SENTENCIA T-964 DE NOVIEMBRE 23 DE 2006

 

Sentencia T-964 de noviembre 23 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-964 de 2006

Ref.: expediente T-1413599

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Acción de tutela instaurada por Francisco Antonio Martínez Reyes contra la EPS Coomeva Seccional Antioquia.

Bogotá, D.C., veintitrés de noviembre de dos mil seis

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero (1) Promiscuo Municipal de Marinilla Antioquia, dentro de la acción de tutela instaurada por Francisco Antonio Martínez Reyes contra la EPS Coomeva Seccional Antioquia.

I. Antecedentes

El señor Francisco Antonio Martínez Reyes interpuso acción de tutela contra la EPS Coomeva Seccional Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud. De la solicitud presentada y la declaración rendida ante el Juzgado Primero (1) Promiscuo Municipal de Marinilla Antioquia la Corte destaca los siguientes

1. Hechos.

a. Manifiesta que en el 2005 le fue diagnosticado “colitis inespecífica”, en consecuencia le fue ordenado una serie de medicamentos entre ellos el denominado floratil, el cual debe tomarlo diariamente por más de 4 meses. Asegura que un sobre de 6 cápsulas cuesta 35.000 pesos, lo que suma un total de 140.000 pesos al mes.

b. Señala que el médico que le recetó el medicamento floratIl le dijo que “el problema de la Colitis Inespecífica consiste en que todas las deposiciones son diarrea y no se sabe de que, porque me hacen exámenes de todo y resultan buenos, pero la diarrea acaba con la flora intestinal y si se acaba la flora intestinal se puede convertir en cáncer”.

c. Declara que no ha podido iniciar el tratamiento prescrito por el médico tratante, pues no ha podido comprar la medicina recetada.

d. Alega que no cuenta con los recursos económicos suficientes para comprar el medicamento formulado, pues sólo gana lo necesario para subsistir y responder por su familia.

e. Sostiene que es conductor de tractomula de la empresa de transportes especiales ARG con sede en Medellín. Expone que su sueldo básico es de ochocientos mil pesos mensuales, no obstante por viaje que realicen les pagan ochocientos mil pesos más. Dice que realizan tres viajes al mes como máximo, pero que en el mes de junio del presente año no ha hecho ningún viaje.

f. Expresa que vive con su esposa quien no trabaja, dos hijos de ella de 18 y 20 años que estudian y un hijo en común de 15 años que también estudia. De igual forma, esgrime que debe responder por el arriendo de 250.000 pesos, servicios públicos de 150.000 pesos, la alimentación, vestido y estudio 600.000 pesos de sus hijos los cuales incluyen tres hijos más de su primer matrimonio uno de los cuales tiene 24 años que trabaja y los otros dos de 22 y 21 años estudian en Medellín.

Por todo lo anterior, solicita que se ordene a la EPS Coomeva Seccional Antioquia autorizar y suministrar el medicamento denominado “floratIl, durante el tiempo que lo requiera”. Así mismo, pide que se le brinde el tratamiento integral, es decir, “todos aquellos servicios que requiera derivados de la atención de mi dolencia pues sería injusto que de requerir un tratamiento, medicamentos y/o exámenes ordenados por el especialista inherente a la misma dolencia, me vea como en este caso en la necesidad de instaurar una nueva acción de tutela”.

2. Respuesta del ente demandado.

Gabriel Jaime Carvajal Palacio —analista jurídico de la EPS Comeva— en representación de la EPS accionada, solicita que se deniegue la presente acción de tutela. Manifiesta que el señor Francisco Antonio Martínez Reyes se encuentra afiliado a la EPS Coomeva en calidad de cotizante y a la fecha cuenta con 282 semanas cotizadas al sistema general de seguridad social en salud.

Así mismo, afirma que el medicamento floratIl ordenado por el médico tratante se encuentra excluido del plan obligatorio de salud y por ende no puede ser suministrado por la EPS, de conformidad con lo consagrado en el Acuerdo 228 de 2002.

De igual forma, sostiene que el accionante “no probó haber agotado el CTC (procedimiento de someter el medicamento ordenado al estudio por el comité técnico científico) lo cual es necesario hacer cuando se requiere un medicamento fuera del POS”.

