Sentencia T-949 de noviembre 25 de 2010 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Ref.: expedientes T-2744207 y T-2744534, acumulados

Magistrado Sustanciador:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Acciones de tutela instauradas por Hugo Méndez Herrera, mediante apoderado, contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Valle del Cauca (Exp. T-2744207); y Juan Azarías Mosquera Orejuela, contra la secretaría de educación del departamento del Valle del Cauca (Exp. T-2744534)

Procedencia: Sala Penal del Tribunal Superior de Cali (Exp. T-2744207); y Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali (Exp. T-2744534)

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil diez.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

en la revisión de decisiones de tutela, proferidas por el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal y el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, dentro de las acciones promovidas mediante apoderado por Hugo Méndez Herrera, contra el Instituto de Seguros Sociales (Exp. T-2744207), y Juan Azarías Mosquera Orejuela, contra la secretaría de educación del Valle del Cauca (Exp. T-2744534).

Los expedientes arribaron a la Corte Constitucional por remisión efectuada por los citados despachos, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 inciso 2º de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

La Sala Octava de Selección de esta corporación, en agosto 11 de 2010, los eligió para revisión y dispuso acumularlos entre sí por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una sola sentencia, a lo que en efecto procede esta Sala de Revisión.

I. Antecedentes

Hugo Méndez Herrera y Juan Azarías Mosquera Orejuela presentaron sendas demandas de tutela, el primero contra el Instituto de Seguros Sociales y el segundo contra la secretaría de educación, ambos del Valle del Cauca, en marzo 8 y junio 2 de 2010, respectivamente, por considerar vulnerados sus derechos a la “igualdad, al debido proceso, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital” (T-2744207) y “al debido proceso” (T-2744534).

A. Hechos concernientes a las acciones de tutela que se estudian en la presente sentencia.

A continuación serán expuestos, separada y sucintamente, los hechos que dieron origen a cada una de las acciones:

Expediente T-2744207

1. Hugo Méndez Herrera, de 63 años de edad(1), solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales, seccional Valle de Cauca, en febrero 12 de 2002, pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución 077085 de septiembre 29 siguiente, al considerar que cumplía con requisitos “para adquirir el pretendido derecho” (fl. 35, cdno. inicial respectivo).

2. Posteriormente, a través de la Resolución 0533 de 2009, el Instituto de Seguros Sociales revocó unilateralmente la pensión otorgada al actor, anotando que “el asegurado no contaba con la densidad mínima de semanas requeridas para acceder al derecho, y por ende, desde la fecha de ingreso a nómina, noviembre de 2002 hasta noviembre de 2008, el señor Méndez Herrera ha percibido una prestación a la cual no tiene derecho” (fls. 37 y 38 ib.).

Adicionalmente, se indicó en esta resolución que “a través de auto de pruebas 5283 del 30 de diciembre de 2008, el jefe del departamento de atención al pensionado de la seccional del Valle del Cauca, requirió al señor Hugo Méndez Herrera, para que (...) se presentara a rendir declaración tendiente a establecer las causales de las inconsistencias presentadas en su historial laboral e igualmente presentara todas y cada una de las pruebas documentales que pretenda hacer valer”, donde a su vez puntualizó que el actor “no presentó declaración juramentada ni allegó documentos tendientes a demostrar las cotizaciones exigidas para el reconocimiento de la prestación”; por ende, mediante auto de cierre de pruebas 0208 de enero 26 de 2009, se dio por terminada la etapa de investigación (fls. 42 y 43 ib.).

3. La parte actora expresó que el Instituto de Seguros Sociales “no ha presentado” contra el ahora demandante la acción de “lesividad” para anular su propio acto administrativo, “violando el debido proceso de que trata el artículo 29 de la Carta Política” (fl. 3 ib.).

Agregó que al examinar la Resolución 0533 de 2009, no encuentra “debidamente detallados los elementos de juicio probados que motivaron al Instituto de Seguros Sociales a revocarla (...) simplemente lo tiene narrado sin haberlo probado”; en cuanto al tiempo de servicio, “lo debió tener el instituto en su archivo y el Instituto de Seguros Sociales manifestó que era correcta su pretensión” (fl. 7 ib.).

