Sentencia T-993 de noviembre 14 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sentencia T-993 de 2002 

Ref. T-625133

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Peticionario: XXX

Accionado: Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda., Cafesalud EPS.

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil dos.

La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados doctores, Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá, el 15 de mayo de 2002, y el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá el 28 de junio de 2002.

I. Hechos

1. La señora XXX estaba vinculada con Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. (IPS), desde el 22 de julio de 2001, como auxiliar de enfermería, cargo en el cual cumplía generalmente una jornada de trabajo de 12 horas diarias, de domingo a domingo, excepto cuando no había pacientes.

Esta vinculación se dio primero por medio de contrato verbal y luego por contrato escrito el cual fue firmado en febrero de 2002. Por su trabajo le pagaban seiscientos mil pesos ($ 600.000) si trabajaba todo el mes; nunca le pagaban horas extras, dominicales. ni festivos.

La accionada en ningún momento la afilió a una EPS ni a una ARP. La empresa Sistema de Terapia Respiratoria le señaló a la accionante que la afiliación a salud debería correr por su cuenta y que se debería afiliar como independiente.

2. El 2 de abril de 2002, la señora XXX fue enviada por Sistemas de Terapia Respiratoria a la Fundación Darce, la cual pertenece a la Fundación Eudes, entidad que atiende pacientes con VIH.

3. Al llegar a la Fundación Darce, en las horas de la mañana, le fue asignada la atención del señor XXX, portador de VIH. La labor que debía desempeñar era el suministro de medicamentos vía intravenosa, canalización de la vena y vigilancia del correcto paso del medicamento. En el sitio de trabajo no había jeringas nuevas, sólo estaba la que había sido utilizada con este paciente desde una semana antes, lo cual se notaba porque estaba vieja y borrosa. La peticionaria tomó la jeringa para preparar la droga y al sacar la “camisa” de la jeringa ésta se trabó. Al hacer presión para destaparla, pegó la aguja con el borde de la camisa y se pinchó el dedo.

Como ya se indicó, la jeringa había sido anteriormente utilizada para juagarle la vena al paciente y por tanto había tenido contacto con la sangre de él. La labor que XXX debía realizar, con esa misma jeringa, era sacar el medicamento del frasquito, luego introducirlo a un frasco grande donde se diluye la droga. Ese líquido del frasco grande era el que luego se le iba a suministrar el paciente por medio de una aguja independiente.

A consecuencia del pinchazo con la aguja de juagar la vena, a la enfermera le salió sangre. Ella se lavó con alcohol e informó inmediatamente a los médicos de la Fundación Darte.

4. El mismo día del accidente acudió a la Clínica de Occidente pero en ésta no le dieron atención aduciendo que lo ocurrido era responsabilidad del empleador por ser un accidente de trabajo.

5. Al informar de comentar los hechos a Sistemas de Terapia Respiratoria, la entidad le respondió que eso no era responsabilidad de ellos, que para eso ella había tenido que afiliarse como independiente a una EPS.

6. No obstante, posteriormente, la entidad accionada comenzó a suministrarle el medicamento para tratamiento de eventuales portadores de VIH (durante 12 días) y le realizó la prueba de Elisa. Señala la peticionaria que la accionada no le ha dejado conocer los resultados de los exámenes ni le continúa suministrando tal droga puesto que la empresa la presionó a firmar un documento en el cual Sistemas de Terapia Respiratoria se exonera de toda obligación de tratamiento frente a los hechos ocurridos, ya que, según argumenta la entidad, esta actividad había sido asumida por la señora XXX con conocimiento de los posibles riesgos que correría.

El documento que le proponían firmar, y que la enfermera no firmó, contiene la relación de los hechos, la renuncia a todo tipo de derecho laboral que haya surgido de la relación, el reconocimiento de que la entidad no tuvo nada que ver con el accidente acaecido, la aceptación de que Sistemas de Terapia Respiratoria entregó los medicamentos por mera liberalidad y no por obligación alguna y el consentimiento de la suspensión de suministro del tratamiento.

7. En conclusión, que hasta el momento la señora XXX no ha querido firmar tal documento, la entidad le suspendió el tratamiento, no le ha entregado los resultados y no le volvió a asignar carga laboral, como forma de presión.

8. Finalmente, señala la peticionaria que la atención que necesita es urgente en virtud de que en la actualidad está sin trabajo, el accidente y la actitud de la Empresa le han causado problemas psicológicos, vive con su mamá —la cual la está sosteniendo en este momento— y por todos los acontecimientos vio frustrado su compromiso matrimonial. Considera que el peligro que corre es grave y que es urgente la práctica de un examen a los seis meses de ocurrido el accidente, para saber si quedó infectada o no y si debe suministrarse o no los medicamentos pertinentes.

9. En esa medida, estima la peticionaria que la entidad accionada le está vulnerando su derechos al trabajo, a la salud y a la vida en condiciones dignas.

10. Por tanto, solicita que se ordene a Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. la realización de los exámenes y tratamientos necesarios tanto para la comprobación del real contagio con VIH como para el cubrimiento de medicamentos y prácticas médicas necesarias para el cuidado de su enfermedad, en caso de que llegue a estar contagiada, en vista de no estar afiliada a una administradora de riesgos profesionales.

Respuesta de la entidad accionada

La empresa Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. se opone a todo lo pedido por la accionante y aduce que la tutela por ella presentada es temeraria.

Según lo expuesto por la entidad, no existe ningún contrato de trabajo entre la Empresa y la accionante. Dice que lo que media entre las partes es un contrato de prestación de servicios en el cual la accionante tenía la posibilidad de aceptar o no la atención de los pacientes que le eran asignados por la empresa y ésta tenía la libertad de escoger si le enviaba o no pacientes a la peticionaria. Aduce que no existían horario ni sanciones disciplinarias en virtud de un reglamento interno de la empresa al cual tuviera que someterse. Además, señala que la tutela no procede para declarar la existencia de una relación laboral.

Según Sistemas de Terapia Respiratoria, lo que realizó al entregarle los medicamentos fue una acción humanitaria. Agrega que es falso que a la accionante se le haya suspendido el suministro. Al contrario, señala la demandada, ella dejo de pasar por el medicamento e igualmente nunca pasó a recibir los resultados de sus exámenes.

Alega que la accionante se encontraba afiliada a una EPS (Cafesalud) y a una ARS (Seguro Social) al momento del accidente. Por tanto, es a esas entidades a las que la accionante debe acudir para que cubran sus requerimientos de salud. Según la accionada, el hecho de no haberlas vinculado a la tutela genera dudas sobre la veracidad de los hechos expuestos por la accionante.

Sistemas de Terapia Respiratoria considera que el hecho de que la accionante no haya acudido a que se le siguiera suministrando el medicamento que iba a evitar un eventual contagio de VIH puede implicar que la accionante haya sido portadora del virus con anterioridad al supuesto accidente y ahora esté buscando que alguien se haga cargo de su enfermedad.

Por último aduce que al paciente atendido por la accionante no se le aplicó una inyección. Al momento en el cual ella atendió al paciente él ya tenia instalado un catéter a través del cual se le introducían los medicamentos con la jeringa. Por tanto, la jeringa no tuvo contacto con el cuerpo o la sangre del paciente.

Respuesta de Cafesalud EPS

El Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá vinculó a Cafesalud EPS a la presente acción de tutela. Esta entidad envió un escrito del cual vale la pena resaltar lo siguiente:

"1. La Sra. XXX, identificada con cédula de ciudadanía 52476248, registra dos afiliaciones al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo de Cafesalud EPS.

a) La primera de ellas, la 1651893, en la cual se afilia como nuevo en el régimen de SGSSS, en calidad de vendedora, con un ingreso base de cotización de $ 309.000 a partir del 12 marzo de 2002 y hasta el 4 de abril de 2002, fecha en la cual es retirada por su empleador la señora Sandra P. Sánchez, identificada con la c.c. 39798070, habiendo tenido 18 días de cotización. En la afiliación reporta a la ARP del ISS.

b) La segunda, mediante la novedad de inclusión de empleador a través de la novedad de inclusión 1668889, con el mismo empleador, desde el 23 de abril de 2002 a la actualidad y colocando como ARP a al ISS.

