Sentencia T-918 de octubre 9 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sentencia T-918 de 2003 

Ref.: Expediente T-767205

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Actor: Luis Eduardo Pai

Procedencia: Juzgado Primero Civil Municipal de Pasto

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil tres.

La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados doctores, Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En el proceso de tutela T-767205, en la acción instaurada por el señor Luis Eduardo Pai en representación de su esposa Flor Ilba Ortega Narváez contra Selva Salud EPS de Mocoa - Putumayo y respecto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Pasto de fecha 26 de mayo de 2003.

Antecedentes

1. Hechos.

— El señor Luis Eduardo Pai esposo de la señora Flor Ilba Ortega, afirma que la entidad demandada no le ha suministrado el oxígeno domiciliario, requerido por cuanto sufre de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica con repercusión cardiaca desde hace tres años.

— Cuando se inició la enfermedad de la señora Ortega se le controlaba con medicamentos suministrados por Selva Salud S.A. EPS, pero a comienzos del año en curso la señora se agravó y se le presentó una bronconeumonía, insuficiencia cardiaca e hipertensión arterial siendo indispensable internarla en el Hospital Departamental de Nariño donde se le realizaron exámenes médicos y un tratamiento especial, y le diagnosticaron que la enfermedad pulmonar se encontraba en un estado crónico.

— Por el estudio médico realizado y la correspondiente valoración médica, por parte de los doctores Edgar Eduardo Montufar Erazo, neumólogo y Emilcen Martínez Rodríguez, terapeuta respiratoria, se le formuló a la señora Ortega la utilización de oxígeno domiciliario de manera permanente y definitiva.

— El accionante en el mes de mayo solicitó a Selva Salud S.A. EPS que le suministrará a la esposa el oxígeno. Dicha solicitud fue negada por la coordinadora Margoth Bravo de Selva Salud S.A. de Pasto, argumentando su negativa en que el oxígeno se encuentra fuera del POS.

— Afirma el actor que el oxígeno es costoso, el valor de alquiler del cilindro de oxígeno es de $ 12.180 y $ 35.000 el regulador, afirma que no lo puede adquirir por no contar con los medios económicos para costearlo, por lo que la esposa se ha visto afectada, por cuanto la falta de este tratamiento le ha deteriorado la salud, presentándosele frecuentes afecciones respiratorias, dolores de cabeza, dolor de pecho. Agrega el actor, que estos síntomas no le han permitido desarrollar una vida normal al tener que guardar reposo en cama y que por las anteriores circunstancias se está poniendo en riesgo la vida de la señora Flor Ilba Ortega Narváez.

2. Pruebas.

— Copia de la historia clínica del Hospital Departamental de Nariño, empresa social del Estado, con fecha 22 de marzo de 2003, firmado por el Dr. Álvaro Sánchez, médico hospitalario.

— Copia del examen radiólogo realizado en el Hospital Departamental de Nariño, ESE, donde figura la evolución y tratamiento de la señora Ortega, con fecha de 1º de junio de 2002.

— Copia de los datos de identificación de la señora Flor Ilba Ortega en el Hospital Departamental de Nariño, empresa social del Estado, con fecha 6 de enero de 2003, firmado por el Dr. Edison Hernando Mafla.

— Copia de la evolución y tratamiento de la señora Flor Ilba Ortega en el Hospital Departamental de Nariño, ESE, firmada por los doctores Álvaro Sánchez, médico hospitalario y Edgar Eduardo Montufar Erazo, neumólogo.

— Copia de la fórmula de la Unidad Regional Central Nº 1 del Hospital Departamental de Nariño, empresa social del Estado, con fecha febrero 28 de 2003, firmada por el Dr. Álvaro Sánchez. La fórmula prescribe lo siguiente: “paciente que presenta EPOC + con pulmonar. Necesita oxígeno terapia permanente y control médico”.

— Copia de las cédulas de ciudadanía de la señora Flor Ilba Ortega Narváez y del actor Luis Eduardo Pai.

— Escrito donde aparece el sello de Selvasalud EPS, de la licenciada Margoth Bravo C., coordinadora Pasto, que dice: “María Isabel: Favor solucionarle a la pte. Flor Ilba Ortega la cuestión del oxígeno permanente que requiere la pte. En Pasto no tengo como solucionarle no existen contratos con los que suministran O2”.

