Sentencia 9299 de marzo 27 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Sent. 9299, mar. 27/2001

M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Aprobado acta Nº 50

Vistos

Se ocupa la Sala de resolver la impugnación propuesta por la doctora Sonia Guadalupe Chamorro Cubides en su calidad de fiscal seccional ciento sesenta y nueve de la unidad séptima de delitos contra el patrimonio y la fe pública de esta ciudad, así como de la petición de revocatoria presentada por el doctor Antonio José Cancino Moreno, contra la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que decidió amparar el derecho al debido proceso de Bancolombia y dispuso compulsar copias para investigaciones penales y disciplinarias.

Fundamentos de la acción

A través de apoderado, el representante legal de Bancolombia, señor Federico Guillermo Ochoa Barrera, instauró acción de tutela contra la Fiscalía Seccional Ciento Sesenta y Nueve de la Unidad Séptima de Delitos contra el patrimonio y la fe pública de Bogotá, por considerar quebrantados los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa de la entidad financiera a su cargo, por las siguientes razones:

1. El 24 de agosto de 1997 se realizó un contrato de promesa de venta de acciones del Banco de Colombia entre el Banco Industrial Colombiano como comprador, y Jaime Gilinski Bacal y otros como vendedores, en desarrollo del cual los vendedores se obligaron a indemnizar a los compradores por inexactitudes que causaran disminución patrimonial y otros factores. El 3 de abril de 1998 el Banco Industrial Colombiano absorbió al Banco de Colombia y cambió su razón social por Bancolombia.

2. El 1º de diciembre de 2000 Bancolombia presentó demanda contra el señor Jaime Gilinski ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de exigir las mencionadas indemnizaciones y obtener el reconocimiento de reclamaciones formuladas por los compradores a los vendedores.

3. El 19 de diciembre de 2000 la cámara de comercio recibió el oficio 0914 suscrito por la funcionaria accionada en el cual le solicitó se abstuviera de tramitar cualquier procedimiento arbitral respecto de la fusión del BIC con el Banco de Colombia, por estar pendiente una investigación adelantada por ella, así como que se dirimiera la competencia internacional con relación a procesos que por estos mismos hechos se surten en Estados Unidos. Con base en esta comunicación, la cámara de comercio se ha abstenido de dar curso a la demanda arbitral.

4. El comportamiento judicial constituye vía de hecho porque la suspensión de un proceso sólo puede ser ordenada por un juez civil, y no por la Fiscalía, que se ha extralimitado en sus funciones al invadir competencias de otra autoridad, pues aunque tiene facultades para restablecer el derecho, carece de ellas para suspender el trámite arbitral, como en situaciones análogas lo ha señalado la Corte Constitucional respecto de acciones administrativas; además, la interrupción del trámite civil únicamente es procedente cuando se va a dictar sentencia, y no antes, como en este asunto. Por lo anterior, la fiscalía con su comunicación ha impedido tramitar la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento, a la vez que ha violado el derecho de acceso a la administración de justicia y ha desconocido que los procesos adelantados en Estados Unidos no se surten por los mismos hechos.

5. La suspensión del proceso civil es viable cuando existe proceso penal, no cuando hay investigación preliminar como aquí ocurre, etapa que impide que Bancolombia se haga parte en él, con lo que se viola su derecho de defensa al no poder controvertir ni impugnar la providencia que dio origen al oficio 0934.

El fallo del tribunal

Mediante decisión del pasado 12 de febrero, el a quo decidió amparar el derecho al debido proceso de Bancolombia y por ello decretó la nulidad de lo actuado a partir del 28 de diciembre de 1999 dentro de la investigación preliminar originada en denuncia presentada por el doctor Antonio Cancino que cursó en la Fiscalía accionada; también ordenó compulsar copias para que se investigue penal y disciplinariamente a la señora fiscal, y por vía disciplinarla al abogado denunciante.

Estimó que si el doctor Cancino presentó desistimiento del los recursos de reposición y subsidiario de apelación que interpuso contra la providencia inhibitoria —que fue aceptado por la doctora María Dilsa Muñoz Cardozo—, debió archivarse la actuación, lo que no se hizo, y por el contrario, esta funcionaria procedió a expedir varias constancias.