(...).

3. En ningún aparte de nuestros sistemas aparece como empleador de la accionante la Compañía de Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda.

4. Del estado de cartera se reporta dos (2) semanas y cuatro (4) días de cotización al SGSSS.

5. Dentro de nuestros archivos no se reporta solicitud alguna de servicios de salud hecha por la accionante, así mismo, nuestros auditores médicos consultaron en el Hospital Occidente de Kennedy por la historia clínica de la accionante y ésta no aparece registrada, por lo tanto no hemos podido comprobar la infección de esta usuaria.

6. Ahora bien, teniendo en cuenta el presente origen de la posible infección adquirida por la usuaria, un accidente de trabajo, le correspondería a la administradora de riesgos profesionales, o en su defecto al empleador, si no se encontraba afiliado al momento del accidente, el cubrimiento de la atención médica que requiere el accionante, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1295 de 1994, artículo 5º, 6º, 56, 91, entre otros (...).

7. Si por el contrario, se verifica la existencia de esta infección y se cataloga como de riesgo común, le corresponderá la atención a Cafesalud EPS de acuerdo con la normatividad vigente (...)" (el resaltado es nuestro)

Añade la entidad que en caso de que la enfermedad sea de riesgo común la obligación de cobertura de la misma sólo se da si la peticionaria tenía el número mínimo de semanas cotizadas exigido por la ley.

II. Decisiones judiciales

A. Primera Instancia.

El Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá, en sentencia del 15 de mayo de 2002 negó el amparo solicitado por estimar que no se probó en ningún momento que existiera un contrato de trabajo, ni los elementos del mismo, entre la accionante y la accionada. Al ser esto así según la Ley 100 de 1993 (art. 282) se requería la previa afiliación a seguridad social por parte de la contratista.

Además, la accionante suministró información falsa puesto que según el formulario de afiliación a la EPS la empleadora de XXX era Sandra Sánchez, y la ARP era el Seguro Social lo que no es posible tratándose de persona independiente.

Finalmente, adujo el juez que a la fecha de la interposición de tutela no estaba plenamente probado que la accionante fuera portadora del virus por lo cual no se puede fijar una responsabilidad sobre entidad alguna hasta el momento.

El juzgado vinculó a la acción de tutela a Cafesalud EPS y puso el caso en conocimiento de la Secretaría de Salud de Bogotá y a la Superintendencia Nacional de Salud.

B. Segunda instancia.

El Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 28 de junio de 2002, confirmó la sentencia del a quo por juzgar que la obligación del suministro de tratamiento corresponde a la EPS a la cual está afiliada, y la tutela no es el mecanismo para reconocer la existencia de un contrato de trabajo.

III. Pruebas

1. Formulario de afiliación a Cafesalud EPS diligenciado el 12 de marzo de 2002 en éste consta que la señora XXX labora como vendedora y tiene como empleadora a la señora Sandra Sánchez c.c. 39798070 y que su ARP es el Instituto de Seguros Sociales.

2. Contrato suscrito el 18 de febrero de 2002 entre José Carlos Miranda Miranda, representante legal de Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. y XXX. Del contenido del contrato vale la pena resaltar lo siguiente: el objeto del contrato es “la prestación de servicios profesionales de auxiliar de enfermería de acuerdo con los requerimientos propios de su profesión y atender conforme a las exigencias médicas a los pacientes afiliados a los diferentes programas [con] que cuenta la entidad contratante (...) b) El contratista se obliga para con el contratante, de forma independiente, con sus propios medios y por su propia cuenta y riesgo a ejecutar el objeto del presente contrato, para ello se compromete a poner a disposición todos sus conocimientos, cumpliendo los deberes y obligaciones legales, sujetándose además a los reglamentos y procedimientos que establezca el ejercicio de la profesión de enfermería y los propios de la entidad contratante. c) Prestar asistencia como auxiliar de enfermería en forma eficiente y oportuna a los pacientes afiliados a los programas de la entidad en el domicilio de los pacientes bajo su responsabilidad (...) f) atender los turnos que le sean encomendados por la enfermera jefe de la entidad contratante conforme a la programación que se diseñe para el efecto g) Dentro de las funciones que deberá realizar: (...) 13. Realizar las diferentes curaciones según orden médica e indicaciones dadas por la jefe de enfermería. 14) Llevar un registro diario de las actividades estado y evolución de sus pacientes en los formatos de enfermería. 15) Entrega de esos formatos semanalmente a la jefe de enfermería. 16) Diariamente contactarse con la enfermera jefe y/o director médico a la compañía para informar eventos relevantes y/o dificultades presentadas o para notificarse simplemente. (...) Todos los demás que le sean asignados. Sexta. Vigilancia del contrato. La enfermera jefe supervisará la ejecución del servicio de enfermería encomendado, y podrá formular las observaciones del caso con el fin de ser discutidas conjuntamente con la contratista y efectuar por parte de éste las modificaciones o correcciones a que hubiere lugar. Séptima responsabilidad y vínculo. El contratista ejecutará el objeto del contrato con autonomía y utilizando sus propios medios, por cuenta y riesgo, bajo la dirección del contratante y no estará sometido a subordinación laboral con el contratante.(...) Octava. Obligaciones del contratante. (...) b) El contratante fijará los turnos de trabajo y asignará los pacientes de acuerdo con la mayor conveniencia del paciente. Novena. Obligación de afiliación. De conformidad con lo establecido en el artículo 282 de la Ley 100 de 1993. El contratista debe afiliarse al sistema general de seguridad social."

3. Dos fórmulas médicas sin fecha y sin nombre en la cual consta que el Dr. Elkin V. Llanos L. con registro médico 25699/98, médico del Hospital Occidente de Kennedy, prescribe los siguientes medicamentos: en la primera: 1) Ridoudina tabletas 200 mg., 1 caja, 1 tableta cada 8 horas; "2) 3TC (Lamivudina) tabletas 150 mg. Toma 1 tableta c/12 horas; 3) Indinavir tabletas 400 mg. Toma 2 tabletas V.O c/8 horas." En la segunda: 1)combivir 300 mg 1 tableta cada 12 horas y 2) Indinavir.

4. Constancia de entrega de medicamento combivir 300 mg en abril 5, 9 y 15 de 2002 por parte de Sistemas de Terapia Respiratoria.

5. Historia clínica básica de XXX llevada por Sistemas de Terapia Respiratoria, abierta el 2 de abril de 2002. Como empresa de salud que la remite se consigna "particulares".

En la misma consta que el motivo de consulta es el pinchazo de un dedo.

Como enfermedad actual se consagra "paciente quien con la jeringa de salinisar catéter de paciente VIH positivo; que había utilizado para procedimiento 12 horas antes, sufrió accidente con punción en índice izquierdo, posterior a lo cual se realizó presión y se lavó con alcohol".

Se señala que no tiene antecedentes patológicos ni alérgicos.

Al realizar examen físico se constató que en el índice izquierdo existía pequeña área de punción en tercio distal de índice izquierdo.

En el acápite de impresión diagnóstica se establece: "1. Accidente de trabajo. 2. Punción con aguja paciente con VIH".

Como conducta a seguir se determina: "acudir a la EPS para iniciar retrovirales y realizar prueba de Elisa para VIH".

La historia clínica está firmada por el Dr. Carlos Franco P. con registro médico 13208.

