Sentencia T-930A de diciembre 6 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-4010962

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Acción de tutela instaurada por Ana María Mendoza Pérez y otros, contra el Tribunal Administrativo de Arauca y otro.

Procedencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Bogotá, D. C., seis de diciembre de dos mil trece.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En la revisión del fallo de segunda instancia dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela incoada por Ana María Mendoza Pérez y otros(1), contra el Tribunal Administrativo de Arauca y el Juzgado 2º Administrativo del Circuito homónimo.

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo dicha corporación, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; el 15 de agosto del 2013, la Sala Octava de Selección lo eligió para revisión.

I. Antecedentes

Ana María Mendoza Pérez y sus hijos Iván Darío y Diego Armando León Mendoza (solo ellos concedieron poder), incoaron acción de tutela, mediante apoderado, en septiembre 10 de 2012, contra el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca y el Tribunal Administrativo del correspondiente Distrito Judicial, por considerar que al decidir la acción de reparación directa dentro del proceso radicado con el Nº 81-001-33-31-002-2007-000048-01, vulneraron los derechos al “debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica”, dentro de los hechos que a continuación son sintetizados.

A. Hechos y relato contenido en la demanda de tutela.

1. El entonces menor de edad Isnardo León Mendoza, nacido en octubre 8 de 1989, desapareció en enero 19 de 2005, cuando para ir a recoger yuca cabalgaba desde su casa, ubicada en la vereda Lejanías del municipio de Tame, Arauca, “a la del señor Daniel, localizada en la misma vereda” (fl. 20 cdn. inicial).

2. La señora Ana María Mendoza Pérez, madre de Isnardo, a raíz de que su hijo no regresaba y ella había escuchado una balacera, “se dirigió preocupada hacia el lugar donde consideraba que se había producido, y al encontrarse con el personal del Ejército Nacional, Brigada Móvil V, consulta por su hijo Isnardo León Mendoza de tan solo 15 años de edad y unos de los integrantes de la fuerza pública le respondió que a nadie habían agarrado (sic), que en la balacera habían caído unos bandidos y que después de que ellos se fueran continuara buscando, que preguntara en la casita que le indicaban, que se encontraba a la vista, donde debería estar” (fl. 21 ib.).

3. La señora Ana María se trasladó al lugar señalado por los militares, pero no obtuvo noticia de su hijo. Después fue al “batallón del Ejército Nacional Navas Pardo (…) donde le respondieron que allí no tenían detenidos, que fuera para la Brigada Móvil V, hacia donde se dirigió, y allí le dijeron que no tenían ningún muchacho retenido que fuera a preguntárselo a los bandidos”.

4. Posteriormente la progenitora acudió a la morgue, donde le dijeron que no habían llevado personas, pero una señora que había reclamado un occiso en Arauca, capital del departamento, “le informó que allá había visto el cadáver de un menor de edad” (fl. 22 ib.).

5. En enero 28 de 2005, la señora en mención interpuso queja ante la Procuraduría General de la Nación, corporación que inició la búsqueda urgente y así “las fotografías del cadáver del menor fueron encontradas y se hizo el respectivo reconocimiento fotográfico por su madre” (fl. 39 ib.). Presuntamente, en dicha diligencia se presentó el registro civil del joven buscado, quedando invertidos en el acta los apellidos; según el apoderado aún no aparece el cuerpo, pero se presume “que está sepultado en el espacio dedicado a los N.N., en el cementerio central de Arauca contiguo a la tumba de Wildemar A. Garavito, según lo expresado en el acta de reconocimiento fotográfico” (fl. 77 ib.).

6. Aunque en agosto 27 de 2010 la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos profirió fallo sancionatorio por falta disciplinaria, contra algunos militares investigados, en segunda instancia la Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, en junio 21 de 2012, en un proceso por “Desaparición y homicidio de un menor por cuenta de miembros del Ejército Nacional”, revocó la decisión del a quo, al considerar:

“(…) aun cuando la señora Ana María Mendoza había presentado una queja por la desaparición de su hijo, luego de haber indagado a los miembros del Ejército que operaban en el sector donde fue visto por última vez su hijo Isnardo León Mendoza, inicialmente el grupo de asesores en Derechos Humanos, adelantaron una investigación disciplinaria por el homicidio del menor de edad León Mendoza, el cual se atribuyó como ejecutado de manera injustificada y simulando un combate por los miembros de la Compañía Búfalo del Batallón de Contraguerrillas Nº 44 ‘Héroes del Rio Isquandé’, orgánica de la Brigada Móvil 5 del Ejército Nacional.

Sin embargo, y ante la confusión creada por los mismos militares al desplazar sin la debida autorización y medidas de cadena de custodia y fijación los cuerpos de las víctimas de sucesivos combates sostenidos entre el 18 al 21 de enero de 2005 en la zona en donde desapareció el menor mencionado (…) hasta la ciudad de Arauca, aunado a la falta de diligencia y cuidado con que se efectuaron las actas de inspección técnica a cadáver por parte del juez penal militar, hoy tenemos que el cuerpo perteneciente a un menor de edad que la señora Ana María Mendoza reconoció en fotografías como su hijo Isnardo, efectuadas las pruebas genéticas se pudo comprobar que el menor N.N., identificado en el acta de levantamiento o inspección a cadáver 13 y acta de necropsia 11 de 2005, no es hijo biológico de la quejosa (…)”.

7. El apoderado inició acción de reparación directa en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, pidiendo se les declare “responsables administrativa y solidariamente por violación a los Derechos Humanos y DIH” y que sean indemnizados los perjuicios causados, demanda que en julio 26 de 2011 fue decidida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, negando las pretensiones al considerar, entre otros análisis:

“(…) era imposible para la entidad demandada dar conocimiento a su madre sobre el paradero del menor Isnardo Mendoza León (sic) cuando el fallecido fue identificado como Jhon Jairo Rondón Cruz, por tanto el mecanismo de búsqueda tuvo que ser necesario para que la madre del menor pudiera identificarlo con las fotografías de su cadáver, fallecimiento del cual tuvo conocimiento el día 2 de febrero de 2005 cuando hizo su reconocimiento fotográfico, razón por la cual desde la fecha conoció de su paradero y debió adelantarlas gestiones necesarias para que se expidiera el registro civil de defunción, situación que no ha ocurrido hasta el momento razón por la cual tampoco se demostró la muerte.

