Sentencia T-952 de octubre 2 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-952 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.590.001

Accionante: Nelly Cecilia Siabato Pérez

Demandado: Seguro Social —seccional Boyacá—

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Bogotá, D.C. dos de octubre de dos mil ocho.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,

Sentencia

en el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sogamoso y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única de Decisión, en relación con la acción de amparo constitucional instaurada por la ciudadana Nelly Cecilia Siabato Pérez contra el Seguro Social —seccional Boyacá—.

I. Antecedentes

1.La solicitud.

La señora Nelly Cecilia Siabato Pérez presentó acción de tutela contra el Seguro Social —seccional Boyacá—, por considerar que esta entidad vulneró su derecho a la seguridad social, a una vida digna y al mínimo vital.

2. Hechos relevantes.

2.1. La actora laboró al servicio de la entidad Industria Militar “Indumil” desde el 2 de mayo de 1975 hasta el 1º de mayo de 1988, entidad que para efectos pensionales estaba regida por la Ley 589 de 1974, derogada por la Ley 611 de 1977, a su vez derogada por el Decreto 2701 de 1988, artículo 44.

2.2. Posteriormente, se afilió al seguro social en el régimen de seguridad social en salud y pensiones, inicialmente como trabajadora dependiente y después como independiente por un periodo considerable de años, inclusive ha seguido cotizando con posterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad hasta la fecha.

2.3. El 21 de febrero de 2002, la vicepresidencia de pensiones de medicina laboral, en primera instancia, le determinó a la actora, una pérdida de la capacidad laboral del 65%, con fecha de estructuración de la invalidez el 20 de diciembre de 1989.

2.4. La accionante, el 13 de marzo de 2002, presentó ante el seguro social solicitud de pensión de invalidez, la cual fue negada mediante Resolución 672 de julio de 2002 (1) proferida por el gerente administrativo de pensiones y riesgos profesionales del seguro social, seccional Boyacá por las razones que a continuación se exponen:

“Que según certificación de historia laboral expedida por la seccional Boyacá (...) la asegurada fue afiliada la (sic) ISS, el 10 de abril de 1989.

Que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en su artículo 5º, modificado por el Acuerdo 19 de 1983, artículo 1º aprobado por el Decreto 232 de 1984, [señala]:

Tendrán derecho a la pensión por invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones:

a) Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto-Ley 433 de 1971.

b) Tener acreditados 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.

Que de conformidad con la norma transcrita, la asegurada cotizó 36 semanas en los seis (6) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Que los aportes efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez en pensiones, pueden ser tenidos en cuenta en un futuro para pensión de vejez o sobrevivientes”.

2.5. El día 15 de julio de 2004, la junta regional de calificación de invalidez de Boyacá, le dictaminó a la señora Nelly Cecilia Siabato Pérez un porcentaje del 78,85% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración de la enfermedad el 29 de noviembre de 1989.

2.6. El 22 de febrero de 2006, la actora elevó un derecho de petición a la entidad demandada, solicitando la revisión y revocatoria de la Resolución 672 de julio 26 de 2002, por medio de la cual le fue negada su pensión de invalidez, al considerar que en su caso se desconoció el tiempo que laboró al servicio de Indumil (13 años), omitiéndose a su vez que debió exigirse a esa entidad la emisión del respectivo bono pensional para efectos de contabilizar todo el tiempo que laboró al servicio del Estado, y completar así las 300 semanas exigidas en cualquier tiempo según el Decreto 232 de 1984 “por el cual se aprueba el Acuerdo 19 emanado del consejo nacional de los seguros sociales obligatorios”.

2.7. El 24 de mayo de 2006, el gerente (e) del seguro social, seccional Boyacá, negó a la señora Siabato Pérez lo solicitado en el derecho de petición radicado el 22 de febrero de 2006 con fundamento en los siguientes argumentos:

“La Ley 71 de diciembre 19 de 1989 por medio de la cual se expiden normas sobre pensiones, estableció en su artículo 7º inciso 1º ‘le]l Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas’.

De conformidad con lo anteriormente trascrito no es viable contabilizarle el tiempo certificado por Indumil para la prestación que reclama, toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley se creó el trámite de la cuota parte pensional entre entidades diferentes al ISS, aclarando que para el 19 de diciembre de 1988 fecha en la cual entra en vigencia la ley usted no se encontraba laborando con la empresa Indumil y la estructuración de su invalidez corresponde al 29 de noviembre de 1989.