Finalmente, afirma que la EPS Coomeva ha actuado de conformidad con la normatividad vigente, no se han vulnerado en ningún momento los derechos del señor Francisco Antonio Martínez Reyes, por lo tanto solicita que se exonere de toda responsabilidad a la EPS y en caso de que se ordene a la EPS Coomeva suministrar al actor el mencionado medicamento, se le autorice efectuar el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

3. Pruebas.

Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:

— Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía del actor, en la cual se consigna que nació el 22 de junio de 1940 contando en la actualidad con 66 años de edad (fl. 5 del cdno. original).

— Fotocopia simple del carné de la EPS Coomeva, en el que se observa que el accionante está afiliado a la misma en el régimen contributivo como cotizante, desde el 18 de noviembre de 1998 y su IPS médica es el Hospital San Juan de Dios (fl. 6, cdno. original).

— Fotocopia de un formato, de fecha 26 de abril de 2006, expedido por la Cínica Somer en el que se aprecia que al señor Francisco Antonio Martínez Reyes le fue diagnosticado “colitis inespecífica” y en consecuencia se le ordenó “floratil 1/día. Cita 4 meses”, el cual es firmado por el doctor Juan Restrepo, medicina interna (fl. 7, cdno. original).

— Fotocopia de la fórmula médica expedida, el 26 de abril de 2006, por el doctor Juan Guillermo Restrepo —medicina interna— de la Clínica Somer, por medio de la cual se ordena a favor del señor Francisco Antonio Martínez Reyes el medicamento denominado “floratil # 30 1 al día no POS” (fl. 8, cdno. original).

— Fotocopia de una formula médica expedida, el 27 de junio de 2006, por el Hospital San Juan de Dios de Marinilla, mediante la cual se ordena a favor del señor Francisco Martínez Reyes el medicamento denominado “floratil tabletas # 30 1 al día” (fl. 15, cdno. original).

— Testimonios de las señoras Sandra Liliana Rincón Betancur y Farley Cristina Quiceno Zapata, de fecha 28 de junio de 2006. Ambas declaraciones coinciden en afirmar que la familia del actor esta conformada por su compañera y cuatro hijos de 22, 21, 17 y 15 años de edad. Así mismo, aducen que el accionante tiene tres hijos más que viven en la ciudad de Medellín, por cuales también debe responder. Aseveran que el actor es quien cubre los gastos de la familia, es decir, el arriendo, la alimentación, el vestido, los servicios públicos y el estudio de sus hijos y los de su compañera permanente (fl. 23 y 24, cdno. original).

— Fotocopia de la respuesta dada, el 28 de junio de 2006, por el médico Carlos Mario Pereira Yepes, adscrito a Coomeva EPS. Manifiesta que el medicamento denominado floratil “está compuesto de cepa de lavadura (hongo) y su finalidad es la mejora de la flora intestinal. Efecto que de igual manera se puede obtener mediante el consumo de leches acidificadas tipo yogourt. De otro lado, según historia clínica del médico Internista, el floratil fue prescrito para controlar diarrea, producto de una colitis Inespecífica (no relatada como crónica), en tal sentido, el común de los cuadros diarreicos se autolimitan en 8 a 15 días, periodo después del cual el tratamiento, sea cual fuere, deja de ser útil, razón por la cual resulta pertinente verificar si el paciente continúa presentando dicho síntoma (diarrea)” (fl. 31, cdno. original).

— Constancia secretarial, de 30 de junio de 2006, hecha por Juzgado Primero (1) Promiscuo Municipal de Marinilla Antioquia, en la que se asegura que después de realizar cotizaciones sobre el valor del medicamento floratil, la caja de 6 tabletas tiene un costo de 30.000 pesos (fl. 31, cdno. original).

II. Decisión judicial objeto de revisión

Del presente asunto conoció el Juzgado Primero (1) Promiscuo Municipal de Marinilla Antioquia, que en providencia de 10 de julio de 2006 denegó el amparo solicitado, al considerar que, para el caso, la colitis Inespecífica no pone en riesgo la vida del actor, pues aunque el señor Francisco Martínez en declaración de ampliación de hechos adujo que podría convertirse en cancerosa, “no existe ningún elemento serio que así lo indique, por el contrario, si se observa la explicación dada por el médico citado anteriormente, el floratil se le recetó al paciente para controlar un cuadro diarreico, sin especificar siquiera que se tratara de un cuadro crónico. De otro lado, tampoco existen elementos de donde inferir que el referido padecimiento haga indigna su existencia”.

