SENTENCIA T-957 DE OCTUBRE 7 DE 2004

 

Sentencia T-957 de octubre 7 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-957 de 2004 

Ref.: Expediente T-912499

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela instaurada por Nhora Judith Gómez Pérez en contra del Instituto del Seguro Social.

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil cuatro.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Laboral, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Nhora Judith Gómez Pérez en contra del Instituto del Seguro Social. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Seis (6), mediante auto del treinta (30) de junio e dos mil cuatro (2004), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.

I. Antecedentes

1. Hechos.

1.1. Hechos relatados por el demandante.

La ciudadana Nhora Judith Gómez Pérez presentó acción de tutela ante los Juzgados Laborales del Circuito (Reparto) de Bogotá, relatando los hechos que se resumen a continuación.

1.1.1. La señora Gómez Pérez nació el 6 de septiembre de 1953, y a la fecha de presentación de la tutela contaba con cincuenta (50) años de edad.

1.1.2. La peticionaria ingresó a trabajar al Instituto de Seguros Sociales el 6 de junio de 1975 en calidad de trabajadora oficial con contrato de trabajo a término indefinido. Desempeñó varios cargos en tal institución, el último de los cuales fue el de coordinador I-coordinadora de desarrollo de personal y bienestar social en la Clínica San Pedro Claver del Instituto de Seguros Sociales, entidad para la cual trabajó más de veintiocho (28) años en total, según consta en certificación laboral expedida por el departamento de recursos humanos.

1.1.3. El 1º de noviembre de 2001 se firmó una convención colectiva de trabajo entre el ISS y sus trabajadores, que estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004. Tal convención colectiva regula en su artículo 98 lo relacionado con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

1.1.4. Mediante comunicación CDP-024 del 6 de marzo de 2003, la peticionaria presentó ante el departamento de recursos humanos-seccional Cundinamarca del ISS los documentos requeridos para tramitar la pensión de jubilación. “Para este momento —expresa la señora Gómez Pérez— estaba pendiente el requisito de la edad la cual cumplí el pasado 6 de septiembre de 2003”.

1.1.5. La jefe del departamento de recursos humanos del ISS comunicó a la señora Gómez Pérez, mediante oficio 00321 del 19 de marzo de 2003, que debía corregirse su nombre en el registro civil “toda vez que mi nombre aparecía por error de ortografía de la notaría sin ‘H’ motivo por el cual debía corregirse el registro civil y una vez aportara el mismo se continuaría el trámite”. El documento con la corrección solicitada fue radicado de nuevo por la peticionaria el día 24 de junio de 2003.

1.1.6. El Decreto 1750 de 2003, expedido el día 26 de junio de 2003, dispuso —en términos de la actora— lo siguiente: “se escindió de Instituto de Seguros Sociales la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y centros de salud. Así mismo en su artículo 17 dispuso que los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia de la citada norma estuvieran vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS quedarían automáticamente vinculados a la planta de personal de las empresas sociales del estado sin solución de continuidad.” Para la fecha de entrada en vigor del decreto, la peticionaria estaba en vacaciones.

1.1.7. Al regresar de su período de vacaciones el día 9 de julio de 2003, la peticionaria siguió trabajando “de la misma forma con la que se venía trabajando con el ISS Puesto que no se firmó ningún documento en el que constara que nuestro nuevo patrono era la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, es más mis últimos salarios fueron cancelados por el ISS y el ingreso a la entidad se hacía con el carné del ISS”.

1.1.8. Dado que con la nueva situación legal en la que se encontraba la peticionaria aparentemente quedaba desprotegida en cuanto al régimen de seguridad social convencional al que estaba afiliada, “pues de trabajador oficial pasé a ser empleado público quedando supuestamente desprotegida del régimen convencional del cual adquirí varios derechos entre ellos la pensión de jubilación en mi calidad de trabajador oficial”, la señora Gómez Pérez presentó ante el director jurídico nacional y la gerente nacional de recursos humanos del Instituto del Seguro Social un derecho de petición, con fecha 18 de julio de 2003, “con el objeto de que se pronunciaran en relación a mi nuevo estatus y a mi pensión de jubilación convencional”.

1.1.9. Explica la señora Gómez Pérez que “después de que mi derecho de petición fue remitido a varias dependencias sin que en ninguna le dieran respuesta y además no eran las competentes para mi situación en especial, remitieron nuevamente a la gerencia nacional de recursos humanos del ISS mediante oficio 1087 del 30 de julio de 2003 y esta a su vez lo remitió al área nóminas y luego esta la envió a la jefe de recursos humanos de la seccional Cundinamarca”.

1.1.10. Mediante comunicación del 28 de agosto de 2003, la jefe de recursos humanos del ISS-seccional Cundinamarca informó a la señora Gómez Pérez que “para atender mi petición se había dado traslado a la Caja Nacional de Previsión y al departamento seccional de historia laboral del ISS S.C. y D.C. con oficios 5793 del 12 de marzo de 2003 y 0228 del 8 de abril de 2003, con el fin de que dichas entidades certificaran que no aparezco pensionada. Así mismo, me comunica que como mi inquietud es saber si tengo derecho a la pensión de jubilación convencional (el resaltado es mío) dada mi condición de trabajador oficial, el Decreto 1750 de 2003, dispone la incorporación automática sin solución de continuidad en las plantas de personal de las empresas sociales del Estado y finalmente concluye manifestando que se dio trámite a la dirección jurídica nacional del Seguro Social, mediante oficio 19937 de agosto 26 de 2003 para que se pronunciara atendiendo al principio de favorabilidad, teniendo en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante decisión judicial número 1468 del 14 de noviembre de 2002, en respuesta a la consulta elevada por el señor Alcalde Mayor de Bogotá por intermedio del señor Ministro del Interior (sic), señaló: ‘Que los trabajadores oficiales que durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo se retiraron de la administración habiendo cumplido 20 o más años de servicio sin tener la edad requerida para la pensión de jubilación tienen derecho a que una vez la cumplan —aún como ex trabajadores— se les reconozca de acuerdo a los términos de la convención colectiva y aplicando las normas legales procedentes en cuanto al monto de la pensión’”.

En atención a esta comunicación, la peticionaria afirma que no se dio contestación apropiada a su derecho de petición, y que hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, “la dirección jurídica nacional no se ha pronunciado al respecto”.

1.1.11. Mediante Circular 572 del 25 de noviembre de 2003, la dirección jurídica nacional del ISS señaló que quienes acreditaran 20 años de servicio continuos o discontinuos al ISS podrían obtener la pensión de jubilación al amparo de lo dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajadores del ISS vigente hasta el 31 de octubre de 2004, “no señalando en ninguno de sus apartes edad límite y que la pensión se reconocería a partir del día siguiente a la terminación de su vínculo laboral. Lo anterior siempre y cuando le fuera favorable al trabajador no acumular tiempo de servicio prestado a la ESE”.

1.1.12. En atención a dicha circular, la peticionaria renunció a su cargo en la ESE a partir del 29 de diciembre de 2003, “fecha desde la cual no percibo salario, ni se han hecho los aportes a la EPS en salud, ni para mí, ni para mi hija como beneficiaria de estos servicios, la cual se encuentra estudiando en la actualidad y que además depende económicamente de mí, pues soy madre cabeza de familia”.