— Copia del carné de afiliación de Selva Salud EPS entidad promotora de salud, con fecha de afiliación 1º de agosto de 1997.

— Copia del Instituto Departamental de Salud de Nariño, programa Ley 387 de 1997 Nº 4789 formato de verificación. El escrito manifiesta: “Revisada la base de datos que proporciona la red de solidaridad social, el Instituto Departamental de Salud de Nariño, certifica que las personas que relacionamos a continuación se encuentran registradas en dicha base de la Ley 387 de 1997, para atención gratuita con medicamentos en salud en IPS, centros, puestos y hospitales con financiamiento según circular 000042 22 11/2002. Acuerdo 243 y 244 de 2003 de la ARS a la cual se encuentre afiliado, si no está afiliado a cargo de la cuenta ECAT del Fosyga recursos económicos enviados a la entidad territorial departamental en este caso Nariño.

Fecha 15-04-03  
Luis Eduardo Pai15570925Selvasalud
Flor Ilba Ortega Narváez27108407Selvasalud
Carmen Seneyda Pai Ortega12876768Selvasalud
Alejandra Pai Ortega18302251vinculado
Jacqueline  

Lugar y Fecha 26/02/03 Vda. Las Vegas, Puerto Caicedo Putumayo inscripción: 21/02/03”.

— Copia del carné de afiliación de accionante como beneficiario.

— Recibo de comprobante de recaudo 1907 de Oxígenos del Sur Ltda., con fecha de abril 1º de 2003, por un valor de $ 43.375 cancelando el oxígeno medicinal.

— Factura cambiaria de venta 002263, con fecha 5 de febrero de 2003, por valor de $ 51.374 cancelando grupo 01 O. medicinal cilindro de 6.50.

— Copia de la hoja sobre los datos de identificación de la señora Ortega del Hospital Departamental de Nariño, empresa social del Estado, Epicrisis, con fecha 6 de enero de 2003. Atendida por urgencias.

3. Contestación de la entidad demandada.

La representante de Selva Salud EPS de Mocoa, en su escrito dirigido al Juzgado Primero Civil Municipal de Pasto, manifestó lo siguiente: “El señor Luis Eduardo Pai quien actúa en representación de su esposa Flor Ilba Ortega Narváez, solicita a su despacho se tutelen los derechos fundamentales a la vida, la salud e integridad personal, teniendo en cuenta que no se ha suministrado por parte de Selvasalud EPS S.A. el oxígeno domiciliario de manera permanente y definitiva, requerido por padecer una enfermedad pulmonar.

Respecto a este hecho informó a su despacho que la señora Flor Ilba Ortega se encuentra afiliada al régimen subsidiario, a través de Selvasalud S.A. EPS en el municipio de Puerto Caicedo, departamento del Putumayo.

Según manifestación expresa de su esposo, ellos se encuentran en la ciudad de Pasto desde el mes de enero de 2003, respecto a esta situación el artículo 33 del Acuerdo 244 de 2003 por medio del cual se define la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social estipula que el aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado que se traslada de municipio, y fije un nuevo domicilio, deberá ser atendido por la red pública del municipio al cual se trasladó, e iniciar el proceso de identificación, selección y afiliación al régimen subsidiado.

Trámite que deberá el accionante realizar a fin de obtener la afiliación en su nuevo domicilio; por lo anteriormente expuesto solicito señor juez no tutelar los derechos invocados, teniendo en cuenta que no existe vulneración alguna por parte del Salvasalud(sic) S.A. EPS”.

4. Sentencia objeto de revisión.

El Juzgado Primero Civil Municipal de Pasto, el 26 de mayo de 2003, no concedió la tutela. El juez consideró lo siguiente: “No desconocemos la importancia del derecho a la salud y por ende a la vida de todas las personas que requieren de un tratamiento médico y el suministro de los medicamentos, pero frente a las entidades prestadoras del servicio de salud existen circunstancias, como la presente, en la que Selvasalud S.A. EPS, sociedad anónima de economía mixta con el régimen de empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental y con domicilio principal en la ciudad de Mocoa-Putumayo, ya no está obligada a prestar el servicio de salud a la señora Flor Ilba Ortega Narváez, con fundamento legal en la norma antes transcrita y por cuanto se encuentra domiciliada en el municipio de Pasto le corresponde iniciar el proceso de identificación, selección y afiliación al régimen subsidiado pero ya frente a este municipio, donde se dice tiene su domicilio”.