Por último, manifiesta que en el presente caso no se reúnen a cabalidad los requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para inaplicar la normatividad que regula los procedimientos, exámenes y demás que no estén incluidos en el POS, toda vez que el padecimiento del señor Francisco Martínez, “resquebraja su salud sin poner en peligro su vida, integridad personal o vida en condiciones dignas, conclusión que es apoyada por el criterio médico expuesto ante el despacho”.

III. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, en esta ocasión corresponde a la Sala determinar si la decisión de la EPS Coomeva Seccional Antioquia, en el sentido de negarse a suministrar el medicamento denominado floratil, necesario para el manejo de la colitis inespecífica que le fue diagnosticada al señor Francisco Antonio Martínez, bajo el argumento de no estar incluido en el plan obligatorio de salud, POS, y porque no se solicitó previamente al comité técnico científico, CTC, el concepto necesario para su aprobación, vulnera o no sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.

Para tal efecto la Sala hará referencia (i) a las funciones del comité técnico científico y el responsable de agotar el trámite para obtener la autorización de medicamentos no incluidos en el POS; (ii) la función básica de las entidades promotoras de salud EPS, en el régimen contributivo; (iii) la jurisprudencia constitucional en torno al derecho a la salud y la procedencia de la acción de tutela para obtener la autorización y suministro de medicamentos excluidos del POS; (iv) la necesidad de probar el requisito de la falta de capacidad de pago; y abordados estos asuntos, (v) entrará a determinar si el señor Francisco Antonio Martínez tiene o no derecho al amparo solicitado.

3. Las funciones del comité técnico científico y el responsable de agotar el trámite para obtener la autorización de medicamentos no incluidos en el POS.

Los comités técnico científicos, CTC, son órganos de naturaleza administrativa que deben conformar las entidades promotoras de Salud, EPS, del régimen contributivo y/o subsidiado, integrados por “un (1) representante de la EPS del régimen contributivo, Subsidiado, según corresponda, un (1) representante de las instituciones prestadoras de salud (IPS) y un representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalen en la presente resolución” (1) .

Los miembros del CTC deben reunir los siguientes requisitos: “Ser médico, químico farmacéutico profesional de la salud (...). Parágrafo 1º. Por lo menos un (1) miembro del Comité deberá ser médico (...)” (2) .

Respecto a las funciones que tienen estos comités, la Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, en el artículo 4º, consagra las siguientes:

“1. Atender las reclamaciones que presenten los afiliados de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del régimen contributivo y subsidiado y demás entidades obligadas a compensar, EOC, en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.

2. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera del listado medicamentos del plan obligatorio de salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan” (destacado fuera de texto)

(...)”.

Así mismo, en el artículo 7º de la resolución 2948 de 2003 se hace referencia al procedimiento para obtener la autorización de medicamentos excluidos del POS. De manera que para obtener la aprobación de una medicina, las solicitudes deben ser presentadas al comité técnico científico por el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento:

“a) La solicitud y justificación del medicamento no incluido en el plan obligatorio de salud, POS, será presentada y debidamente sustentada por escrito, adjuntando si es necesario, información sobre resultados de ayudas diagnosticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística;

b) El comité dentro de la semana siguiente a la presentación de la solicitud por parte del médico, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta;

c) Si se requiere allegar información o documentación adicional, el comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así mismo, si se requiere de conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El comité dentro de las semanas siguientes deberá decidir sobre la petición formulada”.

(...)”.

El artículo 8º del Acuerdo 228 de 2002 (3) , dispone que para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud “previa aprobación del comité técnico científico”.

Sobre el particular, esta corporación ha considerado que los comités técnico científico son órganos de carácter administrativo de las EPS (4) . Así mismo, la Corte ha estimado con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, su composición —puesto que no todos sus miembros son médicos— y relación de dependencia respecto de las EPS, que “ (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS (5) .

Así, por ejemplo la Corte Constitucional en Sentencia T-704 de 2005, magistrado ponente Clara Inés Vargas Hernández, consideró, con fundamento en el procedimiento para solicitar la autorización por parte del comité técnico científico de un medicamento excluido del POS, que es el médico tratante, quien consideró necesaria la prescripción de la medicina, quien debe “elaborar la formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión sea evaluada en el comité técnico científico. Como se observa, en esta actuación no hay cabida a intervención alguna del afiliado. Posteriormente, tendrá lugar la realización del comité técnico científico, cuya convocatoria y evacuación, como es lógico, corresponde implementar únicamente a la entidad prestadora del servicio y por tanto, tampoco son actuaciones que dependan del afiliado al sistema de seguridad social”.