6. Exámenes de laboratorio realizados el 4 de abril de 2002 en el laboratorio Clínico Dra. Luz Marina Delgado. Para mayor precisión se transcriben los resultados: "Examen solicitado: sangre. Serología: Reacción V.D.R.L.: no reactiva HIV I-II Anticuerpos: negativo 0.03. Elfa 4ta generación. Valor de referencia: negativo: menor de 0.25, positivo: mayor de 0.35, dudoso: 0,25-0,35."

7. Testimonio rendido el 9 de mayo de 2002 por el señor José Carlos Miranda, representante legal de la accionada, ante el Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá. El preguntado afirmó que la accionada no tiene contrato de trabajo, sino de prestación de servicios. Posteriormente, adujo que el jefe médico de la entidad le había formulado unos medicamentos para prevenir el contagio por accidente de trabajo y que posteriormente, la gerente de la entidad le entregó los medicamentos como acción humanitaria. Con respecto al documento que la demandante dice que la entidad le quiere hacer firmar para excluirse de responsabilidad, afirma que sí proviene de la entidad, pero que en ningún momento se ha forzado a la peticionaria para que lo suscriba. Señala que la accionante no tenia la obligación de atender ningún paciente si no lo deseaba. Con respecto a la presunta retención de los resultados por parte de la entidad accionada adujo su falsedad puesto que la peticionaria no se había acercado a recogerlos. Añade que si se hubiera vuelto a acercar a la entidad ésta le habría entregado los resultados y, aún más, le habría realizado otros exámenes confirmatorios.

Por otra parte, con relación a la entrega de la droga, afirmó que si bien existía voluntad de seguir entregándosela, ella no pasó por la misma.

Finalmente, señala que no es cierto que la entidad obligue a reciclar los instrumentos médicos. En lo referente al uso de la aguja por la accionante, adujo que ella no tuvo que aplicar inyecciones al paciente, sino aplicar drogas a través de un catéter que ya estaba instalado al momento que la peticionaria atendió al enfermo.

8. Escrito de la Superintendencia Nacional de Salud del 21 de mayo de 2002 en el cual se informa que se dio traslado del escrito presentado por la señora XXX a la Secretaria Distrital de Salud para que adelantara investigación en lo pertinente a las presuntas irregularidades en que puede estar incurriendo la IPS Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda.

En el escrito también se relaciona la remisión de la situación existente frente a la afiliación de XXX al sistema de seguridad social en salud a la dirección de inspección y vigilancia y control —división de empleadores— para adelantar la investigación pertinente.

9. Copia de la demanda ordinaria laboral promovida por XXX contra la empresa Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. ante el Juzgado 16 laboral. En la misma se solicita se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes del proceso, el pago de salarios devengados en el período laborado, el pago de cesantías, el pago de vacaciones, el pago de primas, y la indemnización por despido injustificado. En lo referente al tratamiento médico por la presunta infección con VIH solicita se paguen los tratamientos que hasta el momento ha costeado de manera independiente la señora XXX, y que asuma el costo de la prueba Western Blot.

10. Once cuentas de cobro según las cuales la accionante laboró con turnos de 12 horas diarias por $ 1460 la hora, aproximadamente, del 24 al 31 de agosto de 2001; del 1 al 4, del 11 al 20, y del 25 al 30 de septiembre de 2001; del 1 al 10, del 12 al 13 y del 16 al 24 de octubre de 2001; del 16 al 19, y del 20 al 30 de diciembre; del 3 de enero al 6 de enero de 2002; y del 23 de febrero al 25 de marzo de 2002.

11. Escrito con membrete de Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. el cual, según lo expuesto por la accionante, debía firmar para garantizar su permanencia en la empresa. Por tratarse de un documento relevante dentro del acervo probatorio, se transcribirán los apartes más importantes.

"Que la señora XXX en desarrollo de su actividad independiente de auxiliar de enfermería, está en libertad de atender o no los pacientes que la referencia la sociedad(sic) Sistemas de Terapias Respiratorias Ltda. sin que medie con la persona jurídica un vínculo laboral alguno. Segundo: Que en ese orden de ideas aceptó atender un paciente con VIH positivo y estando atendiéndolo el día 2 del mes de abril del año dos mil dos (2002), se produjo el siguiente hecho: con la jeringa de salinisar el catéter del paciente, la cual había utilizado para este procedimiento el 12 horas antes(sic), se punzó accidentalmente el índice izquierdo, a pesar de haber utilizado para el procedimiento guantes y haber observado todas las medidas de seguridad que se recomiendan para el manejo de pacientes con HIV positivo. Tercero: Que de acuerdo con el contrato prestación de servicios(sic) y con la Ley 100 la señora XXX aseguró que se encuentra afiliada a la EPS Cafesalud desde el 12 de marzo del dos mil dos (2002) y según ella manifiesta haber asistido a la Clínica de Occidente y la EPS no autorizó el servicio, debido a que la afiliación que ella realizó a la EPS la hizo como una vendedora de una empresa y no como una trabajadora independiente, tal y como es la realidad de su trabajo. Cuarta: Así las cosas, las partes evaluaron la anterior situación y no obstante ser de 0.03% el porcentaje de posibilidad de contagio en este caso, decidieron con un fin preventivo y eminentemente conciliatorio, hacer lo siguiente: a) Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. costeará, como en efecto lo ha hecho, los exámenes de laboratorio denominados S.S. Elisa para HIV-HB y serología por solo una vez; b) suministrará a la señora XXX, asumiendo el costo de los mismos y como en efecto lo ha hecho, los siguientes medicamentos, según la fórmula del Doctor Elkin Llanos, la cual se adjunta, por una sola vez, los cuales son los recomendados y usualmente prescritos para evitar un posible contagio de HIV y de acuerdo con la posología: Convivir 300 mg y Crixivan 100 mg. para 30 días. Quinta: la señora XXX declara haber recibido a entera satisfacción y en el día de hoy la totalidad de los medicamentos enunciados en la cláusula Tercera de este documento y en consecuencia declara: a) Que la sociedad Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. no tuvo ninguna responsabilidad en el incidente con la jeringa; b) Que entre las partes no ha existido ni existe vínculo laboral alguno; c) Que la señora XXX conocía que el paciente que estaba atendiendo es portador del virus HIV positivo; d) Que este acuerdo tiene la característica de acuerdo conciliatorio o transaccional para todos los efectos legales a que haya lugar. Sexta: Que como consecuencia de lo anterior la señora XXX declara a la sociedad Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. a paz y salvo por todo concepto, en especial por pago de indemnizaciones de cualquier naturaleza, pago de perjuicios morales y/o materiales y cualquier otra obligación de carácter civil o contractual, extracontractual o laboral".

11. Oficio del 8 de octubre de 2002, el juzgado informó que el 4 de octubre del presente año se había admitido la demanda, encontrándose pendiente el pago correspondiente a la notificación ordenada.

12. Escrito del 9 de octubre de 2002 en el cual el Hospital Occidente de Kennedy III nivel, oficina de calidad y atención al usuario informa que "consultados en el área de sistemas de información (archivo) datos referentes a la señora XXX c.c. 62476284, no aparece con registro alguno, ni con apertura de historia clínica en nuestra institución."

13. En declaración juramentada, la peticionaria dijo a la Corte Constitucional:

"Yo llevaba nueve meses trabajando con ellos, me pagaban $ 600.000 si trabajaba todo el mes, doce horas de domingo a domingo, pero había veces que no trabajaba todos los días si no había pacientes (...) no me descontaban para retención seguridad social, no estaba asegurada a nada. (...) En enero o febrero de 2002 firmé contrato escrito con dicha empresa. Me dijeron que debía afiliarme a una EPS pero por mi cuenta. Un amigo me hizo el favor de afiliarme, se llama Óscar Galindo y quedé afiliada como vendedora, ya después, salieron con el cuento que yo debía afiliarme como independiente y me dijeron los de la empresa de Sistemas de Terapia Respiratoria que ellos no respondían por nada."