Actividad similar realizó la doctora Sonia Guadalupe Chamorro Cubides a petición del denunciante, hasta que el 12 de diciembre del 2000 decidió desarchivar las diligencias con desconocimiento del artículo 328 del Código de Procedimiento Penal y sin revocar la decisión inhibitoria. Luego, a petición del abogado Cancino, la doctora Sonia Guadalupe accedió mediante providencia del 18 de diciembre de 2000 a librar comunicación a la cámara de comercio para que se abstuviera de dar curso al proceso arbitral como en efecto ocurrió.

De lo anterior concluyó que estando el trámite archivado, la fiscal ciento sesenta y nueve expidió constancias, permitió que el abogado suplente actuará, irregularmente desarchivó el expediente sin que tuviera nuevas pruebas que desvirtuaran la decisión inhibitoria, y ordenó a la cámara de comercio detener el trámite arbitral, con lo que incurrió en vía de hecho judicial, pues el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal sólo es aplicable cuando hay resolución de apertura dg la instrucción, en tanto que aquí ni siquiera hay imputado conocido.

Por lo tanto, si Bancolombia no es parte en las diligencias previas, no le queda mecanismo diferente a este para que le sea restablecido su derecho.

En su sentencia, el tribunal decretó “... la nulidad de toda lo actuado a partir del 28 de diciembre de 1999, dejando incólume el auto por el cual fue aceptado el desistimiento del doctor Cancino Moreno...".

La impugnación

A. La doctora Sonia Guadalupe Chamorro Cubides, quien produjo y libró el oficio que disponía la abstención del trámite arbitral y que dio lugar al amparo, censuró el fallo, por las siguientes razones:

1. El desarchivo del proceso se hizo para analizar la viabilidad de revocar o no la resolución inhibitoria con base en el "complemento de denuncia" que allegó el quejoso, de acuerdo al artículo 328 del Código de Procedimiento Penal. Sobre el punto, dijo:

"No se revocó la resolución inhibitoria por cuanto en atención a las pruebas que invocó el peticionario el siete (07) y once (11) de diciembre del año 2000 obrantes a folios (33 y 34 al 35 del C.O), se requería necesaria e ineludiblemente la intervención de la Fiscalía para su práctica, en efecto como es de conocimiento legal la Inspección judicial se ordena para verificar el dicho del denunciante y tiene un procedimiento especial que se contrae a los Iineamientos del artículo 259 del Código de Procedimiento Penal, siendo notorio que el aspecto fundamental de esta prueba es la inmediación. Además, la Fiscalía considera que lo comunicado en el oficio cuestionado, no obligaba de manera tajante al tribunal de arbitramento de la cámara de comercio, toda vez que la decisión y cumplimiento quedaba supeditada a las consideraciones que sobre el mismo tomara dicha autoridad conforme a la misma normatividad que regula la materia y por ende no obligaba a la cámara de comercio a suspender el procedimiento” (fl. 70 c. tribunal).

Y agregó: "Resultaba ajustado a la realidad y legalidad que una vez la suscrita delegada, ordenó el desarchivo de las diligencias, ante la denuncia del doctor Cancino y de las pruebas por él solicitadas atinentes a los hechos inicialmente denunciados, se ordenó oficiar a la cámara de comercio, para que se abstuviera de tramitar el procedimiento arbitral, significando con esto, que lo que se buscaba era simplemente Informar a dicho ente, mientras se evaluaba las nuevas pruebas y por ende se procedía a revocar o no la decisión inhibitoria y para que no se tomara decisión alguna que pudiera incidir en la resolución que habría de adoptarse por la fiscalía" (fl. 70 c. tribunal).

2. El artículo 40 del estatuto procesal penal no exige que deba existir apertura de la instrucción, y por ello era viable lo realizado en la etapa de investigación previa.

3. Después de transcribir el artículo 28 del Código de Procedimiento Penal anotó:

"Luego entonces ante la posibilidad de acceder el presunto perjudicado o accionante a dichos mecanismos procesales queda desvirtuada la aludida vía de hecho. Además, si existe otro mecanismo judicial denominado el tercero incidental, mediante el cual la entidad accionante presuntamente afectada económicamente dentro de la actuación procesal podía reclamar lo que en derecho corresponda, pues el artículo 150, 151 y 152 del Código de Procedimiento Penal es claro sobre el particular" (fl. 71 c. tribunal).

