Sentencia T-989 de octubre 10 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-989 de 2008 

Ref.: Expedientes T-1938303 y T-1946949

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Acciones de tutela interpuestas por María Victoria Bermúdez Lozano y Clara Isabel Bravo Lozano contra ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y otros.

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil ocho.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

Sentencia

dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por:

El Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, de la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por María Victoria Bermúdez Lozano contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación y otros (exp. T-1938303).

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Clara Isabel Bravo Lozano contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación (exp. T-1946949).

Mediante auto de julio ocho (8) de 2008, la Sala de Selección de Tutelas Nº 07 de esta corporación, decidió seleccionar los procesos de tutela radicados bajo los números T-1938303 y T-1946949 para su revisión ante la Corte, resolviendo en el mismo auto acumularlos atendiendo a la igualdad de materia que ostentan para ser fallados en la misma sentencia.

I. Antecedentes del Expediente T-1938303

1. Hechos.

La señora María Victoria Bermúdez Lozano, actuando en nombre propio, para fundamentar su solicitud relata los siguientes hechos:

1. Manifiesta que desde el 21 de julio de 1989 se vinculó mediante concurso al Instituto de Seguros Sociales, ejerciendo el cargo de bacterióloga clase II, grado 20.

2. Indica que la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de dicha entidad establece en su artículo 98, como requisitos para acceder a la pensión de jubilación 20 años de servicios continuos o discontinuos y 50 años de edad para las mujeres.

3. Comenta que como consecuencia de lo establecido en el Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se escindió del Instituto de Seguros Sociales, la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y los centros de atención ambulatoria, fue incorporada automáticamente, sin solución de continuidad y en calidad de empleada pública dentro de la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, desempeñando desde ese momento el cargo de coordinadora de laboratorio en el Centro de Especialistas Hernando Zuleta Holguín - Clínica Misael Pastrana.

4. Sostiene que una vez expedido el Decreto 3202 de 2007, mediante el cual se suprimió y se ordenó la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, presentó derecho de petición ante la apoderada especial del liquidador Fiduagraria S.A. de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, solicitando no ser desvinculada del cargo que estaba desempeñando. Para ello invocó la protección laboral reforzada, sustentada en su condición de estar próxima a pensionarse por estar a menos de tres años para cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y su sindicato.

5. Afirma que el día 7 de diciembre de 2007 recibió respuesta del derecho de petición, por parte de la apoderada especial del liquidador, en la cual se le negaba la protección solicitada porque no cumplía con los requisitos para jubilación exigidos, toda vez que para la fecha solo contaba con 18 años, 7 meses y 15 días de servicio, y 48 años y 4 meses de edad.

6. Narra que mediante acto administrativo de fecha 3 de enero de 2008, la apoderada especial del liquidador Fiduagraria S.A. de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, le comunicó la supresión de su cargo y su desvinculación de la empresa. Comenta que dicho acto no le otorgó el derecho a ser “incorporada en un empleo igual o equivalente al que venía desempeñando en la ESE, ni a optar por reincorporación en otras entidades”.

7. Señala que como consecuencia de la anterior comunicación, el 9 de enero de 2008 solicitó nuevamente a la apoderada del liquidador la protección establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, fundamentando su solicitud en estar a menos de 3 años de cumplir con los requisitos exigidos en la convención colectiva para acceder a la pensión de jubilación. Solicitud esta que fue nuevamente negada.

8. Comenta que el 11 de enero de 2008 interpuso recurso de reposición y apelación contra el acto administrativo de fecha 3 de enero de 2008, solicitando el reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Adiciona que mediante Resolución 0657 del 18 de febrero de 2008 se resuelven los recursos impetrados negando los mismos.

9. Informa que nació el 21 de julio de 1959 y que para la fecha de presentación de la acción de tutela aquí examinada le faltaban un año y seis meses para alcanzar los 50 años de edad y a menos de 6 meses de cumplir 20 años de servicio, exigidos como requisitos para alcanzar la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva.

10. Asevera que con la supresión del cargo que ejercía y su desvinculación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, no solo se le desconoció su derecho a acceder a la pensión, sino también se vulneró su derecho a la igualdad, pues la entidad demandada en el proceso de liquidación sí aplicó las normas del retén social a otros funcionarios de dicha entidad.

11. Expone que, como consecuencia de la supresión del cargo que venía ejerciendo y su desvinculación de la empresa, está atravesando por una situación económica grave ya que con los ingresos provenientes de su trabajo cubría sus necesidades básicas.

Con fundamento en los hechos descritos, considera que se le están vulnerando sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad en el empleo, a la seguridad social en salud y pensiones, al debido proceso y a la igualdad, en razón de que la entidad demandada la desvinculó de su cargo a pesar de estar próxima a cumplir los requisitos establecidos para acceder a la pensión de jubilación según la convención colectiva celebrada entre Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de la entidad.

En consecuencia, solicita que se ordene: (i) su reintegro al cargo que venía desempeñando en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, hasta que se culmine en forma efectiva y definitiva el proceso de liquidación de la mencionada entidad; (ii) el pago de salarios y prestaciones sociales a que haya lugar; y (iii) el pago a los aportes a seguridad social integral en salud, pensiones y riesgos profesionales, con los correspondientes intereses de mora. En forma subsidiaria solicita que se ordene: (i) su incorporación en un empleo igual o equivalente en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, al que venía desempeñando y de no ser ello posible, se le otorgue la opción de ser reincorporada en las entidades que establece el artículo 28 del Decreto 760 de 2005; (ii) el pago de salarios y prestaciones sociales a que haya lugar; y (iii) el pago a los aportes a seguridad social integral en salud, pensiones y riesgos profesionales, con los correspondientes intereses de mora.

2. Respuesta de la entidad demandada.

La apoderada especial de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria S.A., sociedad liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, dio respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad, bajo los siguientes argumentos:

Expresa que la acción de tutela no es el medio para intentar reclamaciones de carácter laboral, señalando que esta acción, según lo establecido por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior, manifiesta que en el caso concreto no es procedente la acción de tutela pues la accionante puede acudir a la vía contenciosa administrativa y/u ordinaria laboral.

Indica que tampoco es dable la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la señora María Victoria Bermúdez Lozano no se encuentra bajo un eventual perjuicio irremediable, toda vez que no hay prueba de estar afectándose su mínimo vital.