Por último, en dicha sentencia la Corte concluyó que está a cargo de las entidades del sistema, “la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del comité técnico científico sobre la prescripción del medicamento excluido del POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay negligencia administrativa que no puede excusarse y menos si por ella se menoscaban los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados”.

Así mismo, esta corporación en Sentencia T-1063 de 2005 (6) , magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra (7) , expuso que los “jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”.

Del mismo modo, la Corte en Sentencia T-1164 de 2005, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa, estimó que “La función del comité técnico científico no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la entidad (8) . Es importante para la Corte resaltar que la reglamentación en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es un tramite que le corresponda adelantar por cuenta propia a la accionante”.

También en Sentencia T-071 de 2006, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, esta corporación adujo que cuando una persona requiere de “un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico” y las entidades promotoras de salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el comité técnico científico, “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”.

Por último, la Corte en Sentencia T-365 A de 2006, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo que no es suficiente para negar la protección de los derechos fundamentales, sostener que “el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al comité técnico científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS o que acudiendo al comité, no lo autorizó”.

En este orden de ideas, y con fundamento en la jurisprudencia citada, no se puede exigir a los tutelantes que solicitan el suministro de medicamentos excluidos del POS acudir previamente al comité técnico científico, CTC, como requisito de procedencia de la acción de tutela y muchos menos para acceder a un servicio médico, pues quien debe solicitar al CTC la autorización de medicinas no incluidas en dicho plan es el médico tratante adscrito a la respectiva EPS, por ende, los afiliados al sistema general de seguridad social en salud no se les puede imponer una carga administrativa que de conformidad con la reglamentación en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) le corresponde al médico tratante.

4. La función básica de las entidades promotoras de salud EPS, en el régimen contributivo.

En el sistema general de seguridad social en salud, SGSSS, coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen subsidiado en salud (9) .

En consecuencia el SGSSS tiene varios tipos de destinatarios: (i) Las personas afiliadas, como contribuyentes al régimen contributivo y los beneficiarios al régimen subsidiado y (ii) las personas vinculadas o participantes (10) .

De conformidad con el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, a los afiliados al SGSSS se les debe garantizar la atención de los servicios del plan obligatorio de salud (art. 162) por parte de las entidades promotoras de salud respectivas a través de las Instituciones prestadoras de salud adscritas.

En el caso particular del régimen contributivo, considerado como el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al SGSSS, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador (11) , y al cual deben afiliarse las personas vinculadas laboralmente, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias (12) , también se debe garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS (artículo 162 y 177 Ley 100 de 1993) (13) , entendido como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS(14) (destacado fuera de texto)

Lo anterior es reiterado en el artículo 8º del Decreto 806 de 1998, al contemplar que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.

Por otra parte, cuando el afiliado al régimen contributivo requiera servicios adicionales a los incluidos en el POS se ha previsto que debe financiarlos directamente, de lo contrario podrá acudir a las instituciones públicas y aquella privadas con las que el Estado tenga contrato, “las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes” (15) .

En efecto, la atención médica requerida por los afiliados debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud EPS ya sea del sector público o privado, pues aquellas tienen como función básica, organizar y asegurar, directa o indirectamente, la prestación del POS (16) , con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados.

En suma, en el régimen contributivo, las EPS tienen el deber de organizar y garantizar la prestación del plan obligatorio de salud, pues por regla general, los servicios excluidos de aquél no le son exigibles.

5. Reiteración de jurisprudencia. Derecho a la salud y la procedencia de la acción de tutela para obtener la autorización y suministro de medicamentos excluidos del POS.

El derecho a la salud está previsto en el artículo 49 de la Carta Política como un servicio público a cargo del Estado, quien debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. El artículo señala que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a todos los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También contempla que los servicios de salud se organizan en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad y asigna a la ley la labor de señalar los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

La Corte Constitucional ha concebido el derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento” (17) . También ha señalado que el derecho a la salud, en principio, no es un derecho de rango fundamental, ya que tiene el carácter de prestacional, económico y asistencial, toda vez que para su efectividad requiere de normas presupuestales, administrativas y procedimentales que viabilicen y optimicen la eficacia del servicio público y garanticen el equilibrio del sistema (18) .

