Sentido y límites de los delitos de terrorismo

Revista Nº 26 Ene.-Mar. 2009

Manuel Cancio Meliá 

Universidad Autónoma de Madrid 

(España) 

Sumario

En el presente artículo, el autor se refiere al tratamiento específico de las infracciones de terrorismo por parte del derecho penal, por ello en su análisis ofrece una sucinta aproximación a la definición del injusto de los delitos de organización, para posteriormente abordar lo que puede denominarse la parte general de los delitos de terrorismo en el ordenamiento español: el concepto jurídico-penal de terrorismo, concepto que determina las características de la estructura típica de las distintas infracciones.

Temas relacionados

Terrorismo; infracción criminal; injusto; delitos de organización; peligrosidad; grupo terrorista.

1. Introducción.

Antes de entrar en cualquier consideración específica de una regulación iuspositiva de los delitos de terrorismo está claro que —por la severidad de las penas amenazadas, el especial adelantamiento de la barrera de criminalización y la existencia de un estatuto procesal diferenciado— este es un segmento de tipificación muy especial. A veces, en la discusión parece ser dominante la idea de que el único destino posible de las infracciones de terrorismo, en un ordenamiento en orden en un Estado de derecho, es la desaparición de los delitos de terrorismo como tales, en cuanto especialidad destinada a ser eliminada fuera de un período de emergencia, de un momento excepcional. En el caso español, puede pensarse que esta conciencia de excepcionalidad viene reforzada tanto por la expresa mención del artículo 55.2 de la Constitución española —que permite que algunos derechos fundamentales sean “suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”— como por el hecho de que durante muchos años —hasta los atentados de Madrid en marzo de 2004— el fenómeno terrorista tuviera prácticamente un único protagonista, cuya existencia es vivida colectivamente cada vez más como un verdadero anacronismo, como una anomalía difícilmente comprensible: la organización terrorista separatista vasca ETA(1). En todo caso, a pesar de que la idea del derecho de excepción respecto de estas infracciones está implícita en muchas argumentaciones, lo cierto es que la pretensión de eliminación de las infracciones de terrorismo como tales últimamente no se suele formular expresamente, sino tan solo de pasada(2). Desde la perspectiva aquí adoptada, el prisma exclusivo del derecho de excepción es insuficiente. Si la cuestión estriba en que se trata de un tratamiento excepcional de un fenómeno igualmente excepcional, no parece que pueda afirmarse en el plano fáctico que haya indicios de la futura desaparición del terrorismo como fenómeno de cierta entidad, como muestra el paulatino surgimiento de un nuevo terrorismo global, el terrorismo está aquí para quedarse y, en consecuencia, también lo están los delitos de terrorismo(3). Esta constatación se refiere al tratamiento específico de las infracciones de terrorismo por parte del derecho penal material que será objeto de reflexión en estas líneas. Distinta es la situación de las normas procesales, en este ámbito, la situación se presenta de modo completamente diverso al campo jurídico-material, concretamente, de la definición del alcance típico de las infracciones: aquí, en el proceso, se trata de medidas estructuralmente excepcionales y, por definición, transitorias, con independencia de que la praxis haya sido, en los países que las conocen, la de convertirlas en permanentes(4). Más allá de esto, no hay razones para pensar desde un principio, como pre-juicio, que cualquier tratamiento específico del terrorismo en el ámbito del derecho penal material es ilegítimo. Si la regulación define adecuadamente lo específico del terrorismo, la especial gravedad que estas infracciones tienen, podrá discutirse hasta qué punto la configuración de los distintos tipos se corresponde con esa especificidad(5) y en qué punto se empieza a entrar en el ámbito de una regulación incoherente, ilegítima (tanto en un plano cualitativo: ilegitimidad de la incriminación per se, como, también, en un plano más cuantitativo: incoherencia sistemática de la configuración concreta de algunas infracciones), pero no, por principio, todo tratamiento específico(6).