Que de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de la Resolución 672 de 2002, se cita:

‘el acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año en su artículo 5º, modificado por el acuerdo 19 de 1983, artículo 1º aprobado por el Decreto 232 de 1984 (...) tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones (...).

b) tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) dentro de los seis años anteriores a la invalidez (...)’.

Teniendo en cuenta lo citado y verificando su historia laboral, se determina que no cotizó las semanas indispensables para acceder a la pensión.

Adicionalmente la Ley 100 de 1993, creo un sistema integral y general de pensiones que no solo permite la acumulación de tiempos y semanas trabajadas, sino que genera relaciones recíprocas entre las distintas entidades administradoras de pensiones, todo con el fin de aumentar la eficiencia del manejo de seguridad social y ampliar su cobertura hasta llegar a una verdadera universalidad.

Por ello a partir de la vigencia de la mencionada ley, surge acorde con lo establecido en el artículo 33 para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones allí contempladas la figura de cómputo de semanas cotizadas, motivando lo anterior la imperiosa conclusión de que si la pensión de invalidez que ocupa nuestra atención fue estructurada en el año 1989, es decir antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a la aplicación del derecho a acumular tiempos como servidor público.

Que de acuerdo con lo planteado, esta entidad concluye que ratifica la decisión inicial por encontrarse ajustada a derecho”.

3. Fundamentos de la acción.

La demandante afirma que la determinación de la entidad demandada de no reconocerle la pensión de invalidez bajo el argumento, según el cual no cotizó las semanas indispensables para acceder a dicha prestación de conformidad con el artículo 1º del Decreto 232 de 1984 “por el cual se aprueba el Acuerdo 19 emanado del consejo nacional de los seguros sociales obligatorios” vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, entre otros.

Afirma la petente que la entidad demandada debe reconocerle la pensión de invalidez por cuanto antes de estructurarse su enfermedad —20 de diciembre de 1989—, ya había cotizado al seguro social el número de semanas requeridas para tener derecho a la pensión de invalidez, (más de veintiséis (26) semanas de conformidad con la norma más favorable, es decir la Ley 100 de 1993). Así mismo, había trabajado trece (13) años al servicio de Indumil, lo que significa, que en todo caso, había cotizado más de trescientas (300) semanas, durante los últimos 6 años antes de la estructuración de la enfermedad, tal y como lo exige el artículo primero del Decreto 232 de 1984 “por el cual se aprueba el Acuerdo 19 emanado del consejo nacional de los seguros sociales obligatorios”.

4. Pretensiones de la demandante.

La accionante solicita al juez de tutela que le sean amparados los derechos fundamentales invocados, de tal manera que se ordene a la entidad accionada el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez desde la fecha en que solicitó dicha prestación, esto es, el 13 de marzo de 2002.

5. Contestación a la demanda de tutela.

En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, el gerente (e) del seguro social, seccional Boyacá, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

A la señora Siabato Pérez, mediante Resolución 672 del 2002, se le negó la pensión de invalidez, porque no reúne el requisito de las semanas de cotización exigidas por el Decreto 232 de 1984 “por el cual se aprueba el Acuerdo 19 emanado del consejo nacional de los seguros sociales obligatorios”, que en relación con tal requisito contempla: “[t]ener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de IVM dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época”. La mencionada normatividad es la aplicable en este caso toda vez que la fecha de estructuración de la enfermedad fue determinada el 29 de noviembre de 1989.

— Dicho acto ya se encuentra en firme, pues el procedimiento administrativo concluyó sin que la señora Siabato Pérez interpusiera los recursos de reposición y el de apelación contra dicha decisión.

— Advierte que la peticionaria ya había presentado acción de tutela con el fin de que se revoque la Resolución 672 del 2002 y en su defecto se reconozca la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el tiempo que laboró en Indumil.

— Aclara que no es posible en este caso, aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que establece para las prestaciones contempladas en dicha normatividad, la figura del cómputo de semanas cotizadas, pues la pensión de invalidez que se examina, tiene como fecha de estructuración de la enfermedad el 29 de noviembre de 1989, por lo tanto la norma a aplicar es la que estaba en vigencia en dicho entonces, esto es, el Acuerdo 19 de 1983 aprobado por el Decreto 232 de 1984.