Manifiesta que, aunque es claro que la acción de tutela no es procedente en el caso concreto, es necesario pronunciarse frente a las consideraciones hechas por la accionante. Así, en cuanto a la solicitud de que se le reconozcan los beneficios dispuestos en la convención colectiva suscrita por el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social, sostiene que no es procedente aplicar dicha convención al personal que fue automáticamente incorporado a las empresas sociales del Estado, pues el decreto que escindió el Instituto de Seguros Sociales incorporó un cambio en “la naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus servidores con la institución que al pasar a pertenecer a las empresas sociales del Estado, se convirtieron por mandato legal, en empleados públicos, dejando de ser trabajadores oficiales”. En virtud de ello, agrega, no es viable aplicarles a dichos empleados las normas propias de otra clase de servidores.

Aclara que en todo caso no existe ninguna norma que establezca que una convención colectiva pueda aplicarse por fuera de la empresa que la suscribió, por lo que la convención colectiva celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social solamente vincula a las partes que la suscribieron y nunca a empleados públicos de otras empresas.

Asevera que todas las decisiones que se han adoptado en el proceso liquidatorio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se han hecho conforme a lo ordenado en el Decreto-Ley 254 de 2000 y el Decreto 3202 de 2007. Por lo tanto, no es válido afirmar que al haberse suprimido el cargo que ocupaba la demandante se le hayan violado sus derechos fundamentales, pues todo estuvo fundamentado y ejecutado con sujeción a los mandatos legales aplicables.

Afirma que dentro del proceso de supresión de cargos de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, se respetó la protección del retén social y se tomaron las medidas necesarias para cancelar íntegramente las prestaciones sociales e indemnizaciones de los empleados cuyos cargos fueron suprimidos. Y que en el caso específico de la señora María Victoria Bermúdez Lozano, mediante Resolución 472 de fecha 11 de febrero de 2008, se le reconoció como indemnización por la supresión de su cargo la suma de $ 71.587.806, con lo cual se buscaba garantizar la satisfacción de las necesidades básicas durante el tiempo en que tardara en conseguir otro ingreso laboral.

Por último, expone que el retén social mediante el cual se da especial protección a las personas que al momento de producirse el decreto de liquidación de una entidad pública nacional se encuentren a tres años o menos de acceder a la pensión de jubilación, no se ha violado en el caso bajo análisis, pues la señora María Victoria Bermúdez Lozano no cumple con los requisitos para ser incluida dentro del régimen de transición (D. 1653/77). Al respecto informa que para ese momento la accionante contaba tan solo con 48 años de edad, y para el 25 de agosto de 2008, fecha de culminación del proceso liquidatorio inicialmente pactada, le haría falta aproximadamente un año para cumplir los 50 años de edad. Adiciona a lo anterior que el amparo del retén social tiene límite temporal y que según jurisprudencia de la Corte Constitucional este se extendió hasta el 24 de julio de 2007.

II. Decisiones judiciales objeto de revisión en este caso

1. Primera instancia.

El 14 de marzo de 2008, el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá decidió conceder el amparo solicitado, manifestando que aunque efectivamente la accionante podía acudir a otras vías de defensa judicial, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era posible la procedencia del amparo para “estudiar la viabilidad de aplicación de los beneficios del llamado retén social en el proceso de reestructuración administrativa del Estado, al margen de no verse afectado el derecho al mínimo vital”, cuando se afectaban derechos como por ejemplo el derecho a disfrutar de una pensión de vejez que como expectativa legítima tiene un trabajador próximo a pensionarse. Indica que en el caso concreto la desvinculación de la accionante como servidora pública de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, afecta su derecho a disfrutar de una pensión de jubilación como expectativa legítima, aun cuando no se hubiese probado una violación del derecho al mínimo vital.

Según el despacho, la Corte Constitucional ha señalado que para efectos de aplicación del régimen especial de la Ley 790 de 2002, conocida como retén social, se entiende que una persona está próxima a pensionarse cuando le falten menos de 3 años para adquirir el derecho a la pensión, y estos 3 años deben comenzar a contarse a partir de la fecha de la reestructuración de la entidad, siempre que la misma se haya realizado dentro del marco de renovación de la administración pública. Señala que en el caso concreto, independientemente de que sea aplicable la convención colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social o el Decreto 1653 de 1977, al momento en que se dispuso la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a la accionante le faltaban menos de tres años para adquirir el derecho pensional, por lo que no podía ser desvinculada de la entidad en virtud de las normas del retén social.

Sobre la imposibilidad fáctica y jurídica alegada por la entidad demandada, derivada de no poder continuar prestando los servicios de salud, observa el despacho que esta no es admisible por cuanto la misma sociedad liquidadora de la ESE en Liquidación Luis Carlos Galán Sarmiento informó en algunas comunicaciones remitidas a los trabajadores de la entidad que para garantizar la prestación de los servicios de salud se había celebrado un acuerdo entre la accionada y Caprecom.

Respecto de la indemnización recibida por la accionante, considera que deben ordenarse las compensaciones o restituciones correspondientes.

El juez de primera instancia ordena reintegrar a la accionante y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con el correspondiente cruce de cuentas con la liquidación por bonificación recibida.

2. Impugnación.

La apoderada especial de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria S.A., sociedad liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, impugnó el anterior fallo reiterando los argumentos presentados en el escrito mediante el cual descorrió traslado de la acción de tutela.

3. Segunda instancia.

En sentencia de 9 de mayo de 2008, el Tribunal Superior de Bogotá, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar denegó el amparo requerido.

Según el tribunal, no se estaba frente a un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio, toda vez que la entidad accionada actuó válidamente al no aplicar la protección especial establecida por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pues para la fecha en la cual se suprimió el cargo de la accionante esta no cumplía con los requisitos establecidos en la citada reglamentación. Por lo tanto, no se podía predicar perjuicio irremediable y menos la violación de derecho fundamentales. Agrega que tampoco se afectó el mínimo vital de la demandante, en la medida en que le fue reconocida una indemnización de $ 71.587.806, con lo que se garantizó la satisfacción de las necesidades básicas durante el tiempo que la demandante tardara en conseguir otro ingreso laboral.

4. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente.

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:

• Fotocopia de la contraseña de la Registraduría Nacional del Estado Civil, correspondiente a María Victoria Bermúdez Lozano (fl. 30, cdno. 1).

• Fotocopia del acta de posesión de María Victoria Bermúdez Lozano, de fecha 21 de julio de 1989, en el cargo de bacterióloga del Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca (fl. 31, cdno. 1).

• Solicitud de María Victoria Bermúdez Lozano al apoderado del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, de fecha 11 de septiembre de 2007, pidiendo la protección especial de las leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 (fl. 32, cdno. 1).

• Copia de la respuesta a la anterior solicitud dada por la apoderada especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (fls. 33 y 34, cdno. 1).

