Sentencia T-972 de septiembre 7 de 2001 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sent. T-972, sep. 7/2001. Exp. T-469788

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela instaurada por Héctor Gonzalo Vallejo Guerrero contra la EPS Salud Cóndor S.A.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

en el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de San Juan de Pasto dentro del proceso de tutela instaurado por Héctor Gonzalo Vallejo Guerrero contra la EPS Salud Cóndor S.A.

I. Antecedentes

1. Hechos.

Héctor Gonzalo Vallejo Guerrero presentó acción de tutela contra la EPS Salud Cóndor S.A., por considerar que la decisión de la EPS Salud Cóndor S.A., de no prestar los servicios de salud requeridos por su hija menor de edad de siete (7) años, los cuales no se encuentran en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado POS-S, vulneró sus derechos a la vida y a la salud. Los hechos que sirven de fundamento del amparo solicitado se resumen en los siguientes términos:

1.1. El actor es padre de la menor de siete (7) años Karen Xiomara Vallejo Arias, en cuyo favor interpuso la acción de tutela que se revisa.

1.2. La menor se encuentra afiliada dentro del régimen subsidiado de salud por el municipio de Pasto a la EPS Salud Cóndor S.A.

1.3. Afirma el accionante que “Desde los tres años [la menor] padece de hipertensión portal y várices esofágicas secundarias [...]“ (1) , según concepto del médico tratante.

(1) Cfr. Folio 1.

1.4. Indica que “Debido a ello, se le han realizado innumerables chequeos médicos y exámenes; los cuales, han dado como resultado que la menor debe ser intervenida quirúrgicamente y ser objeto de un transplante hepático” (2) .

(2) Cfr. Folio 1.

1.5. Señala que también necesita un tratamiento odontológico especializado en razón a la patología descrita.

1.6. Dice que “En varias ocasiones me he dirigido a la EPS Salud Cóndor a solicitar los tratamientos que la menor requiere, en especial el transplante, pero su respuesta ha sido negativa; manifiestan que los servicios que ellos prestan no cubren esta clase de tratamientos” (3) .

(3) Cfr. Folio 1.

1.7. Anota que “Por mi condición económica, no estoy en capacidad de asumir los gastos que requiere el tratamiento para salvar a mi hija; toda vez que mis ingresos en la actividad de zapatería escasamente me alcanzan para cubrir los gastos del hogar” (4) .

(4) Cfr. Folio 2.

1.8. Anexa varios certificados médicos en los que se confirma que la menor necesita que se le haga un transplante hepático (5) y que se le brinde un “tratamiento odontológico complejo” (6) .

(5) Cfr. Folio 17. Ver en el referido folio el certificado médico del Hospital Infantil Los Angeles - Pasto, en el que consta en texto manuscrito: “La niña necesita remisión a programa de transplante hepático”.

(6) Cfr. Folio 18. Ver en el referido folio el certificado de la dirección en seguridad social en salud de la Alcaldía Municipal de Pasto, en el que consta en texto manuscrito que la menor requiere de “tratamiento complejo en odontología”.

1.9. Correspondió al Juzgado Tercero Civil Municipal de Pasto conocer de la tutela que se revisa.

1.10. En auto del 23 de enero de 2001, admitió la acción interpuesta y ordenó notificar de la misma a las partes.

1.11. En esa misma fecha, el actor rindió audiencia pública para la recepción de testimonio dentro del proceso de la referencia.

1.12. En dicha diligencia, el actor confirma los hechos ya reseñados y agrega que “[...] ella no puede hacer ejercicio saltar ni nada porque sufre derrames internos, por esa misma razón la he llevado al pediatra Dr. Hugo Guerrero del Hospital Infantil Los Angeles, y él ha diagnosticado la enfermedad citada [hipertensión portal y várices esofágicas] y luego el cirujano pediatra Dr. Jorge Hidalgo Arteaga quien diagnosticó que necesita transplante hepático y que era algo urgente porque la enfermedad es progresiva y mortal o terminal” (7) .

(7) Cfr. Folio 23.