II. Consideraciones y fundamentos

A. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

B. Temas jurídicos.

La Sala deberá decidir en el presente caso si el no ser nuevamente encuestado para ser beneficiario del Sisben, es razón válida para que no se le siga suministrando el tanque de oxígeno a una persona que lo requiere para que pueda llevar una vida digna.

1. Requisitos para ser beneficiario del Sisben.

El artículo 213 de la Ley 100 de 1993 al respecto dice: “Será beneficiario del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos del artículo 157 de la presente ley.

El Gobierno Nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable a la unidad de pago por capitación, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la dirección de salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.

El Sisben goza de importancia constitucional al tratarse del instrumento que contribuye a la efectividad de unos de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la Constitución Política, como son la salud y la vida.

¿Cómo opera el mecanismo de selección de los beneficiarios?

La forma y condiciones como opera el régimen subsidiado aparece en el acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual determina la forma de operar del régimen subsidiado, así como su procedimiento “para identificar a los potenciales beneficiarios de los subsidios y el mecanismo de selección de los beneficiarios; el procedimiento de afiliación a las administradoras del régimen subsidiado; y la contratación y ejecución de los recursos” (art. 1º).

“Los mecanismos de identificación de los potenciales beneficiarios obedecen a un sistema de selección que se hace en los municipios, bajo la responsabilidad de las alcaldías, previa solicitud del ciudadano. Se procede a una encuesta, se hace la clasificación y el informe deberá ser remitido a las direcciones seccionales de salud. A su vez las direcciones locales, las personerías municipales, las veedurías comunitarias, las mesas de solidaridad y los consejos territoriales de seguridad social en salud verificarán no solamente que las personas identificadas son efectivamente las más pobres y vulnerables del municipio, sino que “Así mismo revisarán que se encuentren incluidas las personas que tendrían derechos a los subsidios” (art. 7º). Posteriormente se hace una selección de beneficiarios para lo cual las alcaldías elaborarán la lista de potenciales afiliados al régimen subsidiado, priorizándose de conformidad con el puntaje. Dice en uno de sus apartes el artículo 9º del mencionado acuerdo que “Igualmente es obligación de las entidades territoriales identificar a los limitados físicos, síquicos y pensoriales(sic), mediante certificación expedida por la autoridad o institución que determine el alcalde”. Viene finalmente el período de afiliación a una ARS.

“También existen los participantes vinculados, o sea aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logren ser beneficiarios del régimen subsidiado tienen derecho a recibir los servicios de atención de salud que presten las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado” (1) .

(1) T-961 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

2. Si el diagnóstico, el tratamiento recomendado, o la cirugía ordenada no se han llevado a cabo deben efectuarse y se protegen tutelarmente si afectan derechos fundamentales.

Esta corporación en la Sentencia T-281 de 1996 (2) dijo: “Cuando existe un nexo directo e inescindible entre el funcionamiento del servicio de salud y un estado de disminución recuperable de la integridad física, como ocurre en el caso de un aplazamiento injustificado de una cirugía recomendada previamente, que termina en la disminución de la capacidad de locomoción del paciente afiliado a la entidad, es preciso ordenar en sede de tutela que, si es prudente y razonable, se continúe el tratamiento recomendado e iniciado, salvo concepto obligatorio en contrario, siempre que el paciente sea informado y acepte la continuación del procedimiento con sus riesgos clínicos”.

(2) Sentencia T-281 de 1996, M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez.

3. La exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del plan obligatorio de salud.

En principio, lo que no figure en el listado del POS, la EPS no está obligada a entregarlo. Sin embargo, la Corte Constitucional, en virtud del principio de supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar el suministro y evitar, de ese modo, “que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas” (3) .