Además, se han realizado las investigaciones disciplinarias y penales sobre los hechos, situación que indica que por parte del Estado a través de la Procuraduría y de la misma Justicia Penal Militar, se han realizado las gestiones necesarias para esclarecer los hechos y no se denota por ninguna parte el afán de ocultarlos ni de promover su prescripción.

(…)

En el presente caso no existe una prueba directa que incrimine a la institución militar y no existen tampoco indicios contundentes para imputar responsabilidad patrimonial a la administración”.

8. Recurrida tal decisión, en junio 14 de 2012 el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca la confirmó, señalando que “frente a la ausencia del registro civil de defunción, del acta del levantamiento del cadáver y del protocolo de necropsia del joven Isnardo León Mendoza, resulta altamente precario e insuficiente sostener, que el solo reconocimiento fotográfico del cadáver por parte de la madre de la víctima (parte interesada en las resultas de este litigio), constituye la única y plena prueba de su fallecimiento o muerte”.

9. Con poder especial para instaurar esta acción de tutela, el abogado considera que fueron vulnerados derechos fundamentales de sus poderdantes, a raíz de no haber sido valoradas en debida forma las pruebas aportadas y haberse actuado con excesivo rigor jurídico, que dejó sin mérito el acta de levantamiento del cadáver, la investigación disciplinaria y el acta de reconocimiento fotográfico, por lo cual demanda ante el Consejo de Estado que sean revocados los fallos proferidos en dicho proceso de reparación directa.

B. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente.

1. Sentencia en el proceso de reparación directa, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Arauca, en junio 14 de 2012 (fls. 19 a 37 ib.).

2. Sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, en julio 26 de 2011 (fls. 38 a 62 ib.).

3. Alegato de conclusión en la acción de reparación directa (fls. 63 a 90 ib.).

4. Recurso presentado por el apoderado de los accionantes (fls. 91 a 93 ib.).

5. Fallo de segunda instancia emitido por la Procuraduría General de la Nación dentro de la investigación por “Desaparición y homicidio de un menor por cuenta de miembros del Ejército Nacional” (fls. 190 a 197 ib.), revocando la decisión del a quo y, en su lugar, absolviendo a algunos militares de los cargos que se les había endilgado.

C. Sentencia de primera instancia en la acción de tutela.

En providencia de noviembre 8 de 2012, la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (fls.142 a 170 ib.) concedió la tutela, después de verificar que se cumplían los requisitos de procedibilidad de esta acción contra providencias judiciales.

Adicionalmente estimó que los despachos judiciales de instancia dentro de la acción de reparación directa, “incurrieron de manera abierta y fragrante en una vía de hecho por defecto fáctico en su dimensión negativa”(2), considerando que aunque no se aportó el registro de defunción, sí obraba en el expediente el protocolo de la necropsia practicada al cuerpo de quien inicialmente fue señalado con el nombre de John Jairo Rondón Cruz y posteriormente fue reconocido por la señora Ana María Mendoza Pérez como Isnardo León Mendoza. De igual manera figuraba el proceso disciplinario iniciado por el homicidio contra el menor de edad y el proceso penal militar en contra de algunos miembros del Ejército Nacional.

Se argumentó además que “la incuria de los falladores de instancia en cuanto se abstuvieron de decretar las pruebas tendientes a confirmar a lo que a lo largo del proceso quedó ampliamente demostrado como es la muerte del menor Isnardo León Mendoza, porque así lo dejaron en claro las autoridades penal militar y disciplinaria en sus investigaciones (…) si bien es cierto (…) la defunción es uno de los actos que requieren inscripción en el registro civil, también lo es, que la mera ausencia de dicho certificado en el plenario no desvirtúa la muerte del menor (…) ocurrida el 19 de enero en 2005 en el municipio de Tame, Arauca” (fls. 165 y 166 ib.).

Por tanto, se consideró que “el hecho de que ni el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca ni el Tribunal Administrativo de Arauca decretaran de oficio la prueba que restaba para acreditar legalmente el deceso del menor, revela altivez e indiferencia frente a la situación que estaba sometida a su conocimiento, pues nada les impedía hacer uso de sus poderes oficiosos para esclarecer el punto de duda y que por demás, había sido tenido por cierto en la investigación penal militar y disciplinaria”.

En consecuencia, resolvió dejar sin “valor el proceso de reparación directa (…) dentro del cual se dictaron las sentencias (…) por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca”, a partir del auto “que abrió a pruebas”.

D. Impugnación.

Dentro del término legal, la coordinadora del grupo contencioso constitucional de la dirección de asuntos legales de las Fuerzas Militares impugnó la decisión (fls. 179 a 188 ib.), argumentando que en el proceso disciplinario seguido contra algunos miembros de las fuerzas militares a raíz de la muerte del joven Isnardo León Mendoza, en segunda instancia fueron absueltos por la inexistencia de prueba del daño y, en tal medida, “la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado se configuró en una tercera instancia, donde se está ordenando a las corporaciones judiciales reabrir el proceso e igualmente decretar pruebas de oficio con el fin de verificar si se dan los presupuestos de responsabilidad del Estado”.

Reiteró que los miembros de las fuerzas militares fueron absueltos “con los mismos argumentos con los cuales se negaron las pretensiones de la demanda inexistencia de prueba del daño, ya que el menor se encuentra desaparecido”, señalando además que “la desaparición forzada no tiene término de caducidad”, razón por la cual puede instaurarse la respectiva demanda cuando sea pertinente.

E. Sentencia de segunda instancia en la acción de tutela.

Mediante sentencia de marzo 22 de 2013, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia (fls. 212 a 232 ib.), argumentando que a las autoridades judiciales demandadas no les correspondía decretar pruebas de oficio, ya que “el decreto de pruebas no es un mandato absoluto que se le imponga fatalmente al sentenciador, puesto que el goza de una discreta autonomía en la instrucción del proceso, circunstancia por la que no siempre que se abstenga de utilizar tal prerrogativa equivale a la comisión de un yerro judicial”.