Sin llegar a expeler a los autores de delitos de terrorismo del mundo de los delincuentes(7) —eso es lo que significa categorizarlos como enemigos—, afirmando explícita o implícitamente su diversidad radical de los ciudadanos (aun cuando sean autores de delitos), se trata de delinear cuáles son los elementos de la respuesta penal que pueden quedar justificados por el hecho cometido. Encontrar esa delgada línea ideal es el propósito del análisis que sigue. Dicho de otro modo: se trata de determinar, a través un análisis dogmático de la estructura típica y del injusto de los delitos de terrorismo(8), cuál es el sentido de los delitos de terrorismo —si es que lo tienen—, así podrán delinearse también sus límites. Se plantea así la cuestión de si es posible construir un contenido de injusto dogmáticamente coherente y político-criminalmente legítimo para estas infracciones. Como parece claro, es esta una cuestión que se plantea en cualquier ordenamiento penal que conozca una regulación específica de los delitos de terrorismo. Aunque la exposición que sigue se referirá sobre todo al ordenamiento español —que, por otra parte, ocupa una posición muy especial porque define de modo muy intenso la noción de “terrorismo”, a diferencia de la mayoría de los ordenamientos occidentales, que solo se refieren a los medios terroristas, a los delitos instrumentales cometidos—, desde la perspectiva aquí adoptada, responde a un concepto de terrorismo que, de lege lata o de lege ferenda, parece adecuado para cualquier Estado de derecho, y que, en todo caso, por su potencial de delimitación, será preferible a su ausencia frente a la tendencia masiva de equiparar todo tipo de infracciones penales masivas con el terrorismo.

Desde el punto de vista aquí adoptado, conviene formular el problema en dos niveles de análisis: un primer punto de partida está en la constatación, hecha con frecuencia en las ciencias sociales empíricas, de que el terrorismo es un fenómeno esencialmente colectivo. En consecuencia, cobra especial importancia el concepto de organización. Por ello, en un primer escalón de análisis, se intentará ofrecer una sucinta aproximación a la definición del injusto de los delitos de organización. Una vez hecho ese análisis general de los delitos de organización, en un segundo paso, es necesario abordar lo que puede denominarse la parte general de los delitos de terrorismo en el ordenamiento español: el concepto jurídico-penal de terrorismo, concepto que determina las características de la estructura típica de las distintas infracciones. Sobre la base de esta definición de injusto parece que podrá llevarse a cabo —aunque será en otro marco— un análisis de las infracciones de terrorismo individualmente consideradas.

2. El injusto de los delitos de organización.

Como acaba de decirse, una de las características esenciales del terrorismo está sin duda en el hecho de que en este ámbito, las infracciones concretas cometidas por autores individuales parten de un contexto colectivo: es la organización terrorista la que tiene el protagonismo absoluto en su desafío al Estado. Por ello, no parece posible aproximarse a la estructura de los delitos de terrorismo sin haber examinado previamente en qué consisten, en lo esencial, las infracciones de mera pertenencia a una organización. Concretamente, la definición de qué es lo que supone específicamente el factor de la organización, como elemento del injusto de todas las infracciones relacionadas con el colectivo “organización terrorista”, es el fundamento sobre el que se debe construir cualquier aproximación dogmática o político-criminal a las distintas infracciones del sector. Dicho de otro modo: solo se puede proponer una definición de organización terrorista operativa, en el plano de la tipicidad, si previamente se identifica el injusto al que da lugar la existencia de la asociación ilícita (genérica) en cuanto delito de organización(9).

2.1. La pertenencia a un colectivo como infracción criminal.

Desde el punto de vista dogmático, parece evidente que los delitos de pertenencia a una asociación ilícita ocupan una posición muy peculiar en la parte especial, basta compararlos someramente con infracciones criminales “normales”, en las que se produce una lesión concreta de un bien jurídico individual. En este sentido, si se relaciona el mero hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita con la estructura de los delitos de lesión, se comprueba que los actos concretamente realizados para la integración en una organización criminal son previos conceptualmente a toda preparación o participación respecto de una infracción concreta. Desde la perspectiva de los bienes jurídicos individuales, constituyen, por lo tanto, supuestos de pre-preparación o proto-participación. A pesar de ello, se observa que las penas amenazadas respecto de conductas tan lejanas a un daño concreto son, comparativamente, muy elevadas. Esta configuración dogmática de los delitos de organización alcanza, precisamente, su punto álgido en las infracciones de terrorismo, y ello de modo especialmente destacado en la regulación positiva española. En este sentido, no hay nada que cambiar respecto del diagnóstico formulado hace ya veinticinco años por Gómez Benítez respecto de la regulación entonces en vigor: “Es precisamente en el terreno del adelantamiento punitivo, es decir, de la punición de los actos preparatorios y en la proliferación de categorías de ‘partícipes’ (...) en donde la ‘política penal del orden público’ se muestra más ilimitada en España”(10).