II. Decisión judicial que se revisa

1. Primera instancia.

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Sogamoso, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2006, resolvió negar el amparo solicitado, al considerar que la peticionaria dispone de otro medio de defensa judicial. Frente al particular se señaló:

“Atendiéndonos a los hechos que sirven de sustento a las pretensiones, así como a la prueba documental adjunta al proceso y al informe rendido por la entidad en tutelada (sic) se concluye que el seguro social ya resolvió sobre la pensión por invalidez esbozando argumentos que en el sentir del juzgado son suficientes para haber negado la petición, otra cosa distinta es si el seguro social tiene o no razón al negar la pensión por invalidez cuestión que no sería ventilable a través de las acciones de tutela sino a través de un proceso ordinario ante el juez laboral correspondiente”.

2. Impugnación.

La parte actora, impugnó la decisión proferida por el a quo, con fundamento en la siguiente razón:

Sostiene la señora Siabato Pérez que no puede existir duda acerca de su derecho a la pensión de invalidez, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia establece que para tener derecho a dicha prestación, solo se requiere haber cotizado más de 26 semanas en cualquier tiempo, si se ha cotizado sin interrupción. De haberse suspendido la cotización se requiere que se haya cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la configuración de la enfermedad. Advierte que en su caso, ha cotizado ininterrumpidamente al seguro social pensiones desde mucho antes de la configuración de la enfermedad que actualmente la incapacita.

3. Segunda instancia.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única de Decisión, mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 2007, confirmó la decisión proferida por el a quo, por las siguientes razones:

— En el presente caso, la demandante no interpuso contra la decisión del seguro social, los recursos consagrados en el Código Contencioso Administrativo, razón por la cual no es viable que ahora pretenda enmendar tal omisión y restituir los términos mediante el ejercicio de la acción de tutela.

— Concluye que no es procedente la solicitud de la accionante en sede de tutela, en virtud de la existencia de otra instancia judicial. A su juicio, tampoco procede el amparo transitorio, por cuanto no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que demuestre la gravedad e inminencia del daño y que haga necesario adoptar una medida de urgencia.

III. Material probatorio relevante en este caso

Dentro del expediente contentivo de la presente acción de tutela, se encuentran como pruebas relevantes, las siguientes:

— Copia de la Resolución 672 del 26 de julio de 2002 “por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones-régimen solidario de prima media con prestación definida” (fl. 1, cdno. ppal.).

— Copia de la certificación laboral a nombre de la señora Nelly Cecilia Siabato Pérez expedida por Indumil (fl. 3, cdno. ppal.).

— Copia del dictamen 45-2004 de fecha 15 de julio de 2004 proferido por la junta regional de calificación de invalidez de Boyacá (fl. 4, cdno. ppal.).

— Copia del derecho de petición presentado por la señora Nelly Cecilia Siabato Pérez por medio del cual solicita la revocatoria de la Resolución 672 del 26 de julio de 2002 (fl. 5, cdno. ppal.).

— Copia de la respuesta proferida en relación con el derecho de petición relacionado anteriormente (fl. 6, cdno. ppal.).

— Relación de autoliquidaciones de aportes mensuales de pensión del seguro social a nombre de la señora Nelly Cecilia Siabato Pérez (fl. 58, cdno. 2, Exp. T-1590001).

— Copia del dictamen del 21 de febrero de 2002 proferido por la vicepresidencia de pensiones de medicina labora (fl. 66, cdno. 2, Exp. T-1590001).

IV. Actuación adelantada en sede de revisión

Con el propósito de lograr la debida composición del contradictorio, el magistrado sustanciador, ordenó oficiar a la Industria Militar, Indumil, para que se vinculara al proceso y se pronunciara acerca de las pretensiones y del problema jurídico que plantea la presente acción de tutela.

La Industria Militar, Indumi, mediante apoderada judicial, informó a esta Sala de revisión lo siguiente:

— La señora Nelly Cecilia Siabato Pérez se vinculó a la Industria Militar, Indumil, mediante contrato de trabajo desde el 2 de mayo de 1975 hasta el 1 de mayo de 1988.

— El régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional está consagrado en el Decreto 2701 de 1988.