• Copia de la comunicación expedida por de la (sic) ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, y dirigida a María Victoria Bermúdez Lozano en la que se le informa que mediante Resolución 00002747 se le concedieron unas vacaciones (fl. 35, cdno. 1).

• Fotocopia de la comunicación del 3 de enero de 2008, dirigida por el apoderado general del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, a María Victoria Bermúdez Lozano, haciéndole saber la supresión del cargo que desempeñaba (fl. 36, cdno. 1).

• Fotocopia de recursos de reposición y apelación interpuestos por María Victoria Bermúdez Lozano contra el acto administrativo del 3 de enero de 2008 (fls. 39 a 44, cdno. 1).

• Fotocopia de la Resolución 0657 del 18 de febrero de 2008, que decidió los recursos mencionados (fls. 46 a 51).

• Fotocopia de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004 (fls. 52 a 121, cdno. 1).

• Fotocopia del comunicado de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, a los trabajadores y demás colaboradores (fl. 158, cdno. 1).

• Fotocopia del poder general otorgado por el representante legal de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria S.A. a la doctora Magdalena Sabogal de Urrego (fl. 159, cdno. 1 y fl. 29, cdno. 2).

• Fotocopia del convenio celebrado entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, y Caprecom (fls. 173 a 175, cdno. 2).

• Fotocopia de la Resolución 472 del 11 de febrero de 2003 por la cual la apoderada general del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, reconoce una indemnización y otros rubros a María Victoria Bermúdez Lozano (fls. 210 y 211, cdno. 2).

• Fotocopia de la declaración de bienes de María Victoria Bermúdez Lozano, de fecha 15 de septiembre de 2006 (fls. 214 y 215, cdno. 2).

• Fotocopia de la Resolución 761 de 25 de marzo de 2008, expedida por la apoderada especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por medio de la cual, entre otras cosas, ordena el reintegro laboral de María Victoria Bermúdez Lozano y el pago de todos los salarios y prestaciones desde el 3 de enero de 2008 (fls. 221 y 222, cdno. 2).

III. Antecedentes del Expediente T-1946949

1. Hechos.

La señora Clara Isabel Bravo Lozano, actuando en nombre propio, para fundamentar su solicitud relata los siguientes hechos:

1. Narra que entró a laborar al Instituto de Seguros Sociales el 30 de julio de 1990.

2. Manifiesta que el Decreto 1750 de 2003 escindió el Instituto de los Seguros Sociales en varias empresas sociales del Estado, entre ellas la Luis Carlos Galán Sarmiento, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de ese decreto pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública.

3. Asevera que el día 10 de mayo de 2008 recibió comunicación escrita en el sentido de que su cargo había sido suprimido. Es decir, que trabajó un total de 17 años, 10 meses y 12 días.

4. Indica que la convención colectiva le da derecho a una trabajadora oficial a pensión de jubilación cuando cumpla 20 años de servicios continuos y 50 años de edad, y que para el momento de la terminación de su relación laboral le quedaron faltando dos años, un mes y 18 días para cumplir el tiempo requerido por la convención colectiva para su jubilación.

5. Señala que el artículo 4º del Decreto 4992 de 2007, que ordena la supresión de cargos, dice que la entidad accionada va a mantener vinculados a los trabajadores próximos a cumplir su pensión de jubilación, pero solo hasta cuando culmine el proceso de liquidación de la empresa. Por lo tanto, considera que debe quedar amparada por esa regulación, porque solo le faltan unos meses para tener derecho a la pensión de jubilación convencional.

6. Sostiene que los únicos recursos económicos que devengaba provenían de sus salario y que le debe a la cooperativa la suma de $ 45.000.000.

7. Expone que por la edad que tiene no le es posible conseguir un nuevo empleo.

Con fundamento en lo anterior, considera que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y los derechos de la tercera edad, en razón de que la entidad demandada la desvinculó de su cargo a pesar de estar a menos de 3 años para cumplir con los requisitos establecidos por la convención colectiva para acceder a la pensión de jubilación.

En consecuencia, solicita se le ordene al liquidador de la entidad accionada el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

2. Respuesta de la entidad demandada.

La apoderada especial de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria S.A., sociedad liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, dio respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad, en los siguientes términos:

En cuanto a la acción de tutela, considera que la misma no es procedente, de acuerdo con la establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 6º del Decreto 2591 de 1991 y las sentencias T-010 de 1998, T-207 de 1997 y T-410 de 1981, entre otras, en virtud de que la demandante puede reclamar los derechos que alega por el procedimiento contencioso administrativo y/o laboral ordinario. Es decir, que en este caso la acción de tutela no reúne el requisito de ser un medio procesal subsidiario. Señala que de acuerdo con lo dispuesto en las mismas normas citadas y en las sentencias T-225 y T-553 de 1993, T-458 de 1994, T-015 de 1995, entre otras, en este caso, al hacer un examen estricto de los hechos la acción de tutela propuesta por Clara Isabel Bravo Lozano, tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque no reúne ninguna de las características esenciales de este último, como son: que sea actual o inminente, grave o de gran intensidad, urgente, impostergable e irreversible. Además, la accionante no allega prueba alguna de que la accionada con su proceder la ha puesto en situación económica difícil, violatoria del derecho al mínimo vital.

Manifiesta que la Corte Constitucional, en Sentencia C-314 de 2004, mediante la cual declaró la exequibilidad del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de los Seguros Sociales y creó siete empresas sociales del Estado, ratificó expresamente la inaplicabilidad jurídica de la convención colectiva de trabajo, suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social, a la población laboral de empleados públicos de las nuevas empresas sociales del Estado, de acuerdo con el contenido de los artículos 16 y 18 de ese decreto. Quienes prestan sus servicios laborales en estas empresas ya no son trabajadores oficiales como los del antiguo Instituto de Seguros Sociales, sino empleados públicos, cuyas relaciones laborales no se rigen por la convención colectiva mencionada.

Por otra parte, indica que conforme a lo dispuesto en los artículos 3º, 12 y 24 del Decreto 3202 de 2007, en el Decreto-Ley 254 de 2000 y en la Ley 1105 de 2006, una vez iniciado el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, esta no puede seguir prestando servicios de salud y debe dar por terminado el vínculo legal y reglamentario o contractual que tenga con sus servidores públicos, teniendo en cuenta que el término de liquidación vence el 25 de agosto de 2008. Las normas citadas no han sido derogadas, ni anuladas, ni declaradas inconstitucionales y por eso son de obligatorio cumplimiento para el liquidador y representante legal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación. De ahí que el acto administrativo que, con base en esas normas, desvinculó laboralmente a la accionante se presume legal (C-143/2000) y no es violatorio de ninguno de los derechos constitucionales fundamentales que ella está alegando.

