Sentencia T-916A de diciembre 9 de 2009

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2362672

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Acción de tutela instaurada mediante apoderado, por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS).

Procedencia: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué.

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil nueve.

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo proferido en julio 14 de 2009 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, confirmatorio del adoptado en junio 4 del mismo año por el Juzgado Primero Civil Municipal de dicha ciudad, dentro de la acción de tutela instaurada mediante apoderado por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS).

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho de segunda instancia, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; la Sala de Selección 8 de la Corte, el 7 de septiembre de 2009, lo eligió para revisión.

I. Antecedentes

Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, obrando mediante apoderado, elevó acción de tutela en mayo 18 de 2009, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS), aduciendo vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la integridad personal, a la protección social, al trabajo y a la igualdad, por los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos y relato contenido en la demanda

La parte actora manifestó que luego de incoar un incidente de desacato resuelto en marzo 31 de 2004, la EPS accionada autorizó un implante coclear a favor de Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, quien padece “hipoacusia bilateral severa a profundidad” (fl. 44, cdno. inicial). Agregó que a finales de 2004 se realizó la implantación y se procedió a la “conexión, programación y reprogramación... para el correcto funcionamiento del procesador auricular o componente externo”, recuperando entonces la audición izquierda (fl. 3, ib.).

La demanda continúa indicando que a medio día del 5 de noviembre de 2008, Libia Esperanza “regresó a su residencia... tomó el almuerzo, se quitó o retiró de su oído izquierdo el procesador auricular... lo dejó en una repisa de la alcoba e hizo la siesta por media hora y cuando despertó para irse nuevamente al trabajo, ya el mencionado aparato había desaparecido, se lo hurtaron” (fl. 3, ib.).

Por lo anterior, una hermana de la señora afectada instauró denuncia penal, ante la Fiscalía 50 Local de Chaparral, “a fin de lograr la recuperación del dispositivo”, sin embargo, “han transcurrido... 6 meses sin que se haya obtenido resultado positivo alguno” (fl. 3, ib.).

En febrero 12 de 2009, Libia Esperanza acudió al Hospital Universitario San Rafael de Bogotá, donde un médico adscrito a la EPS UTMS le prescribió un “Procesador Harmony retroauricular con kit externo” (fl. 4, ib.).

En febrero 23 de 2009, “las empresas Emcosalud y Medihumana de Bogotá”, distribuidoras del componente externo prescrito por el galeno tratante de la actora, enviaron a la EPS accionada y al Hospital San Rafael la cotización del “Procesador Harmony retroauricular con kit externo”, el cual tiene un costo de “$ 34.220.000” (fls. 4, 14 y 15 ib.).

La señora Libia Esperanza presentó derecho de petición a la EPS UTMS en abril 23 de 2009 (fl. 16, ib.), ante su demora en ordenar “la entrega del procesador auricular”, obteniendo respuesta cuatro días después (fl. 17, ib.), negándosele la solicitud, con la anotación de que el “buen uso y cuidado” de los elementos implantados corresponde al paciente y no a la EPS, además de ella haber expresado primero que procuraba “nueva tecnología” y no que el equipo hubiera sido hurtado.

Por todo lo anterior, la parte actora pidió que se tutelen los derechos impetrados, por carecer de medios económicos para adquirir dicho aparato nuevamente, siendo que, además, la pérdida del dispositivo “fue un caso fortuito” y que ahora nada escucha por el oído izquierdo, mientras el derecho lo tiene “completamente perdido” (fl. 4, ib.).

B. Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente

1. Certificado de noviembre 6 de 2008, donde la Fiscalía 50 Local de Chaparral certificó la instauración de la denuncia penal, cursando en averiguación de responsables “por la conducta punible de hurto de la parte externa del implante coclear” (fl. 10, ib.).

2. Fórmula de febrero 12 de 2009, expedida por el médico tratante adscrito a la EPS, donde prescribe a la accionante el “Procesador Harmony retroauricular con kit externo” (fl. 11, ib.).