1.1.13. La peticionaria cita pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se estableció que (a) la edad solo es condición de exigibilidad de la pensión, pero no es un requisito para el nacimiento del derecho a dicha prestación; y (b) “los trabajadores oficiales que durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo se retiraron de la administración habiendo cumplido veinte o más años de servicio sin tener la edad requerida en aquella para obtener su pensión de jubilación, tienen derecho a que una vez la cumplan —aún como ex trabajadores— se les reconozca de acuerdo a los términos de la convención y aplicando las normas legales procedentes en cuanto al monto de la pensión...” (1) .

También cita la Sentencia C-902 de 2003, en la cual se declaró la exequibilidad de los artículos 474, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, “y extractando el fallo se puede concluir que en los procesos de reestructuración administrativa y posterior a su liquidación no pueden desconocerse los derechos laborales de los trabajadores”.

1.1.14. Aunque hasta la fecha de interposición de la acción de tutela no se ha reconocido la pensión de jubilación de la señora Gómez Pérez, a pesar de haber cumplido ya con todos los requisitos para ello, a algunos de sus compañeros de trabajo, que estaban en iguales condiciones, ya se les reconoció: “son compañeros que se encuentran en las mismas condiciones que las mías con la diferencia que a mí me están negando a jubilación al remitir mi expediente de trámite a la ESE Luis Carlos Galán, por esta razón invoco el derecho a la igualdad, ya que me siento discriminada y se me están vulnerando mis derechos adquiridos, con casi 29 años de entrega y compromiso con la Institución en el largo tiempo de trabajo con ella”.

1.1.15. Menciona la actora que el presidente del ISS ordenó verbalmente remitir el expediente de la peticionaria por trámite a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento: “con la conculcación arbitraria de mis derechos por parte del ISS representado por Héctor José Cadena Clavijo y ejecutadas las acciones, desconociendo mis derechos adquiridos en el reconocimiento a nuestra pensión de jubilación, al ordenar verbalmente y teniendo en cuenta la comunicación al sindicato, del 2 de febrero de 2004 remitir mi expediente de trámite de pensión de jubilación a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento”.

1.1.16. En consecuencia, solicita la peticionaria que se tutelen sus derechos a la vida, la igualdad, la seguridad social y la salud, así como el derecho de su hija a la educación, y se ordene al gerente del ISS-seccional Cundinamarca que reconozca su derecho a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 98 de la convención colectiva de 2003.

1.2. Pruebas aportadas por la parte demandante.

La accionante adjuntó a su demanda de tutela las siguientes pruebas documentales:

1.2.1. Copia del artículo 98 de la convención colectiva suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

1.2.2. Copia del certificado de registro de nacimiento de Nhora Judith Gómez Pérez.

1.2.3. Copia de la comunicación del 19 de marzo de 2003 dirigida a la peticionaria por la jefe del departamento de recursos humanos del ISS-seccional Cundinamarca, referida en el acápite 1.1.5 anterior.

1.2.4. Copia de la comunicación dirigida el 17 de diciembre de 2003 por el departamento de recursos humanos de la Clínica San Pedro Claver, en la cual relacionan los salarios devengados por Nhora Judith Gómez Pérez desde junio de 2001 hasta junio de 2003. Allí consta que para el año 2003, la profesional en cuestión devengaba un salario mensual superior a tres millones setecientos mil pesos ($ 3.700.000).

1.2.5. Copia de la certificación expedida por el jefe del departamento de recursos humanos de la Clínica San Pedro Claver, en donde consta que la señora Nhora Judith Gómez Pérez prestaba, para el 19 de mayo de 2003, sus servicios en tanto coordinador I, con una asignación básica mensual de $ 3.719.512.

1.2.6. Comunicación dirigida a la peticionaria el 28 de agosto de 2003 por la jefe del departamento de recursos humanos del ISS-seccional Cundinamarca, referida en el acápite 1.1.10 anterior.

1.2.7. Copia de la carta de renuncia presentada el 19 de diciembre de 2003 ante la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento por la peticionaria, y copia de la aceptación de tal renuncia por parte del gerente general de dicha entidad, Faruk Urrutia.

1.2.8. Copia de la comunicación dirigida el 19 de enero de 2004 al presidente del ISS Por el presiente del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social-Sintraseguridadsocial Cundinamarca y Bogotá, solicitándole que defina sin trabas la situación pensional de varios trabajadores, incluyendo a la peticionaria en este proceso.

1.2.9. Copia de la respuesta del presidente del ISS al anterior derecho de petición, con fecha 2 de febrero de 2004, en la cual se concluye:

“Respecto a la entidad responsable del reconocimiento de las pensiones de jubilación hacemos las siguientes precisiones:

Por disposición legal los trabajadores del ISS Y el Instituto de Seguros Sociales en su calidad de empleador venían cotizando al mismo como ente asegurador con el fin de proceder al reconocimiento de las pensiones de vejez de los trabajadores a su servicio con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993.

Por las anteriores razones, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en cuanto a que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por ello se ciñen a las reglas dispuestas en el artículo 4º del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 1º del Decreto 1160 de 1994.

Por tanto, el reconocimiento de la pensión está a cargo de la empresa social del Estado a la que pertenezca el trabajador, en su condición de último empleador del Estado afiliado al ISS y continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales a efectos de compartir la pensión hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el régimen de prima media con prestación definida para el otorgamiento de la pensión de vejez.

Por lo expresado anteriormente, el instituto en virtud de las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, solo reconocerá las pensiones de jubilación de aquellos servidores que acreditaron la totalidad de los requisitos (edad y tiempo de servicio) exigidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación prevista en la convención colectiva de trabajadores suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1750 de 2003.

Para quienes no contaban con un derecho adquirido antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1750 de 2003, les será reconocida la pensión de jubilación de carácter legal por parte del último empleador público para el cual prestó sus servicios (sic). En consecuencia para los casos a que se alude será la empresa social del Estado a la que pertenezca el trabajador.

(...) Con relación al reconocimiento de las pensiones reconocidas que usted relaciona en su escrito, se solicitarán los expedientes administrativos a la seccional Cundinamarca para su correspondiente revisión y si es del caso, adelantar las acciones que correspondan”.

1.2.10. Copia de la comunicación dirigida el 5 de marzo de 2003 por la peticionaria a la jefe de recursos humanos del ISS, radicando la documentación pertinente para iniciar el trámite de reconocimiento de la pensión de jubilación.

1.2.11. Copia del derecho de petición presentado por la actora el 18 de julio de 2003, referido en el acápite 1.1.8 anterior.

1.2.12. Copia de un memorando dirigido el día 17 de diciembre de 2003 por la oficina de pensiones-empleados ISS a la unidad hospitalaria Luis Carlos Galán Sarmiento-Clínica San Pedro Claver, solicitándole que remitiera la relación de salarios devengados por la peticionaria para efectos del trámite de su pensión.

1.2.13. Circular 572 del 25 de noviembre de 2003, expedida por la dirección jurídica nacional del ISS, relacionada en el acápite 1.1.11 anterior.

1.2.14. Copia de las resoluciones 1609 de 2003, 1606 de 2003 y 0177 de 2004, en las cuales se reconoció la pensión de jubilación a tres funcionarios del ISS que estaban en circunstancias iguales a las de la peticionaria.

1.3. Contestación de la parte demandada.

Mediante escrito recibido el día 15 de marzo de 2004 en el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, el representante legal del ISS-seccional Cundinamarca y Bogotá, efectuó las siguientes consideraciones:

“1. Que el ISS no ha decidido la petición de pensión de jubilación solicitada por la accionante debido a las diferentes inquietudes que surgieron frente al régimen jurídico aplicable a las personas que solicitaron su jubilación y se encuentran prestando sus servicios a las empresas sociales del Estado con ocasión de la escisión del ISS, ya que estábamos pendientes de pronunciamiento por parte del nivel nacional.