No obstante, en varias oportunidades la Corte ha precisado que la atención en salud adquiere el carácter de fundamental, de manera autónoma bajo ciertas circunstancias (19) , y por conexidad cuando su vulneración afecta derechos fundamentales como la vida, integridad y dignidad (20) . En cualquiera de estos supuestos la acción de tutela es procedente. Al respecto, en Sentencia T-924 de 2004, magistrado ponente Clara Inés Vargas Hernández, esta corporación explicó lo siguiente:

“La Corte Constitucional ha precisado en su jurisprudencia, que la salud tiene carácter de derecho fundamental por lo menos por dos vías. i) por conexidad, cuando una persona requiere ciertos servicios que no están incluidos dentro del plan obligatorio de salud, pero que resultan indispensables y necesarios para el mantenimiento de su vida, de su integridad física y de su dignidad. Y ii) de manera autónoma, cuando existen regulaciones que generan un derecho subjetivo sobre las personas a recibir las prestaciones y los medicamentos allí definidos.

En cualquiera de las dos posibilidades esbozadas, la acción de tutela es procedente para amparar el derecho a la salud. En el primero de los casos, esta corporación ha expresado diversas y precisas fundamentaciones para justificar la actividad del juez constitucional. Por ejemplo, en las sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992, la Corte expresó al respecto lo siguiente:

Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida” (21) .

En virtud de lo anterior, la Corte ha señalado (22) que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento excluido del plan obligatorio de salud, POS, en virtud de la supremacía de la Constitución es procedente inaplicar la reglamentación expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando se trate de garantizar el derecho a la salud en conexidad con la vida. Al respecto en Sentencia T-928 de 2003, magistrado ponente Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señaló lo siguiente:

“Si por la aplicación estricta de la reglamentación legal que impone la exclusión de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del POS, se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a una vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de orden superior (C.P., art. 4º), sobre las normas infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.”

Sin embargo, para tal efecto es necesario que la persona que requiera la prestación de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud, POS, acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos (23) :

“Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.

“Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

“Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.

“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se halle afiliado el demandante” (24) .

De igual forma, la Corte ha señalado que no es aceptable que se retrase la autorización de medicamentos o procedimientos que los médicos adscritos prescriben, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se pruebe que sin ellos la vida del paciente está en peligro sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos necesarios para el restablecimiento de la salud (25) .

Así pues, en los casos en los cuales los usuarios requieren de un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico pero las entidades promotoras de salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, la Corte ha explicado que la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten derechos fundamentales y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional.

Si se cumplen las precedentes condiciones, entonces la EPS deberá suministrar el servicio que se requiera, y con el fin de preservar el equilibrio financiero tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, tal y como lo ha señalado esta corporación en sentencias precedentes (26) .

6. Prueba de la falta de capacidad económica.

Como se vio, uno de los requisitos para obtener por parte de la EPS una prestación médica excluida del POS es el relacionado con la falta de capacidad económica del usuario. La importancia de acreditarlo se justifica ante la necesidad de preservar el equilibrio financiero de las entidades promotoras de salud y en general del sistema de salud contributivo. La Corte ha plasmado en su jurisprudencia que quien pertenezca al régimen contributivo, para acceder a los beneficios excluidos del plan obligatorio de salud, POS, debe “demostrar su incapacidad económica para asumirlos, la necesidad del tratamiento que permita garantizar sus derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido impartida por el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud” (27) .

Por tal razón los afiliados al sistema que cuenten con capacidad de pago para costear las prestaciones médicas que requieren deben asumir el valor que les corresponda. Se presume que quien haga parte del régimen contributivo cuenta con capacidad de pago (28) . No obstante, dicha presunción no opera de manera absoluta y en tal medida ha señalado la Corte que debe tenerse en cuenta las particularidades de cada caso (29) .

Una de las primeras reglas que ha señalado esta corporación en estos casos, es la que al actor le incumbe probar que no posee recursos económicos u otros medios para poder acceder al procedimiento excluido del POS. En relación con lo antes dicho, la jurisprudencia de esta corporación sostuvo en sentencia de unificación 819 de 1999 lo siguiente:

“i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad”.