Además, consideró que “de acuerdo con el informe pericial de genética forense DRBO-LGEF-1102001064 del 1º de octubre de 2011, se encuentra probado que la persona que inicialmente la señora Ana María Mendoza Pérez, reconoció como su hijo, no lo era, pues en dicho informe fue excluida como madre bilógica (sic) del individuo a quien se le realizó la necropsia. Frente a esta situación es del caso indicar que la señora Mendoza Pérez puede tramitar el respectivo proceso de presunción de muerte por el desaparecimiento de su hijo”.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Primera. Competencia.

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

2.1. Debe esta Sala de Revisión determinar si los derechos al “debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica” de la señora Ana María Mendoza Pérez y sus hijos Iván Darío y Diego Armando León Mendoza fueron vulnerados por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca y el Tribunal Administrativo respectivo, al decidir de manera negativa en primera y segunda instancia, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa iniciado por la presunta desaparición forzada, acaecida a partir de enero 19 de 2005, en Tame, Arauca, del menor de edad Isnardo León Mendoza, hijo y hermano de los interesados.

Lo anterior, por considerar que en ambas decisiones judiciales no fueron valoradas en debida forma las pruebas aportadas, a raíz de un excesivo rigor jurídico que dejó sin mérito el acta de levantamiento del cadáver, la investigación disciplinaria y el acta de reconocimiento fotográfico.

Tercera. Por regla general, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. Debe recordarse que mediante Fallo C-543 de octubre 1º de 1992 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo) la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 (también, desde otro enfoque, fueron entonces excluidos del ordenamiento jurídico los artículos 11 y 12 ibídem), norma que establecía reglas relacionadas con el trámite de acciones de tutela contra determinaciones judiciales que terminen un proceso, cuya inexequibilidad derivó de afirmarse su improcedencia contra tal clase de providencias, salvo si se trata de una ostensible y grave “actuación de hecho”, perpetrada por el propio funcionario judicial.

Entre otras razones, se estimó inviable el especial amparo constitucional ante diligenciamientos reglados dentro de los cuales están previstos, al interior del respectivo proceso, mecanismos de protección de garantías fundamentales.

Al respecto, al estudiar el asunto frente al tema del “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, reconocido expresamente en la Constitución, esta corporación determinó que el juez de tutela no puede extender su decisión para resolver la cuestión litigiosa, obstaculizar el ejercicio de diligencias ordenadas por el juez ordinario, ni modificar sus providencias, o cambiar las formas propias de cada juicio, lo cual sí violaría gravemente los principios constitucionales del debido proceso(3).

En el referido Pronunciamiento C-543 de 1992, se expuso (en el texto original solo está en negrilla la expresión “de hecho”, del primer párrafo que se cita):

“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.

Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia.

De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (C.N., art. 228), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (C.N., art. 29), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales.

De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente”.

Las razones tenidas en cuenta para apoyar esta posición jurisprudencial se encuentran consolidadas, con la fortaleza inamovible erigida por lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 243 superior, a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los removidos artículos del Decreto 2591 de 1991, como quiera que la parte resolutiva de dicha sentencia está protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, luego es de obligatoria observancia.

3.2. En sustento de esa decisión, entre otras consideraciones convergentemente definitorias, además se plasmó lo siguiente (solo están en negrilla en el texto original las expresiones “alternativo”, “último” y “único”):

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicional al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”.

3.3. En relación con el mismo asunto, y particularmente sobre el cumplimiento por parte del proceso de una “función garantizadora del derecho”, agregó (no está en negrilla en el texto original, como tampoco en las citas subsiguientes):

“Así, pues, no corresponde a las reglas de hermenéutica ni se compadece con los principios de la lógica asumir que el Constituyente de 1991 consagró la acción de tutela como medio de defensa contra los resultados de los procesos que él mismo hizo indispensables en el artículo 29 de la Constitución para asegurar los derechos de todas las personas. Debe entenderse, por el contrario, como lo ha entendido desde su instauración el constitucionalismo, que los procesos han sido instituidos en guarda de la justicia y la equidad, con el propósito de asegurar a los gobernados que el Estado únicamente resolverá las controversias que entre ellos se susciten dentro de límites clara y anticipadamente establecidos por la ley, con el objeto de evitar los atropellos y las resoluciones arbitrarias, desde luego dentro de la razonable concepción, hoy acogida en el artículo 228 de la Carta, sobre prevalencia del derecho sustancial, cuyo sentido no consiste en eliminar los procesos sino en impedir que el exagerado culto a las ritualidades desconozca el contenido esencial y la teleología de las instituciones jurídicas.

Así concebido, el proceso cumple una función garantizadora del derecho y no al contrario, razón por la cual no puede afirmarse que su efectiva aplicación ni la firmeza de las decisiones que con base en él se adoptan tengan menor importancia para la protección de los derechos constitucionales fundamentales que el instituto previsto en el artículo 86 de la Constitución”.

Del mismo Fallo C-543 de 1992, puede recordarse que “si la tutela es un mecanismo subsidiario o supletorio, según queda demostrado, es clara su improcedencia cuando ya se han producido no solo un proceso, en el cual se encuentran comprendidos todos los recursos y medios judiciales que autoriza la ley, sino también una providencia definitiva que puso fin al mismo”.

3.4. Igualmente, con fundamento en que el constituyente estableció jurisdicciones autónomas y separadas, cuyo funcionamiento ha de ser desconcentrado, en ese fallo se indicó que “no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de estas”.

3.5. Sin embargo, a partir de algunas manifestaciones que la propia Corte incluyó dentro de esa providencia, entre ellas que los jueces de la República tienen el carácter de autoridades públicas y pueden incurrir en “actuaciones” de hecho, fue dándose origen a la doctrina de la vía de hecho, a partir de la cual, de forma muy excepcional, se permite el uso de la acción de tutela para cuestionar “decisiones” que contraríen de manera grave, flagrante y grosera el ordenamiento constitucional.

Así, siendo claro e indiscutible que los administradores de justicia igualmente deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo.

3.6. En la jurisprudencia de esta corporación se ha venido desarrollando así, desde 1993 hasta sus más recientes pronunciamientos, la noción de la vía de hecho(4), al igual que, especialmente en los últimos años, la concepción de algunos requisitos generales de procedencia y, sobre todo, causales especiales de procedibilidad.