4. Si Bancolombia se consideraba perjudicada con la decisión de la Fiscalía podía intervenir aún en la etapa previa que se había reiniciado con el pedido del doctor Cancino, pues si no tenía la calidad de sujeto procesal, de todas formas tenía un derecho económico afectado y la vía judicial era presentarse como tercero incidental, lo que descarta la vía de hecho. Por lo tanto, si había otro mecanismo judicial, a él debieron acudir los abogados de la entidad accionante, y no a este procedimiento residual y subsidiario.

Con base en lo anterior pidió se revocara el fallo impugnado.

B. El doctor Antonio José Cancino Moreno allegó a esta corporación dos escritos en los que solicitó la revocatoria del fallo, pues la orden, de compulsar copias para que se le investigue disciplinariamente no se aviene con lo que ha sido su desempeño profesional durante cerca de 35 años y tanto menos con su actividad en las diligencias preliminares cursadas en la Fiscalía accionada, habida cuenta que su interés ha sido el de evitar la posible comisión de hechos punibles.

En la investigación previa actuó con poder otorgado por el señor Jaime Gilinski, como en efecto lo hizo ante otros estrados.

Además, dirigió su escrito a acreditar que la Fiscalía actuó conforme a la ley y sus funciones, y destacó que erró el tribunal al referirse a una fiscal, cuando en verdad intervinieron 2 en las diligencias, y sin motivo alguno no aludió en el fallo de tutela a la otra.

Consideraciones de la Sala

El fallo impugnado debe ser objeto de confirmación, por las siguientes razones:

A. Respecto de la doctora Sonia Chamorro Cubides.

1. Particularmente desde la Sentencia C-543, del 1º de octubre de 1992, emanada de la Corte Constitucional, la jurisprudencia nacional ha señalado que la acción de tutela contra decisiones judiciales sólo procede de manera excepcional en presencia de vías de hecho, esto es, cuando se está frente a un evidente y ostensible desconocimiento de las reglas legales determinado por el capricho y la arbitrariedad del funcionario, que deriva en el quebranto de la Constitución y los derechos de quienes acceden a la administración de justicia. Obviamente, es preciso que se trate de una situación singular, capaz de ameritar que en virtud de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 Constitución), sea viable su corrección, también singular, a través de este mecanismo.

2. La decisión adoptada por la fiscal accionada el 18 de diciembre de 2000, que se ejecutó mediante el oficio 0934 de la misma fecha y suscrito por ella, corresponde a una vía de hecho judicial, habida cuenta la irregularidad en que incurrió. En efecto:

a) La denuncia fue recibida el 13 de mayo de 1999, la fiscalía 169 acudió al artículo 319 del Código de Procedimiento Penal y ordenó ampliación para que se informara sobre los hechos concretos de la queja, los nombres de los denunciados y para que el denunciante anexara el "poder otorgado por el Banco de Colombia...”.

No obstante lo anterior, el letrado no amplió su escrito. Más bien, presentó un memorial el 17 de junio del mismo año, en el cual hacía saber que se había presentado una denuncia por los mismos hechos en EE. UU., que se había limitado a comunicar la situación a la justicia colombiana para ganar tiempo en caso de colisión, que no podía ratificarse respecto de unos hechos que ya hacían parte de un sumario tramitado en el exterior y de los que no tenía conocimiento directo. Añadió que su actuación era preventiva profesional, razón por la cual no se ratificaba.

Ante ello, el 2 de agosto de 1999, la fiscalía profirió la resolución inhibitoria con base en que la acción no podía iniciarse porque ya existía en el exterior un sumario por los mismos hechos.

El 6 de agosto, el denunciante interpuso reposición y en subsidio apelación porque "al parecer" en EE.UU. se había producido una providencia que radicaba la competencia en Colombia, razón que haría necesario "...establecer en su totalidad los hechos que se denunciaron en EE. UU. para establecer si existe competencia dividida..." (establecer), "a cabalidad la naturaleza de los hechos para aclarar si existen colisión de competencias, factores de impedimento, etc.," y "...conocer en su integridad y hacer ratificar en Colombia al señor denunciante para aclarar los puntos mencionados...”.

La fiscalía, sin resolver la reposición, envió el asunto a la segunda instancia pero ésta se lo retornó para que tramitara correctamente la actuación. Sin embargo, el 27 de diciembre de 1999, el denunciante desistió de las impugnaciones, al día siguiente la fiscal aceptó la manifestación y el mismo 28 de diciembre la secretaria auxiliar II hizo constar lo anterior, con lo cual, dijo, el inhibitorio quedaba en firme en la misma fecha.