2. Cabe resaltar que a la fecha de la presente respuesta el ISS y el Ministerio de la Protección Social, se pronunciaron mediante Circular Externa 19 de marzo 4 de 2004, en la cual se establece el trámite a seguir para los trabajadores que solicitaron su pensión de jubilación y se encuentran al servicio de las ESE o que cumplieron requisitos con ocasión del Decreto-Ley 1750 de 2003. Así mismo se dio traslado del oficio 405 de marzo 8 de 2004 a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

3. De esta manera demostramos a Ud. Señor Juez que, pese a las dificultades del ISS, por todos conocidas, estamos cumpliendo con las obligaciones legales que nos han sido encomendadas”.

El representante legal del ISS adjuntó copia de la Circular Externa 19 del 4 de marzo de 2004 del Ministerio de la Protección Social.

También adjuntó a su comunicación copia del oficio 0424 del 12 de marzo de 2004, dirigida por una profesional universitaria del ISS al gerente general de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, “en consideración a que con oficio 002216 del 5 de febrero de 2004, el gerente del ISS seccional Cundinamarca, remitió a su despacho la solicitud prestacional de la accionante en referencia”.

2. Decisión del juez de primera instancia.

En sentencia del diecisiete (17) de marzo de 2004, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito concedió la tutela de la referencia, por encontrar que se había desconocido el derecho de petición de la señora Nhora Judith Gómez Pérez. Argumentó así el juez de primera instancia:

“En el presente caso, no se admite la justificación de la accionada para no dar respuesta oportuna a la petición de la accionante; téngase en cuenta que en el caso como el que nos ocupa, lo que se pretende es que la entidad se pronuncie ‘en concreto’ respecto a la mencionada solicitud y de no ser posible su trámite, dicha decisión se comunique oportunamente al interesado”.

En consecuencia, se ordenó al director del Instituto de Seguros Sociales que en el término de cuarenta y ocho (48) horas resolviera de fondo la petición de la accionante sobre reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.

3. Cumplimiento del fallo de primera instancia.

Mediante oficio recibido en el Juzgado de primera instancia el día 18 de marzo de 2004, el director jurídico nacional del Instituto del Seguro Social remitió copia del oficio en el cual se dio respuesta al derecho de petición de la señora Gómez Pérez, en el cual se le aclaraba que según la normatividad vigente, la entidad a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión es la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

El texto de dicha comunicación es el siguiente:

“No obstante no haber sido recibida por parte de esta dirección su consulta sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, a la que considera tiene derecho por haber cumplido los requisitos exigidos en la convención colectiva (29 años en el ISS, y cincuenta (50) años de edad), los cuales cumplió el día 6 de septiembre de 2003, fecha para la cual se encontraba vinculada a la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, nos disponemos transcribir (sic) los apartes correspondientes al tema de su consulta de la Circular 19 del 4 de marzo de 2004, suscrita conjuntamente por el Ministro de la Protección Social y el presidente del Instituto de Seguros Sociales.

‘Trabajadores con régimen de transición

A los trabajadores incorporados como empleados públicos a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, que no habían cumplido los requisitos de pensión establecidos en la convención colectiva de trabajo, pero son beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les serán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2007, los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión establecidos en el Decreto 1653 de 1977 como funcionarios de la seguridad social, o en la Ley 33 de 1985 como servidores públicos. A partir del 1º de enero de 2008 solo se conservará del régimen anterior, la edad de pensión (L. 860/2003, art. 4º) (2) .

En aplicación del Decreto-Ley 1653 de 1977, el derecho a la pensión se adquiere con 55 años de edad para los hombres y de 50 años mujeres, y 20 años de servicio al Instituto de Seguros Sociales (...). En aplicación de la Ley 33 de 1985, el derecho a la pensión se adquiere con 55 años de edad hombres y mujeres, y 20 de servicio a entidades de derecho público. El monto de la pensión será equivalente al 75% del ingreso base de liquidación establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El reconocimiento de estas pensiones estará a cargo de la empresa social del Estado a la cual esté vinculado el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, entidad esta que para efecto de compartir la pensión continuará cotizando a la administradora de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, quien asumirá la pensión de vejez una vez cumplidos los requisitos establecidos en el régimen de prima media con prestación definida.

Para efectos del reconocimiento de las pensiones legales de jubilación en aplicación del régimen de transición por parte de las empresas sociales del Estado, debe seguirse el procedimiento siguiente: (...) Radicación de la solicitud en la oficina de recursos humanos de la empresa social del Estado, anexando los documentos antes señalados’.

En su caso concreto y teniendo en cuenta que usted alcanzó la edad de 50 años con posterioridad a la fecha de la escisión, valga decir, el 22 de julio de 2003 y que fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, es a esa entidad a la que le corresponde el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación de conformidad con lo preceptuado por las disposiciones legales a que se ha hecho alusión a lo largo de este escrito”.

4. Intervención de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Mediante escrito radicado el 18 de marzo de 2004 ante el juzgado de primera instancia, el representante legal y gerente general de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, Faruk Urrutia, intervino en el proceso de tutela de la referencia, en atención al memorando 0424 del 12 de marzo de 2004 emitido por el ISS y referido en acápites anteriores; aclara el interviniente que recibió este memorando “vencido el término concedido”, y que “los hechos y situaciones jurídicas relatados por la accionante Nohora (sic) Judith Gómez Pérez sucedieron y están relacionados con el Instituto de Seguros Sociales; lo mismo acontece con el derecho de petición de fecha marzo 6 de 2003, radicado C-D-024 recursos humanos-seccional Cundinamarca mencionado en su oficio 405 del 8 de marzo de 2004. Por tanto, le compete al mencionado Instituto dar las explicaciones pertinentes y ejercer el derecho de defensa ante su despacho”.

A pesar de esta precisión, el interviniente relata una serie de hechos, de los cuales se transcriben los relevantes a continuación:

— “... los derechos de petición que hace referencia la señora Nohora (sic) Judith Gómez Pérez y su despacho, por los cuales presuntamente se vulneraron derechos fundamentales, no fueron interpuestos por la accionante ante esta empresa”.

— “De acuerdo con la información suministrada por la doctora Luz Stella Mayorga Lozada, jefe de división de recursos humanos de esta empresa, la señora Nohora Judith Gómez Pérez presentó renuncia al cargo de coordinadora de desarrollo de personal, como requisito para continuar el trámite de su pensión ante el Instituto de Seguros Sociales, aceptada a partir del 29 de diciembre de 2003, y aclara que con ocasión de la renuncia, ante esa división la accionante no ha presentado reclamación respecto al derecho de pensión”.

— “Igualmente la citada jefe de división de recursos humanos, aclara que el gerente seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales —con la comunicación 02216 del 5 de febrero de 2004— le remitió treinta y siete (37) expedientes de funcionarios que inicialmente habían adelantado los respectivos trámites para el reconocimiento de pensión de jubilación ante el Instituto de Seguros Sociales, entre los cuales se encuentra el de la señora Nohora Judith Gómez Pérez, para que se adelante el reconocimiento de pensión, desconociendo dicho instituto que esta empresa debe agotar en primer lugar el estudio de dichos derechos para entrar a consultar las cuotas partes ante las autoridades competentes y determinar si la persona accede o no a este derecho”.

El interviniente adjuntó a su escrito copia de los siguientes documentos:

(i) Copia del oficio 00424 del 12 de marzo de 2004, arriba referido.