3. Derecho de petición de abril 23 de 2009, donde la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez solicitó a la EPS UTMS la entrega del “Procesador auricular” que le fue prescrito por el galeno tratante (fl. 16, ib.).

4. Respuesta de abril 27 de 2009, mediante la cual la EPS accionada negó la solicitud indicada en el punto anterior (fl. 17, ib.).

C. Respuesta de la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS)

Mediante escrito de mayo 28 de 2009, la gerente de la EPS accionada solicitó no tutelar lo pedido por la actora, al considerar (fls. 35 y 36):

“La señora solicita cambio del equipo por nueva tecnología, sin embargo, como lo mencionó en el párrafo anterior la vida útil del equipo es de más de 20 años; por lo cual se le solicitó que trajese el equipo para que el proveedor lo cambiase.

Además, la citada señora, en su nota del mes de febrero omitió que el verdadero motivo para el cambio era que le habían hurtado la parte externa del equipo, como consta en el motivo de consulta de la cita dada para el Hospital Clínica San Rafael de... Bogotá.

... no es entendible que solo hasta el mes de febrero la señora solicite cambio del implante... si se lo hurtaron en el mes de noviembre.

No es entendible por que la señora en ningún momento manifestó que el equipo se lo habían robado, nos dimos cuenta de ello por la historia clínica enviada del Hospital San Rafael.

La situación planteada por la accionante, cuando argumenta que a cualquier persona le puede ocurrir un robo no son motivo para que se le obligue a la empresa a comprar el procesador Harmony retroauricular con kit externo, más aún cuando existe responsabilidad clara de la señora, el no custodiar en debida forma el equipo entregado”.

D. Sentencia de primera instancia

En fallo de junio 4 de 2009, el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué negó el amparo, indicando que el numeral 7º del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, como obligación a cargo de los beneficiarios y afiliados al sistema general de seguridad social en salud, dispone que estos deben “cuidar y hacer uso racional de las instituciones, las dotaciones, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales” (fls. 39 y 40, ib.).

Así, indicó que de acuerdo con “el material probatorio aportado se observa que la pérdida del componente no se debió alguna (sic) circunstancia endilgable a la EPS, sino al mero descuido de la accionante, el despacho no observa que la entidad accionada esté vulnerando derecho alguno” (fl. 40, ib.).

E. Impugnación

La parte actora recurrió la providencia en junio 9 de 2009, al considerar que en ella se incurrió en un error de hecho “al no valorar las pruebas aportadas, ya que obran en el expediente evidencias documentales en las que consta que el componente auditivo, le fue hurtado de la residencia a la tutelante”; además señaló que el hurto del procesador “fue algo fortuito”, consecuencia de la “inseguridad que vive este país, a lo cual ningún colombiano está exento de que lo atraquen” (fls. 43 y 44, ib.).

Indicó que “desde el mismo momento de practicada dicha cirugía hasta cuando le hurtaron el procesador... transcurrieron cerca de cinco (5) años. Tiempo durante el cual cuidó el aparato con todo esmero, pues se convirtió en su vida, ya que él le permitía ejercer sus funciones que como docente desempeña en el magisterio del Tolima, por lo que podía interactuar con sus alumnos, profesores, familia y sociedad en general” (fl. 44, ib.).

Finalizó anotando que el precio del componente auditivo que ordenó el médico tratante, es “importante, nadie dice lo contrario, pero tengamos en cuenta que conforme a los ‘cánones constitucionales lo más importante que tiene el ser humano para vivir es proteger la salud del hombre’”, más cuando se encuentra en situación de debilidad manifiesta, como la que padece la actora.