Afirma que el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento ha respetado la legislación del retén social y por eso la accionante recibe, además de sus prestaciones sociales, una indemnización en dinero destinada a que pueda sostenerse mientras consigue otro trabajo y evitar así la violación de su derecho al mínimo vital.

Igualmente señala que teniendo en cuenta que la convención colectiva no es aplicable en este caso, la situación pensional de la accionante se rige por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como Clara Isabel Bravo, para el 1º de abril de 1994 no había cumplido 55 años de edad, ni había cotizado con el Estado un mínimo de 15 años, tiene derecho a pensionarse a los 57. Es decir, que le faltan 8 años para acceder ese derecho, pues ella misma dice que tiene 49 años de edad.

Manifiesta que en ese orden de ideas, tampoco tiene derecho a la protección especial prevista en el retén social que ampara las personas que al momento de producirse la supresión y liquidación de una entidad pública nacional, se encuentren a tres años o menos de acceder a la pensión de vejez, esto es, que cumplan la edad y el tiempo de servicio. Pues para el 25 de agosto de 2008, fecha en que el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento debe terminar totalmente, según el Decreto-Ley 3202 de 2007, Clara Isabel Bravo no habrá cumplido los 57 años de edad para pensionarse. Expresando que por tanto tampoco se le habría violado el derecho a la igualdad de la accionante.

En consecuencia, solicita al juzgado que exonere de toda responsabilidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación.

IV. Decisión judicial objeto de revisión en este caso

1. Primera instancia.

El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, en providencia del 30 de mayo de 2008, resuelve negar y declarar improcedente la acción de tutela.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias T-036 de 1994 y T-1031 de 2006 acerca de la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y del perjuicio irremediable cuando es utilizada como mecanismo transitorio a pesar de que el accionante disponga de otro medio judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados, considera que en este caso concreto la acción de tutela es improcedente porque la accionante puede acudir al procedimiento ordinario para hacer respetar los derechos fundamentales que considera violados por la entidad accionada.

Por otra parte, con base en la jurisprudencia contenida en la Sentencia T-993 de 2007, según la cual el retén social tuvo vigencia hasta el 24 de julio de 2007 y en atención a que, según la accionante, el artículo 95 de la convención colectiva dice que “el trabajador oficial que cumpla veinte años de servicios continuos o discontinuos al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho o pensión de jubilación”, concluye afirmando:

“Ahora bien, de acuerdo con la documental que obra a folio 15 del plenario, encontramos que la demandante nació el 26 de abril de 1959 y laboró para la accionada (fls. 20 y 21) un total de 17 años, 10 meses y 12 días; lo anterior significa que cumple la edad requerida para acceder al derecho pensional el 26 de abril de 2009 y comoquiera que no reúne 20 años de servicios para jubilarse (de conformidad con el texto extraído del libelo), se concluye que no tiene el carácter de pre-pensionada, porque para ello es indispensable que se cumpla con el requisito de tiempo y la edad sea cumplida con anterioridad al 24 de julio de 2007 (expiración L. 812/2003)”.

2. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente.

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:

• Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Clara Isabel Bravo Lozano (fl. 15).

• Fotocopia de la comunicación CTH 08-3450, de fecha 9 de mayo de 2008, enviada por la apoderada especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a la señora Clara Isabel Bravo Lozano, haciéndole saber la supresión de su cargo técnico administrativo, código 3124, grado 17 (fl. 16).

• Fotocopia de la solicitud de fecha marzo 13 de 2008, dirigida por Clara Isabel Bravo Lozano a la apoderada especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pidiendo su vinculación a la base de datos de la protección especial con la calidad de prepensionada (fl. 17).

• Fotocopia de la comunicación enviada por la apoderada especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a la señora Clara Isabel Bravo Lozano, de fecha 31 de marzo de 2008, dándole respuesta a la solicitud precitada (fls. 18 y 19).

• Fotocopia de la certificación laboral de Clara Isabel Bravo Lozano, expedida el 2 de abril de 2008 por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación (fl. 21).

• Constancia de fecha 22 de octubre de 2007 expedida por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, sobre la clase de cargo desempeñado por Clara Isabel Bravo Lozano y fecha de ingreso al trabajo (fl. 20).

V. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación de los casos y planteamiento de los problemas jurídicos.

Las señoras María Victoria Bermúdez Lozano y Clara Isabel Bravo Lozano han interpuesto acciones de tutela para que se ordene el reintegro al trabajo que desempeñaban en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, o a otro de igual o superior categoría, por considerar que dicha entidad suprimió sus cargos violando las normas del retén social que, según afirman, les dan derecho a seguir trabajando hasta la extinción total de la entidad por reunir requisitos de pensión de acuerdo a la convención colectiva.

Por su parte, la entidad afirma que la acción de tutela es improcedente, en virtud de que las demandantes pueden reclamar sus derechos por el procedimiento idóneo contencioso administrativo y/o laboral ordinario. Manifiesta que además de lo anterior, las consideraciones y solicitudes hechas por las accionantes no tienen sustento. De un lado, explica que el Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de los Seguros Sociales y creó siete empresas sociales del Estado, ordenó que los servidores fueran automáticamente incorporados a dichas empresas, dejaran de ser trabajadores oficiales y se convirtieran en empleados públicos, indicando que a partir de ese momento las relaciones laborales de esos empleados no se rigen por la convención colectiva celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y su sindicato, pues no es posible aplicarles una convención colectiva de una entidad y de un régimen a los cuales ya no pertenecen. De otro lado, continúa, dentro del proceso de supresión de cargos de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, se respetó la protección del retén social y se tomaron las medidas necesarias para cancelar íntegramente las prestaciones sociales e indemnizaciones de los empleados cuyos cargos fueron suprimidos.

Además, señala que el amparo del retén social tiene límite temporal y según jurisprudencia de la Corte Constitucional este se extendió hasta el 24 de julio de 2007. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento inició el 24 de agosto de 2007, se hace evidente que para esa fecha ya no existía la protección del retén social y en consecuencia sus beneficios no cobijaban a las accionantes.