— El artículo 41 del mencionado decreto establece la pensión de invalidez para quienes se les haya disminuido su capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 75%. Por su parte, el artículo 42 señala que la calificación de invalidez se realizará por las autoridades médicas del respectivo organismo.

— En cumplimiento del mandato contenido en el artículo 42 del Decreto 2701 de 1988, la junta médica laboral, mediante Acta 5 del 10 de mayo de 1988, en el acápite de antecedentes estableció: “[p]aciente con diagnóstico de artritis reumatoidea establecida en el Hospital Militar, por lo que ha sido hospitalizada en una ocasión. La enfermedad ha producido incapacidades frecuentes y limitación para la movilización”; en la parte relacionada con el concepto de la junta señaló: “fijos hechos relacionados anteriormente no obedecen a enfermedad profesional ni accidente de trabajo pero se reconoce una incapacidad laboral del 40% por limitación funcional articular leve de cadera izquierda, rodilla y articulaciones de las manos con atrofia muscular generalizada y disminución de la fuerza muscular, deformidad en cuello de cisne de 3º, 4º y 5º dedos de ambas manos por artritis reumatodiea” y en las conclusiones puntualizó: “[l]a incapacidad que presentó la paciente, no obedece a un accidente de trabajo ni a enfermedad profesional, por lo tanto no da lugar a indemnización”.

— En este mismo sentido, el 20 de diciembre de 2005, Indumil dio respuesta al derecho de petición elevado por la señora Siabato Pérez mediante el cual solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez. Frente al particular manifestó:

“... no es posible acceder a su solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, teniendo en cuenta que al momento de su retiro, la Industria Militar efectuó junta médica, la cual dictaminó por medio de Acta 5 del 10 de mayo de 1988 que su disminución de la capacidad laboral fue del 40%; porcentaje que no da derecho a indemnización alguna por no provenir de accidente de trabajo o enfermedad profesional, según lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto-Ley 611 de 1977, que contenía el régimen prestacional de la Industria Militar, modificado por el Decreto 2701 de 1988”.

— Advierte que la Industria Militar está dispuesta a entregar el valor del bono pensional, una vez, el Instituto de los Seguros Sociales o la autoridad competente lo requiera.

V. Fundamentos jurídicos

1. Competencia.

A través de esta Sala, la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el seguro social, seccional Boyacá, ha vulnerado los derechos a la seguridad social, a una vida digna y al mínimo vital de la señora Nelly Cecilia Siabato Pérez como consecuencia de la negativa en el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento de que el accionante no cumple con las semanas de cotización exigidas por el Decreto 232 de 1984 “por el cual se aprueba el Acuerdo 19 emanado del consejo nacional de los seguros sociales obligatorios”.

Para tal fin, esta Sala reiterará la jurisprudencia constitucional, en relación con (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones; (ii) la naturaleza de la pensión de invalidez y (iii) estado de invalidez de origen no profesional y la interpretación flexible del requisito de los periodos de cotización, para luego, finalmente, resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.

De conformidad con el artículo 86 superior, la acción de tutela se erige como un mecanismo constitucional de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, cuando estos se encuentran vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Precisamente, esta corporación con fundamento en la norma constitucional anteriormente mencionada, ha sostenido que en virtud del carácter subsidiario del mecanismo de amparo constitucional, este no procede cuando existen otros mecanismo de defensa judicial, salvo que estos no resulten eficaces o idóneos para proteger los derechos fundamentales o se esté frente a la inminente configuración de un perjuicio de carácter irremediable que exija la intervención inmediata del juez de tutela.

En el caso específico del reconocimiento o restablecimiento de derechos pensionales, ya sea que se trate de una pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, este tribunal ha establecido que en principio, la acción de tutela, no procede, por cuanto el conocimiento de estas pretensiones es de competencia de la justicia ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso.

No obstante, la Corte ha avanzado en el reconocimiento de la procedencia de la acción de tutela en relación con pretensiones de naturaleza prestacional en materia de pensiones, en los casos en que: (i) el medio ordinario de defensa del que dispone el petente resulta ineficaz por cuanto no resuelve el conflicto suscitado de manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de los derechos amenazados; (ii) el desconocimiento del derecho a la seguridad social en pensiones amenaza por conexidad derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida digna, (iii) el mecanismo de amparo constitucional sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; y (iv) la falta de reconocimiento y pago de la pensión se origina en actuaciones, que prima facie, desvirtúan la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración (2) .