4. En consecuencia, el accionante solicitó que se “restablezca el pago de las mesadas pensionales, con la debida retroactividad, las cuales fueron suspendidas, sin el agotamiento del debido proceso” y con la “ausencia de causal legal —fundamental— y probada, por medio de la cual le fue suspendida su pensión”; además, pidió que se reponga “el servicio de salud indebidamente cercenado y que le fue suspendido a una persona de edad avanzada” (fls. 22 y 23 ib.).

Expediente T-2744534

1. El señor Juan Azarías Mosquera Orejuela manifestó que tras el fallecimiento de su esposa Milsa Humildad Mosquera de Mosquera, quien se encontraba pensionada por la secretaría de educación del Valle del Cauca, solicitó pensión de sobrevivientes, como cónyuge supérstite; no obstante, la entidad accionada mediante Resolución 034 de febrero 10 de 1994, negó lo pretendido por el actor, concediendo dicha prestación a Yimmy Mosquera Mosquera, hijo de la occisa y del accionante.

Frente a lo anterior, el ahora demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos por medio de las resoluciones 225 de abril 25 y 744 de julio 19, ambas de 1994, las cuales confirmaron en todas sus partes la Resolución 034 de 1994, ya mencionada.

2. El interesado inició entonces proceso de revocatoria directa contra esa Resolución 034 y la secretaría de educación, luego de analizar los documentos del caso, expidió la Resolución 0338 de marzo 15 de 2010, revocando parcialmente la Nº 034 de 1994 y ordenando “reconocer y pagar” a favor del accionante “la restitución de la pensión (...) en cuantía del 50% desde 01/01/1993 hasta 31/12/1995” y el 100% “desde 01/01/1996 hasta su fallecimiento” (fl. 2, cdno. inicial respectivo).

Agregó el demandante que, no obstante, la entidad accionada, mediante Resolución 0847 de mayo 7 de 2010, revocó en todas sus partes la Nº 0338 de esta anualidad, de manera unilateral y sin el consentimiento del actor.

3. Por ende, pidió que se decrete la nulidad de la Resolución 0847 de 2010 y se “haga efectivo la inclusión en nómina y el pago real y material de lo debido desde que se causó el derecho hasta la fecha que se cumpla esta obligación” (fl. 3 ib.).

B. Documentos relevantes cuya copia obra en los expedientes.

Expedientes T-2744207

1. Resolución 07085 de septiembre 29 de 2002, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, donde se reconoció la pensión de vejez del señor Hugo Méndez Herrera (fls. 35 y 36, cdno. inicial respectivo).

2. Resolución 0533 de 2009, por la cual el Instituto de Seguros Sociales revocó unilateralmente la pensión reconocida al actor (fls. 37 a 44 ib.).

Expediente T-2744534

1. Resolución 034 de febrero 10 de 1994, expedida por la secretaría de educación del Valle del Cauca, en la cual se negó la pensión al señor Juan Azarías Mosquera Orejuela y se le concedió a Yimmy Mosquera Mosquera, hijo de la educadora y del actor (fls. 7 y 8, cdno. inicial respectivo).

2. Resolución 0338 de marzo 15 de 2010, emitida por la entidad demandada, donde se revocó parcialmente la Resolución 034 de 1994 y se ordenó reconocer y pagar la sustitución pensional a favor del accionante, en la forma antes indicada (fls. 9 a 14 ib.).

3. Resolución 0847 de mayo 7 siguiente, expedida por la dependencia accionada, mediante la cual recovó la Nº 0338 (fls. 17 a 20 ib.).

II. Actuaciones procesales

Expediente T-2744207

1. Mediante auto de marzo 11 de 2010, el Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, admitió la acción y requirió a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa, sin obtener respuesta.

2. Después, a través de auto de junio 15 siguiente, el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, pidió al Instituto de Seguros Sociales que en el término de un día se pronunciara “sobre los hechos que fundamentan la demanda” (fl. 95, cdno. inicial respectivo), pero tampoco logró contestación.

Expediente T-2744534

1. Mediante auto de junio 3 de 2010, el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, aceptó la acción de tutela y pidió a la secretaría de educación del Valle del Cauca que “se pronuncie sobre los hechos alegados” (fl. 25, cdno. inicial respectivo).