(3) Sentencia T-884 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también la Sentencia T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sobre el tema esta corporación expuso en la Sentencia T-150 de 2000:

“Cuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables”.

Pero para determinar la inaplicación de las normas legales o reglamentarias que regulan las exclusiones del plan obligatorio de salud, la corporación ha consolidado una serie de requisitos que deben previamente verificarse. Y son los siguientes:

“1. la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando “existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de la droga altera condiciones de existencia digna” (4) ;

(4) Ibídem.

2. el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del plan obligatorio de salud;

3. el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento o del tratamiento respectivo;

4. el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el demandante en consecuencia”.

Respecto del último de los requisitos, en el Decreto 1938 de 1994, artículo 4º se adoptaron algunas definiciones que se aplican al caso en estudio, entre las cuales están:

Tratamiento. Son todas aquellas actividades, procedimientos tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar y social del individuo.

Rehabilitación. Son todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a restaurar la función física, psicológica o social resultante de una condición previa o crónica, modificando, aminorando o desapareciendo las consecuencias de la enfermedad, que puedan reducir o alterar la capacidad del paciente para desempeñarse adecuadamente en su ambiente familiar, social y laboral.

4. Cambio de municipio no es obstáculo para continuar con el tratamiento si está de por medio la vida.

En la Sentencia T-689 de 2003 (5) , se dijo que el régimen subsidiado en salud y la prestación del servicio en caso de traslados de residencia de un municipio a otro tiene efectos concretos para los beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud.

(5) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Y agregó:

“Así, como cada entidad territorial recibe directamente los recursos para atender a sus habitantes, el cambio de domicilio hace que la obligación de garantizar la prestación del servicio pase a manos del municipio que acoge a la persona, pues de lo contrario estaría latente el riesgo de un grave desequilibrio financiero.

No obstante, como ese cambio puede implicar también una alteración en las condiciones socioeconómicas del beneficiario o de su núcleo familiar, el ordenamiento ha previsto la necesidad de adelantar un nuevo proceso de encuesta y clasificación en el sitio de residencia al que llega la persona, aun cuando le reconoce el derecho a una atención prioritaria para las ampliaciones de cobertura. Con todo, a fin de garantizar la continuidad en el servicio, está autorizada su prestación temporal con cargo a la ARS en la que se encontraba afiliado anteriormente. El artículo 28 del Acuerdo 77 de 1997 regula el tema en los siguientes términos:

“Aseguramiento de la población que se traslada de municipio de residencia. Cuando una persona, fije su residencia en un municipio diferente al que se afilió al régimen subsidiado, e informe de este hecho a la ARS a la que pertenece, tendrá derecho a recibir servicios de salud por parte de la red pública del municipio al que se traslada, con cargo a los recursos de la ARS, a las tarifas establecidas en el Decreto 2424 de 1996 o a las normas que lo adicionen o modifiquen, hasta que se venza el período de contratación respectivo.

Para efectos de que la persona continúe siendo beneficiaria del régimen subsidiado, deberá presentar su carné de afiliación al ente territorial al que llega, con el fin de que sea tenido en cuenta en forma prioritaria para las siguientes ampliaciones de cobertura en ese municipio” (resaltado fuera de texto).

En consecuencia, quien traslada su lugar de residencia de una municipalidad a otra debe someterse al proceso previsto para los demás habitantes, con lo cual se pretende asegurar el acceso al régimen subsidiado en condiciones de igualdad según las disponibilidades de recursos que garanticen la estabilidad financiera de cada entidad territorial.

De cualquier manera, lo anterior no significa que la persona quede desprotegida en cuanto a la atención en salud, pues si carece de los recursos suficientes para solventar sus necesidades médicas tendrá derecho a recibir la atención del Estado en su calidad de participante vinculado al sistema de seguridad social, como expresamente lo prevé el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 (6) .

(6) Sentencia C-130 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

Caso concreto

En el presente caso la señora Flor Ilba Ortega Narváez quien requiere que se le continúe con el tratamiento, es decir, la utilización de oxígeno de manera permanente y definitiva, es una persona que junto con su familia, hace parte de la población más pobre y vulnerable del país, razón por la cual han sido beneficiarios del régimen subsidiado de la seguridad social en salud.