El Juez 55 Penal del Circuito de Bogotá decidió de fondo la tutela instaurada por María Victoria Bermúdez Lozano y concedió el amparo. Expone que aunque efectivamente la accionante podía acudir a otras vías de defensa judicial, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional era posible la procedencia del amparo para estudiar la viabilidad de aplicación de los beneficios del llamado retén social en procesos de reestructuración administrativa del Estado, cuando se afectaran derechos como por ejemplo a disfrutar de una pensión de vejez. Indica que en el momento en que se dispuso la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a la accionante le faltaban menos de tres años para adquirir el derecho pensional y por lo tanto, en virtud de las normas del retén social, no podía ser desvinculada de la entidad. Inconforme con el fallo la entidad demandada impugnó la sentencia de primera instancia, reiterando lo manifestado en el escrito mediante el cual contestó la acción de tutela. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia, revocó esa sentencia y, en su lugar, declaró la acción improcedente.

Por su parte el Juez 28 Laboral del Circuito de Bogotá falló el caso de Clara Isabel Bravo declarando la acción improcedente al considerar que la accionante disponía de otro medio judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala determinar (i) si la acción de tutela es procedente para solicitar el reintegro laboral en el caso de personas que reclaman, dentro de un proceso de reestructuración del Estado, una estabilidad laboral reforzada, por considerar que cumplen los requisitos para ostentar la calidad de prepensionadas. En caso de considerarla procedente, (ii) la Corte analizará si las accionantes tienen la calidad de prepensionadas y, si ello es así, si la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, violó los derechos fundamentales de las señoras María Victoria Bermúdez Lozano y Clara Isabel Bravo Lozano, al desvincularlas de los cargos que ejercían, en virtud del proceso de liquidación de dicha entidad.

Para resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) el carácter subsidiario de la acción de tutela y sus requisitos generales de procedibilidad; (ii) la procedencia de la acción de tutela para garantizar el cumplimiento de las medidas de estabilidad laboral reforzada en procesos de reestructuración administrativa; (iii) los procesos de renovación de la administración pública y el límite temporal de la aplicación del retén social para los prepensionados; (iv) la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en el marco del programa de renovación de la administración pública. Con fundamento en lo anterior, (v) la Sala procederá al análisis de los casos concretos, para determinar si hay lugar o no a conceder la protección invocada.

3. Carácter subsidiario de la acción de tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. Reiteración de jurisprudencia.

La jurisprudencia de la Corte, ha señalado que el respeto de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, como exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, ha sido tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. De hecho, de manera reiterada, esta corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario (1) , que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (2) .

La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional (3) . De allí que quien alegue la vulneración de sus derechos fundamentales debe haber agotado los medios de defensa disponibles por la normatividad para tal efecto (4) . Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la acción de tutela antedicho, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador (5) , y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes (6) en los procesos judiciales (7) .

No obstante, esta corporación también ha considerado la acción de tutela como un medio de protección directo, frente a la falta de idoneidad e ineficacia de los mecanismos ordinarios de protección, circunstancia ligada a la inminencia del perjuicio irremediable. Evento en el cual su virtud cautelar se modula para convertirse en mecanismo de protección inmediato.

De la misma manera la Corte ha sido enfática en resaltar como principios rectores del proceso de tutela, los de informalidad y de eficacia de los derechos fundamentales. Según estos principios, el juez constitucional está en la obligación de adelantar en el marco de sus competencias, todas las conductas enderezadas a garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando los mismos han sido objeto de amenaza o vulneración.

En este orden de ideas la Corte en Sentencia T-501 de 1992, afirmó:

“... por su misma índole, la acción de tutela no exige técnicas procesales ni requisitos formales propios de especialistas, ya que su función no puede asimilarse a la que cumplen las acciones privadas dentro de los esquemas ordinarios previstos por el sistema jurídico, sino que corresponde a la defensa inmediata de los derechos fundamentales. Su papel es ante todo el de materializar las garantías constitucionales y, por tanto, es de su esencia el carácter sustancial de su fundamento jurídico”.

“La instauración de las acciones de tutela no puede dar lugar al rigor formalista de los procesos ordinarios ni se puede convertir su admisibilidad y trámite en ocasión para definir si se cumplen o no presupuestos procesales o fórmulas sacramentales, ya que con ella no se busca establecer una “litis” sino acudir a la protección oportuna de la autoridad judicial cuando un derecho fundamental es lesionado u objeto de amenaza”.

Así, la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela (8) , porque, como se dijo, el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales (9) . En ese orden de ideas, si el juez constitucional constata que el otro medio de defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, —al no asegurar, por ejemplo, la eficacia necesaria para su defensa real—, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acción de tutela.

Al respecto en la Sentencia T-580 de 2006, se indicó:

“La aptitud del medio judicial alternativo, podrá acreditarse o desvirtuarse en estos casos, teniendo en cuenta entre otros, los siguientes aspectos (10) : i) el objeto de la opción judicial alternativa y ii) el resultado previsible de acudir a ese otro medio de defensa judicial (11) . El juez constitucional deberá observar, en consecuencia si las otras acciones legales traen como resultado el restablecimiento pleno y oportuno de los derechos, fundamentales vulnerados en la situación puesta en su conocimiento, evento en el que, de resultar afirmativa la apreciación, la tutela resultará en principio improcedente. A contrario sensu, si el juez determina que el mecanismo de defensa judicial aparentemente preeminente no es idóneo para restablecer los derechos fundamentales vulnerados, la tutela puede llegar a ser procedente”.

En materia laboral se ha reiterado de manera general sobre la procedibilidad de la acción de tutela, que las acciones laborales son en principio conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de índole laboral, identificando que en ciertos casos pueden resultar insuficientes (12) , especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter constitucional y no legal, y el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable. Así lo ha reconocido también la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan (13) . De hecho, en la Sentencia SU-667 de 1998, se precisó que:

“... las acciones laborales no siempre son suficientes para salvaguardar los derechos constitucionales fundamentales que pueden resultar violados por actos contrarios a la normatividad de la legislación del trabajo que ante todo desconocen el ordenamiento fundamental y los tratados internacionales sobre derechos humanos, y en esos eventos, dejando a salvo la plena competencia de los jueces laborales para resolver acerca de los asuntos que les corresponden, es posible tutelar los derechos de orden constitucional respecto de cuya efectividad no resulta idóneo el medio judicial ordinario” (14) .

Ahora bien, sobre la procedencia de la acción de tutela para exigir el reintegro laboral en procesos de liquidación, la Corte, en Sentencia SU-388 de 2005 se pronunció estableciendo que:

“En primer lugar, la Corte considera que por tratarse de un proceso de liquidación cuya fecha límite es relativamente próxima (a más tardar el jun. 12/2007), la acción de tutela se proyecta como el mecanismo apropiado para asegurar un verdadero respeto de los derechos fundamentales. Al respecto conviene recordar que en algunos casos el factor temporal cobra especial relevancia para determinar la procedencia de la tutela, como ocurre precisamente en los procesos liquidatorios de cercana culminación.