2. En junio 16 de 2010, el director técnico de la mencionada secretaría dio respuesta, solicitando al juzgado “abstenerse de continuar con el trámite de tutela al no existir vulneración de derecho alguno”, bajo la siguiente argumentación (fl. 30 ib.):

“... la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para exigir o decidir sobre derechos que sean susceptibles de ser resueltos por los mecanismos ya existentes, es imperativo insistir en el hecho de que si bien es cierto se cometió un error por parte de la administración en el sentido de revocar un acto administrativo que no era viable jurídicamente de ser revocado, no es menos cierto que dicha revocatoria no procedía en ningún caso toda vez que el elemento primordial para que procediera la referida revocatoria es que no se hubiese agotado la vía gubernativa, lo cual está demostrado que si se agotó por parte del peticionario. Ante este panorama era necesario producir la revocatoria que subsanara el mencionado error”.

Agregó que “cuando se revocan los actos de carácter concreto es cierto que estos no podrán ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito del particular, pero lo que es claro es que si es viable siempre y cuando violen la Constitución y la ley” (fl. 30 ib.).

Además, allegó copia de las resoluciones 225 de abril 25 y 744 de julio 19, ambas de 1994, que confirmaron en todas sus partes la Nº 034 del mismo año, negando la sustitución pensional al actor.

A. Sentencias de instancia.

Expediente T-2744207

El Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, negó el amparo en marzo 25 de 2010, al considerar (fls. 58 y 59 ib.):

“... queda demostrado que el Seguro Social contaba con elementos de juicio que le permitían deducir que la pensión que se le había reconocido al señor Hugo Méndez Herrera, no reunía los requisitos legales (...) y que de acuerdo a lo expuesto en la Resolución 0533 de 2009, se adelantó una actuación administrativa previa donde se le garantizó el debido proceso al habérsele citado para hacer valer sus derechos; diferente es que el afectado (...) no haya hecho uso de ese derecho con lo cual la administración solo contaba con los elementos de juicio avistados en el proceso de reconocimiento de la pensión”.

Impugnada esa decisión, reafirmándose la parte actora “en los hechos y en los fundamentos de derecho” de la demanda de tutela (fl. 61 ib.), en marzo 25 de 2010 el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, confirmó la providencia apelada, desarrollando básicamente los mismos argumentos del a quo.

Expediente T-2744534

El Juzgado 10 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, mediante providencia de junio 18 de 2010 que no fue impugnada, negó el amparo deprecado, argumentando (fls. 45 y 46 ib.):

“... la petición del actor es violatoria del artículo 70 del Código Contencioso Administrativo, y por ende la decisión al respecto tomada por la administración (...) es ilegal, por lo tanto para la revocatoria de la misma no requería del consentimiento del demandante.

Es que si para lograr la expedición de un acto administrativo que reconoce un derecho individual se ha hecho uso de medios ilegales, el derecho no es digno de protección y en este caso opera lo consagrado en el numeral 1º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, es precisamente este fundamento o principio el que justifica la obligatoriedad de los actos administrativos, pero si se quebranta el bloque normativo al expedir un acto se impone ineludiblemente como medida de autocontrol o auto-tutela de la administración, es por lo tanto esta causal de revocación de los actos administrativos una señalamiento para aquellos actos que violan el ordenamiento jurídico vigente”.

III. Consideraciones de la Corte Constitucional

Primera. Competencia

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate

Como se desprende de los antecedentes reseñados, los demandantes Hugo Méndez Herrera y Juan Azarías Mosquera Orejuela, acudieron a la acción de tutela al considerar separadamente que las entidades contra las que respectivamente se dirigen, vulneraron sus derechos a la “igualdad, al debido proceso, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital” (T-2744207) y “al debido proceso” (T-2744534), al revocar unilateralmente, sin el consentimiento de ellos, las resoluciones que reconocieron las pensiones reclamadas.

Tercera. Revocatoria de reconocimientos pensionales por la presunta ilegalidad de actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia.