1.13. Por medio de memorial allegado al Juzgado Tercero Civil Municipal de Pasto, María del Carmen Tovar Heredia, gerente general (E) de la EPS Salud Cóndor S.A. intervino en el proceso de la referencia para oponerse a la solicitud expresada por el accionante.

1.14. Señala que si bien los hechos descritos por éste son ciertos, la accionada “[...] ha atendido [a la menor] como lo corrobora el tutelante y continúa en disposición de hacerlo a través de la red contratada para el efecto, dentro de nuestra competencia y responsabilidad fijadas por ley y por contrato de administración de recursos de régimen subsidiado vigente con el municipio de Pasto, que se ejecuta a cabalidad” (8) .

(8) Cfr. Folio 28.

1.15. Agrega que el transplante hepático y el tratamiento odontológico que requiere la menor, no se encuentran incluidos dentro del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POS-S.

1.16. Indica que “En Nariño, los hospitales departamental y San Pedro, pertenecen al tercer nivel de complejidad y prestan algunos servicios de cuarto nivel; el hospital infantil presta servicios de segundo y tercer nivel. Cuando los servicios solicitados por los afiliados del régimen subsidiado son no POS-S, estas instituciones hospitalarias, los atienden con los recursos vía oferta que manejan. En el caso objeto de esta tutela, los hospitales mencionados y a solicitud nuestra, informan mediante constancias que se anexan, que el procedimiento de transplante de hígado no se realiza en sus organismos, quedando entonces como única opción el llamamiento y vinculación del Estado, esto es del Instituto Departamental de Salud de Nariño, para que asuma la atención de la niña Karen Xiomara Vallejo Arias, seleccionando, contratando y coordinando la realización del procedimiento que la menor requiere en otro departamento, con los recursos del situado fiscal que le transfiere el Ministerio de Salud, para el manejo de los vinculados al sistema y de los procedimientos que no están contemplados en el POS-S” (9) .

(9) Cfr. Folio 30.

1.17. En sentencia del cinco (5) de febrero de 2001, el Juez Tercero Civil Municipal de Pasto decidió no tutelar los derechos invocados por el accionante.

1.18. El diecinueve (19) de febrero de 2001, el accionante presentó impugnación al fallo proferido por el a quo.

1.19. Mediante auto del veinte (20) de febrero de 2001, el Juez Tercero Civil Municipal de Pasto negó la impugnación presentada por ser extemporánea.

1.20. Mediante auto del veintiocho (28) de junio de dos mil uno (2001), la Sala de Selección Número Seis (6) de la Corte Constitucional resolvió seleccionar para su revisión el expediente.

2. Sentencia de primera instancia.

Indica el Juez Tercero Civil Municipal de Pasto en el fallo proferido el cinco (5) de febrero de 2001 que el POS-S fue creado por la Ley 100 de 1993 y reglamentado en los acuerdos 72 y 74 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Dicho plan no incluye el tratamiento para la atención de la patología que presenta la menor en cuyo favor su padre interpuso la tutela que se revisa. En consecuencia, afirma, “[...] no le compete a Salud Cóndor S.A. realizarlo, puesto que, tal intervención quirúrgica debe ser cubierta por la institución tratante a cargo de los recursos de la red pública prestadora de servicios o privada que tenga contrato con el Estado. Si los hospitales no tuvieran condiciones técnicas científicas, para el transplante de hígado que se requiere para la menor como es el caso de los hospitales de Pasto, le correspondería, asumir al Instituto de Salud de Nariño, asumir (sic) el caso y tratarlo fuera del departamento” (10) .

(10) Cfr. Folio 41.

Más adelante, el juez concluye: “Del estudio anterior realizado [...] se deduce que a la entidad prestadora de servicios Salud Cóndor S.A. no le corresponde realizar ni está obligada al transplante hepático que necesita la menor Karen Xiomara Vallejo y en consecuencia no debe la acción de tutela impetrada” (11) .