El 11 de diciembre de 1999, el denunciante presentó otro escrito en el que afirmaba ampliar la denuncia para poner en conocimiento de la fiscalía que se habían presentado varias demandas contra el señor Gilinski, que en una de ellas “...se admitió el mandamiento de pago” y que, por consiguiente, pedía se oficiara a la cámara de comercio para que remitiera copia de la demanda y se abstuviera de iniciar “...cualquier arbitramento porque no está plenamente aclarada la competencia que pueda tener Norteamérica en relación con el contrato principal y el delito que en ese entonces se denunció”.

Al día siguiente, la doctora Sonia G. Chamorro C. se pronunció así:

"Conforme a lo solicitado por el doctor... y para que haga parte de las diligencias de la referencia, alléguese copia de la denuncia presentada ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos. De otra parte se dispone oficiar en forma inmediata a la cámara de comercio de esta ciudad, centro de arbitraje y conciliación, para se tenga en cuenta que en el proceso de la referencia se formuló denuncia penal y que los hechos calificados como delictuosos no pueden ser objeto de arbitramento. Así mismo para que en el evento de llegar las diligencias en comento o mejor demanda de arbitraje incoada con motivo a la fusión de Bancolombia y que aquí cursa en suspenso por haberse proferido resolución inhibitoria, se allegue copias por duplicado a esta fiscalía delegada".

"A fin de surtirse el pedimento impetrado por el ilustre doctor Cancino Moreno, se dispone el desarchivo de las diligencias, evacuado lo anterior vuelvan al estado inicial".

"De manera oficiosa dispone este despacho que sí es necesario se practique diligencia de inspección a los juzgados civiles del circuito donde se encuentren cursando o hayan cursado demandas por estos mismos hechos”.

El mismo 12 de diciembre de 2000, ofició a la cámara de comercio pidiéndole el envío urgente de copia de la demanda de arbitraje y de toda otra solicitud presentada allí por los hechos conocidos, así como de las llegadas de Estados Unidos de Norteamérica.

b) Previa nueva petición del denunciante, el 18 de diciembre del año 2000, la doctora Chamorro Cubides dictó un auto en el que ordenó: "... se dispone oficiar a la cámara de comercio de la ciudad a efecto de que, conforme al texto de la denuncia y demás diligencias allegadas con relación a la fusión de Bancolombia y que varios procesos por esos hechos se adelantan en los Estados Unidos de Norteamérica y aquí, dentro de esta investigación, se está pendiente de que se dirima la competencia territorial; esa cámara debe abstenerse de tramitar cualquier procedimiento arbitral, además de que, el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal es claro en el sentido de que debe esperarse el desenlace sobre competencia y porque dado el estado de la investigación se plantea el fenómeno jurídico de la prejudicialidad”.

Y luego, el mismo día, expidió el oficio 0934, con destino a la cámara de comercio, en el que expreso:

“...comedidamente comunico a ustedes que para prevenir futuras Infracciones a la ley penal estando pendiente la decisión que se tome dentro de esta investigación por parte de esta Fiscalía, esa entidad debe abstenerse tramitar cualquier procedimiento arbitral y en razón al proceso de fusión del BIC con el Banco de Colombia y que esta investigación está pendiente de que se dirima la competencia internacional con relación a procesos que por los mismos hechos se adelantan en los Estados Unidos de Norteamérica...".

3. De lo resumido se desprende que:

a) Era evidentemente inaplicable el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal para ordenar que la cámara de comercio se abstuviera de dar curso al trámite arbitral con base en una pretendida prejudicialidad, fenómeno jurídico que según lo señala con nitidez la norma citada, no entraña suspensión del proceso diverso al penal, sino, precisamente, la Interrupción del sumarlo y, más exactamente, el aplazamiento de su calificación hasta por un año. La claridad de la norma impedía la interpretación y la aplicación que le confiriera la señora fiscal.