Con todo, es preciso reiterar que la acción de amparo se encuentra reservada para aquellos eventos en los cuales se presente una verdadera conculcación de un derecho fundamental, lo cual suele traducirse en actuaciones ostensiblemente opuestas al ordenamiento jurídico, al punto de requerirse la intervención del juez de tutela como única vía para su restablecimiento, pues de otra forma ese instrumento consignado en el artículo 86 superior habría de convertirse en un mecanismo especial de enmienda de las decisiones judiciales, interpretación que resulta por completo ajena a la especial naturaleza con la cual ha sido concebida la acción de tutela.

En esta misma línea, la Corte ha realzado que la circunstancia de que el juez de tutela pueda, por rigurosa excepción, revisar una decisión judicial tildada de arbitraria, no lo convierte en juez de instancia, ni puede llevarle a sustituir a quien lo es. En efecto, el amparo constitucional constituye una confrontación de la actuación judicial con el texto superior, para la estricta verificación del cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales, que no puede conducir a que se imponga una interpretación de la ley o una particular forma de apreciación probatoria, que simplemente se considere más acertada a la razonadamente expuesta en el proceso y en la sentencia respectiva(5).

3.7. A su vez, es necesario observar que si bien la jurisprudencia constitucional ha admitido paulatinamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pese a la claridad y al efecto de cosa juzgada (Const., art. 243) que es inmanente a las decisiones enfocadas en el Fallo C-543 de 1992, antes referido, deben siempre ser acatados los parámetros de racionalidad dentro de los cuales el constituyente de 1991 enmarcó la procedencia del amparo.

En este sentido, es oportuno añorar el contenido del inciso final del parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 que por esa decisión fue declarado inexequible: “La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas”.

3.8. De otra parte, la Sentencia C-590 de junio 8 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), circunscrita al estudio y declaración de inexequibilidad de un segmento normativo del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que conducía a la proscripción de la acción de tutela contra sentencias de casación penal, contiene también importantes reflexiones, muy pertinentes al propósito de fijar el ámbito estrictamente excepcional dentro del cual es constitucionalmente admisible la tutela contra decisiones judiciales.

Sobre el tema expuso en esa ocasión esta corporación que “no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia” (no está en negrilla en el texto original, ni en las transcripciones siguientes).

En esa misma providencia se expresó previamente:

“21. A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede ‘por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública’ susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.

En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales. Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales.

En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues solo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute. De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente. Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad.

Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces. Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia.

22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales”.

3.9. Empero, luego de esos categóricos raciocinios, en la citada providencia fueron compilados los denominados requisitos generales de procedencia y las causales especiales de procedibilidad(6), siendo catalogados los primeros de la siguiente manera:

“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones(7). En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable(8). De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración(9). De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora(10). No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible(11). Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela(12). Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.

3.10. Adicionalmente se indicó que, “para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas”, siendo agrupadas de la siguiente forma:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales(13) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado(14).

h. Violación directa de la Constitución”.

3.11. Recapitulando esos desarrollos jurisprudenciales, merece también especial atención el criterio de esta Corte en cuanto a la labor específica del juez de tutela, en punto a que no puede desconocer “los conceptos y principios de autonomía, independencia de los jueces, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y vigencia del Estado Social de Derecho”(15).

Es entonces desde las rigurosas perspectivas expuestas en precedencia, donde además converge el deber impostergable de ofrecer amparo efectivo a los derechos fundamentales y el compromiso de acatar los enunciados principios, que el juez debe avocar el análisis cuando razonadamente se plantee por quienes acudieron a un proceso judicial común, la posible vulneración de sus garantías fundamentales como resultado de providencias entonces proferidas.

Cuarta. Vía de hecho por defecto fáctico. Valor de la fotografía como medio de prueba. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. De acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional, en relación con el denominado “defecto fáctico”, también puede derivar de la existencia de yerros garrafales en la observación de los hechos y la apreciación de las pruebas, o en excluirlas injustificadamente de valoración(16):

“(…) el funcionario judicial i) simplemente deja de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; ii) cuando excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia, o cuando iii) la valoración del elemento probatorio decididamente se sale de los cauces racionales”.

Así reafirmó y desarrolló unos meses después(17):

“El defecto fáctico, según ha estipulado la jurisprudencia de la Corte, es un error relacionado con asuntos probatorios, que tiene dos dimensiones. Una dimensión negativa, que se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;(18) (ii) por decidir sin el ‘apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión’;(19) (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo.(20) Y una dimensión positiva, que tiene lugar por actuaciones positivas del juez, en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión;(21) o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia(22)”.

En esa medida, “solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones(23) (no está en negrilla en el texto original).

4.2. Así, en cuanto a los fundamentos y al muy estrecho marco de intervención del juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto fáctico, esta corporación ha sentado los siguientes criterios(24):

4.2.1. El fundamento de la intervención radica en que, a pesar de las amplias facultades discrecionales que posee el juez común respectivo para el análisis del material probatorio, dentro de la libertad reglada que le es propia, debe en todo caso actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales, ceñido a los dictados de la lógica, la ciencia y la experiencia. En el recién citado Fallo T-442 de 1994 también se señaló (no está en negrilla en el texto original):

“Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C. y 61 C.P.L.), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”.

4.2.2. De acuerdo con lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento respectivo, es y debe ser extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto al principio de autonomía judicial y a la adscripción de competencias, impide que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, bajo su criterio apreciativo, cuando, como lo ha corroborado esta corporación(25), en el análisis del material probatorio la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.

En segundo lugar, cuando se trata de pruebas testimoniales, el campo de acción del juez de tutela es aún más restringido, pues el principio de inmediación indica que quien está en mejor posición para determinar el alcance de este medio probatorio, es el juez común: “En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso (…)”(26).

4.2.3. Por otra parte, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen ni pueden ser asumidas per se como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es al juez de la causa a quien le corresponde determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la apropiada para el caso concreto. El juez, en su labor, no solo es autónomo sino que sus actuaciones se presumen de buena fe(27) y, en consecuencia, el juez de tutela debe considerar que la valoración de las pruebas realizada por el juez natural es razonable y que es al interior del mismo proceso donde se le puede rebatir e impugnar. Sobre el particular, también ha señalado esta Corte(28):

“(…) al paso que el juez ordinario debe partir de la inocencia plena del implicado, el juez constitucional debe hacerlo de la corrección de la decisión judicial impugnada, la cual, no obstante, ha de poder ser cuestionada ampliamente por una instancia de mayor jerarquía rodeada de plenas garantías”.

