Sentencia T-923 de septiembre 18 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sentencia T-923 de 2008 

Ref.: Expediente T- 1.880.880

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Accionante: Germán Cartagena Forero

Accionado: Instituto de los Seguros Sociales - seccional Cundinamarca

Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia de la Sala Civil del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 2 de abril de 2008, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá del 5 de febrero de 2008.

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.

(Bogotá, D.C., septiembre 18)

I. Antecedentes

1. Pretensión.

El actor, a través de apoderado judicial, presenta acción de tutela (1) como mecanismo transitorio, para que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital y en tal medida se le conceda la pensión de vejez, teniendo en cuenta que actualmente tiene 75 años de edad, y cumple con los requisitos exigidos en la ley (2) para acceder a dicho beneficio.

1.2. Fundamentos de la pretensión.

Asevera que la mora patronal no es un argumento válido para no reconocer la pensión, por cuanto el Seguro Social tiene amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones (3) . Lo anterior, por cuanto resulta una carga desproporcionada que una persona de la tercera edad tenga que asumir la mora en los aportes para pensiones. Sostiene que se le está vulnerando el derecho al mínimo vital a una persona de la tercera edad, cuyo único ingreso para su subsistencia es la mesada pensional, que padece diabetes, lo que le impide realizar cualquier tipo de labor. Por ello considera que las acciones ordinarias dejan, en su caso concreto, de ser efectivas, tornándose más bien en ineficaces. Por lo anterior, estima procedente la acción de tutela.

2. Intervención de la entidad accionada.

Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, dicha autoridad judicial ordenó que se efectuara la notificación de la misma al ISS mediante Oficio 189 de enero 28 de 2008 (4) . Sin embargo, vencido el término de traslado la entidad accionada guardó silencio.

3. Hechos relevantes y medios de prueba.

3.1. El 12 de noviembre de 2002, el accionante presentó solicitud de pensión de vejez ante el Seguro Social. Para la época contaba con casi 70 años de edad por haber nacido el 23 de enero de 1933 (5) .

3.2. Mediante Resolución 011992 del 28 de junio de 2003, se negó la pensión de vejez por no cumplir con las semanas de cotización exigidas en el Decreto 758 de 1990 (6) .

3.3. Por Resolución 00696 del 26 de marzo de 2004, se otorgó al actor la indemnización sustitutiva por valor de $ 1.148.989 ante la imposibilidad de seguir cotizando y debido a que según el ISS, no cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez (7) .

3.4. Según la historia laboral, emitida por la vicepresidencia de pensiones del Seguro Social, el accionante tiene 636 semanas cotizadas entre diciembre de 1969 y enero de 1990.

3.5. Con base en el reporte de semanas emitido por el Seguro Social, interpuso recurso de reposición contra la Resolución 00696 del 26 de marzo de 2004, a través de escrito presentado el 4 de junio de 2007, solicitando se reconociera la pensión de acuerdo con las semanas reportadas (8) .

3.6. Mediante la Resolución 043092 del 20 de septiembre de 2007, se resolvió el recurso de reposición negando la pensión de vejez del accionado, y confirmando la Resolución 011992 de 8 de junio de 2003, señalando que revisada la historia laboral del accionante no cumple con el mínimo de semanas cotizadas para efectos de obtener la pensión de vejez, ya que durante su vida laboral aportó un total de 209 semanas, de las cuales 47 corresponden a los últimos 20 años de servicios anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad. Que para el conteo de las semanas no se tuvo en cuenta el tiempo comprendido entre el 1º de abril de 1981 y el 31 de agosto de 1989, por cuanto el empleador Compañía Química del Caribe Ltda., registró mora en el pago de los aportes para ese período.

3.7. El reporte expedido por el grupo de reintegros de nómina de pensionados, en el que consta que el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida al accionante ha sido cobrada (9) .