(11) Cfr. Folio 41.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los hechos reseñados, procede la Corte Constitucional a determinar si la menor de edad de siete (7) años, Karen Xiomara Vallejo Arias, quien está inscrita en el régimen subsidiado de salud, tiene el derecho a que se le practique un transplante de hígado a pesar de que dicho tratamiento no está incluido en el plan obligatorio de salud de dicho régimen POS-S y, en caso afirmativo, a quién corresponde prestar dicha atención y bajo qué criterios se debe prestar.

3. Consideraciones.

Con el propósito de solucionar el problema jurídico que se plantea, esta Sala de Revisión habrá de analizar en primer lugar las características de los derechos a la salud y a la seguridad de los niños de acuerdo con el texto constitucional y con la jurisprudencia proferida por esta corporación; en segundo lugar, qué alcance tienen tales derechos respecto de la menor para cuya protección fue interpuesta la tutela que dio origen al caso que se revisa; y por último, cómo se deben asumir las cargas que supone la atención que requiere la beneficiaria de la tutela.

3.1. El derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental.

3.1.1. La Corte Constitucional ha señalado con plena claridad que, conforme con lo indicado en el artículo 44 de la Carta Política, la salud y la seguridad social es un derecho fundamental de los niños. Así, por ejemplo, en fallo de unificación de 1995, la Corte ordenó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia que prestara la atención requerida por un menor de cinco años de acuerdo con su patología —esclerosis tuberosa o enfermedad de Bounerille y enfermedad renal quística con diagnóstico de incurable—, cuyo tratamiento no estaba incluido dentro de aquellos que, de acuerdo con las normas, eran competencia del ISS. La Corte indicó en esa oportunidad que: 

Además, en aquellos pronunciamientos se ha sostenido que el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política, lo cual significa para lo que a este asunto interesa, que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la “cobertura” familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquiera otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional, público, privado o mixto, propagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protección integral que haga falta (12)

(12) Sentencia SU-43 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz (en dicha sentencia, la Corte Constitucional revocó el fallo proferido por el Juez Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en el que negó la tutela interpuesta por una accionante con el fin de solicitar que se protegiera el derecho a la salud de su hija menor de edad, quien sufría de esclerosis tuberosa o enfermedad de Bounerille, y de la enfermedad renal quística con diagnóstico de incurable. La Corte concedió la tutela interpuesta por considerar que si bien los reglamentos sobre la materia conducirían a negar la acción interpuesta, debía atenderse en dicho caso a las prescripciones contenidas en la Carta Política. En este orden de ideas, y en razón al texto de la Carta Política, la Corte dio lugar a una expansión de la cobertura de la seguridad social más allá de lo prescrito por la reglamentación administrativa, con el ánimo de proteger los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la hija menor de edad de la accionante).

3.1.2. En 1998 la Corte estableció criterios para el análisis del derecho a la salud de los niños. En la Sentencia T-505 de ese año, se ordenó al lSS seccional Valle del Cauca, en los términos que a continuación se citan, a prestar la atención requerida por un menor de edad de cuatro años, quien sufría de cáncer y cuyo padre no contaba aún con las semanas de cotización necesarias para tener acceso al tratamiento pertinente, de acuerdo con la reglamentación del ISS. Luego de conceder la tutela, esta corporación indicó:

En consecuencia, ordenar al Instituto de Seguro Social, Seccional Valle del Cauca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las medidas correspondientes para que el tratamiento total que requiere el menor, no sea interrumpido bajo ninguna circunstancia. El ISS suministrará la atención necesaria, hasta llegar al porcentaje al que está obligado, de acuerdo con el número de semanas que le han sido cotizadas. En adelante, lo que reste del tratamiento, lo asumirá la institución pública con la que el Estado haya celebrado el respectivo contrato. Con todo, si no existe contrato, el ISS seguirá prestando el tratamiento integral. En este último evento, el ISS tendrá la acción de repetición, por el excedente, contra el Estado, Fondo de Solidaridad y Garantía (13)