(ii) Copia del oficio 00484 del 17 de febrero de 2004, dirigido al gerente general de la ESE Luis Carlos Galán por un profesional universitario del ISS, en el cual remite los expedientes de varios ex trabajadores para estudiar su situación pensional, entre ellos el de la peticionaria; el encabezado de este oficio es el siguiente:

“En cumplimiento a lo señalado por el presidente del ISS mediante comunicación del 2 de febrero de 2004, dirigía al presidente del Sindicato ISS seccional Cundinamarca, en la que señala que el reconocimiento de la pensión solicitada por los ex trabajadores que a continuación se relacionan, por conservar el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 36, está a cargo de la empresa social a la que pertenezca el trabajador, en su condición de último empleador del Estado, afiliado al ISS (sic). Y ella continuará cotizando al instituto a efectos de compartir la pensión hasta el cumplimiento de los requisitos exigidos en el régimen de pensión de prima media con prestación definida para el otorgamiento de la pensión de vejez”.

(iii) Copia de la comunicación RH-ESE-LCGS 754 del 16 de marzo de 2004, dirigida a la jefe de la oficina asesora jurídica de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento por la jefe de la división de recursos humanos de la misma entidad, en los términos que se transcriben a continuación:

“De acuerdo al asunto de la referencia y con el objeto de continuar con el trámite ante el Juzgado 18 Laboral del Circuito, cordialmente nos permitimos atender su petición en los siguientes términos:

— Respecto al oficio 002216 del 5 de febrero de 2004, suscrito por el gerente seccional Cundinamarca-ISS, nos permitimos precisarle, que efectivamente el suscrito gerente remitió treinta y siete (37) expedientes de funcionarios que inicialmente habían adelantado los respectivos trámites para el reconocimiento de su pensión de jubilación, ante la oficina de pensiones de la seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales, y entre los cuales se encontraba el de la señora Nohora Gómez Pérez, con el objeto de que esta ESE en su calidad de último empleador, adelantara el reconocimiento de estas pensiones, desconociendo de antemano que nuestra entidad debe agotar en primer lugar el estudio de dichos derechos, requisito esencial para entrar a consultar las cuotas partes ante las entidades competentes, determinando si el funcionario accede o no a este derecho.

Por lo anterior, le manifestamos que actualmente esta división viene adelantando los ajustes pertinentes al interior de esta entidad, estableciendo procesos serios, claros y transparentes, con personal idóneo, planta física adecuada que permita resolver dentro del término perentorio esta clase de peticiones.

Respecto a solicitudes presentadas por la accionante, es de precisar, que la señora Nohora presentó renuncia a su cargo como coordinadora de desarrollo de personal, ante esta entidad a partir de 29 de diciembre de 2003, como requisito para continuar con su trámite de pensión ante el ISS, con ocasión a su renuncia la mencionada señora no ha presentado ante esta división reclamación atinente a su derecho de pensión”.

5. Impugnación del fallo de primera instancia.

La señora Gómez Pérez impugnó la decisión de primera instancia mediante escrito recibido el 24 de marzo del año en curso por el juzgado de primera instancia, argumentando lo siguiente:

5.1. El fallo de primera instancia únicamente se pronunció sobre el tema del derecho de petición, desconociendo varios otros puntos planteados por la demanda.

5.2. “En respuesta de dicha acción dada por el gerente del ISS seccional Cundinamarca, no está atendiendo lo solicitado en la acción de tutela, toda vez que sigue desconociendo mis derechos argumentando ‘que el ISS no ha decidido la petición de pensión de jubilación solicitada por la accionante debido a las diferentes inquietudes que surgieron frente al régimen jurídico aplicable a las personas que solicitaron su jubilación...”.

5.3. Recuerda los hechos expuestos en la demanda, y considera que la parte resolutiva de la sentencia impugnada no es clara, “si se tiene en cuenta que al momento de resolver la petición al Seguro Social esta no me sea favorable”.

5.4. “Por lo mencionado anteriormente solicito en forma respetuosa al señor juez ordene el reconocimiento y pago de mi pensión de jubilación ya que me siento maltratada, atropellada y discriminada, ya que a otros trabajadores en iguales condiciones a las mías se les ha reconocido su pensión de jubilación, considerando los soportes y anexos que fueron enviados con la tutela (...)”.

6. Sentencia de segunda instancia.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Laboral resolvió, en sentencia del veintiséis (26) de abril de dos mil cuatro (2004), declarar la existencia de un hecho superado en relación con el derecho de petición, y adicionar el fallo de tutela de primera instancia en el sentido de denegar el amparo respecto de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, dignidad e igualdad. Tuvo en cuenta los siguientes argumentos:

6.1. No es posible ordenar en sede de tutela que se reconozca el derecho a la pensión de jubilación de la accionante, “ya que ello implicaría inmiscuirse en derechos de rango legal, desbordando así el espíritu de la acción de tutela”; en esa medida, existen mecanismos alternativos de defensa judicial para examinar la pretensión de la señora Gómez Pérez.

6.2. No se está en presencia de un perjuicio irremediable, “pues mediante la acción judicial se puede establecer el derecho que fije la ley”, y no se demostró en el expediente que estuvieran dadas las condiciones para la configuración de un perjuicio de esas características. Por lo tanto, “a juicio de la Sala, la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para exigir el reconocimiento de la pensión de jubilación, mediante el cual se podrá determinar si la conducta del demandado se ajustó o no a derecho. En este orden de ideas, no se puede pregonar que se esté ante el evento de un perjuicio irremediable”.

6.3. La peticionaria no acreditó haber sido objeto de un trato injusto o discriminatorio en relación con personas que tuvieran un derecho igual al suyo o que estuvieran en las mismas condiciones.

6.4. El derecho de petición de la señora Gómez Pérez fue resuelto mediante la comunicación del 18 de marzo de 2004 dirigida a ella por el ISS, en la cual le señaló que la entidad encargada del reconocimiento de su pensión es la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. En esa medida, “ha cesado la posible vulneración de los derechos alegados por la accionante”.

7. Intervenciones de la peticionaria ante la Corte Constitucional.

La peticionaria intervino en dos oportunidades ante la Corte Constitucional.

7.1. En escrito recibido el día primero (1º) de septiembre, la peticionaria hizo conocer la Circular 55 y la Circular 52 del 16 de julio de 2004, expedidas por la presidencia del Seguro Social y el Ministerio de Protección Social. En estas circulares se establece que a todos los trabajadores beneficiados por la convención colectiva se les habría de jubilar calculando el monto de la pensión sobre el 75% del salario devengado. Para la peticionaria, esta disposición desconoce sus derechos adquiridos y contraría lo dispuesto por la Corte en la Sentencia C-314 de 2004.

Así mismo, la peticionaria aportó copia de la respuesta dada por la jefe de la división de recursos humanos de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a un derecho de petición por ella interpuesto el 9 de junio del año en curso, en la cual se le informó (i) que en dicha entidad no existe fondo de pensiones, y (ii) que “en lo que respecta al trámite de su pensión de jubilación, la empresa social del Estado a la cual usted estuvo vinculado como empleado público por pertenecer a su planta de personal desde el 26 de junio de 2003 hasta la fecha de retiro, dará estricto cumplimiento a las disposiciones legales vigentes aplicables a esta clase de servidores y las sentencias de la honorable Corte Constitucional que declararon exequibles los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003 por medio del cual se decretó la escisión del ISS”.