Frente al motivo que la llevó a interponer la tutela afirmó la señora XXX:

"Ellos me mandaron el 2 de abril de 2002 para la fundación Darte, es una casa común y corriente que pertenece a la Fundación Eudes de pacientes con VIH (...). Llegué a las siete de la mañana. Mi oficio era hacer una visita a las 7:00 a.m. y otra a las 7:00 p.m. al paciente XXX. Yo tenía que administrarle medicamento por vía intravenosa, canalizar la vena y estar pendiente de que el medicamento pasara bien; ese proceso duraba más o menos tres horas. Cuando yo llegué no había jeringas nuevas, sólo estaba la que había utilizado con el mismo paciente desde una semana antes porque había una niña que lo estaba atendiendo antes (...) ella fue la que me comentó que ya llevaba varios días utilizándose y se apreciaba que esto era cierto porque se veía como vieja, borrosa. Yo cogí la jeringa para preparar la droga y al sacar el forrito o "camisa" de la jeringa se trabó dicha "camisa" entonces al hacer presión, al destaparse pegó la aguja con el borde de la "camisa" y me pinché el dedo. Dentro de la jeringa no había nada, pero como se había utilizado con el paciente del VIH entonces obviamente esa jeringa era para juagarle la vena primero, ahí sí para sacar el medicamento del frasquito, luego introducirlo al frasco grande donde se diluye la droga y el líquido del frasco grande es el que se transmite al paciente pero con otra aguja independiente. A mí me pasó el problema fue con la jeringa de juagar la vena. Yo me saqué la sangre del pinchazo, me enjuagué con alcohol. Ahí sólo estaba el paciente. Yo le comuniqué al paciente como a los dos minutos, después de que me lavé con alcohol (...). Al rato llegaron unos médicos de la Fundación Darce y me dijeron que lo más probable es que yo no me hubiera infectado, pero que había un riesgo del 5%. Yo me dirigí a la empresa Sistemas de Terapia Respiratoria y les comenté lo ocurrido y ese mismo día me tomaron el examen de laboratorio de VIH y serología. Dijeron que necesitaba de antirretrovirales. Yo fui a las 7 p.m. a atender al citado paciente, pero yo dije que no podía seguir con ese paciente porque había quedado traumatizada. Fui a la Clínica de Occidente de Kennedy. Debo aclarar que a mí no me han tratado en el Hospital del Occidente de Kennedy sino en la Clínica de Occidente, que es una cosa completamente distinta. En la Clínica de Occidente me dijeron que ellos no podían atenderme porque si yo estaba trabajando el empleador tenía que tenerme asegurada en riesgos profesionales".

Al interrogársele sobre su situación actual adujo la peticionaria:

"En Sistemas de Terapia Respiratoria me dijeron que me daban la droga; me la dieron por doce días y luego me dijeron que si quería el resto de droga debía firmar un papel donde renunciaba a todos mis derechos (vínculo laboral, prestaciones, reclamo de indemnización). Yo no firmé el papel y entonces no me dieron la droga y me decían que los resultados no habían llegado al laboratorio. Me anunciaron que a partir de ese día, es decir más o menos 9 de abril, yo ya no tenía ningún vínculo con ellos. Yo fui a reclamar un cheque, me lo entregaron y me dijeron que no volviera por allá porque no tenía nada que hacer con ellos. Yo acudía a la Fundación Eudes, tuve una cita con el doctor Wilson Castro, él me dijo que no podía suspender la droga que era por un mes, me explicó las consecuencias de tomar la droga. (...) Desde abril para acá yo me hice el examen de los tres meses por mi propia cuenta y salió negativo, o sea que no hay células infecciosas. El examen de los seis meses me toca ahorita en octubre; no me lo he tomado porque no tengo plata. Ese examen lo hacen en los laboratorios y los hospitales. El examen definitivo vale como $ 600.000 y no tengo plata (...)".

IV. Consideraciones de la Corte Constitucional

A. Competencia.

Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

B. Fundamentos.

Problema jurídico

En la presente ocasión la Sala debe determinar si la actitud asumida por Sistemas de Terapia Respiratoria consistente en no practicarse los exámenes para saber si la peticionaria quedó afectada y el no suministrar el tratamiento de la señora XXX necesario por su eventual contaminación con VIH mientras atendía un paciente por remisión de la entidad accionada configura una vulneración a su derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho la vida y el derecho al trabajo.

Lo anterior se plantea porque la enfermera, peticionaria de la tutela, pudo haberse contagiado de SIDA al emplear una jeringa durante la atención a un paciente en un establecimiento dedicado al tratamiento de tal enfermedad. Dadas las circunstancias concretas, se estaría frente a un riesgo catalogado como accidente de trabajo. Ella reclamó de inmediato y la empresa bajo cuya dependencia contractual se encontraba colaboró inicialmente con el tratamiento de la enfermera afectada; sin embargo, como la damnificada se negó a firmar una renuncia a sus derechos, a los pocos días se le suspendió toda atención médica. Por tal razón la afectada interpuso la tutela.

Para decidir se tendrán en cuenta estos aspectos en cuanto al problema de fondo:

— Constitucionalización de la seguridad social;

— Protección constitucional a las contingencias propias de los riesgos profesionales cuando se afectan derechos fundamentales;

— La protección tutelar a la salud también se predica a las prestaciones asistenciales y de servicio propias de los riesgos profesionales;

— La continuidad en la prestación del servicio de salud hace parte del principio de eficiencia;

Y, en el aspecto procesal:

— Tutela contra particulares (subordinación e indefensión);

— La tutela como mecanismo transitorio.

1. Constitucionalización de la seguridad social.

El artículo 48 de la Constitución Política consagra, en forma genérica, el derecho a la seguridad social. Dice en sus dos primeros incisos:

“ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.”

El artículo 49 de la Constitución se refiere concretamente al derecho a la salud. Está íntimamente ligado a las necesidades de salud de los individuos y constituye un derecho universal. Implica la atención por enfermedad común, por enfermedad profesional y por los accidentes de trabajo.

El derecho a la seguridad social también adquiere rango constitucional en virtud del artículo 53 de la C. P. puesto que dicho artículo incluye dentro de los principios del derecho al trabajo la garantía a la seguridad social (1) .

(1) Ver SU-562 de 1999.

Por lo tanto, la protección constitucional a la seguridad social está consagrada de manera general en el artículo 48 de la C. P. y está reforzada por el artículo 53 ibídem y por el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (2) .

(2) En armonía con el artículo 9º del Pacto de los derechos sociales, económicos y culturales.

Particular importancia tiene el Protocolo de San Salvador (3) porque expresamente habla de los riesgos profesionales. El artículo 9º se refiere a la seguridad social en general y el inciso 2º de dicho artículo establece:

(3) Aprobado por la Ley 319 de 1996, revisada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-251 de 1997.

“Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional, y cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

2. Protección constitucional a las contingencias propias de los riesgos profesionales cuando en su ocurrencia se afectan derechos fundamentales.

El artículo 48 de la Constitución Política se refiere a toda la seguridad social. La teoría de la seguridad social reconoce en ella nueve ramas básicas: asistencia sanitaria, vejez, prestaciones por enfermedad, desempleo, accidentes de trabajo, prestaciones familiares, maternidad, invalidez, muerte y supervivencia, y, además, lo que modernamente se denomina servicios sociales (3) (sic). En consecuencia, los riesgos profesionales, por hacer parte de la seguridad social, están amparados constitucionalmente y si su afectación viola por conexión un derecho fundamental, cabe la protección tutelar.

(3)(sic) Así lo establece el Proyecto del Código Iberoamericano de Seguridad Social (1995). Tales ramas también aparecen en los Reglamentos de la Comunidad Europea y en el Convenio 102 de la OIT ( 1952) que señala las normas mínimas en seguridad social.