Los delitos de organización también llaman la atención desde una perspectiva político-criminal. Por un lado, son sin duda alguna uno de los sectores de vanguardia de la actual evolución expansiva del ordenamiento penal: la llamada “criminalidad organizada” es protagonista en la política legislativa del momento. Sin embargo, por otro lado, las infracciones asociativas no son un fenómeno nuevo para el ordenamiento penal. Por el contrario, estaban presentes desde el principio, es decir, también en el “bueno y viejo”(11) derecho penal liberal del siglo XIX; incluso algunos autores sitúan estas figuras delictivas en el origen mismo de todo derecho penal estatal(12). En consecuencia, la actual revitalización de estas infracciones desde un principio alimenta la sospecha de que bajo la vieja chapa jurídico-penal está funcionando un nuevo motor social: la fuente de revitalización de los delitos de organización ha de estar en una nueva situación fáctica, pues ni la situación político-institucional general ni las organizaciones correspondientes en el siglo XXI son idénticas con las del siglo XIX, como es evidente.

En todo caso, la peculiar configuración de estas infracciones —tan alejadas de toda lesión concreta— justifica plenamente que se las haya ubicado, desde el punto de vista de su relevancia sistemática, en el terreno de la parte general —materialmente considerada—, y no en el ámbito de un problema específico de un tipo en particular(13). A estos rasgos peculiares se suma el hecho de que la formulación legal de estas infracciones es extraordinariamente vaporosa y ofrece poca o ninguna ayuda para la concreción de su alcance. Así las cosas, corresponde una importancia decisiva a la definición del injusto, del objeto de protección de los delitos de organización. A continuación, se pasa a ofrecer un breve inventario de las propuestas dogmáticas que se han formulado. A mi juicio puede afirmarse que estas propuestas se mueven sobre todo entre dos polos: la peligrosidad de la organización, por un lado, y las repercusiones sociales de su mera existencia, por otro.

2.2. Aproximaciones al contenido de injusto.

a) Una primera aproximación, defendida sobre todo en el marco de construcciones dogmáticas menos recientes, consiste en buscar la legitimación o el bien jurídico protegido de estas infracciones directamente en el reconocimiento constitucional del derecho de asociación. Desde esta perspectiva, las organizaciones criminalizadas representan supuestos de abuso de tal derecho fundamental(14).

Ciertamente, esta aproximación tiene la virtud de destacar el aspecto institucional que corresponde a los derechos fundamentales de los que se abusa en diversos sectores del título dedicado en el código a los delitos contra la Constitución. Pero esta afirmación, correcta, no es aún una definición del contenido de injusto. Solo aporta una referencia formal al modo de comisión previsto en el tipo, como ha afirmado la doctrina más autorizada. Si se permite una conclusión apodíctica en este punto, la perspectiva del ejercicio del derecho de asociación no identifica aún cuál es el injusto frente al cual la criminalización reacciona.

b) Un segundo sector doctrinal, minoritario, pero en auge, pone el foco de su atención en otro elemento de estos delitos: en el hecho de que suponen una anticipación de la barrera de punición(15). En efecto, resulta evidente que la incriminación de la pertenencia a una asociación ilícita, medida con base en el modelo de un bien jurídico de titularidad individual, supone una expansión del ordenamiento jurídico penal hacia el estadio previo a la lesión de un bien jurídico concreto. Este es el punto de partida de la llamada teoría de la anticipación: la perspectiva de la determinación del injusto se proyecta sobre los futuros delitos cuya comisión por parte de la organización se teme. Rudolphi es el principal impulsor en tiempos recientes de esta aproximación, entre cuyos defensores cabe mencionar además a Schroeder, Ostendorf y a los autores de la mayoría de las monografías específicas, así como, en España, a Sánchez García de Paz y Silva Sánchez. De acuerdo con esta posición, la mera existencia de la asociación criminal constituye respecto de los delitos concretos cometidos a través de ella una “fuente de peligro incrementado”, la organización desarrolla una “dinámica autónoma” que, por un lado, está en condiciones de debilitar las barreras inhibitorias individuales, y, por otro, reduce de modo decisivo —a través de la estructura interna de la organización— ciertas dificultades “técnicas” de la comisión de infracciones. Esta especial peligrosidad(16), de acuerdo con este punto de vista, es la que justifica “excepcionalmente” que la organización sea combatida ya en el estadio de la preparación(17). De acuerdo con este planteamiento, en realidad no es posible identificar un objeto de protección específico para los delitos de organización(18). Por el contrario, el bien jurídico protegido por estas infracciones sería idéntico al conjunto de los bienes jurídicos tutelados en la parte especial(19) . En consecuencia, los delitos de organización se conciben como meros delitos de peligro (abstracto)(20).