4.2.4. Por último, para que la tutela resulte procedente ante un defecto fáctico, el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”(29).

De estas reglas se desprende entonces que la muy excepcional y restringida intervención del juez de tutela en asuntos probatorios de los procesos surtidos ante otras jurisdicciones, únicamente puede dirigirse a garantizar y/o restablecer los derechos constitucionales fundamentales que hayan sido trascendentemente quebrantados en el proceso respectivo y donde no haya mecanismo de subsanación. Desde los parámetros de la Constitución Política, se impone que la rama judicial cumpla de manera acertada y oportuna su función de solucionar los conflictos, siempre de manera justa y, en esa vía, el defecto fáctico no apunta a que se realice otra apreciación de las pruebas, ni a que se cuestione su poder de convicción, sino a que en su práctica, aducción y estimación se haya realizado con cabal respeto a los derechos fundamentales de los intervinientes.

4.3. La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido. Esto significa que “la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquel (el intérprete), y no en el objeto que la documenta(30)’”(31), advirtiéndose en esta misma Sentencia T-269 de 2012 que “el Juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”, tal como dispone la preceptiva procesal penal(32).

4.3.1. Al igual que otro documento y que el dictamen pericial, la fotografía es un medio que el juez está en la obligación de valorar dentro del conjunto probatorio, siguiendo las reglas de la sana crítica. Por ser un documento, se determinará si es privado o tiene las connotaciones para ser asumido como público y se verificará su autenticidad y genuinidad, conforme a la preceptiva correspondiente.

Las fotografías por sí solas no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse a través de ellas y que debe tenerse certeza de la fecha y lugar en que se tomó la imagen, correspondiéndole al juez efectuar su cotejo con testimonios, documentos u otros medios probatorios. El Consejo de Estado ha sostenido(33):

“Las fotografías o películas de personas, cosas, predios, etc., sirven para probar el estado de hecho que existía en el momento de ser tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez; pero como es posible preparar el hecho fotográfico o filmado, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en aquel instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo o por el examen del negativo por peritos o por un conjunto fehaciente de indicios; cumplido este requisito, como documentos privados auténticos, pueden llegar a constituir plena prueba de hechos que no requieran por ley un medio diferente; si falta, tendrá un valor relativo libremente valorable por el juez, según la credibilidad que le merezcan y de acuerdo con su contenido, las circunstancias que pudieron ser obtenidas y sus relaciones con las demás pruebas… También son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en la fotografía a la persona de la cual habla o el lugar o la cosa que dice haber conocido; en estos casos, el testimonio adquiere mayor verosimilitud. Los Códigos de Procedimiento Civil y Penal colombianos lo autorizan”.

4.3.2. En este orden de ideas, el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición, lo que, como se indicó, obliga al juzgador a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto.

Quinta. Caso concreto.

La Sala analizará la acción impetrada mediante apoderado por la señora Ana María Mendoza Pérez y sus hijos Iván Darío y Diego Armando León Mendoza, en primer término frente a la procedencia de la acción de tutela y, en segundo lugar, sobre si el amparo impetrado puede concederse.

5.1. Análisis de procedibilidad de la acción.

5.1.1. Relevancia constitucional: El asunto bajo examen tiene relevancia constitucional, por cuanto los cargos expuestos contra las decisiones del Juzgado Segundo Administrativo de Arauca y el respectivo Tribunal de segunda instancia guardan relación con la garantía del debido proceso, específicamente en cuanto tiene que ver con el derecho a obtener fallos judiciales fundados en las pruebas aportadas al proceso, además del “acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica”. Así mismo, los argumentos planteados inciden directamente sobre la aplicación o no del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

5.1.2. El agotamiento de los recursos judiciales ordinarios: De acuerdo con los antecedentes reseñados en este fallo, la actora y tres de sus hijos, mediante apoderado, presentaron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo demanda de reparación directa contra la Nación, el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, “con el fin de que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial por la vulneración de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, concretados en la tortura, desaparición y muerte del joven Isnardo León Mendoza ocurrida el 19 de enero de 2005 en el municipio de Tame, Arauca”, produciéndose fallo desfavorable en primera instancia (Juzgado 2º Administrativo de Arauca) el cual, al ser apelado, fue confirmado por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Se argumenta que en ambas decisiones fueron desestimadas las pruebas aportadas, al señalar inicialmente que, en algunos casos, el Consejo de Estado “ha considerado probada la muerte con otros documentos como las actas de levantamiento de los cadáveres, en este caso, no existe tal prueba pues esta fue allegada en copia simple además de indicar la misma otro nombre Jhon Jairo Rondón Cruz y no Isnardo León Mendoza y la única prueba válida que existe es el reconocimiento fotográfico realizado por su madre, prueba que a juicio del despacho no es suficiente para probar la defunción”.

En la confirmación se adujo que “frente a la ausencia del registro civil de defunción, del acta del levantamiento del cadáver y del protocolo de necropsia del joven (…), resulta altamente precario e insuficiente sostener, que solo el reconocimiento fotográfico del cadáver por parte de la madre de la víctima (…) constituye la única y plena prueba de su fallecimiento o muerte”.

5.1.3. El principio de inmediatez: El fallo del Tribunal Administrativo de Arauca fue proferido en junio 14 de 2012 y la acción de tutela se interpuso en septiembre 10 del mismo año, poco menos que tres meses después, tiempo que resulta razonable y excluye cualquier apariencia de desinterés frente a la correspondiente situación jurídica.

5.1.4. Que en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneradora de los derechos fundamentales: Este requisito no es atinente al caso en concreto.

5.1.5. Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta, de ser posible, haya sido alegada al interior del proceso judicial: El apoderado expuso dentro del proceso adelantado ante la jurisdicción contencioso administrativa las pruebas que pretendía hacer valer, las cuales son el objeto central del debate en esta acción de tutela, estando además debidamente señaladas cuáles son las providencias cuestionadas.

5.1.6. Que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela: Los pronunciamientos judiciales, que a juicio del apoderado vulneraron los derechos fundamentales invocados, se produjeron en un proceso ordinario de reparación directa propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Acreditados todos los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la Sala abordará el estudio de fondo, frente el defecto fáctico argumentado.