Esta Corte ha señalado que, por regla general, la revocatoria o suspensión unilateral de un acto administrativo particular y concreto, solo se puede efectuar previo el consentimiento expreso del involucrado, excepto en los casos en los que se presente una manifiesta ilegalidad, situación extraordinaria que busca proteger el interés público, donde lo que se debe agotar es el procedimiento establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo(2) e iniciar las acciones fiscales, judiciales, penales y disciplinarias pertinentes, en procura de la restitución de los recursos y la imposición de las sanciones que corresponda, ante las actuaciones ilícitas.

La facultad de revisar y revocar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones sin la autorización expresa del titular del derecho, se encuentra legalmente reglada. El artículo 19 de la Ley 797 de 2003(3), cuya constitucionalidad condicionada se estableció mediante Sentencia C-835 de septiembre 23 de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería, prevé la facultad de que la administración realice un estudio de fondo sobre las sumas, pensiones o prestaciones económicas a cargo del tesoro público en las cuales existan serios indicios de reconocimiento indebido. Así se indicó en el fallo anotado:

“... en lo concerniente a la verificación oficiosa que la norma le impone como deber a los mencionados funcionarios, la Corte no encuentra reparo alguno. Antes bien, estima la corporación que con un tal deber se tiende a proteger la objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que la función administrativa (...) en orden al correcto reconocimiento y pago de las pensiones u otras prestaciones económicas propias del régimen de seguridad social. Y es que la labor de los citados funcionarios no puede enclaustrarse en el nicho de la apariencia ritual ni el manejo mecánico de los actos administrativos que les compete expedir, considerar, atender o satisfacer, incluidos los documentos que soporten el trámite y expedición de los respectivos actos de reconocimiento y pago. Así mismo, no se trata de prohijar la instauración de instancias administrativas contrarias a los principios de economía, celeridad y eficacia que la Carta destaca a favor de la función administrativa, que en todo caso debe resolverse en la materialización de los derechos y deberes de las personas. Por el contrario, con arraigo en los principios que informan la función administrativa, al igual que en aras de la legalidad de los derechos adquiridos y de la defensa del tesoro público, la verificación oficiosa que el artículo 19 impone como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje constitucional. Sin embargo, es de observar que la administración no puede a cada rato estar revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in ídem. Revisado un asunto por la administración este debe ser decidido de manera definitiva y la administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez”.

Adicionalmente, en Sentencia T-776 de agosto 11 de 2008, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, se indicó que para revisar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones, deben preceder motivos reales, objetivos y trascendentes. Así, surgen tres diferentes situaciones: “(i) la administración tendrá la facultad de revocar su propio acto aún sin consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y que se identifiquen en la conformación del acto administrativo censurado conductas tipificadas en la ley penal, ‘aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal’(4); (ii) se podrá revocar unilateralmente el acto propio cuando este sea fruto de silencio administrativo positivo de acuerdo al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; (iii) la administración deberá acudir directa e indefectiblemente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si no identifican en el acto que las irregularidades o anomalías constituyen conductas tipificadas en la ley penal”.

Igualmente, esta corporación puntualizó que no se puede revocar un acto administrativo de reconocimiento de una prestación, sin el consentimiento del titular, por el simple incumplimiento de algunos requisitos, sin que al interesado se le haya probado una conducta delictiva, correspondiéndole a la administración sanear los defectos que encuentre en dicho acto. Al respecto, en la precitada Sentencia C-835 de 2003 se manifestó:

“... no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas tendientes al saneamiento de los defectos detectados, haciendo al efecto acopio de los medios y recursos institucionales, sin perjuicio de la solicitud de información a terceros y, llegado el caso, al titular del derecho o a sus causahabientes. Por lo mismo, ni la administración ni los particulares pueden extenderle a los titulares de las pensiones o prestaciones económicas los efectos de su propia incuria; así como tampoco darle trascendencia a aquello que no la tiene”.

En la misma sentencia se estableció, además, que cuando se deba revocar el correspondiente acto administrativo, “será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes. De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pues: ‘razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto administrativo”.

Igualmente, en esa misma providencia se expresó que basta con la tipificación de la conducta como delito para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal; por consiguiente, como se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, “la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”.