7.2. Mediante escrito recibido el 27 de septiembre del año en curso, la peticionaria aportó copia de la comunicación 1085 del 12 de agosto de 2004, enviada por el gerente de la ESE Luis Carlos Galán al Ministro de la Protección Social. En ella se solicita al ministro que revise las circulares 19 y 52 de 2004, puesto que en algunos fallos de tutela recientes se ha ordenado al ISS que reconozca las pensiones de trabajadores amparados por la convención colectiva. Para la peticionaria, “es evidente que transcurridos aproximadamente diez meses de mi retiro y a pesar de haber expedido varias circulares dando instrucciones sobre pensión de jubilación, entre ellas las últimas 19, 52 y 55, el Ministerio de Protección Social y el Seguro Social no tienen ninguna intención de reconocer dichas pensiones, ya que quieren endilgar toda la responsabilidad a las nuevas ESE (...) Todas las circulares son contradictorias, en la última manifiestan teóricamente que se reconocerá el 75% de la pensión de jubilación, pero en la práctica no están reconociendo absolutamente nada, es más, tenemos conocimiento de que van a seguir dilatando este proceso para que los afectados tengan que recurrir a las instancias judiciales a través de demandas y otros, siendo evidente y latente la burla, el engaño y la mala fe con que se ha venido manejando este proceso...”.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos a resolver.

2.1. Síntesis de la situación bajo estudio.

2.1.1. La peticionaria, quien trabajó durante casi treinta años para el ISS, presentó en marzo de 2003 un derecho de petición ante dicha entidad, solicitando el reconocimiento de su pensión de jubilación en virtud de lo dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva que la amparaba. Antes de resolver su petición, se le solicitó que corrigiera un error ortográfico en su registro, lo cual hizo, y radicó de nuevo la documentación ante el ISS el 24 de junio de 2003.

2.1.2. El 26 de junio, fue promulgado el Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se escindieron del ISS las clínicas y centros de salud, que se constituyeron en Empresas Sociales del Estado. En virtud del artículo 17 de este decreto, los servidores públicos vinculados a las entidades escindidas quedarían automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales creadas en dicha norma (3) .

2.1.3. Como la peticionaria considera que antes de la entrada en vigor de este decreto se había hecho acreedora a ciertos derechos pensionales y prestacionales en virtud de la convención colectiva que la amparaba, presentó un nuevo derecho de petición ante el director jurídico nacional y la gerente nacional de recursos humanos del ISS el día 18 de julio de 2003, “con el objeto de que se pronunciaran en relación a mi nuevo estatus y a mi pensión de jubilación convencional”. Luego de haber transitado por diversas dependencias, este derecho de petición fue respondido el 28 de agosto de 2003 por la jefe de recursos humanos del ISS, informando a la peticionaria que (i) se había dado traslado de la solicitud a la Caja Nacional de Previsión y al departamento seccional de historia laboral del ISS para que certificaran que la señora Gómez Pérez no aparecía pensionada; y (ii) se corrió traslado a la dirección jurídica nacional del Seguro Social para que diera su concepto sobre la aplicación del principio de favorabilidad al caso concreto de la peticionaria, en atención a un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Con ello, considera la actora que no se respondió de fondo su solicitud.

2.1.4. El 25 de noviembre de 2003, la dirección jurídica nacional del ISS expidió la Circular 572, sobre “Modificación Circular 558 del 5 de agosto de 2003 —pensión de jubilación convencional— derechos adquiridos”. El texto de esta circular es el siguiente:

“Por intermedio de la Circular 558 del 5 de agosto de 2003, la dirección jurídica nacional del Seguro Social, estableció que aquellas personas que tenían un derecho adquirido antes del 26 de junio de 2003, por haber cumplido la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicios, exigidos por la convención colectiva de trabajadores celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social Sintraseguridadsocial, vigente a partir del 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, debe reconocérseles la pensión de jubilación en los términos y condiciones allí señalados.

Ahora bien, si la persona acredita los 20 años de servicios continuos o discontinuos al instituto, podrá pensionarse con base en lo dispuesto por el artículo 98 del acuerdo convencional aludido, es decir, con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años, en este caso no podrá acumularse el tiempo servido en la empresa social del Estado a la que fue incorporado automáticamente. La pensión se reconocerá a partir del día siguiente a la terminación de su vinculación laboral. Lo anterior siempre y cuando le sea más favorable al trabajador no acumular el tiempo de servicio prestado a la empresa social del Estado (...)”.

2.1.5. Acogiéndose a lo dispuesto en esta circular, la peticionaria presentó su renuncia ante el director de la ESE Luis Carlos Galán, y esta fue aceptada a partir del 29 de diciembre de 2003. Desde entonces la peticionaria no ha percibido salarios, ni ha estado afiliada al sistema de seguridad en salud, con lo cual se le perjudica a ella y a su hija.

2.1.6. En respuesta a un derecho de petición presentado por el sindicato al cual está afiliada la peticionaria, el presidente del ISS informó, con fecha 2 de febrero de 2004, que (a) el reconocimiento de la pensión de quienes están en la situación de la peticionaria corresponde a la empresa social del Estado a la que pertenezcan, por ser esta el último empleador estatal afiliado al ISS, que continuará cotizando a este instituto para compartir la pensión hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos para pensión de vejez establecidos en el régimen de prima media con prestación definida; por lo tanto, (b) el ISS “en virtud de las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, solo reconocerá las pensiones de jubilación de aquellos servidores que acreditaron la totalidad de los requisitos (edad y tiempo de servicio) exigidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación prevista en la convención colectiva de trabajadores suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1750 de 2003. // Para quienes no contaban con un derecho adquirido antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1750 de 2003, les será reconocida la pensión de jubilación de carácter legal por parte del último empleador público para el cual prestó sus servicios (sic). En consecuencia para los casos a que se alude será la empresa social del Estado a la que pertenezca el trabajador.” Como consecuencia, el 5 de febrero de 2004 se remitió la solicitud de reconocimiento de pensión de la peticionaria, con los documentos correspondientes, a la ESE Luis Carlos Galán para que allí se surtiera el trámite correspondiente.

2.1.7. El 4 de marzo de 2004, se profirió la Circular Externa 19 de 2004 por el Ministro de la Protección Social y el presidente del Instituto de Seguros Sociales. Esta circular fue expedida, según se expresa en su encabezado, “a raíz de las distintas inquietudes que han surgido acerca del régimen jurídico aplicable en materia pensional con ocasión de la escisión del Instituto de Seguros Sociales”, para efectos de efectuar varias precisiones relevantes. Según se transcribió en el apartado 3 de la parte I de esta sentencia, en esta circular se explica que las pensiones de los trabajadores amparados por el régimen de transición del que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la peticionaria, habrán de ser reconocidas por la empresa social del Estado a la cual estén vinculados, “entidad esta que para efecto de compartir la pensión continuará cotizando a la administradora de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, quien asumirá la pensión de vejez una vez cumplidos los requisitos establecidos para el régimen de prima media con prestación definida”.

2.1.8. Una vez proferido el fallo de tutela de primera instancia, el ISS envió a la peticionaria una comunicación en la que resolvía su petición, indicando que en virtud de la Circular Externa 19 de 2004 que se acaba de reseñar, correspondía a la ESE Luis Carlos Galán tramitar y reconocer la pensión de la peticionaria.

2.1.9. El ISS ha argumentado, en la contestación a la acción de tutela, que las demoras en la resolución del derecho de petición de la actora se debieron a las incertidumbres jurídicas que reinaban en relación con el régimen aplicable a los trabajadores de las empresas sociales del Estado creadas con motivo de la escisión del ISS. Posteriormente, ha invocado lo dispuesto en la Circular 19 de 2004 para argumentar que corresponde a la ESE Luis Carlos Galán tramitar y reconocer el derecho de la señora Gómez Pérez a la pensión.