La acción de tutela fue puesta en conocimiento de la entidad accionada por parte del operador jurídico que conoció en instancia del asunto, sin que dicha entidad se hubiere pronunciado al respecto. Aparte de lo anterior, esta corporación solicitó mediante auto del 8 de agosto que se oficiara a la gerente del Instituto de Seguros Sociales seccional Cundinamarca (10) , para que rindiera una información sobre varios aspectos relacionados con las cotizaciones, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta. Por tal motivo, para el caso se dará aplicación a la presunción de veracidad de los hechos expuestos por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

4. Fallos de instancias.

4.1. Fallo de primera instancia (Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá).

Declaró improcedente el amparo solicitado por el accionante. Consideró que en el caso en estudio no se violó ningún derecho fundamental, en atención a que el mismo tiene la oportunidad de impugnar el acto por el cual se negó el reconocimiento de la pensión de vejez por los medios judiciales ordinarios y no existe prueba del perjuicio irremediable, para que sea concedida la tutela como mecanismo transitorio.

4.2. Impugnación.

El actor sustenta el recurso de apelación, enfatizando que la petición de reconocimiento se presentó como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Adicionalmente solicitó que se tuviera en cuenta la jurisprudencia de la Corte donde se ha establecido que la mora patronal no puede ser un obstáculo para el reconocimiento de la pensión de vejez, máxime cuando el fondo administrador de pensiones tiene los medios legales para efectuar los cobros correspondientes al empleador.

Insiste en que se está vulnerando el derecho al mínimo vital a una persona de la tercera edad cuyo único ingreso para su subsistencia es la mesada pensional, lo que implica que las acciones ordinarias se tornen ineficaces.

Reitera que la mora patronal, no es una razón constitucionalmente admisible para dejar de otorgar el derecho a la pensión del accionante pues con ello se configura un perjuicio irremediable debido a la edad avanzada del mismo.

4.3. Fallo de segunda instancia (Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá).

Confirmó el fallo proferido, argumentando que para el caso la acción de tutela carece de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez. La reclamación se dirige a obtener una prestación de carácter económico, por lo que igualmente resulta improcedente. La negativa de otorgar la pensión se dio, inicialmente mediante la Resolución 11992 de junio 28 de 2003, acto administrativo que no fue cuestionado por el accionante, inactividad que considera no puede privilegiarlo, por vía de la acción de tutela. En esa medida el amparo carece de los presupuestos de subsidiaridad e inmediatez, en tanto que se dejó transcurrir el tiempo sin interponer los recursos de ley, ni, agotados estos, se acudió oportunamente a la tutela.

De otro lado indica que contra la Resolución 43092 de 2007, que desata el recurso de reposición contra la Resolución 6906 de 2004, se concedió la indemnización sustitutiva. De manera que lo que cabe impetrar es la respectiva acción contenciosa administrativa, motivo por el cual carecería la acción, también por este aspecto, del requisito de subsidiaridad.

Sostiene que si bien es cierto en algunos casos puede concederse transitoriamente la acción de tutela, esto solo es posible si se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, el cual en el presente asunto se halla ausente, toda vez que no se acreditó, ni siquiera sumariamente, que el actor no tuviera ningún otro ingreso del cual económicamente dependa su existencia, y que hiciera procedente la tutela.

Tampoco resulta lógico que si, tal y como lo afirma el demandante solo trabajó 12 años (636 semanas) desde 1969, no tuviera algún otro medio para proveer a su subsistencia.

Por último asevera que como lo que el actor pide es la pensión de vejez tal asunto es de carácter legal y escapa a la órbita constitucional, por existir otra vía.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del auto del trece (13) de junio de dos mil ocho (2008) de la Sala de Selección de Tutela Número Seis de la Corte Constitucional.

2. Problema jurídico.

Debe la Sala determinar, si la negativa del Seguro Social en conceder el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al actor vulnera sus derechos fundamentales. Con este fin, reiterará las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta corporación sobre (i) el derecho a la seguridad social en materia pensional; (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de prestaciones del sistema de seguridad social; y (iii) la imposibilidad de negar la pensión de vejez de los afiliados al sistema mencionado en aquellos casos en que concurre la mora patronal en el pago de aportes. Luego, con base en esta argumentación, decidirá el caso sometido a estudio.