5.2. Posibilidad de conceder el amparo impetrado.

5.2.1. En el caso bajo estudio, actuando mediante apoderado la accionante y sus hijos consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la “dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial de los niños y las niñas, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia”, al estimar que las sentencias proferidas por el Juzgado 2º Administrativo de Arauca y el Tribunal Administrativo respectivo, desconocieron la “existencia de pruebas” aportadas al proceso de reparación directa y, en consecuencia, por omisión, se abstuvieron de darles el valor probatorio que corresponde según la ley y la Constitución, lo que condujo a denegar las pretensiones de la demanda.

En el caso que se decide, el problema planteado se centra en la prueba aportada y el valor dado a la misma, por lo que el defecto fáctico se estructura en el hecho que los juzgadores de instancia no valoraron “debidamente la autenticidad de las pruebas documentales allegadas al proceso como el reconocimiento de la muerte del menor (…) mediante reconocimiento fotográfico por parte de su progenitora y de su prima”.

5.2.2. Frente a ello, es pertinente aclarar los siguientes puntos obrantes dentro del expediente:

a. En enero 28 de 2005, la madre del menor interpuso queja ante la Procuraduría General de la Nación, que inició la búsqueda urgente, donde “las fotografías del cadáver del menor fueron encontradas y se hizo el respectivo reconocimiento fotográfico por su madre” (fl. 39 ib.).

b. La Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en agosto 27 de 2010, inició investigación disciplinaria contra los militares presuntamente responsables, al considerar “que en las circunstancias en que murió el menor (…) pueden haber faltas que constituyen graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”, y luego profirió fallo sancionatorio por falta disciplinaria.

c. La Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, en junio 21 de 2012, al decidir la segunda instancia dentro del proceso por “desaparición y homicidio de un menor por cuenta de miembros del Ejército Nacional”, revocó la decisión proferida por el a quo, al señalar (por su importancia, se transcribe in extenso):

“(…) de acuerdo a la petición presentada por el apoderado del capitán (…) y sobre todo con fundamento en la información suministrada por la Fiscalía General de la Nación en Oficio 127 del 5 de marzo de 2012 se tiene que el resultado del informe pericial de genética forense DRBO-LGEF-1102001064 del 1º de octubre de 2011, que concluyó: ‘la señora Ana María Mendoza Pérez se excluye como la madre biológica del individuo N.N. protocolo de necropsia 11/2001 Acta LEV 013. Se encontraron nueve (9) exclusiones en los sistemas genéticos estudiados’; sin mayores elucubraciones nos permite inferir que para este momento no hay evidencia que acredite la muerte y/o homicidio del joven Isnardo León Mendoza, hijo de la señora Ana María Mendoza Pérez, aquí quejosa, hecho sobre el cual se edificó el cargo endilgado y por ende el fallo sancionatorio, tal y como ya lo referenciamos, y a que el cuerpo que ella en principio reconoció como el de su hijo, continúa sin identificarse.

(…) se efectuó una diligencia de reconocimiento fotográfico (…) tal como esta (sic) previsto dentro del procedimiento propio del mecanismo de búsqueda urgente de personas desaparecidas, la cual arrojo como resultado positivo, por cuanto la señora Mendoza Pérez y otra familiar, manifestaron reconocer al desaparecido en una de las fotografías del álbum que les pusieron de presente, y que correspondía a una persona sepultada como N.N., menor de edad, aunque a la vez, confusamente también se decía se identificaba como Jhon Jairo Rondón, y con ese nombre se pudo verificar que fue sepultado, por cuanto al parecer quienes intervinieron en el proceso rotularon unos documentos equivocadamente con ese nombre, mismo que fue suministrado por los miembros del Ejército a otro de los muertos reportados como resultado de la misma acción militar, pero como en últimas, la desaparición física y en especial la de la vestimenta parecía corresponder con las que llevaba el hijo de la quejosa el día en que desapareció , a partir del acta de inspección 12 y el protocolo de necropsia 11, documento en el que aparece el nombre de Jhon Jairo Rondón Cruz, la quejosa manifestó reconocer la foto de su hijo en la secuencia de fotografías del cuerpo que portaba una camisilla con la inscripción ‘Diesel Adventure’, y tal impresión fue avalada en el acta de reconocimiento del 2 de febrero de 2005 (…).

(…) aun cuando la señora Ana María Mendoza había presentado una queja por la desaparición de su hijo, luego de haber indagado a los miembros del Ejército que operaban en el sector donde fue visto por última vez su hijo Isnardo León Mendoza, inicialmente el grupo de asesores en Derechos Humanos, y luego la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, adelantaron una investigación disciplinaria por el homicidio del menor de edad León Mendoza, el cual se atribuyó como ejecutado de manera injustificada y simulando un combate por los miembros de la Compañía Búfalo del Batallón de Contraguerrillas Nº 44 ‘Héroes del Rio Isquandé’, orgánica de la Brigada Móvil 5 del Ejército Nacional.

Sin embargo, y ante la confusión creada por los mismos militares al desplazar sin la debida autorización y medidas de cadena de custodia y fijación los cuerpos de las víctimas de sucesivos combates sostenidos entre el 18 al 21 de enero de 2005 en la zona en donde desapareció el menor mencionado (…) hasta la ciudad de Arauca, aunado a la falta de diligencia y cuidado con que se efectuaron las actas de inspección técnica a cadáver por parte del juez penal militar, hoy tenemos que el cuerpo perteneciente a un menor de edad que la señora Ana María Mendoza reconoció en fotografías como su hijo Isnardo, efectuadas las pruebas genéticas se pudo comprobar que el menor N.N., identificado en el acta de levantamiento o inspección a cadáver 13 y acta de necropsia 11 de 2005, no es hijo biológico de la quejosa (…)”.

d. También se había iniciado acción de reparación directa, contra la Nación, el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, solicitando “se declare responsables administrativa y solidariamente por violación a los Derechos Humanos y DIH” y se indemnicen los perjuicios causados, demanda que fue decidida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, que en julio 26 de 2011, negando las pretensiones al estimar, entre otros análisis:

“(…) era imposible para la entidad demandada dar conocimiento a su madre sobre el paradero del menor Isnardo Mendoza León (sic) cuando el fallecido fue identificado como Jhon Jairo Rondón Cruz, por tanto el mecanismo de búsqueda tuvo que ser necesario para que la madre del menor pudiera identificarlo con las fotografías de su cadáver, fallecimiento del cual tuvo conocimiento el día 2 de febrero de 2005 cuando hizo su reconocimiento fotográfico, razón por la cual desde la fecha conoció de su paradero y debió adelantarlas gestiones necesarias para que se expidiera el registro civil de defunción, situación que no ha ocurrido hasta el momento razón por la cual tampoco se demostró la muerte.