2.1.10. Por su parte, la ESE Luis Carlos Galán expresó que la actora no ha presentado ninguna petición relacionada con el reconocimiento de su pensión ante sus dependencias; la única actuación que reconocen tuvo lugar fue la presentación de su renuncia, la cual fue aceptada. No obstante, dicha ESE reconoce que el ISS le remitió el expediente correspondiente a la señora Gómez Pérez para que adoptara una decisión de fondo sobre el reconocimiento de la pensión; y en relación con su reacción frente a esta solicitud, efectuó la ESE varias afirmaciones de índole general: (a) en el escrito de intervención en el proceso de tutela, se afirmó que al remitir los expedientes de la referencia, el ISS desconoció que “esta empresa debe agotar en primer lugar el estudio de dichos derechos para entrar a consultar las cuotas partes ante las autoridades competentes y determinar si la persona accede o no a este derecho”; (b) la división de recursos humanos de tal ESE, en memorando dirigido a la oficina asesora jurídica de la misma entidad —y aportado al proceso de tutela por el gerente de la ESE en cuestión—, conceptuó en relación con el reconocimiento de dicho derecho pensional que “actualmente esta división viene adelantando los ajustes pertinentes al interior de esta entidad, estableciendo procesos serios, claros y transparentes, con personal idóneo, planta física adecuada que permita resolver dentro del término perentorio esta clase de peticiones”; y (c) finalmente, en la respuesta al derecho de petición interpuesto por la peticionaria el 9 de junio del año en curso, la ESE informó: “en lo que respecta al trámite de su pensión de jubilación, la empresa social del Estado a la cual usted estuvo vinculado como empleado público por pertenecer a su planta de personal desde el 26 de junio de 2003 hasta la fecha de retiro, dará estricto cumplimiento a las disposiciones legales vigentes aplicables a esta clase de servidores y las sentencias de la honorable Corte Constitucional que declararon exequibles los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003 por medio del cual se decretó la escisión del ISS”.

2.1.11. En sus intervenciones ante la Corte Constitucional, la actora pone de presente que las modificaciones introducidas por las circulares 55 y 52 de 2004 en la forma de cálculo de su pensión contrarían sus derechos adquiridos.

2.1.12. Finalmente, la ESE Luis Carlos Galán dirigió, el 12 de agosto pasado, una comunicación al Ministerio de la Protección Social solicitándole revisar las circulares 19, 52 y 55 de 2004, principalmente en cuanto obligan a las empresas sociales del Estado resultantes de la escisión del ISS a responder por el reconocimiento y trámite de las pensiones de jubilación de trabajadores como la peticionaria, puesto que han existido algunos fallos de tutela recientes en que se ordena al ISS que reconozca tales pensiones. De allí deduce la peticionaria que ni el ISS ni la ESE Luis Carlos Galán tienen la voluntad real de responder a sus obligaciones pensionales.

2.1.13. Por último, resalta la peticionaria que el ISS ha reconocido ya la pensión de jubilación a —por lo menos— tres personas que se encontraban en su misma situación, por lo cual ha sido objeto de un trato discriminatorio.

2.2. Interrogantes que se derivan de los hechos acreditados en el expediente.

A partir del análisis de los anteriores hechos, la Sala se plantea los siguientes problemas jurídicos:

2.2.1. ¿Se han desconocido los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la peticionaria y de su hija, al no haberse dado una respuesta de fondo a su solicitud de reconocimiento de la pensión por parte del ISS y de la ESE Luis Carlos Galán, como consecuencia de la incertidumbre jurídica que impera en torno al régimen aplicable y a las entidades responsables del reconocimiento de esa prestación?

2.2.2. ¿Se ha desconocido el derecho a la igualdad de la peticionaria por el hecho de que a ex trabajadores del ISS que estaban en su misma situación ya les fue reconocida su pensión de jubilación, y a ella no?

Antes de dar respuesta en su orden a estos interrogantes, la Sala se pronunciará sobre la procedencia de la acción de tutela en el asunto bajo revisión.

3. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.

La acción de tutela, según ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte, fue consagrada por el constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales, que no se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Por este motivo, el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (4) . La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso (5) . La idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar, por lo tanto, en el contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar si realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente la tutela.

No obstante lo anterior, el mismo constituyente introdujo una excepción a dicha regla, en el mismo artículo 86 superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando quiera que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La jurisprudencia de esta Corte (6) ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente —esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos—, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable (7) .

En el caso concreto, se observa que la peticionaria es una mujer cabeza de familia, por lo cual goza del status de sujeto de especial protección constitucional. El problema que plantea, relativo al reconocimiento de su pensión, puede en principio ser resuelto por medio de las vías judiciales ordinarias. En esa medida, en principio no es procedente la acción de tutela como vía procesal para que se examinen sus pretensiones.

Sin embargo, la Sala observa que, como consecuencia de su renuncia en diciembre de 2003, la peticionaria no ha percibido ningún tipo de ingreso y se encuentra desprotegida en materia de seguridad social; esto es, han transcurrido cerca de diez meses sin que la peticionaria reciba ingresos que le permitan subsistir, a ella y a su hija. Además, no estuvo cubierta por el sistema de seguridad social en salud sino hasta el 29 de diciembre de 2003. En oportunidades anteriores, la Corte ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamo de prestaciones laborales o pensionales, cuando quiera que el desconocimiento de las obligaciones de los patronos o del sistema de seguridad social conlleva la amenaza del derecho al mínimo vital de los afectados (8) . En el caso bajo estudio, es claro que las circunstancias que han llevado a la falta de decisión de fondo sobre el reconocimiento efectivo del derecho de la peticionaria a la pensión de jubilación conllevan una amenaza seria y grave de su derecho al mínimo vital, puesto que han transcurrido diez meses sin que la actora reciba ingresos por concepto de salarios o de pensiones y está desprotegida en materia de salud. Como en la demanda y en las demás pruebas que obran en el expediente se indica que dichas circunstancias implican la violación de los derechos fundamentales de la actora, y el perjuicio que de ellas se deriva tiene el carácter de irremediable, se considera procedente la acción de tutela en tanto mecanismo transitorio de protección constitucional.

Procederá, pues, la Sala a examinar los problemas jurídicos planteados por la demanda, aclarando que este mecanismo de amparo constitucional es procedente mientras la señora Nhora Judith Gómez Pérez promueve ante las autoridades judiciales competentes las actuaciones necesarias para revisar la legalidad de las actuaciones desarrolladas en relación con su petición de reconocimiento de pensión.

3. La falta de respuesta de fondo a la petición de reconocimiento de pensión de jubilación de la peticionaria. Reiteración de jurisprudencia.

Recuerda la Sala, en primera medida, que la doctrina constitucional sobre los términos dentro de los cuales las autoridades deben dar respuesta a los derechos de petición en materia pensional, según se sintetizó en la Sentencia SU-975 de 2003 (9) , es la siguiente:

“(...) los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición, son los siguientes:

(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional —incluidas las de reajuste— en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.

(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal;

(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.

Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses respectivamente amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social. Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso”.