2.1. Derecho a la seguridad social en materia pensional.

El artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social como un servicio público que se presta a todos los habitantes del país, “bajo la dirección, coordinación y control del Estado”, que debe responder a los “principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”. El artículo 53 de la Carta, establece que “el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”, mientras en el artículo 46 constitucional se garantiza la protección y asistencia a personas de la tercera edad. Adicionalmente, los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional con el artículo 53 de la Constitución Política, señalan que tratándose de trabajadores dependientes, la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro-operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración deben imperar.

Así, la persona que cumple con los requisitos exigidos para acceder a una pensión, ipso facto adquiere el estatus de jubilado y por consiguiente tiene un derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación. Así mismo, con el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha insistido en el carácter de derecho subjetivo reclamable ante los funcionarios administrativos y judiciales.

2.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver los conflictos relacionados con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones. Reiteración de jurisprudencia.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional (11) , la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, pues por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación. Esta posición se fundamenta en el carácter subsidiario de este mecanismo (12) .

No obstante, la Corte ha expresado que excepcionalmente procede el amparo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso en particular. En ese sentido esta corporación ha precisado que la acción de tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial (13) . En tales eventos, se considera que la demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención del juez constitucional, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de derechos fundamentales.

El criterio de interpretación anotado, tiene como fundamento los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...”. No sobra aclarar que la condición de persona de la tercera edad no es, por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela (14) , sin embargo la Corte ha estimado que tal condición sí constituye un parámetro válido para estimar la existencia de un perjuicio irremediable, en la medida en que las personas en situación de debilidad manifiesta, entre ellas las pertenecientes a la tercera edad, son beneficiarios de una discriminación positiva en lo que tiene que ver con el acceso a los medios y recursos judiciales ordinarios (15) .

2.3. Inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.

Este tribunal, en reiterada jurisprudencia (16) , ha destacado la función que cumple el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en la protección efectiva de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los adultos mayores. Como es obvio, para que surja la obligación de las entidades administradoras de pensiones de conceder esa acreencia, deben concurrir los requisitos de edad y monto de cotizaciones previstos por la ley. Respecto de los aportes, la ley determina que para el caso de los trabajadores dependientes, estos están conformados por los porcentajes que corresponden pagar tanto al empleado como al empleador. Aparte de lo anterior, a este último le corresponde descontar del salario del trabajador el porcentaje a su cargo y reportar el pago a la entidad administradora de pensiones a la que el trabajador se encuentre afiliado (17) .

Qué ocurre ante el incumplimiento del empleador en el reporte del pago de aportes debidos, a las administradoras de pensiones? La falta de pago de aportes a la seguridad social por parte del empleador no constituye motivo suficiente para negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se reclama. La Corte ha sido clara en reiterar, que dado que la Ley 100 de 1993 otorga distintos mecanismos para que esas entidades efectúen los cobros correspondientes, incluso coactivamente, con el objeto de preservar la integridad de los aportes se entiende que la negligencia en el uso de dichas facultades, no puede servir de excusa para negar el reconocimiento y pago de una pensión, puesto que tal actitud equivaldría a imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones legales del empleador y la correlativa falta de acción de la entidad encargada del cobro de los aportes (18) . Sobre el particular cabe mencionar lo dicho en la Sentencia T-106 de 2006, que a su vez reiteró lo sostenido en las sentencias T-363 de 1998, CC-177 de 1998 y T-1106 de 2003. Se dijo en dicha ocasión:

“El derecho a la seguridad social. El beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos.

(...).

De esta manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario.

(...).

‘Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los dineros.

(...).

“Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (...) el seguro, no obstante la mora del patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro Social (...)” (19) (negrilla fuera del texto original).

De lo expuesto se colige que la mora patronal en el pago de los aportes destinados a pensión no constituye motivo suficiente para enervar el reconocimiento de la misma, dado que las entidades administradoras de pensiones cuentan con los instrumentos necesarios para realizar el cobro de las cotizaciones respectivas a los empleadores.

3. Caso concreto.

— En el presente caso no existe discusión sobre la aplicación de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 sobre régimen de transición, así como lo establecido en el Decreto 758 de 1990, dado que el demandante cumplió los 60 años el día 23 de enero de 1993 (20) .