La Ley 100 de 1993, que diseñó el sistema de la seguridad social, no incluye a la totalidad de las nueve ramas antes indicadas pero no dejó por fuera los riesgos profesionales, entendiendo por tales "el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional" (D. 1295/94, art. 8º).

El objetivo del sistema de riesgos profesionales es prevenir, proteger y atender a los trabajadores cuando son víctimas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, para enfrentar las contingencias resultantes, entre ellas las incapacidades y las prestaciones.

Se entiende por accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte (D. 1295/94, art. 9º).

Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinado como enfermedad profesional por el Gobierno Nacional (4) .

(4) También se incluye dentro de los riesgos profesionales, por extensión, a la salud ocupacional (L 9ª/79), en el campo de prevención de los accidentes y enfermedades relacionadas con el trabajo y en el mejoramiento de las condiciones de trabajo, dentro de ello las normas de higiene y seguridad, lo cual implica entre otros rubros: medicina preventiva, de higiene y de seguridad industrial, en cuanto mejoramiento de las condiciones de trabajo (de ahí que se hable de medicina preventiva, de medicina del trabajo y de medicina de recuperación). Sobre este tópico va a haber reglamentaciones minuciosas, que incluyen temas muy variados (en muchas ocasiones obvios) y temas muy interesantes como humedad, contaminación ambiental, contaminación por ruido (unidad de medición el decibel -dB-) y por supuesto licencias de funcionamiento y reglamentos de higiene y seguridad, con comités de medicina, higiene y seguridad industrial en los lugares de trabajo; y programas de salud ocupacional para preservar, mantener y mejorar la salud individual y colectiva de los trabajadores en sus ocupaciones y que deben ser desarrolladas en sus sitios de trabajo en forma integral e interdisciplinaria, con respectivos subprogramas.

El sistema de riesgos profesionales establecido en la Ley 100 de 1993 ha sido desarrollado por varios decretos (5) . El principal de ellos es el Decreto-Ley 1295 de 1994. Apunta hacia prestaciones asistenciales, prestaciones de servicio y prestaciones económicas. Sea de advertir que el 12 de junio de 2002, se decidió una demanda de constitucionalidad que acusaba numerosas normas del Decreto 1295 de 1994, referentes al derecho a las prestaciones, o sea a los servicios asistenciales y al reconocimiento de las prestaciones económicas. La Corte consideró en la sentencia que tiene el número C-452 de 2000, que el ejecutivo se extralimitó en las facultades que se le otorgaron y por lo tanto declaró la inexequibilidad de varios de los artículos, postergando los efectos del fallo al 17 de diciembre de 2002, por lo tanto actualmente continúan vigentes. Sin embargo, el primer inciso del artículo 34 del mencionado decreto, que consagra el derecho a las prestaciones, fue declarado exequible en cuanto señala o enuncia los derechos de los afiliados al régimen en forma general (6) . Y, en la parte motiva hizo una precisión:

(5) Ver los siguientes decretos: 1281 de 1994, 1771 de 1994, 1772 de 1994, 1832 de 1994, 1833 de 1994, 1834 de 1994, 1835 de 1994, 1837 de 1994, 1838 de 1994, 1859 de 1995, 2100 de 1995, 2150 de 1995, 190 de 1996, 1530 de 1996, 16 de 1997, 1515 de 1998, 2463 de 2002. Reseña tomada de la publicación hecha por la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio del Trabajo, en 2002, titulada: "El arte de los riesgos profesionales, una perspectiva crítica".

(6) Hubo declaratoria de inexequibilidad de dicho artículo 34, únicamente respecto a unas expresiones: "en los términos del presente decreto", "este sistema general", y "contenidas en este capítulo" y se declararon inexequibles los parágrafos 1º y 2º.

"De lo anterior, se puede concluir que es el sistema de seguridad social integral el que está instituido para unificar la normatividad a través de la misma Ley 100 de 1993 como en efecto lo hizo al reunir bajo ésta y sus previsiones generales a todos y cada uno de los sub-sistemas, pero, esto no quiere decir que en todos y cada uno de los sub-sistemas hubiese quedado derogada ya sea en forma tácita o expresa absolutamente toda la normatividad foránea a la Ley 100 de 1993. Tampoco quiere decir, que dicha finalidad de unificación normativa propia del sistema de seguridad social integral se aplique en forma analógica al sistema general de riesgos profesionales a través de las facultades y por interpretación analógica, pues, como se señaló antes, las normas de facultades no admiten analogía ni interpretaciones extensivas, sino precisas y definidas acorde al significado mismo de las expresiones contenidas en su tenor literal".

Por supuesto que ante las contingencias propias de los riesgos profesionales la protección no solamente es legal, sino que cuando en su ocurrencia se afectan derechos fundamentales tiene cabida la protección constitucional. Esto debido a que en todos los episodios sobre riesgos profesionales, el común denominador es la salud, luego hay que integrar en la interpretación de las normas sobre riesgos profesionales a la jurisprudencia sobre el derecho constitucional a la salud y a la seguridad social.

3. La protección tutelar a la salud también se predica a las prestaciones asistenciales y de servicio propias de los riesgos profesionales.

Generalmente la protección tutelar se otorga respecto al derecho a la salud en conexidad con derechos fundamentales, sin que se requiera hacer un estudio concreto de enfermedades profesionales o de accidentes de trabajo.

Sin embargo, el caso para definir en la presente sentencia tiene una serie de características que obligan a analizar también el tema de los riesgos profesionales. Por eso, se debe mencionar aquellos fallos en que la Corte Constitucional ha hecho consideraciones sobre este tema.

En la T-384 de 1998, respecto a las obligaciones de una administradora de riesgos profesionales, expresamente se aceptó que prosperaba la tutela, como mecanismo transitorio (8) .

(8) La discusión en la T-384 de 1998, se refería a quién debería asumir el pago de una pensión, la posición de la Corte, en la parte resolutiva, fue de contenido práctico: ORDÉNASE que de manera transitoria la Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida S.A., Suratep, inicie los trámites necesarios para reconocer a las señoras Rita Higuera Uribe y Concepción Arteaga Mejía, previa acreditación de los requisitos y formalidades exigidos por la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, la pensión de sobrevivientes a la que puedan tener derecho como consecuencia de la muerte de los señores José Édgar Moreno Ramírez y Rafael Tovar Neuta con ocasión del accidente de trabajo que sufrieron estando al servicio de la empresa Alvarado Düring Ltda., mientras la justicia ordinaria laboral decide el conflicto suscitado entre la Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida S.A., Suratep, y la constructora Alvarado Düring Ltda.

También es importante decir que la Corte, en un caso de accidente de trabajo, en el cual la afectada estaba afiliada a la ARP del ISS y al mismo tiempo a una EPS, la corporación decidió, lo siguiente (T-204/2000):

“Por lo tanto, en el evento sub examine, la acción de tutela, ha debido interponerse, luego de que la actora hubiere agotado todas las diligencias pertinentes derivadas del accidente de trabajo ante la EPS a la cual se encuentra inscrita, vale decir ante la EPS Susalud. En consecuencia la Sala observa que el ISS, a través de su entidad de prevención y asistencia en riesgos profesionales no ha vulnerado ningún derecho fundamental reclamado por la peticionaria toda vez que la cirugía que le fue prescrita así como el tratamiento posterior solicitado deben ser prestados directamente por la EPS a la cual está afiliada para que una vez culminados los tratamientos pertinentes, dichos servicios sean cobrados a la cuenta de la ARP correspondiente esto es el Seguro Social conforme a lo ordenado por el artículo 5º del Decreto 1295 de 1994.

En la Sentencia T-766 de 2000 se hizo ura reflexión sobre la normatividad legal y ligó la parte de la Ley 100 de 1993 referente a riesgos profesionales con la parte de la misma ley sobre enfermedad común; por eso señaló que “si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentarios”.