c) Un tercer camino es el ensayado por el sector predominante de la doctrina, que ve en este ámbito no (solo) una anticipación, sino también un ataque directo contra un bien jurídico autónomo y de carácter colectivo, que adopta diferentes denominaciones, como “paz interior”, “seguridad pública”(21) o “seguridad interior”(22). Otras aproximaciones añaden a la referencia a la paz o seguridad una conexión con la organización del Estado: en diversas formulaciones, se alude al “poder del Estado” como objeto de protección(23). Ha de señalarse desde el principio que la utilización que se hace de estos términos, al igual que sucede en otros delitos relacionados con esta clase de objetos de protección colectivos nunca ha sido clara, hay que recordar en este contexto la conocida diatriba de Binding contra la noción de “orden público”, a la que calificaba de “trastero conceptual”(24). En todo caso, cabe constatar aquí que estas aproximaciones tienen en común la característica de que ponen el acento en los efectos de la organización delictiva sobre el cuerpo social.

2.3. Arrogación de organización y significado político.

a) Como antes se ha dicho, el modelo de la anticipación concibe los delitos de organización no como lesión actual de un bien jurídico colectivo, sino desde la perspectiva de las infracciones que posteriormente se cometerán en el marco de la organización. Por consiguiente, los delitos de organización contienen ante todo anticipaciones de la punibilidad. Ciertamente, la referencia dominante al hecho de que aquí se emplea el derecho penal de modo masivo mucho antes de una lesión concreta-individual introduce una adecuada tensión político-criminal en el análisis del contenido de injusto(25). Sin embargo, la aprehensión del elemento específico de los delitos de organización es deficitaria. Si bien se diagnostica la especial dimensión del colectivo, ello solo se hace en el limitado sentido de que la situación fáctica generada por la existencia de la organización criminal, en cuanto agente colectivo, conduce a la concurrencia de una especial peligrosidad(26). La estructura del colectivo, por lo tanto, aparece únicamente a título de una especie de factor de multiplicación de los elementos de peligrosidad individuales, como un catalizador de riesgos(27). Cabe afirmar, entonces, que la teoría de la anticipación intenta resistir la presión político-criminal hegemónica hacia un incremento de la eficiencia de los mecanismos de prevención policial, mediante una racionalización de la decisión legislativa de incriminación autónoma de la mera pertenencia a las organizaciones tipificadas. La legitimación de esta anticipación tan solo puede derivar de un potencial de riesgo extraordinario. Sin embargo, para la construcción de su discurso, esta aproximación se coloca en el mismo plano de argumentación que aquella orientación político-legislativa: el plano de la prevención fáctico-policial, y, con ello, en una pendiente deslizante(28). Si el cometido perseguido se identifica, en tradición utilitarista, única y exclusivamente con la evitación fáctica de futuros delitos, como indica el dicho, “el miedo es libre”. La lógica de la prevención fáctica es la de la policía(29), no la del derecho penal, y no conoce límites internos ante la consecución del objetivo del combate eficiente contra las fuentes de peligro(30). En cambio, una teoría del derecho penal con ambición sistemática debe penetrar aquí hasta la definición del injusto, para —en la medida de lo posible— enfrentarse a una extensión ilimitada del alcance de la tipicidad en su germen (teóricamente) decisivo.

La segunda idea paradigmática presente en la doctrina es la de un bien jurídico colectivo específico. A la hora de llevar a cabo una valoración de estas aproximaciones, parece adecuado distinguir entre la vertiente colectivo-subjetiva y la vertiente fáctica de las correspondientes nociones del objeto de protección. Para algunos autores, entre los cuales cabe destacar a Lenckner, la paz jurídica se identifica con determinadas percepciones fácticas en la población, con un diagnóstico de psicología social(31).