(...).

De esta manera, teniendo en cuenta que el artículo 2º del Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, mediante el cual se ordenó la supresión y liquidación de Telecom, señala que “el proceso de liquidación deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, prorrogables por el Gobierno Nacional por un acto debidamente motivado hasta por un plazo igual”, la Sala considera que la acción de tutela se proyecta como el mecanismo apto para la protección de los derechos reclamados, por cuanto las otras vías judiciales de defensa podrían resultar ineficaces ante la próxima e inexorable desaparición de la empresa.

En segundo lugar, la Corte considera que en tratándose de sujetos de especial protección, como las madres cabeza de familia, el derecho a la estabilidad reforzada es susceptible de protección mediante tutela en procesos de reestructuración del Estado, precisamente por la necesidad de garantizar la plena eficacia de sus derechos fundamentales”.

Debe recordarse que dentro de las modalidades de concesión de la acción de tutela, la Corte ha referido a la protección i) transitoria cuando se está ante un perjuicio irremediable siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos temporales (15) , o ii) definitiva (16) cuando a pesar de la existencia de medios de defensa judicial los mismos resultan ineficaces al “no goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida” (17) , lo cual hace procedente la tutela como mecanismo principal que puede motivarse en la relevancia constitucional que tenga el asunto según las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentre el solicitante y la condición de sujeto de especial protección constitucional.

4. Procedencia de la acción de tutela para garantizar el cumplimiento de las medidas de estabilidad laboral reforzada en procesos de reestructuración administrativa.

Tomando en consideración la anterior jurisprudencia y las consideraciones particulares de los casos concretos, resulta claro que si bien las accionantes María Victoria Bermúdez Lozano y Clara Isabel Bravo Lozano cuentan en principio con otros medios de defensa judicial, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales de las accionantes, y en esa medida la acción de tutela es procedente por las siguientes razones.

4.1. En primer lugar, al tratarse aquí de un proceso de liquidación que culminará en una fecha próxima (18) , se tiene que la jurisdicción ordinaria y/o contenciosa administrativa no es el mecanismo idóneo ni eficaz para proteger los derechos invocados por las accionantes, toda vez que es predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y/o contencioso administrativo la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento ya se encuentre liquidada y las accionantes no tengan a quién reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios.

4.2. En segundo lugar, la Corte considera que al reclamar las accionantes en calidad de personas de especial protección, el derecho a la estabilidad reforzada es susceptible de protección mediante tutela, para la defensa oportuna de los derechos fundamentales invocados, ante la carencia de idoneidad y eficacia del mecanismo de defensa judicial ordinario y/o contencioso administrativo.

4.3. En tercer lugar, es necesario señalar que si bien es cierto que en los casos concretos la entidad demandante afirma haber reconocido las correspondientes indemnizaciones a las accionantes por la supresión de sus cargos ello no hace improcedente la acción de tutela, pues siguiendo la jurisprudencia constitucional la forma adecuada para proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada en el marco de un proceso liquidatorio, debe orientarse a obtener el reintegro, siempre y cuando ello sea posible, y solo de manera subsidiaria el pago de una indemnización. Es decir, que el pago de la indemnización debe ser la última de las alternativas que se debe contemplar para reparar el perjuicio producto del respectivo proceso liquidatorio. De esta forma, la Corte ha decidido en los casos en los cuales el reintegro es posible conceder el amparo reintegrando al accionante y dejando sin efecto las indemnizaciones reconocidas. En este sentido la Corte en Sentencia SU-388 de 2005 expuso:

“No obstante, teniendo en cuenta que desde la Sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004 es absolutamente claro que el límite temporal previsto en el literal D del artículo 8º de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 vulnera mandatos constitucionales de superior jerarquía, la Corte considera que la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de las madres cabeza de familia consiste en ordenar su reintegro y dejar sin efecto las indemnizaciones reconocidas. De hecho, el pago de la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no solo de los sujetos de especial protección”.

5. Los procesos de renovación de la administración pública y el límite temporal de la aplicación del retén social para los prepensionados. Reiteración de jurisprudencia.

5.1. Mediante la Ley 790 de 2002, el Congreso de la República autorizó al Gobierno Nacional para adelantar una campaña de renovación de la administración pública que trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado y la disolución de otras. El objeto de la ley fue renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado en un contexto de sostenibilidad financiera. Con ese fin ordenó la fusión y la liquidación de entidades en lo que se llamó el programa de renovación de la administración pública.

Para ello se dispuso la eliminación de diferentes cargos en el interior de las entidades objeto del plan de renovación y la consecuente terminación de los contratos laborales de quienes se encontraban amparados por tal relación jurídica. La desvinculación de estas personas se produjo luego de la notificación de la decisión a los interesados por parte de las respectivas entidades y del pago de las indemnizaciones correspondientes.

Adicionalmente la Ley 790 de 2002 también estableció medidas y herramientas de rehabilitación profesional y técnica para quienes resultaren desvinculados de sus cargos por efecto de la supresión de los mismos. Entre ellas se previeron el pago de un reconocimiento económico, programas de mejoramiento de competencias laborales y protección especial para determinados grupos poblacionales.

El artículo 12 de dicha ley estableció una protección especial en favor de las madres cabeza de familia sin alternativa económica (19) , de personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y de quienes cumplieran con los requisitos para acceder al derecho a la pensión en los siguientes tres (3) años contados desde la promulgación de la ley, esto es, el 27 de diciembre de 2005 como fecha final.

Por su parte, el Decreto 190 de 2003 definió en el artículo 1º, numeral 1.5 como servidor próximo a pensionarse:

“Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”.

5.2. Posteriormente la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, consagró entre sus objetivos la implementación de la transparencia y eficiencia del Estado, a través del rediseño de las entidades mediante reformas transversales de fondo. El artículo 8º, literal D), de la Ley 812 dispuso que la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se aplicaría a los servidores públicos retirados del servicio por causa del programa de renovación de la administración pública del orden nacional hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía debía respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. Lo anterior dejó sin efecto la disposición contenida en el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 referente a la aplicación de los beneficios hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias del presidente.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-991 de 2004 declaró la inexequibilidad del límite impuesto en la Ley 812 de 2003 hasta el 31 de enero de 2004 a los beneficios establecidos para madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas con limitación física, mental, visual o auditiva. En lo pertinente expresó:

“Aplicando la regla de la ponderación según la cual para que una limitación sea exequible el grado del beneficio del fin buscado por el legislador debe ser tanto mayor cuanto mayor sea la afectación del principio constitucional en colisión, se tiene que el límite del 31 de enero de 2004 establecido en el último inciso del artículo 8º literal D de la Ley 812 de 2003 es inexequible”.