La T-1197 de 2001, con fundamento en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, en un caso de protección especial a disminuidos físicos, ordenó reconocer la incapacidad médica y adelantar los trámites administrativos para reconocer y pagar la pensión si hubiere lugar a ello.

Pero, como anteriormente se indicó, la jurisprudencia sobre salud, en conexidad con el derecho a la vida, es la que ha venido cobijando los eventos que integran los riegos profesionales. No sobra indicar que tal comportamiento jurisprudencial se reiterará. El derecho constitucional a la salud continuará siendo el eje para la protección tutelar, en conexión con el derecho a la vida. Lo anterior no impide adicionar la argumentación con aspectos propios del derecho a la seguridad social y por lo mismo del subtema de los accidentes de trabajo.

En cuanto a la salud, existen unas reglas en la T-941 de 2000 que señalan cuándo hay conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida. Se parte de la base de que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental (T-395/98, T-076/99, T-231/99) sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar este último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad (T-271/95). De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente (SU-039/98, T-489/98, T-171/99), en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas (T-494/93). Se considera luego que lo que se pretende es respetar la situación “existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad”, ya que “al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable” (T-494/93), en la medida en que sea posible (T-395/98). Ello con fundamento en “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento. Por tal motivo, la Corte ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad el derecho, sino también en circunstancias de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del derecho a la vida y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente ese derecho o la calidad de vida de las personas atendiendo cada caso específico (T-260/98).

De lo anterior se colige que la protección del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la naturaleza, prestacional que según la jurisprudencia tiene este derecho (C.P., arts. 49, 365 y 366 y T-571/92). Por eso se afirma que en materia de salud, “la posibilidad de exigir un derecho de prestación es apreciable sólo en el caso concreto y dependiendo del tipo de derecho que deba ser protegido" (T- sic).

Por consiguiente, en lo constitucional la recuperación de la salud menoscabada es uno de los objetivos. Se ha afirmado que jurídicamente curar no es derrotar la enfermedad. La incurabilidad o cronicidad de la enfermedad no es obstáculo para la continuación de la prestación del servicio (T-020/95). Y como lo ha dicho la jurisprudencia, la protección incluye el diagnóstico de las enfermedades; especialmente de las calificadas como catastróficas. Por tanto, el examen de carga viral ha sido tutelarmente ordenado (T-1055/2000, T-849/2001).

Esos mismos objetivos se predican para los servicios asistenciales cuando acontece una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, incluido, claro está, el tratamiento para las denominadas enfermedades ruinosas o catastróficas, como el Sida. En estas circunstancias la protección constitucional es múltiple porque se basa en el artículo 48 sobre seguridad social, en el artículo 53 sobre el trabajo y en los principios que infunden esos dos derechos, dentro de los cuales son de resaltar: la irrenunciabilidad (que para los riesgos profesionales implica la esencia de ellos, a saber: la responsabilidad objetiva), y la eficiencia (que implica la continuidad en la prestación del servicio).

4. La continuidad en la prestación del servicio de salud hace parte del principio de eficiencia y de la confianza legítima.

Se dice en la Constitución que el sistema de la seguridad social se rige por los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. En cuanto al principio de eficiencia, en la T-235 de 2002 la Corte Constitucional dijo al respecto:

"La jurisprudencia constitucional ha venido afirmando que el principio de eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU-562/99). Esto es particularmente importante tratándose de la salud. Se debe destacar que la eficiencia debe ser una característica de la gestión (9) . La gestión implica una relación entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión erige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático...

(9) Algunos doctrinantes entienden por eficiencia “el reconocimiento de los derechos para evitar la generación de bolsas de fraude, en términos de transparencia en su actividad y, de manera muy singular, en términos de agilidad en la gestión” (gestión de las prestaciones económicas de la seguridad social, conferencias de la OISS de Carlos Javier Santos García).

“La organización y el procedimiento que las normas señalen para la tramitación y reconocimiento de la prestación no pueden traducirse en obstáculos para el derecho material sino que por el contrario deben ayudar a una pronta y justa decisión. Lograr el orden justo es pues el objetivo y el principio de la eficiencia tiene que contribuir a ello.

En reciente sentencia (T-572/2002 (10) ) se dijo lo siguiente:

(10) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

“... Sin embargo, si el tratamiento con ese medicamento se ha iniciado con la anuencia de la EPS entra en juego para el análisis constitucional la continuidad en la prestación del servicio. Y, entonces la arbitrariedad consistiría en suspender un tratamiento iniciado, que se torna imprescindible porque de lo contrario afectaría la integridad física del paciente, su dignidad como persona, la vida digna a la cual tiene derecho y la confianza legítima de que no puede suspenderse lo iniciado.

A este respecto la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en las sentencias SU-562 de 1999, SU-480 de 1997, T-457 de 2001. En la última de ellas se dijo:

“La conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida digna y a la integridad física en el presente caso no se deriva de la urgencia de la situación porque ésta no se encuentra definida médicamente, pero si de la negligencia en la prestación del servicio de salud. La omisión en la continuidad en la prestación del servicio de salud en el caso sub lite representa una amenaza a la integridad física de la señora García y a la posibilidad de concebir un hijo, al no diagnosticarle oportunamente las razones de sus trastornos de salud máxime cuando consta en el expediente que no existe ninguna razón para que el seguro social no haya practicado los exámenes médicos ordenados por un especialista de la misma institución.

La continuidad del servicio se protege no solamente por el principio de eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política: “las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe". Esa buena fe sirve de fundamento a la confianza legítima que tiene una persona para que no se le suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado.

Si un empleador enfrenta la atención médica de uno de sus dependientes, aquello no puede suspenderse, según lo ya indicado y no puede eludir su atención, porque el artículo 3º del Decreto 1295 de 1994 fijó el campo de aplicación de la protección del subsistema de riesgos profesionales, incluyendo no solamente a los trabajadores sino a los contratistas. Los artículos 4º y 13 fijan la responsabilidad en los empleadores siendo obligatorio para el empleador pagar la cotización, ya que de lo contrario el cubrimiento de los riesgos profesionales los asume el empleador (D. 1295/94, art. 15).

5. Tutela contra particulares (subordinación e indefensión).

Excepcionalmente cabe la tutela contra particulares. La razón de ser de la tutela contra particulares obedece a los efectos horizontales de los derechos fundamentales (C-112/2000, T-1042/2001). Una circunstancia permitida por la ley es la de hallarse quien instaura la acción en estado de indefensión o de subordinación respecto al demandado. En el estado de subordinación existe una dependencia jurídica, caso común: la relación laboral. Inclusive, finalizada la relación laboral, según la jurisprudencia constitucional, (T-985/2001) puede considerarse que existe la subordinación para secuelas de aquella.

8. La tutela como mecanismo transitorio.

Característica de la tutela es la subsidiariedad. “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Según el nuevo Código Procesal del Trabajo existe una competencia general de la jurisdicción ordinaria para conocer de lo laboral y de la seguridad social. Por ello, los numerales 4º y 5º del artículo 2º adscriben a la jurisdicción ordinaria lo siguiente:

“4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se suscite entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”.

Y, el artículo 11 del citado código señala:

“Competencia en los procesos contra las entidades del sistema de seguridad social integral. En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante...”.

Es decir que está establecida una jurisdicción competente para conocer de estas controversias “cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica”. De manera que si existe o no discusión sobre si se trata de una propia relación laboral esto no afecta la temática de la seguridad social. Aspecto este que se compagina con el artículo 3º del Decreto 1295 de 1994 que expresamente ordena:

“Campo de aplicación. El sistema general de riesgos profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todo sus órdenes, y del sector privado en general (el resaltado es nuestro).