b) El 2 de agosto de 1999 se había proferido resolución inhibitoria que obtuvo ejecutoria formal el 28 de diciembre de 1999, cuando fue aceptado el desistimiento de los recursos interpuestos por el denunciante (fl. 19 c. Fiscalía), sin que posteriormente se hubiera aducido prueba alguna que permitiera desvirtuar sus fundamentos, con lo cual se imposibilitaba la aplicación del artículo 328-2 del Código Procesal Penal pues el denunciante sólo puede insistir en la apertura de investigación cuando aparecen "nuevas pruebas" que desvirtúan los fundamentos que hayan servido de base a la inhibición. Como sale de la relación anterior, el denunciante no anexó otras evidencias; se limitó a pedir que se oficiara y que se pidiera documentación, requerimiento insuficiente para, después de la declaración de inhibición, reanudar las diligencias preliminares.

c) Ningún argumento jurídico se ha exhibido para justificar la intervención de la fiscalía en el decurso del arbitramento.

Siendo así, razón le asistía al tribunal cuando optó por tutelar, teniendo en cuenta que la señora fiscal no podía, por ningún motivo, dirigirse como lo hizo a la cámara de comercio —centro de conciliación y arbitraje— y ordenarle detuviera el trámite del arbitramento.

4. Respecto de los fundamentos de la impugnación presentada por la doctora Sonia Chamorro, la Sala hace las siguientes observaciones:

a) La decisión impugnada no le censura haber dispuesto que el asunto fuera desarchivado, sino la orden de abstención que libró sin fundamento legal alguno a la cámara de comercio.

b) Sobre el contenido del escrito, expresa la doctora Chamorro Cubides:

"... lo comunicado en el oficio cuestionado, no obligaba de manera tajante al tribunal de arbitramento de la cámara de comercio, toda vez que la decisión y cumplimiento quedaba supeditada a las consideraciones que sobre el mismo tomara dicha autoridad conforme a la misma normatividad que regula la materia y por ende no obligaba a la cámara de comercio a suspender el procedimiento" (fl. 70 c. tribunal).

Su explicación es negada por las propias palabras que plasmó en el texto que ya se ha transcrito, pues de este surge sin duda una orden perentoria:

"... esa entidad debe abstenerse tramitar cualquier procedimiento arbitral y en razón al proceso de fusión del BIC con el Banco de Colombia" (fl. 40 c. Fiscalía).

Es palmario, así, que no se trató de una simple información para los fines de interés a la cámara de comercio, sino del mandato proveniente de un funcionario judicial, que como tal supone acatamiento por su destinatario. No tiene consistencia, entonces, aseverar que se trataba de una misiva que podía ser objeto de evaluación por parte del centro de conciliación, en cuanto sin incertidumbres cumplió el cometido hacia el cual fue dirigido, como lo acredita la prueba aportada por el apoderado del actor (fl. 5 c. tutela).

c) No es cierto que la vía de hecho sea desvirtuada por procedencia de rutas judiciales alternativas pues, como lo dijo el Tribunal de Bogotá en su sentencia de la instancia, "Bancolombia no es parte dentro de las diligencias previas y por lo mismo no le queda otra vía judicial para que le sea restablecido su derecho".

B. Respecto del doctor Antonio Cancino

Se responde desde dos ángulos, así:

1. En cuanto a las observaciones que hace sobre la decisión tomada consecuencia de la tutela en pro de la actuación judicial, no le asiste ningún interés pues que no es ni representa ninguna de las partes protagonistas del amparo. Recuérdese que la acción fue incoada por Bancolombia contra la Fiscalía 169.

2. Si bien es cierto el a quo dispuso compulsar copias en su contra para una eventual investigación disciplinaria, dígase en primer lugar que tal decisión no es posible de impugnación y, en segundo lugar, que la misma no puede ser materia de estudio ni de reproche en 2ª instancia pues corresponde al sentir propio de los señores funcionarios integrantes de esa Sala de Decisión. Agréguese que las precisiones que el togado hace sobre este tema en relación con su larga vida profesional, su honestidad y su buen nombre, seguramente deberán ser analizadas por la corporación competente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado.

2. No acceder a las peticiones hechas por el doctor Cancino Moreno durante el trámite de la segunda instancia.

3. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme este proveído.

Y cúmplase.

Magistrados: Carlos E. Mejía Escobar—Fernando E. Arboleda Ripoll—Jorge E. Córdoba Poveda—Carlos A. Galvez Argote—Jorge A. Gómez Gallego—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro O. Pérez Pinzón—Nilson Pinilla Pinilla—Mauro Solarte Portilla.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

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