Para la Corte la Ley 812 de 2003 había establecido un límite hasta el 31 de enero de 2004 a la aplicación de beneficios a las madres y padres cabeza de familia y a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, pero no para quienes estaban próximos a pensionarse, razón por la cual esa norma constituía, a la luz de la Constitución, un trato diferenciado e injustificado para quienes ostentaban dicha calidad. Sobre el particular dijo la Corte:

“7.2. No sucede lo mismo con el establecimiento de límites que implican un trato diferenciado a personas bajo supuestos de hecho con semejanzas relevantes. En este orden de cosas, la Sala observa que, además de generarse un retroceso en materia de protección laboral a personas en estado de debilidad manifiesta a través del artículo 8º, literal D, último inciso, de la Ley 812, se creó un trato diferenciado.

El trato diferencial consiste en la creación de una situación privilegiada para las personas próximas a pensionarse frente a las madres y padres cabeza de familia y las personas discapacitadas afectadas por la reestructuración de la administración. Lo anterior, puesto que a las primeras no se les limitó la protección brindada por la Ley 790, artículo 12, mientras que a las segundas se les fijó un límite en el tiempo no establecido en la mencionada norma. Corresponde a la Sala analizar si tal trato diferencial constituye una discriminación prohibida a la luz del mandato de trato paritario derivado del artículo 13”.

En lo relacionado con el límite a la aplicación del beneficio para personas próximas a pensionarse la Ley 812 de 2003 guardó silencio con respecto al momento hasta el que debía aplicarse. En su lugar, en el artículo 8º, literal D), inciso último, estableció que esta garantía se debía mantener hasta tanto las personas cumplieran con los requisitos para pensionarse (20) . Por lo tanto, la Ley 812 de 2003 derogó de manera tácita la limitación de 3 años contenida en la Ley 790 de 2002, contados desde la promulgación de esa ley, para completar los requisitos de pensión.

5.3. Si bien es cierto la noción de prepensionado se originó en la Ley 790 de 2002, aquella no resulta aplicable en los términos previstos en esta, por cuanto operó la derogatoria de la misma por efecto la Ley 812 de 2003, lo cual hace que pierda sentido, teniendo en cuenta que lo que buscó el legislador fue proteger a las personas próximas a cumplir con los requisitos para pensionarse para que efectivamente consoliden su derecho en la aplicación del programa de renovación de la administración pública del orden nacional.

Por lo tanto, para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron después del 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada, se hace necesario aplicar esta interpretación para evitar tratos jurídicos discriminatorios.

En este orden de ideas, la noción de persona próxima a pensionarse, en el nuevo contexto jurídico, debe entenderse en relación con el término de liquidación de las empresas objeto del programa de renovación de la administración pública. En consecuencia, y conforme a la jurisprudencia de esta corporación, se considerarán prepensionadas “aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica” (21) .

Así, la proximidad en la consolidación del derecho a obtener la pensión de vejez debe ser analizada en cada caso particular de acuerdo con criterios de razonabilidad, para que esta protección se extienda a quienes realmente se encuentran frente a una clara expectativa de causar el derecho pensional.

6. La supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en el marco del programa de renovación de la administración pública.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2003 (22) , expidió el Decreto 1750 de 2003 mediante el cual escindió el Instituto de Seguros Sociales en siete empresas sociales del Estado, entre ellas la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento (23) , teniendo las personas que trabajaban en ellas la calidad de empleados públicos, con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, salvo los que, sin ser directivos, desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes eran trabajadores oficiales (24) .

La Corte Constitucional en Sentencia C-349 de 2004, al analizar la constitucionalidad del Decreto 1750, reconoció el derecho de los servidores incorporados automáticamente como empleados públicos en las plantas de personal de las empresas sociales del Estado creadas por el citado decreto, a ser indemnizados al momento de su retiro por supresión del cargo, en atención al régimen especial de permanencia, que, según lo manifestado por esta corporación, se generó como consecuencia del cambio de naturaleza de la vinculación.

Conforme a lo anterior, el gobierno, mediante el Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, ordenó la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por presentar desequilibro financiero creciente, graves deficiencias en la calidad y prestación de los servicios de salud, ser inviable e insostenible financieramente, y además determinó que a partir de esa fecha la entidad entraría en proceso liquidatorio, el cual debía concluir a más tardar en el plazo de un año, pudiendo ser prorrogado si las circunstancias lo ameritaban. Igualmente este decreto señaló que el liquidador de la empresa sería la Fiduagraria S.A.

Como consecuencia de lo anterior, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, no podría iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y debería conservar su capacidad jurídica únicamente para realizar actos, operaciones y contratos relacionados con su pronta liquidación.

Debe resaltarse que el parágrafo de su artículo 12 dispuso:

“El personal que tenga la condición de cabeza de familia sin alternativa económica: limitación visual o auditiva; limitación física o mental, continuará vinculado laboralmente, hasta la culminación de la liquidación de la entidad”.

Por otra parte, el Decreto 4992 del 31 de diciembre de 2007, modificó la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y ordenó en su artículo 4º:

“Los servidores públicos en condición de padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica, discapacitados, pensionables y embarazadas, se mantendrán temporalmente en la planta de cargos mientras conservan la condición que les otorga el reunir el supuesto de hecho que generó el beneficio. Extinguida la condición de beneficiario por circunstancias, sobrevinientes el cargo quedará automáticamente suprimido”.

Aunque el término “pensionable” que emplea la norma en cita no es muy preciso, no cabe duda que con él quiere referirse a los prepensionados del llamado retén social, pues no tendría mayor sentido crear ese beneficio para personas que tenían ya requisitos de pensión y que no sufrirían perjuicio al salir del cargo.

Según lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º del citado Decreto 3202 de 2007, el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento debía terminar el 24 de agosto de 2008. Sin embargo, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 3057 del 20 de agosto de 2008, prorrogó el plazo de liquidación anterior hasta el 24 de febrero de 2009.

De acuerdo con lo anterior, la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se originó en desarrollo del plan de renovación de la administración pública del orden nacional y por eso el beneficio del retén social o estabilidad laboral reforzada se hace aplicable a los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para tal efecto en el término transcurrido entre la orden de supresión y liquidación hasta cuando termine la vida jurídica y económica de la entidad.