Para este efecto, los datos del actor y su familia fueron ingresados a la base de datos del Sisben y han sido portadores de los carnés (fls. 11 y 14) que los acreditan como tal en el municipio de Puerto Caicedo, departamento del Putumayo.

En el expediente a folio 12 reposa copia del formato de verificación Nº 4789 del Instituto Departamental de Salud de Nariño, programa Ley 387 de 1997, en el que consta que: “Revisada la base de datos que proporciona la red de solidaridad social, el Instituto Departamental de Salud de Nariño, certifica que las personas que relacionamos a continuación se encuentran registradas en dicha base de la Ley 387 de 1997, para atención gratuita con medicamentos en salud en IPS, centros, puestos y hospitales con financiamiento según Circular 000042 22 11/2002. Acuerdo 243 y 244 de 2003 de la ARS a la cual se encuentre afiliado, si no está afiliado a cargo de la cuenta ECAT del Fosyga recursos económicos enviados a la entidad territorial departamental en este caso Nariño (resaltado fuera de texto).

Fecha 15-04-03  
Luis Eduardo Pai15570925Selvasalud
Flor Ilba Ortega Narváez27108407Selvasalud
Carmen Seneyda Pai Ortega12876768Selvasalud
Alejandra Pai Ortega18302251vinculado
Jacqueline  

Lugar y fecha 26/02/03 Vda. Las Vegas, Puerto Caicedo Putumayo inscripción: 21/02/03”.

El actor y su familia se trasladaron para la ciudad de Pasto, motivo por el cual no ha sido posible que se le siga suministrando el oxígeno a la esposa. Servisalud S.A. en su escrito dirigido al Juzgado Primero Civil Municipal, manifestó que: ”Respecto a este hecho informo a su despacho que la señora Flor Ilba Ortega se encuentra afiliada al régimen subsidiario, a través de SelvaSalud S.A. EPS en el municipio de Puerto Caicedo, departamento del Putumayo.

Según manifestación expresa de su esposo, ellos se encuentran en la ciudad de Pasto desde el mes de enero de 2003, respecto a esta situación el artículo 33 del Acuerdo 244 de 2003 por medio del cual se define la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiario del sistema general de seguridad social estipula que el aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado que se traslada de municipio, y fije un nuevo domicilio, deberá ser atendido por la red pública del municipio al cual se trasladó, e iniciar el proceso de identificación, selección y afiliación al régimen subsidiado”.

Es cierto que el acceso a determinadas prestaciones sociales está sujeto a que los posibles beneficiarios hayan sido previamente encuestados por el Sisben y clasificados en alguno de sus niveles, pero es también cierto que el juez debe buscar la efectividad de los derechos sociales consagrados en la Constitución Política. Por lo tanto, mientras se realiza la nueva encuesta en donde reside el actor y su familia, debe seguírsele prestando el servicio de atención en salud que requiere la señora Flor Ilba Ortega Narváez, como es el suministro de oxígeno, ya que la protección efectiva a la salud y a la vida no pueden subordinarse a los trámites formales de las entidades prestadoras de salud.

En consecuencia, esta Sala revoca el fallo de instancia y en su lugar se concede la acción de tutela en relación con el suministro de oxígeno permanente a la señora Flor Ilba Ortega Narváez.

Sin embargo, esta continuidad en la prestación del servicio es sin perjuicio de que el accionante haga las gestiones necesarias para poner en conocimiento de las autoridades pertinentes el cambio de residencia para continuar afiliado al régimen subsidiado si cumple los requisitos para este efecto.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Pasto y en su lugar CONCEDER la tutela a favor de Luis Eduardo Pai en representación de la señora Flor Ilba Ortega Narváez, por las razones expuestas en el presente fallo.

2. ORDENAR a la EPS Selva Salud S.A. de Pasto, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a ordenar el efectivo suministro de oxígeno ordenado por el médico tratante de la señora Flor Ilba Ortega Narváez.

3. ORDENAR que en el término de 5 días hábiles el señor Luis Eduardo Pai junto con su familia haga las diligencias necesarias para ser encuestados por el Sisben para que vuelva a figurar en la base de datos y se verifique su nivel de pobreza.

4. Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

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