Son muchas las voces en la doctrina que han señalado que con ello se entra en un campo extremadamente inseguro desde el punto de vista empírico(32) y, desde luego, completamente minado político-criminalmente. Estas objeciones parecen convincentes. Sin embargo, más allá de ellas, el factor decisivo es previo: está en que esta aproximación, basada en los sentimientos colectivos, ni siquiera transcurre en el plano del derecho penal, el del significado social(33). Las normas jurídicas —y su concreta reconstrucción jurídico-dogmática— no reaccionan frente a los humores del público, la norma jurídico-penal no puede depender en su contenido del “ambiente” social en un determinado momento. Si se recurre a la sensación social de inseguridad para definir la paz, el orden o la seguridad públicos, no se resuelve el problema de la determinación conceptual del objeto de protección, tan solo se desplaza hacia lo empírico, dejándolo libre a la arbitrariedad.

Otros autores, en cambio, prefieren objetivar la noción de paz u orden público, es decir, concebirla como una situación de hecho de “tranquilidad”(34). Frente a tal aproximación al objeto de protección se ha dicho con razón que significa una duplicación del cometido global del ordenamiento jurídico de control social, implicando, por lo tanto, una definición aparente del bien jurídico. Dicho de otro modo, convierte artificiosamente en concreto objeto de protección de los delitos de organización al elemento genérico que constituye el fin último de todo derecho penal(35). En conclusión, este concepto de bien jurídico no es tal, sino solo un envoltorio huero que puede abrir el camino a la arbitrariedad.

b) Desde el punto de vista aquí adoptado, ambas concepciones teóricas, claramente antagonistas a primera vista, en realidad tienen bastante en común: ante todo, el facticismo que puede apreciarse en el papel central que reservan al peligro(36) que emana de la organización o, en parte, como antes se ha esbozado, al registrar teóricamente los efectos de psicología social de estas infracciones. Ninguno de estos dos puntos de partida —que dominan entre ambos casi la totalidad de la discusión dogmática— parece estar en condiciones de aprehender el contenido de injusto específico de los delitos de organización. Dicho de otro modo, cabe constatar una penetración dogmática insuficiente de la extensión del ámbito típico en el plano de su formulación legal y de su aplicación judicial. En cambio, parece prometer algún progreso en la definición del injusto examinar con mayor detenimiento dos segmentos de la relevancia social de las organizaciones que aquí interesan: en primer lugar, su dimensión colectiva; en segundo lugar, la especial amenaza que su existencia supone respecto de determinados valores jurídico-políticos, amenaza que constituye su significado.

Como antes se ha mostrado, en el discurso dogmático, las organizaciones suelen percibirse solo como factor de incremento de peligrosidad, es decir, como una suerte de dispositivos de multiplicación de riesgos. Con toda certeza, esta especial peligrosidad de las organizaciones delictivas es un punto de vista de gran relevancia para su comprensión dogmática. Sin embargo, resulta dudoso que este elemento pueda aprehender ya, por sí solo, el contenido verdaderamente específico de los delitos de organización. Las fuentes de peligro en el estadio de preparación son ubicuas, también un autor completamente aislado, decidido a pasar a la acción, puede ser muy peligroso (37). Parece claro que aquí aún falta algo. Al margen de la intensificación de la peligrosidad a través de la dinámica de grupo, lo que aquí sucede es que un actor colectivo entra en escena: la organización emerge como magnitud social autónoma. Cotidianamente se dice o se dijo que la RAF o ETA(38), Cosa Nostra, el cártel mexicano de Tijuana o el Comando Vermelho en Brasil piensan, planean, dicen, exigen, hacen algo. Aquí, son las organizaciones las que actúan.

Este aspecto ha sido destacado de modo convincente en la bibliografía en tiempos recientes especialmente por Lampe, que recurre para ello a la terminología de un “injusto de sistema” que emanaría de un “sistema de injusto”: pasa así a primer plano la personalidad propia de las organizaciones criminales en cuanto “sistemas de injusto constituidos”(39).

Si se registra en el plano dogmático esta personalidad propia de las organizaciones típicas, y si no se quiere aprehender cualquier círculo de estafadores o toda asociación de ladrones de gallinas, produciendo con ello una irrupción masiva del derecho penal en la esfera ciudadana y convirtiendo, además, las reglas de autoría y participación en letra muerta, no hay otra alternativa que pensar en organizaciones —como exige con abrumadora mayoría la bibliografía específica— que presenten una determinada estructura interna, una cierta densidad, a la hora de aprehender dogmáticamente el alcance del tipo(40).