Por otro lado, en cuanto al desarrollo del debido proceso, la revocatoria establecida en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 tiene que cumplir con la ritualidad prevista en el Código Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan. Sin embargo, esta corporación en la sentencia de constitucionalidad condicionada a la que nuevamente se acude, sostuvo que cuando se trate de prestaciones económicas, “deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1º del mismo estatuto contencioso. Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso”. Aclaró que mientras se adelanta el correspondiente procedimiento, “se le debe continuar pagando al titular —o a los causahabientes— de la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad”.

La Corte expresó también en dicha Sentencia C-835 de 2003:

“... en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica solo puede declararse cuando ha mediado un delito.

La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular”.

Con todo, no media fundamento constitucional alguno para que la administración pueda suspender el pago de una pensión previamente reconocida, salvo las facultades explícitamente previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 y en la Sentencia C-835 de 2003.

No obstante, en Sentencia T-567 de mayo 26 de 2005, magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández, esta corporación consideró (destacado fuera del texto original): “Por fuera de cualquiera de las hipótesis de hecho previstas en las normas mencionadas, se necesita la autorización del juez respectivo para válidamente suspender los pagos hacia el futuro. Actuar de otro modo lleva a la administración a incurrir en vías de hecho contrarias al artículo 29 superior e inadmisibles en perspectiva constitucional”.

Cuarta. Análisis de los casos concretos

Disponiendo de los elementos constitucionales, jurisprudenciales y fácticos a los que se ha hecho referencia, la Corte debe analizar si las actuaciones del Instituto de Seguros Sociales y de la secretaría de educación del Valle del Cauca, en los asuntos de la referencia, devinieron en vulneración de los derechos a la “igualdad, al debido proceso, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital” (T-2744207) y “al debido proceso” (T-2744534).

4.1. En el expediente T-2744207, se observa que el señor Hugo Méndez Herrera, de 63 años de edad, solicitó en febrero 12 de 2002, ante el Instituto de Seguros Sociales, pensión de vejez, la cual fue reconocida mediante Resolución 077085 del mismo año; sin embargo, a través de Resolución 0533 de 2009, el Instituto accionado revocó unilateralmente dicho reconocimiento, porque “la prestación se efectuó de manera ilegal, por cuanto (...) el asegurado no contaba con las densidad mínima de semanas requeridas para acceder al derecho” (fl. 37, cdno. inicial respectivo).

La entidad demandada, en la resolución que revocó la pensión, indicó que el jefe del departamento de atención al pensionado requirió al actor para que “se presentara a rendir declaración tendiente a establecer las causales de las inconsistencias presentadas en su historial laboral”, donde además puntualizó que el actor “no presentó declaración juramentada ni allegó documentos tendientes a demostrar las cotizaciones exigidas para el reconocimiento de la prestación” (fls. 42 y 43 ib.).

Igualmente, en la sentencia de primera instancia se anotó que “la pensión que se le había reconocido al señor Hugo Méndez Herrera, no reunía los requisitos legales”, donde se coligió “que de alguna manera hubo una actividad ajena a la ley”, y además “se adelantó una actuación administrativa previa donde se le garantizó el debido proceso al habérsele citado para hacer valer sus derechos” (fls. 57 y 58 ib.).

Frente a lo anterior, es importante aclarar, como se refirió en precedencia, que por regla general, para revocar un acto administrativo de forma unilateral se necesita el previo consentimiento expreso del involucrado, excepto en los casos en los que exista manifiesta ilegalidad(5).

En la precitada Sentencia T-776 de 2008, fueron contempladas tres diferentes situaciones: “(i) la administración tendrá la facultad de revocar su propio acto aún sin consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y que se identifiquen en la conformación del acto administrativo censurado conductas tipificadas en la ley penal, ‘aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal’ ; (ii) se podrá revocar unilateralmente el acto propio cuando este sea fruto de silencio administrativo positivo de acuerdo al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; (iii) la administración deberá acudir directa e indefectiblemente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si no identifican en el acto que las irregularidades o anomalías constituyen conductas tipificadas en la ley penal”.