— El artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 (21) , aprobado por el Decreto 758 de 1990, exige para poder acceder a la pensión de vejez, cumplir la edad requerida de 55 o 60 años según sea hombre o mujer y haber cotizado un mínimo de quinientas (500) semanas pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

— Para el caso, la demandada negó el reconocimiento de la pensión de vejez porque el actor si bien cumplía con el requisito de edad (nació en 1933), solo había cotizado 209 semanas de las cuales 47 corresponden a los últimos 20 años de servicios anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad (1993).

— En el conteo de las semanas no se tuvo en cuenta el período comprendido entre el 1º de abril de 1981 y el 31 de agosto de 1989, por cuanto el empleador Compañía Químicas del Caribe Ltda. registró mora en el pago de los aportes para los períodos mencionados (22) .

— De acuerdo con lo anteriormente expuesto se observa que la controversia jurídica sometida a estudio radica, en esencia, en que mientras el ISS, considera que el actor no tiene derecho a la pensión de vejez, puesto que las semanas de cotización no son suficientes para acceder a esa prestación, el demandante asevera que los aportes efectuados alcanzan para otorgarle dicho reconocimiento, una vez sea contabilizado el tiempo de servicio para el período comprendido entre el 1º de abril de 1981 y el 31 de agosto de 1989, que no se tuvo en cuenta por la mora en el pago de aportes de la Compañía Química del Caribe Ltda.

— En el presente caso se encuentra probado que el actor cumple con el requisito de edad para el reconocimiento de su pensión —nació el 23 de enero de 1933—; de igual manera se observa que el reconocimiento solicitado no se efectuó, porque la Compañía Química del Caribe Ltda., donde laboró, no cotizó los aportes para pensión como correspondía. Al presentarse una mora patronal, el ISS debió haber procedido a cobrar las cotizaciones pendientes, inclusive, coactivamente.

— Ahora bien, de la aplicación de la regla jurisprudencial anteriormente estudiada sobre la inoponibilidad de la mora del empleador en el pago de cotizaciones, se infiere que, en principio, los argumentos empleados por el Seguro Social para negar la prestación resultan desvirtuados. Nótese que la entidad administradora de pensiones reconoce la existencia de un período de semanas en mora, aportes que debieron cobrarse al empleador a través de los instrumentos jurídicos que posee el Seguro Social para el efecto, lo cual no se llevó a cabo. Por tanto, la omisión de la entidad demandada en el cobro de estos aportes no es una razón válida, ni constitucionalmente admisible, para dejar de otorgar ese derecho.

— Además de lo anterior, el actor es una persona de 75 años de edad, hace parte de la tercera edad y es un sujeto de especial protección constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución Política. Aparte de su edad sus condiciones de salud le impiden ejercer una actividad laboral, pues según afirma padece de diabetes, lo que lo coloca en condiciones de debilidad manifiesta.

— Frente a las circunstancias expuestas, resulta palmaria la procedencia de la tutela por la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social del accionante.

— Por lo anterior, en garantía de los derechos fundamentales invocados por el actor, se ordenará al ISS que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, se pronuncie sobre el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Germán Cartagena Forero, incluyendo dentro del cómputo de tiempo cotizado la totalidad de las semanas comprendidas entre el 1º de abril de 1981 y el 31 de agosto de 1989 —que no figuran pagados por causa de la mora del empleador—, y una vez realizado dicho cómputo el instituto proceda a reconocer o negar la pensión al actor dentro del término de treinta (30) días, dada la particular situación del actor.

III. Decisión

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido el 2 de abril de 2008 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el que a su vez, se confirmó el dictado el 5 de febrero de 2008 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá que negó la tutela instaurada por el Señor Germán Cartagena Forero contra el Instituto de Seguros Sociales —seccional Cundinamarca—.

2. DEJAR SIN EFECTO las resoluciones 011992 del 28 de junio de 2003, 00696 del 26 de marzo de 2004 y 043092 del 20 de septiembre de 2007, que negaron la pensión de vejez del accionado.

3. ORDENAR, al Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca que dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a pronunciarse nuevamente sobre el derecho a la pensión de vejez del Germán Cartagena Forero, para el efecto deberá incluir en el computo de tiempo cotizado, el comprendido entre el 1º de abril de 1981 y el 31 de agosto de 1989, así no figuren como pagados por presentar mora en el pago de aportes por parte de la Compañía Química del Caribe Ltda., a la que estuvo vinculado el actor.