(13) Sentencia T-505 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra (en dicha sentencia, la Corte Constitucional revocó el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, en el que negó la tutela interpuesta por un accionante con el fin de solicitar que se protegiera el derecho a la salud de su hijo menor de edad, quien sufría de cáncer y no contaba aún con las semanas mínimas de cotización que, según el reglamento, eran necesarias para acceder al tratamiento requerido por su hijo. La Corte respondió de manera negativa el interrogante que a continuación se cita: “En el presente caso, se debate si es posible imponer por parte de las empresas prestadoras de salud, en este caso el ISS, el requisito de las semanas mínimas de cotización frente al requerimiento de servicios médicos de “alto costo”, en que se incurre en el caso de las enfermedades denominadas como catastróficas o ruinosas, dentro de las que se encuentra el cáncer que padece el menor, en cuyo beneficio se incoa esta tutela”).

3.1.3. Más adelante, en Sentencia T-752 también de 1998, correspondió a la Corte estudiar la acción de tutela interpuesta por la madre inscrita en el régimen subsidiado de salud, cuya hija menor de edad de cinco años sufría de hipoacusia neurosensorial bilateral congénita (sordera bilateral profunda) y no había sido atendida por la accionada, Salud Cóndor S.A., la misma EPS accionada en esta oportunidad, por no estar la patología descrita dentro del POS-S.

La Corte analizó el caso descrito a partir de la siguiente consideración: “El presente asunto radica en determinar si es procedente la acción de tutela para ordenar a la EPS Cóndor S.A. a realizar el implante coclear a la menor, tal como lo solicita la demandante, a pesar de no existir peligro para la vida (uno de los argumentos de los jueces de instancia para denegar esta acción), o, si es obligación del Estado prestar este procedimiento quirúrgico” (14) .

(14) Sentencia T-752 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra (en dicha sentencia, la Corte Constitucional revocó el fallo proferido por Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, en el que negó la tutela interpuesta por una accionante con el fin de solicitar que se protegiera el derecho a la salud de su hija menor de edad, quien sufría de hipoacusia neurosensorial bilateral congénita y quien requería de un implante coclear. La Corte analizó en esa oportunidad el tema relativo al conjunto de obligaciones que recaen sobre las empresas prestadoras de salud del régimen subsidiado, las cuales exceden la mera negativa a asumir la prestación de un servicio médico que les sea solicitado, con base en el argumento según el cual éste no se encuentra en el POS-S).

Como puede ser visto, no se cuestiona si la menor tiene o no derecho a recibir la atención que solicita su madre por vía de tutela; la cuestión radica en determinar a quién corresponde sufragar los gastos del tratamiento al que, por definición —según los términos en los que se plantea el asunto a resolver, términos éstos que responden a la jurisprudencia que de manera reiterada ha proferido esta corporación acerca de la salud de los niños— tiene derecho la menor para cuya protección fue interpuesta la tutela que se revisa.

Luego, la sentencia objeto de estudio se cuestiona sobre este punto, el cual ya había sido tácitamente absuelto según se acaba de notar. Se pregunta la Corte “[...] si es procedente la tutela aun cuando no esté en peligro la vida”, y a renglón seguido afirma: 

En la Sentencia T-260 de 1998, se señaló que esta mera consideración, no es razón suficiente para denegar la protección. Allí se dijo claramente, que según el caso, el interesado no tiene que esperar estar al borde de una urgencia, con peligro inminente para su vida, para poder acceder a la protección de la salud: 

“Tal consideración, aplicada al presente caso, informa sobre la necesidad de tutelar el derecho a la salud, cuando haya certeza sobre la vulneración o amenaza de derechos constitucionales con carácter fundamental en cualquier grado y no solamente cuando la vulneración o amenaza de tales derechos sea muy grave; es decir, no debe esperarse, se repite, a estar al borde de una negación completa de los derechos vinculados con el derecho a la salud, para que su tutela proceda. Es equivocado, entonces, el planteamiento del juez de primera instancia según el cual, como la visión del demandante no está en peligro de perderse, debe denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como esperar a que un enfermo demuestre que está al borde de la muerte para que el juez de tutela tome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio dentro del campo de la medicina es evitar llegar a tan terrible estado” (Sent. T-260/98, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz) (se subraya) (15)

(15) Ibídem.