Así mismo, en Sentencia T-683 de 2003, Constitución Política, Eduardo Montealegre Lynett, se resumieron los requisitos a tener en cuenta en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la incapacidad económica del solicitante de tutela que reclama la autorización de procedimientos, intervenciones, diagnósticos, medicamentos o materiales posoperatorios excluidos del POS de la siguiente manera:

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”.

En el mismo sentido, esta corporación ha explicado que no es una razón suficiente para negar el amparo solicitado que el afiliado posea algún ingreso sino que debe acreditarse que éste es suficiente para asumir el valor del tratamiento excluido del POS y, a su vez, permita financiar las demás obligaciones personales, familiares y económicas del afiliado. Al respecto en la SU-819 de 1999, reiterada entre otras, en Sentencia T-564 de 2003, Constitución Política Alfredo Beltrán Sierra, la Corte señaló:

“el usuario del servicio de salud que cuente con recursos económicos para comprar los medicamentos que no estén en el listado de cobertura del POS deben ser asumidos por ellos, sin embargo, se deberá tener en cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados para vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario (30) ”.

De igual forma, en Sentencia T-666 de 2004, Constitución Política Rodrigo Uprimny Yepes, esta corporación sostuvo al hacer referencia a la noción de gastos soportables, principio desarrollado por el comité de derechos económicos, sociales y culturales en su observación 4º, lo siguiente:

“Nótese que este criterio no se relaciona, en estricto sentido, con la afectación del mínimo vital de una persona, toda vez que permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado al sistema. Este criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite valorar casos donde una persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto médico que la EPS respectiva no esté en la obligación de asumir. El principio de gastos soportables se ve afectado cuando el afiliado al régimen contributivo asume una carga desproporcionada”.

“El principio de gastos soportables permite fundamentar la aplicación del principio de proporcionalidad respecto a casos donde si bien existe una capacidad económica de importancia, la carga que se asume resulta desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el amparo de los mínimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales. En otras palabras, si los accionantes acreditan que una determinada prestación no incluida en el POS (i) es desproporcionadamente costosa respecto a la capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas soportables, puede llegar a ser procedente el amparo”.

En virtud de lo anterior, se concederá el amparo solicitado y se ordenará la autorización y práctica de un procedimiento excluido del POS si se cumplen las pautas esbozadas por esta corporación para inaplicar la legislación que regula las exclusiones o limitaciones del POS, teniendo que valorar si a pesar de la existencia de ingresos económicos éstos son o no suficientes para asumir el valor de las prestaciones ordenadas por el médico tratante, excluidas del POS, y a su vez financiar las demás obligaciones personales, familiares y económicas del accionante, todo con el objetivo de garantizar una vida en condiciones dignas y para evitar que las personas asuman una “carga desproporcionada frente al equilibrio familiar”.

7. Caso concreto.

De acuerdo con los hechos y jurisprudencia reseñados, procede esta Sala a determinar si la EPS Coomeva Seccional Antioquia ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Francisco Antonio Martínez, al negar la autorización y suministro del medicamento denominado floratil, necesario para el manejo de la Colitis Inespecífica que le fue diagnosticada.

Conforme a lo anterior se analizará si en el presente caso se cumplen los requisitos para proceder a inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud.

Del material probatorio obrante en el expediente se observa que al señor Francisco Antonio Martínez Reyes le fue diagnosticado “colitis inespecífica” (fl. 7) y en consecuencia le fue ordenado el medicamento denominado floratil el cual debe consumirlo diariamente por más de 4 meses (fls. 8 y 15).

El actor manifiesta que necesita el suministro del mencionado medicamento porque el médico que se lo formuló le dijo que la diarrea, fruto de la “colitis inespecífica”, acaba con la flora intestinal lo que puede convertirse en cáncer.

El médico Carlos Mario Pereira Yepes, adscrito a la EPS Coomeva manifiesta que “según historia clínica del médico Internista, el floratil fue prescrito para controlar diarrea, producto de una colitis Inespecífica (no relatada como crónica)” (fl. 31, cdno. original).

Los estudios médicos indican que con el correr del tiempo, las colitis Inespecíficas serán colitis ulcerativas o crohn, pues después de 1 ó 2 años de diagnóstico, el 50% fueron reclasificados como colitis ulcerativas 2/3 y como crohn 1/3. Clínicamente los pacientes con colitis Inespecífica, parecen tener “un curso más severo, mayor chance de colectomía, mayor aumento de frecuencia de caídas, la historia familiar para cáncer colorectal, es similar a la de colitis ulcerativa y crohn” (31) .