Además, se han realizado las investigaciones disciplinarias y penales sobre los hechos, situación que indica que por parte del Estado a través de la Procuraduría y de la misma Justicia Penal Militar, se han realizado las gestiones necesarias para esclarecer los hechos y no se denota por ninguna parte el afán de ocultarlos ni de promover su prescripción.

(…)

En el presente caso no existe una prueba directa que incrimine a la institución militar y no existen tampoco indicios contundentes para imputar responsabilidad patrimonial a la administración”.

e. En junio 14 de 2012, el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca confirmó la sentencia del a quo, al señalar que “frente a la ausencia del registro civil de defunción, del acta del levantamiento del cadáver y del protocolo de necropsia del joven Isnardo León Mendoza, resulta altamente precario e insuficiente sostener, que el solo reconocimiento fotográfico del cadáver por parte de la madre de la víctima (parte interesada en las resultas de este litigio), constituye la única y plena prueba de su fallecimiento o muerte”.

f. En providencia de noviembre 8 de 2012, la Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, concedió la tutela al estimar que los jueces de instancia, dentro de la acción de reparación directa, “incurrieron de manera abierta y fragrante de una vía de hecho por defecto fáctico en su dimensión negativa”(34), considerando que aunque no se aportó el registro de defunción, obraba en el expediente el protocolo de necropsia practicado al cuerpo que inicialmente se identificó con el nombre de John Jairo Rondón Cruz y que posteriormente fue reconocido por la señora Ana María Mendoza Pérez como Isnardo León Mendoza, de igual manera figuraba el proceso disciplinario iniciado por el homicidio contra el menor y el proceso penal militar en contra de algunos miembros del Ejército Nacional.

Por lo tanto, se estimó que “el hecho de que ni el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca ni el Tribunal Administrativo de Arauca decretaran de oficio la prueba que restaba para acreditar legalmente el deceso del menor, revelan altivez e indiferencia frente a la situación que estaba sometida a su conocimiento, pues nada les impedía hacer uso de sus poderes oficiosos para esclareces el punto de duda y que por demás, había sido tenido por cierto en la investigación penal militar y disciplinaria”.

g. En marzo 22 de 2013, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia (fls. 212 a 232 ib.), argumentando, entre otros enfoques, que “de acuerdo con el informe pericial de genética forense DRBO-LGEF-1102001064 del 1º de octubre de 2011, se encuentra probado que la persona que inicialmente la señora Ana María Mendoza Pérez, reconoció como su hijo, no lo era, pues en dicho informe fue excluida como madre bilógica del individuo a quien se le realizó la necropsia. Frente a esta situación es del caso indicar que la señora Mendoza Pérez puede tramitar el respectivo proceso de presunción de muerte por el desaparecimiento de su hijo”.

5.2.3. Sea del caso reiterar que el defecto fáctico se circunscribe a determinar si las evaluaciones probatorias realizadas en el Juzgado y el Tribunal demandados, fueron arbitrarias o irrazonables, o si no abarcaron todos los elementos de prueba debidamente incorporados. Por ende, la acción de tutela contra decisiones judiciales, en este escenario, indaga acerca de la validez constitucional de dicha evaluación, mas no sobre su apreciación y capacidad de convicción.

Esta comprensión del defecto fáctico impide que en la acción de tutela se reabra el debate probatorio y se efectúe una nueva evaluación, actividad que escapa a la competencia del juez de tutela.

5.2.4. El aducido defecto fáctico no se configuró en las instancias contenciosas, como se planteó en la demanda de tutela, pues tal como lo señaló el ad quem de esta acción, “a partir del contenido probatorio del expediente, concluyeron que no se logró demostrar la muerte del joven Isnardo León Mendoza, ya que ninguno de los documentos públicos aportados al proceso de reparación directa, certificaba o daba fe de tal hecho”. Solo tendría lugar un defecto de esta índole si de manera injustificada se hubiera omitido considerar el material probatorio, o si hubiera cometido un error grosero en la apreciación que de él efectuó en el ámbito contencioso.

Adviértase que la decisión tomada obedeció al entendimiento de “ausencia del registro civil de defunción, del acta del levantamiento del cadáver y del protocolo de necropsia”, adicionalmente a que “el cuerpo perteneciente a un menor de edad que la señora Ana María Mendoza reconoció en fotografías como su hijo Isnardo, efectuadas las pruebas genéticas se pudo comprobar que el menor N.N., identificado en el acta de levantamiento o inspección a cadáver 13 y acta de necropsia 11 de 2005, no es hijo biológico de la quejosa (…)”.

Por tanto, no puede afirmarse que se configuró una real vía de hecho por defecto fáctico por cuanto, según la parte actora, los juzgadores de instancia dentro del proceso de reparación directa, dejaran de tener en cuenta a plenitud los elementos de convicción, que sí fueron valorados.

5.2.5. En conclusión, habrá de confirmarse el fallo que se revisa, proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Consejo de Estado, que a su turno había revocado el dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A de la misma corporación, dentro de la acción de tutela instaurada por Ana María Mendoza Pérez y sus hijos Iván Darío y Diego Armando León Mendoza, mediante apoderado, contra el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca y el Tribunal Administrativo de esa jurisdicción.

5.5. Sendas copias de la presente sentencia serán enviadas, por conducto de la Secretaría General de esta corporación, a los señores Fiscal General de la Nación y Procurador General de la Nación, solicitándoles que en el ámbito de sus correspondientes funciones propicien una acción más eficiente de sus respectivas dependencias, en procura de impulsar y llevar a término las acciones pertinentes y la determinación y sanción de los responsables, procurando a plenitud el esclarecimiento de la probable desaparición forzada y/u homicidio, que se hubiere perpetrado contra el joven Isnardo León Mendoza, según los hechos y actuaciones acá relatados.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Consejo de Estado, el 22 de marzo de 2013, que a su turno revocó el dictado por la Sección Segunda, Subsección A de esa corporación el 8 de noviembre de 2012, negando el amparo solicitado.