Significa lo anterior que para la prosperidad de una tutela no es impedimento que esté en controversia (como ocurre en el presente caso) si entre el demandante y demandado existía o no una relación laboral. Tratándose de los riesgos profesionales no debe supeditarse su protección a la previa definición de las características de la relación jurídica. Por lo tanto, no puede alegarse la no procedibilidad de la tutela por el trámite paralelo de un juicio ordinario laboral donde se piden las indemnizaciones y las prestaciones propias de un contrato laboral. Lo pertinente para examinar es si pese a existir competencia en la jurisdicción ordinaria para definir lo que tiene que ver con la seguridad social, puede la jurisdicción constitucional pronunciarse previamente.

Lo anterior implica analizar cuándo es viable la tutela como mecanismo transitorio.

En la T-253 de 1994 se dijo respecto a la tutela como mecanismo transitorio que “De acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 86 del estatuto superior, la tutela presenta como características fundamentales la de ser un mecanismo inmediato o directo para la debida protección del derecho constitucional fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es, que su implementación solamente resulta procedente a falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable” (10) .

(10) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-01 de 1992, T-03 de 1992, T-07 de 1992 y T-404 de 1992, entre otras.

Y sobre el perjuicio irremediable al cual se refiere la jurisprudencia anterior, la T-439 de 2000 que se fundamentó en la T-225 de 1993 dijo lo siguiente (11) :

(11) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia que exige, en el caso que nos ocupa, medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral” (el resaltado es nuestro).

En la misma sentencia se precisa que es inminente lo "que amenaza o está por suceder prontamente"; que las medidas han de ser urgentes, es decir, "como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. “Que el perjuicio se requiere que sea grave, "lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona"; y “que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

Si se dan los anteriores presupuestos es obvio que prospera la tutela como mecanismo transitorio.

Del caso en concreto

En la presente ocasión, la Sala Sexta de Revisión concederá la tutela al derecho a la seguridad social en riesgos profesionales en conexidad con el derecho a la vida de la señoraXXX por encontrar probado que: (i) si bien no existía un contrato escrito suscrito entre la accionante y la accionada calificado como contrato de trabajo, sí se dio una relación laboral, (ii) a pesar de existir un contrato del cual se derivó una relación laboral, Sistemas de Terapia Respiratoria no afilió a la accionante a ninguna EPS, ni a una ARP, (iii) el accidente sufrido por la accionante lo fue en cumplimiento de la labor para la cual había sido contratada por Sistemas de Terapia Respiratoria, luego aconteció un accidente de trabajo (iv) la entidad accionada comenzó a suministrarle los medicamentos necesarios para el tratamiento por el eventual contagio con VIH, pero éste fue suspendido, y (v) en virtud de que la accionada no había afiliado a la accionante a ninguna ARP, y además inició el suministro del tratamiento y lo suspendió posteriormente atentando contra la salud de la accionante, le corresponde a la empresa el cubrimiento de los exámenes y tratamientos necesarios para proteger la salud de la accionante.

(i) Es conocido por la Sala que en la actualidad cursa una demanda laboral que supone la existencia de un contrato de trabajo entre la accionante y la accionada la empresa alega que no hay contrato laboral. El único trámite surtido dentro de la demanda ha sido la admisión de la demanda por lo cual no existe hasta el momento decisión de fondo sobre el asunto.

En esa medida, respetando las competencias de cada juez, la Sala no entrará a definir si en realidad existió o no un contrato de trabajo del cual se deban derivar obligaciones de tipo laboral para la accionada. No obstante, como la tutela fue solicitada como mecanismo transitorio, para efectos de la cobertura del accidente de trabajo acaecido, se hace necesario el análisis de la relación laboral existente entre Sistemas de Terapia Respiratoria y la señora XXX.

De igual manera, respetando la competencia del juez ordinario laboral y limitándose a lo pedido en la tutela, los efectos que se deriven del estudio de la relación laboral se limitarán exclusivamente al cubrimiento del accidente de trabajo, dejando el aspecto tocante a la definición de las prestaciones derivadas de un contrato de trabajo a la jurisdicción ordinaria laboral.

Consta en el expediente el contrato suscrito entre Sistemas de Terapia Respiratoria y XXX. Del mismo vale la pena resaltar los siguientes aspectos que denotan subordinación: parte del objeto del contrato era atender los turnos que le fueran asignados por la enfermera jefe de la empresa, de acuerdo con la programación diseñada para el efecto. Por otro lado, dentro de las funciones que desempeñaba estaban la de realizar las curaciones según orden médica e indicaciones de la enfermera jefe, llevar un registro diario de las actividades estado y evolución de los pacientes en formatos dados por la enfermera jefe, y entregar estos formatos semanalmente a la ésta, contactarse diariamente con la enfermera jefe o el director médico de la compañía para informar eventos relevantes o dificultades presentadas o para notificarse, simplemente. Además, se establecía la vigilancia del contrato por parte de la enfermera jefe y la posibilidad de que ésta presentara observaciones junto con el contratista para que se corrigiera lo necesario. Por último se establecía que el contratante fijaría los turnos de trabajo y asignaría los pacientes de acuerdo con la mayor conveniencia del paciente.

Además de la subordinación, la Sala encuentra un segundo elemento que arroja indicios sobre la existencia de una relación laboral. Las cuentas de cobro anexadas al expediente denotan la existencia de un pago periódico. De la misma manera, estas cuentas de cobro también son muestra de la permanencia que existió.

Está probado, según las cuentas de cobro que constan en el expediente, que laboró con turnos de 12 horas diarias por $1460 la hora, aproximadamente, del 24 al 31 de agosto de 2001; del 1º al 4, del 11 al 20, y del 25 al 30 de septiembre de 2001; del 1º al 10, del 12 al 13 y del 16 al 24 de octubre de 2001; del 16 al 19, y del 20 al 30 de diciembre; del 3 de enero al 6 de enero de 2002; y del 23 de febrero al 25 de marzo de 2002.

Finalmente, también está demostrado que la señora prestó un servicio personal consistente en el ejercicio de su profesión de auxiliar de enfermería. Así lo señala ella en su demanda y de la misma manera lo reconoce la empresa Sistemas de Terapia Respiratoria.

En estas cuentas de cobro la Sala encuentra un indicio del elemento salarial constitutivo de la relación laboral entre la accionante y la accionada que será tenido en cuenta para el estudio del caso.

(ii) Al existir elementos para encontrar probada la relación laboral, se hace necesario señalar que para los efectos de protección de los derechos fundamentales en el caso concreto se torna indispensable corroborar si, como se debe hacer frente a una relación laboral, la accionada había afiliado a la peticionaria a una ARP.

No está probado dentro del expediente que Sistemas de Terapia Respiratoria haya pagado los aportes correspondientes a una ARP. Bajo el pretexto de la no existencia de contrato de trabajo, en ningún momento pagó aportes ni a seguridad social en salud ni a seguridad social en riesgos profesionales.

Es este incumplimiento el que, siguiendo las pautas trazadas por la normatividad en riesgos profesionales, hace que la responsabilidad de la atención, al no corresponder a ninguna ARP, pase a la entidad con la cual se tuvo la relación laboral, en este caso Sistemas de Terapia Respiratoria.

Frente a la ocurrencia del accidente de trabajo, aspecto que se tratará a continuación, y sus eventuales consecuencias, se hace indispensable radicar de manera inmediata la responsabilidad en la accionada, sin esperar al curso de la demanda laboral, para evitar un perjuicio irremediable a la salud en conexidad con la vida digna de la señora XXX.

(iii) Está probado que el 2 de abril de 2002 la accionante sufrió un accidente mientras prestaba sus servicios como enfermera en la entidad Darce, por órdenes de la entidad. Así lo confirman no sólo el dicho de la accionante, sino también la historia clínica de la señora XXX llevada por Sistemas de Terapia Respiratoria.