7. Análisis de los casos concretos.

Con fundamento en las pruebas y en las consideraciones que se han hecho a lo largo de esta providencia, la Sala procede a establecer si las accionantes María Victoria Bermúdez Lozano y Clara Isabel Bravo Lozano tienen la calidad de prepensionadas y, si ello es así, si la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, les violó los derechos fundamentales al desvincularlas de los cargos que ejercían, en virtud del proceso de liquidación de dicha entidad.

La Sala no entrará a definir cuál es el régimen mediante el cual las actoras podrían consolidar su derecho a la pensión de jubilación, es decir, si les es aplicable o no la convención colectiva de trabajo o si se les aplica el régimen general de todos los servidores públicos. Es pertinente reiterar que mediante la acción de tutela al juez constitucional no le corresponde definir el régimen para acceder a la pensión de jubilación, pues este aspecto es de competencia, en una primera etapa, de la entidad a la cual se encuentra afiliado, y en una segunda instancia, ante el juez ordinario laboral o contencioso administrativo, según sea el caso.

No obstante, la Corte advierte que aun en el evento de que se aplicara la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, las accionantes no cumplirían con los requisitos establecidos en la misma para alcanzar la pensión de jubilación dentro del plazo de la liquidación efectiva de la entidad, es decir, del 24 de agosto de 2007 al 24 de febrero de 2009. Por consiguiente, no tienen la calidad de prepensionadas, según lo expuesto en la parte dogmática de esta providencia.

7.1. María Victoria Bermúdez Lozano nació el 21 de julio de 1959 (25) e ingresó a trabajar en el Instituto de Seguros Sociales el 21 de julio de 1989 en el cargo de bacterióloga (26) , por lo cual cumplirá los 50 años de edad y los 20 años de servicio el 21 de julio de 2009, que son los requisitos para acceder a la pensión de jubilación según el artículo 98 de la convención colectiva (27) .

Teniendo en cuenta que fue desvinculada del trabajo en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, el 3 de enero de 2008 (28) , y que el proceso de liquidación de dicha empresa vence el 24 de febrero de 2009, es evidente que la accionante no reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el lapso comprendido entre la orden de supresión y liquidación de la entidad (ago. 24/2007) y la terminación de la vida jurídica y económica de la misma (feb. 24/2009). Por tanto, no está amparada por los beneficios del retén social en calidad de prepensionada, ni tiene derecho al reintegro laboral con el pago de salarios y prestaciones sociales que solicita.

7.2. Por su parte, Clara Isabel Bravo Lozano nació el 26 de abril de 1959 (29) y se vinculó a trabajar en el Instituto de Seguros Sociales en el cargo de técnico de servicios administrativos desde el 30 de julio de 1990 (30) . De acuerdo con estos datos cumplirá los 50 años de edad el 26 de abril de 2009 y los 20 años de servicio el 30 de julio de 2010, fecha esta última en que reuniría los requisitos de pensión de jubilación, según el precitado artículo 98. En consideración a que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, la desvinculó de su trabajo el 10 de mayo de 2008 (31) , y que el proceso de liquidación de dicha empresa vence el 24 de febrero de 2009, es indiscutible que no reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el lapso comprendido entre la orden de supresión y liquidación de la entidad (ago. 24/2007) y la terminación de la vida jurídica y económica de la misma (feb. 24/2009). De tal manera que tampoco está amparada por los beneficios del retén social, ni tiene derecho al reintegro laboral con el pago de salarios y prestaciones sociales que solicita.

De lo dicho la Sala concluye que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, no les ha vulnerado ni amenazado ninguno de los derechos fundamentales que invocan las accionantes con ocasión de su desvinculación de los cargos que ejercían en la misma. Por consiguiente, se procederá a confirmar los fallos de instancia que negaron el amparo de los derechos reclamados, pero por las razones expuestas en esta providencia.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de mayo de 2008, que negó la tutela presentada por la señora María Victoria Bermúdez Lozano, pero por las razones expuestas en esta sentencia (exp. T-1938303).

2. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá el 30 de mayo de 2008, la cual denegó el amparo solicitado por la señora Clara Isabel Bravo Lozano, pero por las razones expuestas en esta sentencia (exp. T-1946949).

3. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería—Manuel José Cepeda Espinosa.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Sentencia T-827 de 2003.

(2) Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003, SU-544 de 2001, T-1670 de 2000 y T-225 de 1993. También pueden consultarse las sentencias T-698 de 2004 y T-827 de 2003.

(3) Sentencia T-803 de 2002.

(4) Ver sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002 y T-606 de 2004, entre otras.

(5) Sentencia SU-622 de 2001.

(6) Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003, entre otras.

(7) Sentencia T-200 de 2004.

(8) Sentencia T-972 de 2005.

(9) Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000; T-972 de 2005 y T-822 de 2002, entre otras.

(10) Sentencia T-822 de 2002.

(11) La Sentencia T-569 de 1992, refiriéndose a la procedencia de la tutela frente a otras acciones estableció: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho trasgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

(12) Sentencia T-605 de 1999.

(13) Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002, T-587 de 1998, T-825 de 2002 y T-1006 de 1999.

(14) En el mismo sentido la Sentencia T-1083 de 2002, en la que se sostiene: “En efecto, ante este tipo de situaciones excepcionales, el conflicto planteado puede trascender el nivel legal para convertirse en un problema de rango constitucional, por lo que el juez de tutela está obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado”.

(15) Sentencia T-1291 de 2005.

(16) Sentencias T-1291 de 2005 y T-221 de 2006.

(17) Sentencia T-1291 de 2005.

(18) Inicialmente la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 3202 de 2007, debía culminar en el mes de agosto de 2008, pero este plazo fue prorrogado por el artículo 1º del Decreto 3057 de 2008 hasta el 24 de febrero de 2009.

(19) La Corte Constitucional extendió este beneficio a padres cabeza de familia con diferente fundamentación. Para la Corte en el caso de padres cabeza de familia se justifica este beneficio en cuanto se mantiene la unidad familiar y se protege a los menores de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política y atendiendo al interés superior del niño, Sentencia SU-389 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(20) Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez” <aparte tachado inexequible>.

(21) Véase sentencias T-1076 de 2007 y T-338 de 2008.

(22) Ley 790 de 2003: “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

(23) “ART. 2º—Creación de empresas sociales del Estado. Créanse las siguientes empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son:

1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe.

2. Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla.

3. Empresa Social del Estado Antonio Nariño.

4. Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta.

6. Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, y

7. Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino.

(24) “ART. 16.—Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”.

(25) Folio 30, cuaderno 1.

(26) Folio 31.

(27) “ART. 98.—Pensión de jubilación. El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales (...)”.

(28) Folio 36, cuaderno 1.

(29) Folio 15.

(30) Folio 20.

(31) Folio 16.

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