Respecto del cumplimiento del primer presupuesto mencionado, esto es, la ineficacia del medio ordinario de defensa, para la Sala en el presente caso se acredita, pues los mecanismos alternativos de defensa judicial con que cuenta la señora Siabato Pérez resultan ineficaces para resolver la controversia planteada, comoquiera que la dilación del proceso ordinario al que tendría que someterse, no se compadece con la necesidad de protección inmediata de sus derechos a la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna. La accionante, depende del reconocimiento de la pensión de invalidez para atender sus necesidades básicas y proporcionarse los controles y tratamientos médicos que requiere. Nótese que la actora está ante la presencia de una condición especial, pues se trata de una persona que padece de artritis reumatoidea clase IV y sufre las secuelas del reemplazo bilateral de cadera que le practicaron y la artrosis que la afecta, lo cual le ha generado un significativo porcentaje de perdida de capacidad laboral: 78,85%.

Así mismo, la Sala encuentra acreditado el segundo presupuesto de procedibilidad de la acción, por cuanto la falta de reconocimiento de la pensión de invalidez a la accionante vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna en la medida en que dicha prestación constituye la única fuente de ingresos para suplir sus necesidades mínimas.

Los anteriores argumentos, igualmente resultan útiles para dar por acreditado el requisito de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, comoquiera que la ausencia en el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez amenaza el mínimo vital y la vida digna de la accionante, perjuicio que se torna grave y afecta bienes jurídicos valiosos, razón por la cual se hace imprescindible la adopción de medidas urgentes e impostergables para superar el daño causado y evitar la consumación de perjuicios mayores (3) .

A partir del análisis anteriormente efectuado, concluye la Sala que la presente acción de tutela resulta procedente para resolver la controversia planteada, razón por la cual se pasará a resolver de fondo el presente asunto.

4. Fundamento de la protección constitucional a las personas discapacitadas.

El artículo 13 en sus incisos 2º y 3º dispone que:

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Así mismo el artículo 47 superior consagra que: “el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. A su vez, el artículo 54 impone expresamente el deber del Estado de “... garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, y por último el artículo 68, precisa en el último inciso que “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”.

Esta corporación en la Sentencia T-1095 de 2004 (4) en relación con los artículos anteriormente citados, señaló:

“(...) la voluntad constituyente que inspiró cada uno de estos artículos fue clara: eliminar, mediante actuaciones positivas del Estado y de la sociedad, la silenciosa y sutil marginación de las personas con cualquier tipo de discapacidad, que se encuentra arraigada en lo más profundo de las estructuras sociales, culturales y económicas predominantes en nuestro país, y es fundamentalmente contraria al principio de dignidad humana sobre el que se construye el Estado social de derecho” (5) .

Ahora bien, la Corte ha señalado en forma reiterada que el Estado deberá para otorgar la debida protección a las personas afectadas con limitaciones, en primer lugar, procurar la igualdad de derechos y oportunidades frente a los demás miembros de la sociedad, en segundo término, adelantar las políticas pertinentes para lograr su rehabilitación e integración social de acuerdo a sus condiciones y finalmente otorgarles un trato especial, en razón a que la no aplicación de la diferenciación positiva da lugar a la desigualdad (6) .

En esta medida, dentro del marco del Estado social de derecho, se busca que con la adopción de políticas incluyentes que les permitan adaptarse a la sociedad y recibir un trato acorde con su condición de seres humanos se logre la protección de estas personas en atención su debilidad manifiesta (7) .

5. De los derechos a la salud, a la seguridad social y la pensión de invalidez.

En relación los derechos a la salud y a la seguridad social, la Corte ha sostenido en forma reiterada que si bien tales derechos son en principio de carácter prestacional adquieren el raigambre de fundamentales cuando según las particularidades del caso, “su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (C.P., art. 11), la dignidad humana (C.P., art. 1º), la integridad física y moral (C.P., art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16)” (8) , evento en el cual procederá su protección inmediata.

En las condiciones anotadas se advierte que la pensión de invalidez, es una especie del derecho a la seguridad social y ostenta la calidad de fundamental cuando su titularidad se predica de las personas de la tercera edad o de disminuidos psíquicos o sensoriales (9) . Bajo este contexto, su desconocimiento puede llevar incluso a la violación del derecho a la igualdad por omisión de la protección positiva de la persona, según el caso particular.