En tal historia consta que el Dr. Carlos Franco, quien atendió a la accionante cuando informó a la empresa de su accidente, corroboró que el dedo índice izquierdo de ella presentaba una punción. Al señalar la enfermedad que padecía se consignó en la historia clínica que la paciente se había pinchado el dedo con la jeringa de salinizar el catéter de un paciente con VIH, jeringa que estaba siendo usada para inyectar al paciente con anterioridad.

Es de resaltar que en la misma historia clínica se señala como impresión diagnóstica la de "accidente de trabajo".

Los hechos expuestos al interponer la tutela se ven reiterados por la declaración rendida por la peticionaria ante la Corte. Así, en ésta se señala que en el momento en que ella sufrió el accidente informó de inmediato a los funcionarios de la Fundación Darce los cuales le comentaron que era muy poco probable que hubiera quedado infectada; igualmente señala que le comentó al paciente que estaba atendiendo, el cual puede dar fe de los hechos.

Según lo señalado en la parte considerativa de la sentencia, lo sufrido por la peticionaria es un claro ejemplo de accidente de trabajo si se tiene en cuenta que éste se presenta cuando se da un suceso repentino sobreviniente por causa o con ocasión del trabajo el cual haya producido al trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, invalidez o muerte, según el artículo 9º del Decreto 1295 de 1994.

El pinchazo con la aguja fue un suceso que sobrevino a causa del ejercicio de su profesión de enfermera. Ésta produjo una lesión orgánica (pinchazo) y es posible que de ahí se derive la infección con VIH que es de por sí una enfermedad y puede conllevar el debilitamiento del sistema inmune de la peticionaria, y, de acuerdo con el desarrollo del virus, eventualmente, la muerte. Por tanto, se puede calificar como accidente de trabajo.

(iv) Como se expuso en la parte considerativa, la conducta de suspensión de un tratamiento médico se puede tornarse arbitraria y traer consigo la afectación de la integridad física del paciente. En el presente caso se puede afirmar que Sistemas de Terapia Respiratoria con su conducta inicial de suministro de medicamentos y exámenes generó confianza legítima en la peticionaria de la continuidad en el suministro del tratamiento.

En efecto, no sólo una, sino tres veces la empresa suministró la droga convivir 300 mg, como consta en el acervo probatorio. De la misma manera se realizó el primer examen para determinar la infección con VIH. No obstante, como la misma empresa reconoce y aduce la accionante, este suministro no se volvió a hacer.

La empresa argumenta que esta suspensión obedece al desinterés de la accionante. Por el contrario, la accionante manifiesta que ella no siguió recibiendo los medicamentos y exámenes porque no quiso firmar un documento que exoneraba de manera plena a la empresa de cualquier responsabilidad posible, lo cual traía consigo la suspensión del suministro del medicamento. La Sala observa que el dicho de la peticionaria está soportado por los medios de prueba.

En efecto, como se observa en el escrito que se anexa al expediente, cuya autoría fue reconocida por la accionada, la intención de la señora XXX, además de verse exonerada de todo tipo de responsabilidades laborales, era terminar con el suministro de medicamentos, a pesar de haber comenzado a brindarlos. Dice el texto aportado: "(...) las partes evaluaron la anterior situación y no obstante ser de 0.03% el porcentaje de posibilidad de contagio en este caso, decidieron con un fin preventivo y eminentemente conciliatorio, hacer lo siguiente: a) Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. costeará, como en efecto lo ha hecho, los exámenes de laboratorio denominados S.S. Elisa para HIV-HB y serología por solo una vez; b) suministrará a la señora XXX, asumiendo el costo de los mismos y como en efecto lo ha hecho, los siguientes medicamentos, según la fórmula del doctor Elkin Llanos, la cual se adjunta, por una sola vez (...)" (el resaltado es nuestro).

Como se observa, nunca fue voluntad de la accionada continuar con el tratamiento, a pesar de haberlo iniciado. Al contrario, su deseo era quedar exonerada plenamente de cualquier obligación permanente. Esto se manifiesta al haber expresado que tanto exámenes como medicamentos se realizarían y suministrarían por una sola vez.

Tal documento, el cual la accionante se rehusó a firmar, serviría a futuro de prueba del paz y salvo entre la entidad y la peticionaria "por todo concepto".

La actitud asumida por la empresa no es válida. Al contrario, es un rompimiento a la confianza legítima por ésta creada y una violación de la continuidad ligada al principio de eficiencia de la seguridad social.

A la suspensión del medicamento se suma la cuestionable presión que pretendió ejercer la empresa sobre la peticionaria pues según ésta, de no firmar el contrato no se le seguiría contactando para la atención de pacientes, como en efecto sucedió.

(v) Al momento de sufrir el accidente de trabajo, la accionada no estaba afiliada a ninguna administradora de riesgos profesionales. Por tanto, en el presente caso, como no existía afiliación alguna a una ARP y el accidente se dio en desarrollo de una relación laboral existente con la accionada, la obligación de atención de los tratamientos que sean necesarios en virtud del tratamiento los deberá cumplir la empresa.

Es obligación afiliar al trabajador dependiente a una ARP y tratándose de riesgos profesionales la atención precisamente le corresponde a una ARP y no a la EPS; por esta razón, la presente tutela no prospera contra la EPS.

Esto se ve claramente reforzado con la creación de una confianza legitima en el suministro de medicamentos por parte de la accionada al iniciar el suministro de los mismos al enterarse del accidente, sea cual sea el móvil inicial que haya tenido la accionada para brindar los medicamentos.

Hasta el momento, si bien está probada la existencia de un accidente de trabajo, no lo está el efectivo contagio con VIH. En efecto, según el examen de laboratorio realizado hasta el momento el resultado es de 0,03 y por tanto no se encuentra siquiera dentro del rango de lo dudoso (de 0,25 a 0,35). No obstante, como es sabido, hay portadores del virus a quienes en un comienzo no se les detectan los anticuerpos, pero con el paso de los años, el grado de los mismos aumenta existiendo mayor certeza en la presencia del virus. También es sabido que a los seis meses del real o posible contagio debe practicarse un examen para claridad sobre si existe contagio o no. En esta medida se hace indispensable la realización del examen a la peticionaria. Sólo de esa manera se disipará toda duda.

Frente a la certeza del acontecimiento de la relación laboral y la iniciación y posterior suspensión del tratamiento, y no obstante los actuales resultados, es necesario determinar quién correrá con los costos de los exámenes periódicos que la accionante necesite. La Sala considera que Sistemas de Terapia Respiratoria es el responsable del cubrimiento del costo de exámenes de comprobación de contagio de \/IH los cuales deben ser realizados de manera inmediata a la notificación de esta sentencia y, posteriormente, con la periodicidad que sea requerida por su eventual infección. En caso de que se compruebe el contagio, quedará en cabeza de la accionada el cubrimiento del tratamiento, hasta tanto no quede afiliada a una ARP.

El tratamiento a ser cubierto será el determinado por el infectólogo que realice el examen o por el médico que atienda a los empleados de la empresa quien para el caso concreto se entenderá como médico tratante.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá, el 15 de mayo de 2002, y el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá el 28 de junio de 2002 y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho a la seguridad social en riesgos profesionales en conexidad con la vida en condiciones dignas de la señora XXX.

2. ORDENAR a Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda. (IPS) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas realice el examen Elisa para HIV-HB, y continúe el tratamiento de diagnóstico si hay lugar a ello.

3. ORDENAR a Sistemas de Terapia Respiratoria que en caso de encontrarse probado el contagio con VIH de manera inmediata y permanente suministre todos los medicamentos y exámenes necesarios para el tratamiento de la enfermedad de la señora XXX.

4. ORDENAR al Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá que vigile el cumplimiento de la presente tutela.

5. Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

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