A la luz de esta doctrina, y para efectos de determinar si se ha dado cumplimiento en el caso de la señora Nhora Judith Gómez al deber estatal de responder las peticiones de los ciudadanos en forma sustancial, respetuosa y oportuna, la Sala considera pertinente ilustrar el itinerario que ha seguido la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación por ella presentada ante el ISS desde junio de 2003, cuando radicó la documentación pertinente sin el error de ortografía en su nombre que inicialmente se detectó:

(i) La señora Gómez Pérez presentó la petición de reconocimiento de su pensión, una vez efectuada la corrección ortográfica de su nombre en el registro civil, el día 24 de junio de 2003, fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, que se promulgó el día 26 de junio del mismo año, dos días después. Con base en el régimen aplicable al momento en el que la peticionaria presentó su solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, que constaba en la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, era el ISS la entidad llamada a tramitar y decidir sobre la pensión de jubilación de la actora, beneficio de origen convencional.

(ii) Una vez dicho régimen fue objeto de modificaciones con la promulgación del Decreto 1750 de 2003, transcurrió un período de varios meses durante el cual no existió claridad sobre las entidades llamadas a tramitar y reconocer las pensiones de jubilación de trabajadores que, como la peticionaria en este caso, habían quedado automáticamente incorporados a las plantas de personal de las nuevas empresas sociales del Estado. Ante la incertidumbre sobre el régimen legal aplicable, la peticionaria presentó un nuevo derecho de petición. Dicha incertidumbre quedó plasmada en la respuesta vaga e imprecisa que dio el jefe de recursos humanos del ISS a la peticionaria el 28 de agosto de 2003, que no constituyó una resolución de fondo de lo que ella estaba pidiendo.

(iii) Posteriormente, el ISS expidió la Circular 572 de 2003, en la cual informó que los trabajadores que pudieran acreditar un lapso de servicio superior a 20 años podrían pensionarse en atención a lo dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva, y que el reconocimiento de la pensión se efectuaría al día siguiente de la terminación de su vinculación laboral. Esta circular tampoco fue, para la Sala, clara ni precisa en cuanto a cuál era la entidad llamada a reconocer y tramitar la pensión; sin embargo, haciendo caso de lo allí dispuesto, sobre el entendido de que tales deberes correspondían al ISS, y no a las ESE creadas como consecuencia de la escisión de tal Instituto, la señora Gómez Pérez renunció a su cargo en la ESE Luis Carlos Galán, para efectos de que le fuera reconocida su pensión. No ocurrió así durante los siguientes meses, en los cuales tanto el ISS como la ESE Luis Carlos Galán guardaron silencio.

(iv) En atención a un derecho de petición presentado por el Sindicato, el ISS informó en febrero de 2004 que era ante la ESE correspondiente que se habían de presentar y tramitar las solicitudes de pensión a las que hubiere lugar; esta postura fue confirmada por las circulares externas 19, 52 y 55 de 2004, en las que se precisó que eran las ESE recientemente creadas las encargadas de reconocer y tramitar estas solicitudes.

(v) El ISS únicamente dio respuesta a un aspecto de la solicitud de pensión de jubilación de la señora Gómez Pérez después del fallo de tutela de primera instancia, indicando que de conformidad con las circulares externas citadas, correspondía a la ESE Luis Carlos Galán pronunciarse sobre dicha petición.

(vi) Si bien el ISS remitió a la ESE Luis Carlos Galán el expediente de la señora Gómez Pérez para su estudio y decisión, tal ESE guardó silencio. Ante dicha situación, varios meses después, el 9 de junio del año en curso la peticionaria presentó un nuevo derecho de petición ante la ESE Luis Carlos Galán, en respuesta al cual se le informó que “en lo que respecta al trámite de su pensión de jubilación, la empresa social del Estado a la cual usted estuvo vinculado como empleado público por pertenecer a su planta de personal desde el 26 de junio de 2003 hasta la fecha de retiro, dará estricto cumplimiento a las disposiciones legales vigentes aplicables a esta clase de servidores y las sentencias de la honorable Corte Constitucional que declararon exequibles los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003 por medio del cual se decretó la escisión del ISS”. Esta respuesta es, para la Sala, notoriamente evasiva, y no resuelve de fondo y de manera concreta lo solicitado por la peticionaria.

(vii) Por último, se tiene que la ESE Luis Carlos Galán hasta la fecha no ha tramitado la solicitud pensional de la actora, y de hecho ha solicitado recientemente al Ministerio de la Protección Social que revise la decisión plasmada en las circulares 52 y 55 de 2004, puesto que ha habido algunos fallos de tutela en los cuales se ha endilgado al ISS la responsabilidad de tramitar y reconocer tales solicitudes de pensión. Sin embargo, el panorama normativo aparece, hasta la fecha, inmodificado: corresponde ahora a las ESE pertinentes efectuar los trámites y adoptar las decisiones a las que haya lugar, en virtud de dichas circulares.

Si se analiza esta trayectoria de actuaciones desde la perspectiva del derecho fundamental de petición de la señora Nhora Judith Gómez Pérez, se concluye que no se ha dado cumplimiento a los requisitos señalados por la doctrina constitucional en este campo. Además del pronunciamiento anteriormente citado en el que se señalaron los términos que tienen las autoridades para responder peticiones en materia pensional, la Corte Constitucional se ha pronunciado en numerosas oportunidades sobre el contenido y el alcance generales del derecho de petición (10) , en virtud del cual toda persona puede presentar peticiones respetuosas ante las autoridades, y obtener una pronta resolución. Según se ha precisado en la doctrina constitucional, esta garantía constitucional “consiste no solo en el derecho de obtener una respuesta por parte de las autoridades sino a que estas resuelvan de fondo, de manera clara y precisa la petición presentada” (11) . Así mismo, tal respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible (12) , “pues prolongar en exceso la decisión de la solicitud, implica una violación de la Constitución” (13) . Estas reglas jurisprudenciales son plenamente aplicables a las peticiones presentadas en materia pensional.

En el caso concreto no se ha cumplido con el deber de responder de fondo, oportuna y claramente la solicitud de la actora de reconocimiento de su pensión de jubilación. Se observa que la causa principal que han invocado los funcionarios competentes del ISS y de la ESE Luis Carlos Galán para abstenerse de dar una respuesta que satisfaga estos requisitos es la falta de claridad en cuanto al régimen aplicable a ex trabajadores del ISS en la situación de la actora, puesto que luego de la escisión del ISS mediante el Decreto 1750 de 2003 y la expedición de las circulares externas que se han mencionado anteriormente, no ha habido certeza sobre a quién corresponde el deber de tramitar y reconocer la pensión de jubilación de la señora Gómez Pérez —de hecho—, se ha presentado una notoria fluctuación normativa en este campo, que ha propiciado una gran inseguridad jurídica entre los afectados, como se observa en el caso de la peticionaria.

No obstante, la Corte ha precisado en anteriores oportunidades que la falta de claridad sobre el régimen jurídico aplicable no es justificación para no dar una respuesta precisa y de fondo a lo solicitado; así, en la sentencia T-461 de 1999 (14) , se explicó:

“La Corte estima que no es admisible que se alegue duda sobre la forma en que debe aplicarse la ley a fin de justificar el incumplimiento de los términos legales para resolver peticiones respetuosas. Con esta actitud se impone una carga desproporcionada al ciudadano que, de manera flagrante, desconoce el derecho a que las peticiones sean resueltas en los términos de ley. La duda en cuestión, no sobra señalarlo, no exime a la autoridad del deber de resolver”.