Respecto de la segunda consideración —¿a quién corresponde cubrir los gastos del tratamiento de la menor?— la Corte estableció en esa oportunidad:

[...] se reiterará la jurisprudencia de esta corporación, en el sentido de que corresponde al Estado y no a los particulares, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, brindar la protección adecuada a las personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta. Dice esta sentencia: 

“No es tan amplio el principio de solidaridad social dispuesto en nuestra Carta Política, como para suponer en toda persona el deber de responder con acciones humanitarias, sin límite alguno, ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de los demás, como efectivamente lo es el hecho de que un disminuido físico no reciba la atención médica requerida. La clínica accionada puede asumir tal responsabilidad, si así lo quiere, pues evidentemente cuenta con la infraestructura y el capital suficientes para hacerlo, pero no está obligada ni constitucional ni legalmente a ello, ya que esa carga debe asumirla el Estado, en caso de que efectivamente los padres del menor no cuenten con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos que su adecuado cuidado requiera y no se encuentre afiliado a ningún sistema de salud que pueda brindárselo, toda vez que es el Estado y no los particulares, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, quien debe proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, en la que realmente se encuentra, a no dudarlo, el menor José Hilario Sarmiento Jurado (se subraya). 

“Efectivamente, si la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación genérica de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, cuando en particular ellas no pueden cumplirla, corresponde a aquél hacerlo. No por otra razón la jurisprudencia de esta corporación ha aceptado que cuando los menores se encuentren por fuera de cualquier plan que permita hacer efectivos sus derechos a la salud y a la seguridad social (C.N., art. 44), “tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protección integral que haga falta” (16)(17)

(16) Corte Constitucional, Sentencia SU-43 de 1995, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

(17) Sentencia T-752 de 1998.

El estudio de la jurisprudencia proferida por esta corporación acerca de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños, proporciona el marco a partir del cual se analizará el caso.

3.2. El caso en concreto.

3.2.1. En esta oportunidad, corresponde a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional estudiar el caso relativo a una menor de edad, inscrita en el régimen subsidiado, que requiere de un transplante de hígado de manera urgente, para poder tener acceso efectivo a su derecho a la vida.

3.2.2. Es claro, de acuerdo con la jurisprudencia citada, que la menor tiene el derecho individual a la atención médica que su padre, quien carece de los recursos necesarios para el efecto (lo cual se deduce del hecho de ser afiliada al régimen subsidiado de salud), reclama. La cuestión a resolver es, a quién corresponde asumir el costo de la intervención quirúrgico que necesita la menor y cómo se deben adelantar las gestiones pertinentes para la prestación del servicio médico requerido.

3.2.3. El primer punto no genera inconveniente alguno. La jurisprudencia reiterada de esta corporación ha señalado que el derecho a la salud de los niños es fundamental, de manera que si sus padres o en su defecto, sus representantes legales, no cuentan con los medios económicos para sufragar la atención o el tratamiento que en un momento dado se requiera, el Estado será el obligado a asumir dicho costo. 

3.2.4. En lo que toca con el segundo interrogante, la Corte encuentra que, dadas las circunstancias del caso que se revisa, es decir, que se trata de una menor de siete (7) años, que su vida y su integridad física se encuentran gravemente comprometidas debido a la patología de la que sufre, y que existe la necesidad apremiante de que se le brinde el tratamiento requerido, se habrá de preferir, de entre de las alternativas que existen para que la niña obtenga la protección constitucional requerida, aquella que de manera más eficiente, asegure el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

3.2.5. Por este motivo, esta corporación adoptará en el proceso de la referencia una decisión que —dadas las circunstancias del caso, en aras de la igualdad entre menores amparados por el régimen subsidiado y menores amparados por el régimen contributivo, y en consideración a que tanto para unos como para otros el derecho a la salud es fundamental (18) — va más allá de la que usualmente se toma en los casos en los que existe una vulneración del derecho a la salud de quienes hacen parte del régimen subsidiado.