El rango de fundamental de dicha prestación social se deriva de la conexidad directa que se presenta con el mínimo vital y con la dignidad humana, en la medida en que su desconocimiento respecto de las personas discapacitadas, cuando no cuentan con ninguna fuente de ingresos, no pueden trabajar y físicamente se encuentran impedidos para ejercer una vida normal, significa privarlos de conseguir lo esencial para satisfacer sus necesidades mínimas.

Respecto al estrecho vínculo entre la pensión de invalidez y los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de las personas, la Sentencia T-619 de 1995 (10) sostuvo:

“[E]l derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional del artículo 48 en cuanto le impone como deber el de garantizar a todos los habitantes ‘el derecho irrenunciable a la seguridad social’. Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales” (11) .

En esta medida, la pensión de invalidez se concreta corno una medida de justicia social, que refuerza los principios constitucionales dirigidos hacia la protección especial de las personas discapacitadas, que por situaciones involuntarias y trágicas “requieren un tratamiento diferencial positivo y protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad (inciso 2º y 3º del artículo 13 de la C.N.)” (12) . Precisamente, la Corte en la Sentencia T-762 de 1998 (13) frente al particular dijo:

“Nuestro Estado social de derecho —y en consecuencia las instituciones e instancias que lo componen— debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y se adopten medidas en favor de las personas marginadas. En ese sentido, es claro que el Estado tiene una obligación irrenunciable de favorecer especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, tal y como lo consagra el artículo 13 de la Constitución, y propender por su integración social, mas aún cuando el reconocimiento de la dignidad humana se refuerza y se integra al garantizar las condiciones mínimas de subsistencia de las personas”.

6. Estado de invalidez de origen no profesional. Interpretación flexible del requisito de los periodos de cotización.

Como la pensión de invalidez tiene como finalidad suplir la falta de ingreso de una persona que, dado su estado de salud no puede desempeñar las actividades laborales, es necesario que el solicitante tenga la calidad de inválido, la cual tienen origen cuando con ocasión de un accidente o enfermedad de origen no profesional, sin que haya sido provocada intencionalmente, se pierde el 50% o más de la capacidad laboral. Este primer presupuesto, explica el hecho de que la persona no pueda continuar laborando y por ende, justifica el reconocimiento de una suma de dinero que garantice su subsistencia.

Este estado de invalidez se determina por medio de una calificación proferida por las entidades autorizadas por la ley (14) , a partir de la cual se obtiene un dictamen de la condición de la persona que comprende el porcentaje de afectación producido por la enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía (15) que establecen un valor y definen en conjunto un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez (16) , la cual resulta de trascendental importancia, por cuanto es el indicativo temporal, que señala cuándo la persona ve disminuidas sus capacidades laborales y, por tanto ubica el momento a partir del cual, al no ser le posible continuar generando ingresos, la faculta para exigir el pago de una prestación monetaria como sustituto de estos.

Para la Sala en este punto, resulta pertinente, recordar lo señalado recientemente en la Sentencia T-699 A de 2007 (17) , cuando se pronunció respecto de la fecha en la que se estructuró la invalidez cuando se trata de la enfermedad del sida, pues tal y como quedó consignado en dicha providencia, como se trata de dicha enfermedad dado su carácter progresivo y degenerativo puede presentarse el caso de que a pesar de fijarse de manera retroactiva una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona aún conserve capacidades funcionales que le permiten continuar con su vinculación laboral y por ende seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. La importancia de este tema radica, porque el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo acreditar la condición de inválido por medio de la calificación de la autoridad competente, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según el dictamen médico, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de minusvalía.

La Corte precisamente, advirtió que en este caso puede presentarse “una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión”.

Este tribunal destacó que no debe pasarse por alto que dado “que la pensión de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados de percibir, el solicitante solo tendría interés y necesidad en reclamarla cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto percibiendo ingresos”. Por ello, reprochó que la respectiva AFP desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de estructuración hasta el momento de la calificación, cuando efectivamente se pudo establecer el estado de invalidez.

7. Caso concreto.

La señora Nelly Cecilia Siabato Pérez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y al mínimo vital presuntamente vulnerados por la negativa de la entidad demandada de reconocerle su pensión de invalidez bajo el argumento de que no cumple con las semanas de cotización exigidas por el Decreto 232 de 1984 “por el cual se aprueba el Acuerdo 19 emanado del consejo nacional de los seguros sociales obligatorios”.

