adecuaciones técnicas que requiere el sector II del barrio Villa de los Caballeros, de conformidad con lo que establece la ley y los reglamentos en este aspecto. Lo anterior, con el fin de que el AMB, una vez se ejecuten las adecuaciones técnicas por parte del urbanizador, proceda diligentemente a autorizar el servicio y a suscribir el contrato de prestación del servicio domiciliario de acueducto con los accionantes.

Además, el municipio San Juan de Girón deberá realizar una gestión activa junto al AMB para garantizar de manera definitiva el derecho al agua potable de los accionantes de manera eficiente y continua, y de conformidad con las competencias asignadas a los entes territoriales en la Constitución y en la ley.

8. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada por la Sala Séptima de Revisión.

2. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga, el tres (3) de noviembre de 2010. En su lugar CONCEDER la protección del derecho fundamental al agua potable de María Inés Hernández y Arnulfo Cáceres, y de su núcleo familiar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, ORDENAR a la Asociación de Vivienda Comunitaria del municipio de San Juan Girón (Asovico) que en un término no superior a seis (6) meses, realice las adecuaciones técnicas necesarias en el sector II del barrio Villa de los Caballeros, dentro del cual se encuentra el predio de los accionantes, con el fin de que la vivienda de los peticionarios pueda contar con la prestación efectiva del servicio de acueducto domiciliario, a cargo del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (AMB).

4. El AMB deberá realizar el estudio del proyecto hidráulico y de adecuaciones técnicas en un término no superior a un (1) mes, y prestar su asesoría y supervisión para que dichas adecuaciones cumplan con los requerimientos técnicos contemplados en la normativa sobre el servicio público de acueducto.

5. ORDENAR al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (AMB) que una vez verifique que el urbanizador Asociación de Vivienda Comunitaria del municipio de San Juan Girón (Asovico) realizó las adecuaciones técnicas en el predio de los actores a las que se hizo referencia en el numeral TERCERO de esta providencia, proceda a conectar el servicio público de acueducto y a suscribir el respectivo contrato de condiciones uniformes con los accionantes. Lo anterior no deberá exceder el término de seis (6) meses, contados a partir del momento en que el urbanizador culmine las adecuaciones técnicas a que haya lugar y se apruebe el proyecto hidráulico. El municipio de San Juan Girón (Santander) deberá realizar una gestión activa junto al AMB para garantizar de forma definitiva el derecho al agua potable de los accionantes.

6. COMUNICAR la presente decisión al Personero de San Juan Girón (Santander) y a la Procuraduría General de la Nación, para que dentro de la órbita de sus competencias, hagan un seguimiento del cumplimiento de esta providencia.

7. Por secretaría general librar las comunicaciones de que trata el Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.

(1) “ART. 8º—Construcción de redes locales. La construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores; no obstante, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá ejecutar estas obras, en cuyo caso el costo de las mismas será asumido por los usuarios del servicio. Las redes locales construidas serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su manejo, operación, mantenimiento y uso dentro de sus programas locales de prestación del servicio, exceptuando aquellas redes que no se encuentren sobre vía pública y que no cuenten con la servidumbre del caso”.

(2) El bloque de constitucionalidad es el término jurídico que se utiliza para referir que la Constitución no solo está integrada por el articulado que formalmente figura en ella, sino que también la conforman otras disposiciones que reúnan las siguientes características: (i) que se encuentren establecidas en tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, y (ii) que reconozcan un derecho humano y (iii) que su limitación esté prohibida en los estados de excepción.

(3) Un resumen detallado de los casos en que la Corte Constitucional en sede de tutela ha amparado el derecho fundamental al agua puede hallarse en la Sentencia T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-220 del 29 de marzo de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(5) Un resumen detallado de los casos en los que la Corte Constitucional en sede de tutela ha amparado el derecho fundamental al agua puede hallarse en la Sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa.

(6) La Corte señaló lo siguiente en la Sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa: “Hay dimensiones del derecho que generan obligaciones de respeto, de protección y de garantía, de las cuales no son titulares las personas individualmente, sino colectivamente. Las protecciones de las fuentes hídricas de las cuales puede depender eventualmente el consumo de agua de las futuras generaciones, hace parte, sin duda, de los ámbitos de protección del derecho al agua, pero no se trata de un derecho individual.”

(7) Ver las Sentencias T-270 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-888 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-546 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa; T-616 de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, entre otras.

(8) Cfr. Sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa.

(9) Ver observación general 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.

(10) La Corte señaló algunos ejemplos de estos dos tipos de obligaciones en la Sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, de la siguiente manera:

“3.5.6. Como se indicó, las obligaciones derivadas del derecho fundamental al agua pueden implicar facetas positivas, que demanden medidas complejas por parte del Estado, como la realización de obras, o facetas negativas, que supongan la abstención por parte de la administración. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.

3.5.6.1. Como ejemplo de protección a una faceta positiva del derecho, puede citarse la reciente Sentencia T-974 de 2009, en la cual la Corte Constitucional tuteló los derechos a la vida y la salud de una comunidad que se veía afectada ante las constantes inundaciones producidas por el desborde del río La Vieja. Los tutelantes alegaban que la no construcción de un colector interceptor de alcantarillado que evita la salida directa de las descargas al río y la falta de mantenimiento de unos diques de protección en el mismo, eran la causa de las inundaciones que pongan en peligro los mencionados derechos constitucionales. La Corte Constitucional decidió conceder la acción de tutela, considerando que (i) desde hacía más de 3 décadas —desde mediados de los años 70 del siglo pasado— la Administración conocía el problema y había decidido tratarlo; (ii) que las normas, tanto constitucionales y legales como reglamentarias, territoriales y convencionales imponían el deber de tomar medidas; y (iii) que los derechos de los accionantes estaban en riesgo.

3.5.6.2. También se han tutelado facetas negativas del derecho al agua. La Corte consideró que se había irrespetado el derecho a acceder al agua, incluso en el caso de predios rurales, no urbanos, cuando por actos positivos de la administración, así se encontraran justificados, se había afectado el acceso al agua a las personas que habitan permanente o temporalmente en los mismos. Así ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia T-381 de 2009, caso en el que, luego de reconocer el impacto que una obra había tenido sobre el acceso a fuentes de agua para los predios de los tutelantes, la Corte resolvió ordenar que se adoptaran las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que el problema encontrara una solución definitiva”.

(11) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(12) M.P. María Victoria Calle Correa.

(13) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(14) Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 1641 de 1994. Reglamentada por los decretos nacionales 3087 de 1997, 302 de 2000, 556 de 2000, 421 de 2000, 847 de 2001. Adicionado por la Ley 689 de 2001. Reglamentada por el Decreto Nacional 1713 de 2002. Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 549 de 2007.