La praxis demuestra que esto es, de hecho, lo que sucede en tiempos político-criminalmente más “tranquilos”, a pesar de que la formulación del tipo permitiría una aplicación muchísimo más amplia y a pesar de que el legislador parece claramente orientado hacia una extensión de la utilización de los delitos de organización en la realidad de la persecución penal. Es evidente que se plantean exigencias frente a la estructura interna de la organización que son más estrictas de lo que podría implicar una mera lectura del tipo en su redacción literal. En este sentido, podía resumir García-Pablos de Molina, ya hace más de treinta años, la situación incluso durante la dictadura: “... los preceptos relativos a la delincuencia ‘política’(41) se aplicaban, los que reprimen la delincuencia ‘común’, no”(42).

Cabe concluir, por tanto, que la cualidad de las organizaciones que entran en consideración para integrar el tipo del delito de asociación ilícita que resulta decisiva en el presente contexto es la circunstancia de que actúan en cuanto colectivos. El miembro se integra precisamente en una organización; esa integración le es imputable: le hace partícipe del colectivo. Desde esta perspectiva —las organizaciones en cuanto agente autónomo, no solo como mero dispositivo peligroso— se abren nuevas posibilidades para examinar, en un segundo paso, cuál es el significado del factor colectivo en términos de injusto. Como se verá, este significado específico solo puede ser expresado, precisamente, por un colectivo.

c) ¿Qué significa, entonces, la (mera) existencia de una organización típica en términos de injusto? Más allá del elemento de la especial peligrosidad del colectivo, o de referencias genéricas a la afectación a la “paz” o a la “seguridad”, espontáneamente vienen a la memoria aquellas posiciones teóricas —en su mayoría, no pertenecientes a tiempos recientes— que explican el carácter lesivo de la existencia de la organización criminal en su condición de ataque al Estado o, más específicamente, al poder coactivo de este. Este punto de partida parece especialmente idóneo para abordar el problema que aquí interesa. Es aquí en donde está la dimensión específica del injusto de la asociación criminal: pretende ocupar un espacio (ilegítimo) en la vida pública. Por lo tanto, se trata de una arrogación de organización no solo en el sentido de que se arroga una organización ajena, sino, además, que es una organización quien se la arroga: la organización delictiva se arroga el ejercicio de derechos pertenecientes al ámbito de soberanía del Estado. Solo si se vincula de este modo la emergencia de la organización con el incremento fáctico de la peligrosidad que esta supone, se percibe con claridad el significado específico de la actuación colectiva de las organizaciones criminales: pone en cuestión el monopolio de la violencia que corresponde al Estado. Que esto es un verdadero desafío al Estado en su conjunto es evidente y queda reflejado con toda claridad en el hecho de que el padre de este concepto de “monopolio de la violencia”, Max Weber, lo asociara al propio surgimiento, al núcleo mismo de la noción moderna de Estado(43).