En la resolución mediante la cual finalmente fue revocada la pensión del actor, la Sala encuentra que el Instituto de Seguros Sociales se limitó a mencionar que “la prestación se efectuó de manera ilegal”, sin especificar si se cometió un delito, ni expresar los elementos de comprobación que sustentaría ese aserto. Tampoco en las decisiones de instancia se dilucidó a qué medios presuntamente fraudulentos habría acudido el ahora demandante para que se le reconociera la prestación a la que no tendría derecho.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de julio 16 de 2002, Radicado 23001-23-31-000-1997-8732-02, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, precisó: “... se requiere que se den unas condiciones especialísimas para que la administración enmiende la situación aberrante y antijurídica que se presenta en su acto ilícito. Y en esta intelección de la norma es necesario hacer énfasis en el hecho de que la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrados tal situación”.

Es claro que la administración, mediante auto de pruebas 5283 de diciembre 30 de 2008, instó a Hugo Méndez Herrera para que rindiera declaración “tendiente a establecer las causales de las inconsistencias presentadas en su historial laboral” (fl. 42 ib.) y presentara las pruebas pertinentes, sin que el actor lo hiciera. Sin embargo, i) es imperioso advertir que la carga de la prueba la tiene la entidad(6); y ii) el Instituto de Seguros Sociales, al no demostrar la ilegalidad a la que hizo mención, debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que “no identifican en el acto que las irregularidades o anomalías constituyen conductas tipificadas en la ley penal”(7).

En conclusión, la entidad demandada sí violó el derecho al debido proceso, al no demostrar la ilegalidad del acto administrativo por el cual le reconoció pensión al señor Hugo Méndez Herrera, que después revocó unilateralmente.

4.2. En el expediente T-2744534 se observa que Juan Azarías Mosquera Orejuela expuso que debido al fallecimiento de su esposa, quien se encontraba pensionada por la secretaría de educación del Valle del Cauca, solicitó pensión de sobrevivientes, como cónyuge supérstite; no obstante, la entidad accionada mediante Resolución 034 de febrero 10 de 1994, negó lo pretendido, concediéndole dicha prestación al hijo de la occisa y del tutelante.

El accionante interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones 225 de abril 25 y 744 de julio 19, ambas de 1994, las cuales confirmaron en todas sus partes la Resolución 034 de 1994, ya mencionada.

Por lo anterior, el demandante solicitó a la secretaría accionada revocatoria directa del acto administrativo 034, la cual procedió a emitir la Resolución 0338 de marzo 15 de 2010, revocando parcialmente la Resolución 034 de 1994, para en su lugar reconocerle “la restitución de la pensión (...) en cuantía del 50% desde 01/01/1993 hasta 31/12/1995” y el 100% “desde 01/01/1996 hasta su fallecimiento” (fl. 2, cdno. inicial respectivo).

Sin embargo la secretaría demandada, mediante Resolución 0847 de mayo 7 de 2010, revocó en todas sus partes la Nº 0338 de esta anualidad, de forma unilateral y sin el consentimiento del actor (fl. 3 ib.).

Dicha secretaría expresó que “cometió un error (...) en el sentido de revocar un acto administrativo que no era viable jurídicamente de ser revocado” y afirmó que tal revocatoria no procedía “en ningún caso toda vez que el elemento primordial para que procediera la referida revocatoria es que no se hubiese agotado la vía gubernativa, lo cual está demostrado que sí se agotó por parte del peticionario” (fl. 30 ib.).

Además, el fallador único de instancia expresó que “la petición del actor es violatoria del artículo 70 del Código Contencioso Administrativo (...), por lo tanto para la revocatoria de la misma no requería del consentimiento del demandante” (fl. 46 ib.).

Como ya se indicó anteriormente, la revocatoria unilateral de los actos administrativos solo se puede realizar con el consentimiento expreso del titular, excepto en los casos en los que exista manifiesta ilegalidad(8), lo cual en este caso no sucedió, al punto que la secretaría de educación del Valle del Cauca simplemente aseveró, pero no probó, que el actor la indujo en error, lo cual acogió sin más el juzgado único de instancia.

En la precitada Sentencia C-835 de 2003, se estableció que cuando se deba revocar un acto administrativo, “será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes. De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Por ello, la Sala considera que la accionada, al no probar la ilegalidad a la que hizo mención, debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y agotar el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo, lo cual la entidad misma reconoce no haber efectuado porque se violaron “la Constitución y la ley” (fl. 30 ib.), aserto carente de demostración.