F. Sentencia de segunda instancia

Mediante providencia de julio 14 de 2009, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, confirmó el fallo anterior, al considerar (fl. 22, cdno. 2):

“... que la entidad accionada en su oportunidad cumplió con la realización del implante coclear, con su programación y terapias. De igual manera, el hurto de que fuera objeto la actora no es endilgable a dicha entidad, por consiguiente no existe prueba alguna que indique que la entidad accionada ha violado o amenazado los derechos de la actora por acción u omisión.

... la protección del elemento tecnológico médico era responsabilidad de la usuaria y por tal hecho la EPS no está negando el servicio de salud y por ende no está afectando su vida e integridad personal”.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Primera. Competencia

Esta corporación es competente para decidir el presente asunto, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis

En el presente caso, corresponde a la Corte decidir si la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS), vulneró los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la integridad personal, a la protección social, al trabajo y a la igualdad, de la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, al negar el suministro del nuevo “Procesador Harmony retroauricular con kit externo”, ordenado por el médico tratante, teniendo en cuenta que le había sido hurtado.

Tercera. Requisitos para ordenar servicios médicos, medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS. Reiteración de jurisprudencia.

De acuerdo con el artículo 49 de la Carta Política, la salud es un derecho y un servicio público, cuya prestación es organizada y coordinada por el Estado, el cual en virtud del texto superior, debe garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

Esta Corte ha definido subreglas precisas, que el juez de tutela observa cuando, frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS pero indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de amparo en este ámbito, cuando concurran las siguientes condiciones:

“a) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que esta se desarrolle en condiciones dignas;

b) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;

c) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS;

d) el servicio médico oel medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento”(1).

En tales condiciones, sin consideración a que los servicios médicos o los fármacos que requiera el actor se encuentren o no dentro del POS, la tutela procede para la protección de la salud, cuya vulneración afecta otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad personal, Así las cosas, debe examinarse si el actor reúne esas condiciones jurídicas y fácticas,de acuerdo a lo estipulado por la Constitución, la ley y la jurisprudencia, para ampararle los derechos a la salud y a la seguridad social.

Cuarta. Relación entre el uso de audífonos y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas de una persona con discapacidad auditiva. Reiteración de jurisprudencia

Es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional se ha ocupado en distintas ocasiones de casos relacionados con la situación de personas que requieren audífonos para ejercer posibilidades de comunicación perdidas por hipoacusia en grado severo. La Corte ha concluido que la acción de tutela es procedente para obtener la no aplicación de las normas del POS en situaciones de esta naturaleza, debido a que la falta del mecanismo de soporte auditivo impide que el individuo ejerza de forma adecuada el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Así, en Sentencia T-042A de enero 22 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz, se señaló:

“Si bien es cierto la negativa de la demandada a suministrar los audífonos se ampara en la misma ley que excluye del POS el suministro de dicho elemento, también lo es que por la misma situación de debilidad en que se encuentra el actor, por tratarse de una persona de la tercera edad, merece toda la protección del Estado, pues aunque la vida misma no esté en juego por el no suministro de dicha prótesis, esta se torna indigna por la carencia de dicho elemento...”(2).

Por tanto, del precedente consolidado en materia de suministro de audífonos se extrae la regla jurisprudencial que vincula el uso de audífonos en las personas con discapacidad auditiva severa con la protección de su calidad de vida, en tanto les permite ejercer sus labores comunicativas ordinarias necesarias para la interacción social.

Quinta. Situación de las instituciones del sistema de seguridad social en salud ante la pérdida de aparatos de soporte médico que suministran a sus afiliados. Reiteración de jurisprudencia

En cuanto a la pérdida de un aparato de soporte médico suministrado a un afiliado, esta corporación analizó los problemas jurídicos relacionados con el alcance de las obligaciones de las instituciones del sistema de salud en la provisión de dichos aparatos, bajo tales situaciones. Así, en Providencia T-1110 de noviembre 5 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se anotó:

“Para solucionar esta controversia, debe partirse de dos extremos definidos. En primer lugar, el reconocimiento del carácter limitado de los recursos económicos que financian el sistema general de salud, circunstancia que impone límites a las contingencias que debe asumir, a fin de lograr la eficacia y la universalidad progresiva de la seguridad social.