Segundo. ENVIAR, por conducto de la secretaría general de esta corporación, sendas copias de la presente sentencia a los señores Fiscal General de la Nación y Procurador General de la Nación, solicitándoles que en el ámbito de sus correspondientes funciones dispongan una actuación eficiente, en procura de impulsar y llevar a cabal término las acciones tendientes a esclarecer los hechos y responsabilidades, procurando la imposición de las penas condignas a que hubiere lugar, por el probable delito de desaparición forzada y/u homicidio cometido contra el joven Isnardo León Mendoza, según los hechos y actuaciones acá relatados.

Tercero. Por la Secretaría General de esta corporación, LÍBRESE la comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Alberto Rojas Ríos.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, secretaria general.

(1) Los hermanos Iván Darío, Yolanda y Sulay León Mendoza son también demandantes en el proceso del cual emanó la presunta vulneración de los derechos fundamentales.

(2) Cfr. fls. 149 y 150 cdn. inicial, “el error fáctico en su dimensión negativa emerge por omisión cuando el juzgador de abstiene de decretar pruebas”.

(3) Cfr. sentencias T-133 de febrero 14 de 2010, T-383 de mayo 16 de 2011 y T-812 de octubre 12 de 2012, todas con ponencia de quien ahora cumple igual función.

(4) La Corte Constitucional ha abordado el tema de la tutela contra providencias judiciales en un gran número de pronunciamientos, pudiendo destacarse, entre muchos otros, los fallos T-079 y T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-492 y T-518 de 1995, T-008 de 1998, T-260 de 1999, T-1072 de 2000, T-1009 y SU-1184 de 2001, SU-132 y SU-159 de 2002; T-481, C-590 y SU-881 de 2005; T-088, T-196, T-332, T-539, T-590, T-591, T-643, T-780 y T-840 de 2006; T-001, T-147, T-247, T-364, T-502A, SU-540, T-680, T-794, T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-210, T-240, T-350, T-402, T-417, T-436, T-831, T-871, T-891, T-925, T-945, T-1029 y T-1263 de 2008; T-093, T-095, T-199 y T-249 de 2009; T-024, T-105, T-337, T-386 de 2010; T-464, T-703, T-786 y T-867 de 2011 ; T-010, SU-026, T-042 , T-071 y T-812 de 2012.

(5) Cfr., sobre este tema, entre muchas otras, las sentencias T-008 de enero 22 de 1998, (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-357 de abril 8 de 2005 (M. P. Jaime Araújo Rentería) y T-952 de noviembre 16 de 2006 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla).

(6) Las clasificaciones consignadas en las consideraciones del Fallo C-590 de 2005, relacionadas con los requisitos generales de procedencia y las causales especiales de procedibilidad, han sido reiteradas entre muchas otras en las sentencias SU-813 de octubre 4 de 2007 (M. P. Jaime Araújo Rentería); T-555 de agosto 19 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-549 de agosto 28 de 2009 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-268 de abril 19 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(7) “Sentencia T-173/93”.

(8) “Sentencia T-504/00”.

(9) “Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05”.

(10) “Sentencias T-008/98 y SU-159/2000”.

(11) “Sentencia T-658-98”.

(12) “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01”.

(13) "Sentencia T-522/01".

(14) “Cfr. sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.”

(15) T-518 de noviembre 15 de 1995 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), citada a su vez en la T-1036 de noviembre 28 de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett).

(16) T-156 de marzo 13 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(17) T-654 de septiembre 17 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa.

(18) “En la sentencia T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte concedió la tutela contra una sentencia, porque en ella el juez ‘ignoró, sin motivo serio alguno, la realidad probatoria objetiva que mostraba el proceso’, siendo que, de haberla tenido en cuenta, razonablemente se habría tenido que tomar una decisión diferente.”

(19) “Véase la citada Sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Se refiere específicamente a fallar sin las pruebas suficientes”.

(20) “La Corte en la Sentencia T-417 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, tuteló los derechos fundamentales de la peticionaria, que habían sido violados por providencias judiciales que omitieron decretar de oficio una prueba pericial, en un supuesto en que estaban habilitados por la ley”.

(21) “En la Sentencia SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte no concedió la tutela contra una sentencia penal, porque la prueba ilícitamente obtenida no era la única muestra de culpabilidad del condenado. Pero consideró que había un defecto fáctico cuando el juez ‘aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (C.P., art. 29)’”.

(22) “En la Sentencia T-1082 de 2007, M. P. Humberto Sierra Porto, prosperó una tutela contra providencia judicial, porque había declarado la existencia de un contrato de arrendamiento partiendo de una prueba que no era aceptada por la ley como conducente para esos efectos”.

(23) T-442 de octubre 11 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

(24) Cfr. T-590 de agosto 27 de 2009 y T-269 de marzo 29 de 2012, en ambas M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(25) Cfr. T-055 de febrero 6 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.

(26) Cfr. T-008 de 1998 y T-055 de 1997, ya citadas.

(27) Cfr. T-008 de 1998, precitada: “En el plano de lo que constituye la valoración de una prueba, el juez tiene autonomía, la cual va amparada también por la presunción de buena fe”.

(28) T-008 de 1998, precitada.

(29) T-008 de 1998, precitada.

(30) “Parra Quijano, op. cit. p. 543.” (Manual de Derecho Probatorio, Librería del Profesional, Bogotá, 2008).

(31) T-269 de 2012, ya citada.

(32) Cfr. arts. 380 L. 906/2004 y 238 L. 600/2000.

(33) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A; sentencia de marzo 10 de 2011. M. P. Mauricio Fajardo Gómez. Cfr. también sentencias de la Sección Primera de dicha corporación, proferidas en agosto 30 de 2007 y marzo 25 de 2010, con ponencia del consejero Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

(34) Cfr. fls. 149 y 150 cdn. inicial, “el error fáctico en su dimensión negativa emerge por omisión cuando el juzgador de abstiene de decretar pruebas”.