Es importante reafirmar que no le asistía derecho a la secretaría de educación del Valle del Cauca para revocar la resolución alegando su propio error, ya que la “ni la administración ni los particulares pueden extenderle a los titulares de la pensiones o prestaciones económicas los efectos de su propia incuria”(9).

Se puede colegir entonces que la secretaría de educación demandada sí violó el debido proceso, contra el señor Juan Azarías Mosquera Orejuela, porque tan solo afirmó pero no demostró, ni siquiera especificó, el presunto error al cual alega le indujo el accionante, de quien no obtuvo el consentimiento para revocar el acto administrativo y no aplicó el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo(10).

6.3. Por todo lo anterior, la Corte Constitucional revocará, frente a la situación de Hugo Méndez Herrera, la sentencia dictada en junio 25 de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual confirmó la denegación de la tutela que determinó el Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en fallo de marzo 25 del presente año (Exp. T-2744207).

En lo atinente a Juan Azarías Mosquera Orejuela, será revocada la sentencia única de instancia adoptada en junio 18 de 2010, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali (Exp. T-2744534).

En su lugar, la Corte tutelará el derecho al debido proceso de los accionantes y, en consecuencia, ordenará al Instituto de Seguros Sociales, seccional Valle del Cauca, y a la secretaría de educación del Valle del Cauca, respectivamente, que por conducto de su representante legal y de la secretaria, o quien haga sus veces, si aún no lo han realizado, en un término no superior a cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia, restablezcan a favor de Hugo Méndez Herrera (T-2744207) y a Juan Azarías Mosquera Orejuela (T-2744534) las pensiones de vejez y de sobrevivientes, respectivamente, que les habían reconocido e indebidamente revocaron las entidades accionadas.

6.4. Se advierte que las entidades demandadas podrán incoar nuevamente las revocatorias de dichos actos administrativos, de ser pertinente, pero con pruebas, respetando como mínimo el procedimiento previsto en los citados artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y lo señalado por la jurisprudencia de esta corporación.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR, en el expediente T-2744207, la sentencia dictada en junio 25 de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual confirmó la proferida en marzo 25 del presente año por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.

2. En su lugar, se dispone TUTELAR el derecho al debido proceso del señor Hugo Méndez Herrera y ordenar al Instituto de Seguros Sociales, seccional Valle del Cauca, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo han realizado, en un término no superior a cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, restablezca a favor de Hugo Méndez Herrera la pensión de vejez, que le había reconocido e indebidamente revocó.

3. REVOCAR, en el expediente T-2744534, la sentencia adoptada en junio 18 de 2010, por el Juzgado 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali.

4. En su lugar, se dispone TUTELAR el derecho al debido proceso del señor Juan Azarías Mosquera Orejuela y ordenar a la secretaría de educación del Valle del Cauca, por conducto de la respectiva secretaria, o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, en un término no superior a cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia, restablezca a favor de Juan Azarías Mosquera Orejuela la pensión de sobrevivientes, que le había reconocido e indebidamente revocó.

5. Por secretaría general, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, secretaria general.

(1) Marzo 29 de 1940 (fl. 35, cdno. inicial respectivo).

(2) Cfr. T-376 de agosto 21 de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara; T-639 de noviembre 22 de 1996, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa; T-336 de julio 15 de 1997, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo; C-672 de junio 28 de 2001, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis; C-835 de septiembre 23 de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería y T-494 de julio 23 de 2009, magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla.

(3) Esta norma dispone: “Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de seguridad social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que existan motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes”.

(4) “Sentencia C- 835 de 2003, fundamento jurídico número 4”.

(5) T-494 de 2009, antes citada.

(6) C-835 de 2003, ya citada.

(7) T-776 de 2008, ya citada.

(8) T-494 de 2009, antes citada.

(9) C-835 de 2003, ya referida.

(10) “ART. 14.—Citación de terceros. Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz.

En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición.

Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente.

(...).

ART. 28.—Deber de comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35.

(...).

ART. 34.—Pruebas. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado.

ART. 35.—Adopcion de decisiones. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

(...).

ART. 74.—Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes.

El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca”.