De lo anterior se concluye que el no suministro del medicamento ordenado al actor puede empeorar su cuadro clínico, pues su enfermedad puede agravarse, lo que comprometería gravemente su estado de salud. El hecho que en la actualidad su enfermedad no tenga el carácter de crónica no es un argumento suficiente para negar el suministro del medicamento o para afirmar que no se hayan vulnerados sus derechos por el no suministro del mismo, pues precisamente lo que se busca es la recuperación del estado de salud de las personas que acuden al servicio médico y no esperar a que empeore para suministrar lo prescrito por los médicos de las EPS.

Por otra parte, el medicamento floratil ordenado al señor Francisco Antonio Martínez fue negado por la EPS Coomeva por no estar en el POS (fl. 16). Así mismo, y de conformidad con el material probatorio (fl. 31), el medicamento denominado floratil “está compuesto de cepa de lavadura (hongo) y su finalidad es la mejora de la flora intestinal. Efecto que de igual manera se puede obtener mediante el consumo de leches acidificadas tipo yogourt”.

De lo anterior se infiere que si bien el médico adscrito a la EPS accionada afirma que los resultados que se logran con el consumo del medicamento floratil se pueden obtener con el consumo de leches acidificadas tipo yogourt, no se menciona que exista otro medicamento incluido en el POS que pueda sustituirlo. En consecuencia, la Sala estima que el medicamento prescrito al actor no puede ser sustituido por otro incluido en el plan obligatorio de salud.

En lo referente con la capacidad económica del actor, del material probatorio obrante en el expediente, la Corte aprecia que el señor Francisco Martínez devenga un sueldo básico de 800.000 pesos que en algunos meses puede aumentar según los viajes que realice, tiene obligaciones con su familia y en su hogar, lo que incluye el pago de servicios públicos (150.000 pesos), arriendo (250.000 pesos), impuestos, alimentación, vestuario y el estudio de sus hijos (aprox. 600.000 pesos), sin olvidar los gastos que tendría que asumir mensualmente y hasta que termine el tratamiento que no ha podido iniciar por la falta del medicamento, el cual tiene un valor mensual aproximado de $ 145.000 pesos.

Visto lo anterior, la Corte infiere que mensualmente la familia del señor Francisco Martínez devenga a duras penas lo indispensable para cumplir con sus obligaciones, por ello, no se puede concluir que el actor tiene capacidad económica para costear el medicamento floratil ordenado, teniendo en cuenta solamente los ingresos que recibe e ignorando sus obligaciones familiares y personales, pues el accionante cuenta con un grupo familiar integrado por su esposa y cuatro hijos de 22, 21, 17 y 15 años de edad que estudian, lo cual muestra que de tener que asumir los costos del mencionado medicamento se pondría en peligro el equilibrio económico del hogar.

Así mismo, en la demanda de tutela el señor Francisco Antonio Martínez Reyes manifiesta que no tiene recursos económicos para comprar la medicina ordenada, pues “solo gana lo necesario para subsistir y responder por su familia”. Por ende, y ante dicha afirmación de ausencia de recursos (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en este caso a la EPS Coomeva demostrar lo contrario. No obstante, la EPS accionada guardó silencio en relación con la capacidad económica del accionante. Por tanto, y en virtud del principio de la buena fe (art. 83 superior) la Sala tendrá por cierto que el señor Mejía no puede costear el medicamento formulado.

Por último, la Sala aprecia del material probatorio obrante en el expediente que el medicamento floratil fue ordenado por un médico adscrito a la EPS Coomeva (fls. 7, 8 y 15).

Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social del señor Francisco Antonio Martínez Reyes. En consecuencia, se concederá la tutela interpuesta ordenando a la EPS Coomeva Seccional Antioquia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice el suministro del medicamento floratil en los términos prescritos por su médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.

Por tratarse de medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud, la EPS Coomeva Seccional Antioquia podrá reclamar al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, aquellos valores que legalmente no esta obligada a sufragar (32) .

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

1. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Primero (1) Promiscuo Municipal de Marinilla Antioquia y en su lugar CONCEDER la tutela por los derechos fundamentales invocados por el señor Francisco Antonio Martínez Reyes.