Por lo tanto, no han sido respetuosas del derecho de petición las respuestas dadas a la señora Gómez Pérez por el ISS y la ESE Luis Carlos Galán en las que defieren la resolución de su petición de reconocimiento de pensión al momento en el que eventualmente se aclaren las dudas jurídicas existentes. Tales dudas no pueden ser opuestas a los ciudadanos que tienen derecho al reconocimiento de la pensión como justificación de la demora en resolver. Como si ello fuera poco, dicha ESE —que según se demostró en el expediente tuvo conocimiento preciso e individualizado del caso de la peticionaria cuando este le fue remitido por el ISS en febrero de 2004— ha opuesto toda clase de argumentos al cumplimiento efectivo de su deber de tramitar y reconocer la solicitud de la peticionaria, entre ellos el de la incertidumbre jurídica actualmente imperante sobre el titular de la obligación legal en comento; y en la respuesta que dio a su derecho de petición del 9 de junio, respondió de manera imprecisa y vaga, informando que se daría cumplimiento a lo dispuesto en las normas aplicables y en la jurisprudencia constitucional, sin precisar el contenido de su determinación o el estado del trámite de la petición.

El resultado de lo anterior ha sido que, más de quince (15) meses después de la presentación inicial de la solicitud de reconocimiento y trámite de su pensión, esta petición permanece irresuelta, y la peticionaria continúa sin percibir ingresos que le permitan, a ella y a su hija, subsistir con dignidad.

Con ello, también se ha desconocido el derecho de la peticionaria a la seguridad social en materia pensional —que, por su carácter de persona de la tercera edad, tiene naturaleza de derecho fundamental por su estrecha relación con el derecho al mínimo vital, según ha precisado esta corporación—, y se le ha ocasionado un grave perjuicio —consistente en la prolongación del estado de indefinición de su solicitud de reconocimiento pensional, pese a haberse desvinculado del cargo que le proporcionaba la única fuente de ingresos en respuesta a lo ofrecido por el ISS en la Circular 572 de 2003—.

En este momento, el régimen reglamentario aplicable a la señora Gómez Pérez —plasmado en las circulares externas 19, 52 y 55 de 2004—, indica sin duda que corresponde a la ESE Luis Carlos Galán tramitar y resolver la solicitud de reconocimiento pensional de la peticionaria. Si bien el ISS también desconoció el derecho de petición de la señora Gómez, en este momento no puede la Corte ordenarle que lleve a cabo el trámite de reconocimiento de dicha pensión porque carece de las competencias reglamentarias para hacerlo. Por lo tanto, se dirigirá la orden a la ESE Luis Carlos Galán, que intervino motu proprio en el proceso de tutela para expresar los argumentos jurídicos que sustentan su defensa, y además respondió en forma evasiva e imprecisa el derecho de petición presentado por la actora el 9 de junio de 2004 sobre el trámite de su pensión. La orden a impartir consistirá en que, dentro del término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, se adopte una decisión de fondo sobre la existencia en cabeza de la señora Gómez Pérez del derecho a la pensión, se plasme dicha decisión en un acto sujeto a los recursos de ley, y se comunique oportunamente su decisión a la señora Gómez Pérez. Así mismo, se advertirá a la ESE Luis Carlos Galán que, al adoptar la decisión que se ordena tomar, obre con pleno respeto por la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), en particular en lo relacionado con el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores del ISS que quedaron automáticamente vinculados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado creadas luego de la escisión de tal instituto.

No accederá la Sala a la pretensión de la señora Gómez Pérez en el sentido de que se ordene el reconocimiento efectivo de su pensión. La Corte Constitucional carece de competencia para adoptar en sede de tutela este tipo de determinaciones, que deben ser el resultado de un cuidadoso análisis de los elementos de juicio legales y fácticos propios del caso concreto, por parte del funcionario con competencia para ello —en este caso, los funcionarios pertinentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento—.

Dado que al analizar el primer problema jurídico planteado por la demanda se ha encontrado una violación palmaria de los derechos fundamentales de la actora, la Sala considera innecesario pronunciarse sobre el segundo problema jurídico arriba formulado.

III. Decisión

En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Laboral, y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental de petición de la señora Nhora Judith Gómez Pérez.

2. ORDENAR al representante legal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, adopte una decisión de fondo sobre la existencia en cabeza de la señora Gómez Pérez del derecho a la pensión, plasme dicha determinación en un acto sujeto a los recursos de ley, y comunique oportunamente su decisión a la señora Gómez Pérez. Al adoptar la decisión que se ordena tomar, se deberá obrar con pleno respeto por la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), en particular en lo relacionado con el respeto por los derechos adquiridos, en caso de que estos existan en cabeza de la peticionaria.

3. Por secretaria general, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Citado textualmente por la actora de la providencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 14 de noviembre de 2002, con ponencia del consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(2) Advierte la Corte que el artículo 4º de la Ley 860 de 2003 fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-754 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(3) Disponen los artículos pertinentes de este decreto:

ART. 16.—Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñan funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

ART. 17.—Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto, se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

PAR.—El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las empresas sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

ART. 18.—Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos.

PAR. TRANS.—Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo (...)”.

Se precisa que estas normas han sido objeto de algunos pronunciamientos por la Corte Constitucional: (a) en la Sentencia C-306 de 2004, se declararon exequibles, únicamente por los cargos analizados en tal ocasión, los artículos 16, 17 y 18; (b) en la Sentencia C-314 de 2004, la Corte resolvió declarar exequible —por los cargos entonces estudiados— parte del artículo 16, y declarar exequible el primer inciso del artículo 18, “incluida la expresión “En todo caso”, que se declara exequible en el entendido de que hace referencia tanto a los salarios como al régimen prestacional”; así mismo, se declaró inexequible la última parte del primer inciso de este artículo, que por lo mismo no se transcribió; y (c) en la Sentencia C-349 de 2004, la Corte declaró exequibles, únicamente por los cargos entonces analizados, las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 y la expresión “automáticamente” contenida en el parágrafo transitorio del artículo 18, en el entendido que se respetarán los derechos adquiridos conforme se expuso en la Sentencia C-314 de 2004.

(4) En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1198 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1157 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-321 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(5) Sentencia T-384 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

(6) Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-253 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-142 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

(7) Sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).

(8) Ver, entre numerosos pronunciamientos, las sentencias T-928 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-825 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(9) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(10) Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-12 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-419 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; T-172 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-306 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-335 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía; T-571 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz; T-279 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-414 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-529 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; T-604 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-614 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; SU-166 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-307 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-079 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-116 de 2001, M.P. (e): Martha Victoria Sáchica Méndez; T-129 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-396 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-418 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-463 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-537 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-565 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1089 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(11) Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-481 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. La Corte tuteló los derechos del actor quien instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, pues a pesar de haber cumplido con los pasos para el reconocimiento de una pensión por invalidez, la administración no le había respondido luego de más de tres años. T-076 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía. El actor presentó el 1º de marzo de 1994 la documentación necesaria para que la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá le reconociera la pensión de invalidez, como consecuencia de una afección cardíaca que le disminuyó su capacidad laboral en un 76% a 80%, según dictamen médico. A la fecha de presentación de la acción de tutela, agosto 31 de 1994, la entidad acusada no había dado ninguna respuesta al actor. T-491 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este fallo la Corte Constitucional encontró que la negativa del ISS de reconocer al actor la pensión de jubilación por la no emisión del bono pensional por parte de la entidad competente, vulneraba los derechos del accionante, en especial el derecho de petición y eventualmente el derecho a la pensión de jubilación en su calidad de componente del derecho al trabajo.

(12) Corte Constitucional, Sentencia T-481 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.

(13) Sentencia T-1160A de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(14) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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