Esta definición del injusto de los delitos de organización como arrogación de funciones estatales parte de las propuestas formuladas en la doctrina, anteriormente citadas, en torno a la pretensión de respeto del Estado. En particular, puede estimarse coincidente con la orientación defendida en la bibliografía española por García-Pablos de Molina, que concreta el objeto de protección de los delitos de organización en “... el propio poder del Estado (...), su primacía en cuanto institución política y jurídica”(44). Sin embargo, parece conveniente proponer una ulterior concreción: solo los agentes colectivos peligrosos están en realidad en condiciones de plantear un desafío al Estado; solo la existencia de una estructura que incluya la actuación delictiva violenta cuestiona realmente el papel del Estado, y por ello ataca específicamente el monopolio de la violencia establecido en su favor. Al tomar en consideración esta argumentación —que, como se ha dicho, no es nueva—, es cierto que las imágenes que evoca son más bien las de los bandoleros de Sierra Morena en el siglo XIX, y no tanto la de una moderna organización terrorista o un cártel de drogas de hoy. Dicho brevemente, parece que tal determinación de la línea de ataque, generada por la referencia al monopolio de la violencia, resulta obsoleta, pues parece responder a un problema resuelto desde hace tiempo en las sociedades de Europa occidental: la completa penetración y el control exhaustivo del territorio por el poder estatal. Revitalizar la referencia a la protección del Estado puede parecer, en conclusión, innecesariamente arcaizante(45). Sin embargo, también puede pensarse que late un nuevo sentido en las viejas palabras “monopolio de la violencia”, al igual que en los fenómenos que lo desafían. El espacio ilegítimamente pretendido por las organizaciones en cuestión no es territorial, como se aprecia con particular claridad en el caso del terrorismo. Como es opinión común en las ciencias sociales que se han ocupado de este fenómeno, se trata de una estrategia de comunicación: no se trata de violencia sin más, sino de un lenguaje violento(46). Se pretende atacar —más exactamente: provocar, desafiar— al poder del Estado, por un lado, y construir una posición hegemónica en lo que los terroristas identifican como “su” campo social, por otro. Por lo tanto, la específica peligrosidad de las organizaciones terroristas está, más allá de las lesiones concretas de bienes jurídicos individuales, en un ataque (ideal) al Estado. Este ataque deriva de la pretensión de establecer un contraorden legitimatorio; lo que pretende la organización terrorista es ocupar un espacio normativo. Por otra parte, parece que esta línea de análisis también es adecuada en el caso de las otras organizaciones criminales que pueden entrar en cuestión para su aprehensión por el delito de la asociación criminal. También aquí existe la adopción de una posición enfrentada al Estado —aunque sea con mucho mayor sigilo—, de nuevo, especialmente, pretendiendo tener el control del uso de la violencia, en ocasiones, construyendo un verdadero Estado paralelo(47). Frente al Estado se plantea la arrogación del dominio al menos sobre el grupo (y, en su caso, su entorno subgrupal) mediante mecanismos coercitivos y fuera del grupo, puntualmente mediante la comisión de actos de violencia penalmente tipificados. Por lo tanto, también las organizaciones criminales sin orientación política pueden ser vistas desde la perspectiva de un ataque al monopolio de la violencia por parte del Estado —y aquellas que no entren en este cuadro, como antes se ha dicho, tampoco deben entrar en el tipo—.

Desde la perspectiva aquí adoptada, se trata, entonces, de (re)politizar los delitos de organización: ahora —en comparación con épocas históricas pasadas—, en un marco legítimo. Sin este elemento en la definición del injusto —plenamente incorporado, como se verá, a la regulación española de las infracciones de terrorismo— será inevitable una progresiva pérdida de contornos del alcance típico de los delitos de organización.

3. El concepto jurídico-penal de terrorismo.

Hechas estas consideraciones en torno al significado jurídico-penal de la organización, puede abordarse el segundo gran paso analítico aquí propuesto: la definición del concepto de terrorismo (tomando como punto de referencia, como se ha dicho, la contenida en el Código Penal español). Como antes se ha intentado mostrar, el contenido general de injusto de los delitos de organización está en una expresión de sentido colectiva que implica la arrogación de un ámbito de actuación público y el desconocimiento del monopolio estatal de la violencia. En comparación con las organizaciones criminales comunes, el cuestionamiento del ordenamiento que implica el terrorismo es especialmente drástico, tanto por las infracciones concretas en las que se manifiesta como por el significado específico de la expresión de sentido colectiva. Este deriva de la existencia de una organización que realiza acciones violentas de especial gravedad, y ello con un significado político, que implica precisamente el cuestionamiento del procedimiento de representación política diseñado por el ordenamiento jurídico y, en sus coordenadas básicas, por la Constitución.

Concretamente, el concepto de terrorismo del ordenamiento español viene constituido por tres elementos a destilar de los artículos 571 y 572 del Código Penal español, como se verá, terroristas son las organizaciones armadas (scil. bandas, organizaciones o grupos) que, utilizando medios de intimidación masiva, tienen como finalidad colectiva subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. Este concepto de terrorismo debe integrarse en la interpretación de las distintas infracciones como una especie de parte general del sector.

3.1. El concepto de banda armada u organización o grupo terrorista.

El primer componente delineado por el Código Penal español como elemento constitutivo de la noción de terrorismo es la existencia de una estructura en el colectivo que permita hablar de una organización. Como antes se ha señalado, es la existencia de un colectivo como realidad diferenciada la que hace posible la existencia de delitos de organización en su significado de injusto. Solo un colectivo con suficiente densidad puede afectar al monopolio de violencia del Estado. Este requisito gana aún más fuerza en las organizaciones terroristas, cuyo programa de actuación tiene un significado inmediatamente político.