2. ORDENAR a la EPS Coomeva Seccional Antioquia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice el suministro del medicamento floratil en los términos prescritos por su médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.

3. DECLARAR que si la EPS Coomeva Seccional Antioquia lo considera necesario puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, aquellos valores que no está obligada a soportar.

4. Por secretaría general líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentaría—Nilson Pinilla Pinilla.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Artículo 1º, Resolución 2948 de 2003, Ministerio de la Protección Social, “Por la cual se subrogan las resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el comité técnico científico”.

(2) Artículo 2º, Resolución 2948 de 2003.

(3) Artículo 8º, Acuerdo 228 de 2002 “Por medio del cual se actualiza el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud y se dictan otras disposiciones”.

(4) Ver las Sentencia T-1063 de 2005, M.P. (...), T-365 A de 2006, M.P. y T-782 de 2006, M.P. (...).

(5) Ver sobre esta cuestión las sentencias T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda y T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T- 1063 de 2005, M.P (...), entre otras.

(6) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este caso, la madre de la menor Luisa Fernanda Gutiérrez Arias manifiesta que ésta nació con una deficiencia en su desarrollo físico y psicológico, por lo que en la actualidad realiza actividades de una niña de 5 años aunque tiene 13, y su aspecto físico es el de una niña de 7 años. A la menor le fueron ordenados los exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y mucopolisacáridos, exámenes que la EPS demandada se negaba a suministrar por estar excluidos del POS. (...) El amparo constitucional fue negado por el juez de instancia porque consideró, (...) segundo, que la tutela era improcedente para reclamar la autorización de los exámenes aludidos, pues la madre de la menor no había agotado el procedimiento previsto para el efecto ante el comité técnico científico de Humananvivir EPS. La Corte ordenó a la entidad demandada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorizara la práctica de los exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y mucopolisacáridos a la misma.

(7) Reiterada en Sentencia T-071 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(8) Ver entre otras la Sentencia T-344 de 2002, (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), reiterada en sentencias T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-616 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-236 A de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(9) Artículo 201, Ley 100 de 1993.

(10) Artículo 157, Ley 100 de 1993.

(11) Artículo 202, Ley 100 de 1993.

(12) Artículo 157, Ley 100 de 1993.

(13) Artículo 28, Decreto 806 de 1998.

(14) Artículo 7º, Decreto 806 de 1998.

(15) Artículo 28, Decreto 806 de 1998.

(16) Artículo 177, Ley 100 de 1993

(17) Sentencia T-597 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada recientemente en la Sentencia T-1218 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(18) En este sentido pueden consultarse las sentencias SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-897 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(19) Cfr. T-858 y T- 924 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(20) Pueden consultarse las sentencias T-419 de 2001 y la T-538 de 2004.

(21) Al respecto en la citada Sentencia T-1218 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, la Corte precisó también lo siguiente: “Tratándose del derecho a la salud, en principio este no ostenta la calidad de fundamental, pero puede adquirir tal carácter cuando las circunstancias del caso lo ligan a un derecho catalogado como fundamental”.

(22) Ver las sentencias T-304, 372, 771, 835 de 2005 y la T-384 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(23) Sentencias SU-111 y SU-480 de 1997, T-236, T-283 y T-560, T-560 de 1998, T-108 de 1999, T-409 de 2000, T-406 de 2001, T-170 de 2000, T-244 y T-667 de 2002, T-137 y T-919 de 2003, y T-1176 de 2003 entre otras.

(24) Sentencia T-300 de 2001, T-593 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(25) Sentencia T-911 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(26) Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, entre otras.

(27) Sentencia 564 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ver las sentencias T-329 de 1998, T-108, T-926 y T-975 de 1999, T-409, T-1027, T-1028, T-1123, T-1166 y T-1484 de 2000.

(28) Sentencia T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Artículo 26 del Decreto 806 de 1998.

(29) Ver las sentencias T-306 y 372 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(30) Parte final de la Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis y reiterada, entre otras, en la Sentencia T-564 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(31) Ver la página de Internet: http://www.fusmded.com/colinesp.pdf. Alcance clínico de la enfermedad Robert Burakoff. División de gastroenterología. Harvard Medical School. Junio de 2.004. Club de revistas. Presentado T. Duque. Agosto de 2.004.

(32) Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, T-128 de 2005, entre otras.

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