(...).

En segundo lugar, se encuentra el deber de protección de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas y a la salud del afectado. Es claro que la falta del elemento de soporte médico, en cada caso concreto, acarrea la afectación de las condiciones físicas y sociales del usuario del servicio. Además, resultaría desproporcionado admitir que el usuario deba soportar estas consecuencias adversas para su salud, cuando han sido causadas por la comisión de un delito. Con base en estas premisas, debería concluirse la necesidad de suministrar nuevamente los elementos hurtados”.

En consecuencia, la resolución de esta tensión consistirá en un modelo que permita hacer efectivos los derechos fundamentales de quien pretenda acceder a un servicio de salud y que, a su vez, no involucre la imposición de una carga desproporcionada que afecte el equilibrio financiero al interior del sistema de seguridad social. Esta solución, entonces, implica un ejercicio de ponderación entre los derechos constitucionales del afectado por la pérdida de los elementos de soporte médico, y los principios constitucionales de la seguridad social, consagrados en el artículo 48 superior.

La acción de tutela es procedente para obtener la reposición, luego de un hurto, de elementos de soporte médico excluidos del plan obligatorio de salud cuando, además de acreditarse el cumplimiento de las normas sobre inaplicación antes expuestas, se demuestre que en el caso concreto el extravío tuvo origen en una conducta que no haya sido facilitada por el dolo (cuando el usuario cometa un fraude) o la culpa grave (como cuando el afiliado tenga un comportamiento reiterado de descuido).

Así, en Sentencia T-1110 de 2004, ya citada, se puntualizó:

“De este modo, en aquellos casos en que (i) el usuario simule la pérdida para obtener un beneficio ilegal, (ii) los elementos han sido abandonados o (iii) se hubiere incumplido el deber objetivo de cuidado exigible para la custodia del aparato de soporte(3), la orden judicial de suministro no será procedente”.

Esta solución impide una afectación desproporcionada de las finanzas del sistema general de seguridad social en salud, pues limita el deber de las entidades prestadoras del servicio de salud de entregar tales elementos, a aquellos casos en que la pérdida de un aditamento suministrado no ha sido propiciada por mala fe del afiliado o por su culpa grave.

Por lo anterior, se puede colegir que la tutela es procedente para obtener el suministro de elementos de soporte médico que han sido hurtados cuando, además del cumplimiento de los requisitos contenidos en la regla jurisprudencial sobre la no aplicación de las normas que regulan las limitaciones y exclusiones del POS, se ha acreditado suficientemente que la pérdida del elemento de soporte no fue producto de una conducta dolosa o gravemente culposa del usuario del servicio de salud.

Sexta. Caso concreto

De conformidad con la argumentación expuesta, la procedencia del amparo de los derechos fundamentales de la actora dependerá de la verificación del cumplimiento de los requisitos fácticos para la no aplicación de las normas que regulan las exclusiones y limitaciones al plan obligatorio de salud, y la acreditación de que la pérdida de los audífonos requeridos no se originó por una conducta dolosa o el incumplimiento del deber objetivo de cuidado exigible para su custodia.

La Sala advierte, según el diagnóstico médico que obra en el expediente(4), que la accionante padece de hipoacusia bilateral severa a profundidad(5), esto es, de uno de aquellos padecimientos que la jurisprudencia constitucional ha considerado inhabilitantes para la comunicación y el desempeño social, por lo cual el uso del implemento técnico auditivo externo resulta indispensable para la conservación de la vida en condiciones dignas de la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, acreditándose de esta forma el primer requisito de la regla jurisprudencial antes citada.