(18) Al respecto, consultar, entre muchas otras, la Sentencia SU-43 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

En efecto, en esta oportunidad, la Corte descarta que Karen Xiomara Vallejo Arias tenga que esperar a que haya recursos de la oferta disponibles para financiar el tratamiento médico que requiere y que, para el efecto, cuente con el apoyo de las instituciones estatales competentes, pues existe la posibilidad de que dichos recursos no estén disponibles oportunamente, con lo que la niña quedaría sin la protección que la Constitución le otorga.

Por el contrario, dadas las características particulares que rodean este caso y que han sido ya enunciadas, estima la Corte que la protección efectiva del derecho a la salud de la menor Vallejo Arias, se alcanza por medio de una orden concreta orientada a que se le practique oportunamente el tratamiento adecuado para la patología que presenta.

3.2.6. En estos términos, entiende la Corte que quien cuenta, desde la perspectiva fáctica, con una mayor capacidad de respuesta respecto de la atención médica que necesita Karen Xiomara Vallejo Arias, es la EPS Salud Cóndor, debido a que es esta empresa quien la ha tenido bajo su responsabilidad y quien le ha brindado la atención que le corresponde, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. También es la EPS quien cuenta con más facilidades para hacerse cargo de la remisión de la menor a una institución prestadora del servicio de salud con capacidad técnica adecuada para realizar oportunamente el trasplante que ella requiere —en otro departamento, según se desprende de la información que consta en el expediente—, para lo cual se ordenará a las autoridades de salud departamentales, que presten a Salud Cóndor, de manera prioritaria, la colaboración administrativa que ésta solicite para el efecto.

3.2.7. No obstante lo anterior, es claro, a la luz de la jurisprudencia de esta corporación, que la EPS Salud Cóndor no tiene la obligación legal de cubrir el costo del tratamiento en cuestión, a pesar de ser quien lo puede ordenar de forma más expedita. Exigir a la EPS Salud Cóndor que corra de manera definitiva con un gasto no previsto —así el mismo sea necesario para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la menor Karen Xiomara Vallejo Arias— es desproporcionado.

Por ello, y debido a la primacía de los derechos fundamentales de los niños, se ordenará a la EPS Salud Cóndor adelantar las gestiones pertinentes para que a Karen Xiomara Vallejo Arias se le practique a la mayor brevedad el transplante de hígado que requiere. La EPS podrá repetir en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, para que éste asuma los gastos en que se incurran para garantizar el tratamiento de Karen Xiomara Vallejo Arias, según lo determinen los médicos especialistas en la materia.

III. Decisión

En conclusión, en desarrollo de los criterios sentados en la Sentencia SU-43 de 1995 y en consideración a que la salud de los niños es un derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los demás, se establece que cuando un menor afiliado al régimen subsidiado de salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los médicos competentes, debe la EPS a la cual está afiliado prestarle el tratamiento requerido, quedando la misma EPS facultada para repetir en contra del Fosyga. 

IV. Resolución

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la Sentencia proferida por el Juez Tercero Civil Municipal de Pasto el cinco (5) de febrero de 2001, en la que se decidió no tutelar los derechos invocados por el accionante.

2. CONCEDER la protección solicitada al derecho fundamental a la salud de los niños. En consecuencia, ORDENAR a la EPS Salud Cóndor que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, adopte las decisiones necesarias para que se le practique el transplante de hígado que requiere la menor de edad Karen Xiomara Vallejo Arias en una institución prestadora del servicio de salud con capacidad técnica adecuada para realizarlo. La EPS podrá repetir en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, para que éste asuma los gastos en que se incurran para garantizar el tratamiento de Karen Xiomara Vallejo Arias, según lo determinen los médicos especialistas en la materia.

3. ORDENAR a la Secretaría de Salud de Pasto y a la Secretaría de Salud de Nariño que presten a la EPS, de manera prioritaria y oportuna, la colaboración administrativa que ésta solicite para cumplir lo ordenado en esta providencia.

4. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

__________________________________