A juicio de la petente, la entidad demandada debe reconocerle la pensión de invalidez por cuanto antes de estructurarse su enfermedad —20 de diciembre de 1989—, ya había cotizado al seguro social el número de semanas requeridas para tener derecho a la pensión de invalidez (más de 26 semanas de conformidad con la norma más favorable, es decir la Ley 100 de 1993). Así mismo, había trabajado trece (13) años al servicio de Indumil, lo que significa, que en todo caso, había cotizado más de trescientas (300) semanas, durante los últimos 6 años antes de la estructuración de la enfermedad, tal y como lo exige el artículo primero del Decreto 232 de 1984 “por el cual se aprueba el Acuerdo 19 emanado del consejo nacional de los seguros sociales obligatorios”.

Según el seguro social, la accionante no puede acceder a la pensión de invalidez porque no reúne el requisito de las semanas de cotización exigidas por el Decreto 232 de 1984 “por el cual aprueba el Acuerdo 19 emanado del consejo nacional de los seguros sociales obligatorios”, que en relación con tal requisito contempla: “[t]ener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de IVM dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época”.

Para la entidad demandada, no es posible tener en cuenta el tiempo laborado por la accionante en Indumil, porque el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que establece la figura del cómputo de semanas cotizadas para las prestaciones contempladas en dicha normatividad no puede aplicarse porque la pensión de invalidez que se examina, tiene como fecha de estructuración de la enfermedad el 29 de noviembre de 1989, por lo tanto la norma a aplicar es la que estaba en vigencia en dicho entonces, esto es, el Acuerdo 19 de 1983 aprobado por el Decreto 232 de 1984.

Para los jueces de instancia, debe negarse la acción de tutela de la referencia, por cuanto existen otros mecanismos de defensa judicial y no se evidencia la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Para la Sala, resulta pertinente destacar en el caso sub examine, los siguientes aspectos:

1. La persona que solicita el amparo constitucional presenta el 78,85% de pérdida de capacidad laboral que le impide generar los ingresos para atender sus necesidades vitales.

2. Esa condición la califica como sujeto de especial protección, a la luz de la jurisprudencia constitucional conforme a la cual el Estado debe (18) : (i) otorgar un trato diferente y adoptar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad con los demás, con el propósito de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el texto superior (C.P., art. 2º); (ii) proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se incurran (C.P., art. 13); y (iii) ejecutar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran (C.P., art. 47) (19) .

En ese entendido, las autoridades deben proceder frente a ellos, de manera especialmente diligente, de tal forma que en el desarrollo de sus funciones adopten un criterio eminentemente protectivo, con el propósito de que se materialice la intención del constituyente y se busque garantizar el goce de sus derechos constitucionales fundamentales (20) .

3. En desarrollo de las previsiones constitucionales el legislador ha diseñado la figura de la pensión de invalidez que opera como un seguro y que tiene como objeto proteger el ingreso que precisamente se ve interrumpido por el hecho de la incapacidad.

Ahora bien, como dicha prestación funciona como un seguro requiere de un aporte para poder acceder a ella. Dicha contribución se explica:

— En primer lugar, en un deber de la persona de autoproveerse las necesidades.

— En segundo término, involucra un componente de solidaridad porque el sistema está diseñado de tal manera que los aportes de todos financien el mismo para atender las circunstancias de necesidad que puedan presentarse en relación con algunos.

Y finalmente, por esta vía lo que se busca es asegurar la viabilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones.

Por ello se les exige a las personas que pretenden acceder a la pensión de invalidez, entre otros requisitos, el pago oportuno de los aportes.

4. Sin embargo, tal y como se ha expresado, el sistema legal de la pensión de invalidez trata de dar respuesta a una exigencia constitucional y por ello en situaciones límites, se impone una interpretación flexible de los requisitos para acceder a dicha prestación con el fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales.

5. La jurisprudencia ha desarrollado un criterio de interpretación flexible aplicable a las condiciones legales para que proceda la pensión de invalidez. En principio, conforme a la ley se exigen unas semanas de cotización, las cuales se contabilizan con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez en congruencia con la naturaleza del seguro, la cual necesariamente implica que no pueden contabilizarse las semanas cuando ha ocurrido el riesgo.

Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que tratándose de enfermedades progresivas y degenerativas cuando sin fraude se realizan cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad —que ha sido fijada de manera retroactiva hasta antes de la calificación —cuando se establece con certeza la condición de invalidez—, deben contabilizarse esas semanas.

En relación con la situación particular de la señora Siabato Pérez la Sala concluye que:

a) En este caso se cumple con la condición de que se trata de una enfermedad progresiva y degenerativa (artritis rematoidea), prueba de ello es que inicialmente se le había dictaminado una pérdida de la capacidad laboral en un 65% y posteriormente su discapacidad ya había alcanzado el 78,85%.

b) La fecha de estructuración de la enfermedad —29 de noviembre de 1989— ubica por lo menos el comienzo de la enfermedad que afecta a la demandante para el momento en que se encontraba trabajando en Indumil y es posible que ello haya tenido incidencia en su desvinculación de la entidad.

Sin embargo, la señora Siabato Pérez, tan pronto se desvinculó de Indumil se afilió al seguro social cotizando para los riesgos, de invalidez, vejez y muerte, inicialmente como trabajadora dependiente y después como independiente por un periodo considerable de años, inclusive ha seguido cotizando con posterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad hasta la fecha.

c) La accionante había cotizado con anterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad en un periodo considerable de tiempo —13 años—. Sin embargo, por un deficiente sistema de transición al realizarse el cambio de legislación no existe regla que sea exactamente aplicable a su caso, motivo por el cual ese tiempo no se le contabiliza para ningún efecto.

Lo anterior permite concluir que se cumplen en este caso las reglas de la jurisprudencia que permite hacer una interpretación flexible de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez y por tanto habrá de concederse el amparo y disponerse que el seguro social en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común a favor de la señora Nelly Cecilia Siabato Pérez, desde la fecha en que la accionante solicitó su reconocimiento.

VI. Decision

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso.

2. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única de Decisión, el 14 de febrero de 2007, y en su lugar, TUTELAR los derechos a la seguridad social, a la igualdad y a la vida digna de la señora Nelly Cecilia Siabato Pérez.

3. ORDENAR al seguro social, seccional Boyacá que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común a favor de la señora Nelly Cecilia Siabato Pérez, desde la fecha en que la accionante solicitó su reconocimiento.

4. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Rodrigo Escobar Gil—Mauricio González Cuervo—Marco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáhica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) La Resolución 672 del 26 de julio de 2002, proferida por el gerente administrativo de pensiones y riesgos profesionales, seccional Boyacá del seguro social, resolvió:

“ART. ÚNICO.—Negar pensión por invalidez de origen no profesional a la señora Nelly Siabato Pérez con C.C. 33.449.097 por los motivos expuestos en la parte motiva de esta resolución”.

(2) Véase, Sentencia T-1072 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(3) Véase, Sentencia T-43 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(4) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(5) Véase, Sentencia T-1095 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este caso se concedió el amparo al derecho al mínimo vital de una mujer ciega que se encontraba en alto grado de desprotección pues no tenía familia ni trabajo que le permitiera proveer a su propia subsistencia.

(6) Véase, Sentencia T-397 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En dicho pronunciamiento se protegió el derecho de una madre invidente a conservar el cuidado de su menor hija, y se realizó un detallado estudio sobre la protección que otorgan los distintos instrumentos internacionales a la población discapacitada.

(7) Véase, Sentencia T-1182 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(8) Véase, T-426 de 1992. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

(9) Véase, T-427 de 1992; T-571 de 1994; T-378 de 1997; T-304 de 1998; T-224 de 1996 y T-65 de 1996 en relación con los derechos de los discapacitados.

(10) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(11) Véase, Sentencia T-619 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(12) Véase, T-292 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.

(13) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(14) Según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993: corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las administradoras de riesgos profesionales, ARP, a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las juntas de calificación de invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la junta nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

(15) EL Decreto 9170 de 1999 definió estos conceptos así:

“Deficiencia: se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano”.

“Discapacidad: se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona”.

“Minusvalía: se entiende por minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.

(16) Artículo 31 del Decreto 246 de 2001.

(17) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) Véase, Sentencia T-220 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(19) Véase, Sentencia T-43 de 2005.

(20) Véase, Sentencia T-719 de 2003.

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