En el mismo sentido, las pruebas obrantes en el expediente demuestran que la actora no cuenta con otro medio de acceso a la asistencia médica distinto a su afiliación al régimen contributivo en la EPS Unión Temporal Magisterio Sur; afirma devengar un salario mínimo con el cual sostiene a su núcleo familiar, conformado por dos hijas y su cónyuge, que dependen económicamente de ella(6), careciendo así de los recursos económicos suficientes para financiar por sí misma el costo del implemento auditivo.

Igualmente, el “Procesador Harmony retroauricular con kit externo”, fue ordenado por el médico tratante, sin que este ni la EPS indicaran la existencia de otros procedimientos que pudieran sustituirlo. Por ende, las demás condiciones también están comprobadas.

Corresponde analizar el último aspecto, relativo a la comprobación sobre la existencia o no de una conducta fraudulenta o de culpa grave, que hubiere motivado la pérdida del procesador retroauricular requerido. En aplicación de la presunción de buena fe (art. 83 constitucional) y en cuanto no aparece medio directo alguno de comprobación que contradiga la realidad del hurto, que fue denunciado, así este haya ocurrido al interior de su alcoba, mientras dormía siesta, conduciendo a que se pudiera inferir que fue alguien de su confianza quien realizó la sustracción, lo cierto es que tal circunstancia no deriva por sí sola y sin más acreditación en una transferencia de responsabilidad civil hacia ella, al tiempo que excluye la existencia de culpa grave, pues no se trata de una omisión al deber de cuidado por, por ejemplo, haber dejado el implemento expuesto en cualquier sitio.

Además, la accionante conservó 5 años el procesador retroauricular, que “nunca sufrió golpes, no fue necesario llevarlo al técnico para reparación o por mantenimiento y jamás se le extravió” (fl. 44 cdno. inicial), por lo que se puede colegir que siempre fue diligente en su cuidado.

En consecuencia, analizados los supuestos fácticos del caso bajo examen y verificada rigurosamente su concordancia con los requisitos contenidos en las reglas jurisprudenciales aplicables a la materia, la Sala revocará el fallo adoptado en julio 14 de 2009 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, que en su momento confirmó el proferido en junio 4 de 2009 por el Juzgado Primero Civil Municipal de dicha ciudad, denegando la tutela pedida mediante apoderado por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur, UTMS, la que en consecuencia se dispone conceder, en protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.

De tal forma, se ordenará a la EPS Unión Temporal Magisterio Sur, UTMS, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, autorice y pague el suministro del “Procesador Harmony retroauricular con kit externo”, prescrito a la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez por su médico tratante.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia dictada en julio 14 de 2009 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, que en su momento confirmó la proferida en junio 4 de 2009 por el Juzgado Primero Civil Municipal de dicha ciudad, denegando la tutela pedida mediante apoderado por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur, UTMS, la que en consecuencia se dispone CONCEDER, en protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.

2. ORDENAR a la EPS Unión Temporal Magisterio Sur, UTMS, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, autorice y pague el suministro del “Procesador Harmony retroauricular con kit externo”, prescrito a la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez por su médico tratante.

3. Por secretaría general líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

Magistrado: Nilson Pinilla Pinilla—Humberto Antonio Sierra Porto—Jorge Iván Palacio Palacio.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, secretaria general.

(1) Cfr. SU-480 de septiembre 25 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU-819 de octubre 20 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-239 de marzo 12 de 2004 y T-1020 de diciembre 1º de 2006, ambas con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño; y T-202 de marzo 20 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre muchas otras.

(2) Cfr. T-902 de octubre 24 de 2002 y T-003 de enero 16 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-090 de febrero 6 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; entre otras.

(3) “Este requisito tiene origen en los fundamentos que para la construcción de los tipos culposos expone la dogmática penal. Al respecto, Cfr. Jescheck, Hans Hierich. Tratado de Derecho Penal. Bosch, Barcelona 1994”.

(4) Folios 11 a 13 cuaderno inicial.

(5) Folio 44 ib.

(6) Folio 4 ib.