El instituto, dado el caso, podrá repetir contra las personas responsables del no traslado efectivo de los aportes descontados.

4. Por secretaría general líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Marco Gerardo Monroy Cabra—Nilson Pinilla Pinilla

Martha V. Sáchica Méndez, Secretaria General

(1) El 17 de enero de 2008 (fls. 8-12 del exp.).

(2) Sostiene que el Decreto 758 de 1990, exige tener 60 años de edad y haber cotizado 500 semanas dentro de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad.

(3) Artículo 53 de la Ley 100 de 1993.

(4) Ver folio 28, cuaderno 1 del expediente.

(5) Ver folio 8, cuaderno 1 del expediente.

(6) Se debe acreditar haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los últimos 20 años la (sic) cumplimiento de la edad. Folio 2, cuaderno 1 del expediente.

(7) Ver folio 3, cuaderno 1 del expediente.

(8) Ver folios 16 a 18, cuaderno 1 del expediente.

(9) Ver folio 17, cuaderno 1 del expediente.

(10) Se solicitó rindiera informe a esta corporación, sobre lo siguiente: (i) por qué en la Resolución 006906 de 2004 se indicó que Germán Cartagena Forero cotizó un total de 209 semanas de las cuales 47 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, si en la historia laboral figuran otras semanas cotizadas?; (ii) si fueron tenidas en cuenta por el ISS las semanas que corresponden a las cotizaciones morosas o no pagadas en tiempo por los respectivos empleadores del señor Germán Cartagena Forero; (iii) informara sobre el resultado de las acciones de cobranza que el Instituto de Seguros Sociales realizó a los empleadores morosos del señor Germán Cartagena Forero; (iv) presentar a este despacho una liquidación total de las semanas cotizadas por el señor Germán Cartagena Forero incluidas las Compañía Química del Caribe Ltda., y las de los demás empleadores morosos si los hubo, desagregando los períodos de cotización y explicando cómo esa entidad cuenta las semanas cotizadas para efectos de liquidar la pensión.

(11) Ver entre otras las sentencias T-776 y T-607, y T-487 de 2005, T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T-634 de 2002y T-426 de 1992.

(12) Artículo 86 de la Constitución Política.

(13) T-487 de 2005 y T-083 de 2004, entre otras.

(14) Sentencia T-463 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(15) La acción de tutela procede cuando el juez constitucional llegue a la convicción que es necesario brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario de defensa. De igual manera se exige la acreditación del perjuicio irremediable. Ahora bien. entre los factores de ponderación a ser analizados por el juez constitucional están entre otros: (i) La edad para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) La condición física, económica o mental; (iii) El grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) La existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; (v) El despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos.

(16) Entre otras, las sentencias T-106 de 2006, C-177 de 1998, SU-430 de 1998, SU-1354 de 2000, T-1011 de 2004 y T-631 de 2002.

(17) Artículos 17 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

(18) Ver entre otras las sentencias T-106 de 2006, T-363 de 1998, T-165 de 2003.

(19) En este caso se concedió el amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida y se le ordenó al ISS reconocer, en caso de que se reunieran las condiciones legales, la pensión que le permitiera al actor continuar con el tratamiento, pudiendo repetir contra la Empresa Binner S.A. las sumas correspondientes a los aportes adeudados.

(20) Ver motivación de la Resolución 043092 del 20 de septiembre de 2007.

(21) “ART. 12.—Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y ,b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo” (resaltado fuera del texto original).

(22) En relación con el cobro de las cotizaciones no canceladas en tiempo por los empleadores debe indicarse que el legislador ha previsto unos mecanismos a favor de las entidades administradoras para que estas puedan cobrar y sancionar el incumplimiento en el pago de las cotizaciones. Es así como en la Ley 100 de 1993, se estableció al respecto, lo siguiente:

“ART. 22.—Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

ART. 23.—Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la seguridad social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente.

ART. 24.—Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.

De igual manera el Decreto 2633 de 1994 reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, dispuso lo siguiente:

“(...) ART. 5º—Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.

Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”.

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