El concepto operativo de “organización”(48) es un concepto funcional. Es decir, que huyendo de la incorporación de estructuras provenientes de otros campos del derecho y destinadas a cumplir otras funciones, el contenido de la estructura que da lugar a la organización terrorista depende, fundamentalmente, de su idoneidad para la realización de las infracciones que caracterizan a la especie (cualificada) de asociación ilícita que constituyen las organizaciones terroristas. Desde esta perspectiva, la determinación de lo que “son” organizaciones terroristas está marcada por lo que “hacen”. El punto de partida está, entonces, en una especial densidad de la estructura interna, en la permanencia de una organización autónoma que está por encima de sus miembros individuales. Como se expone en el texto, en la doctrina científica se han elaborado diversos elementos para una concreción del concepto de organización. Cabe condensarlos en cuatro elementos: vinculación de los intervinientes, régimen de pertenencia, permanencia de la organización, estructura interna.

Más allá de la definición general, en el ordenamiento español se presenta un problema específico: determinar el significado de la referencia legal a la “banda armada”. Se trata de decidir si la regulación utiliza un concepto unitario o, por el contrario, conoce distintas formas de organización en este ámbito típico. En este sentido, en una primera interpretación literal genera alguna dificultad este concepto de “banda armada” frente al de “organización o grupo terrorista”. En efecto, la regulación en los artículos 571 y 572 del Código Penal, así como la de los artículos 515.2 y 516 del mismo código, parece contraponer la “banda [meramente] armada” a la “organización [también armada, y además] terrorista”, como ha sido señalado por diversas voces en la doctrina(49). Ello significaría abrir el sector de regulación para grupos delictivos armados, pero que ni utilizan la intimidación masiva ni están orientados a la consecución de determinados fines políticos. ¿Contempla, entonces, el derecho penal español dentro de los artículos 571 y siguientes del Código Penal, por ejemplo, una organización de asaltantes de transportes blindados? ¿Hay en los delitos de terrorismo actos cometidos en colectivo, con gran violencia, pero sin programa político? Parece claro que esta posición conduciría a una extensión enorme del alcance de los preceptos; organizaciones terroristas puede haber muchas, pero el posible campo de aplicación de la mera “banda armada” parece casi ilimitado. Esta solución, sin embargo, ni resulta materialmente adecuada ni es obligada por razones de legalidad. Solo la lectura conjunta de los artículos 571 y 572 del Código Penal y de las infracciones que les siguen hace posible un entendimiento cabal de la regulación. De esa lectura conjunta no deriva en ningún sentido un tratamiento específico para la banda armada frente a las otras menciones típicas. Al contrario, la relación “banda armada, organización o grupo terrorista” es utilizada para designar una sola realidad típica; no hay ni razones materiales ni necesidad formal de distinguir entre las tres menciones típicas de los colectivos terroristas(50).

3.2. Intimidación masiva y carácter armado.

a) El segundo de los elementos de la noción general de terrorismo en la regulación española está en los medios específicos de actuación de las organizaciones terroristas. La palabra terrorismo implica en el lenguaje común sobre todo una determinada forma de uso de la violencia. Así, en el diccionario de la RAE las dos acepciones recogidas dan prioridad a este elemento: “dominación por el terror; sucesión de actos violentos ejecutados para infundir terror”. También el concepto jurídico de terrorismo incluye la referencia al procedimiento empleado en el uso de las infracciones individuales por la organización terrorista. Como afirma el Tribunal Constitucional español, “característico de la actividad terrorista resulta el propósito, o en todo caso el efecto, de difundir una situación de alarma o de inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado, de esta actividad delictiva”(51). Este modo de actuar es también elemento del concepto típico de terrorismo, cabe denominar a este elemento la vertiente “instrumental” del terrorismo. Esta denominación resulta conveniente si se tiene en cuenta que el terrorismo es, esencialmente, una estrategia de comunicación, como muestra el análisis de las ciencias sociales que han sometido a examen el fenómeno. Uno de los elementos de esta estrategia instrumental es la utilización masiva de la violencia para simular una capacidad de desafiar en términos militares al Estado, y, con ello, provocar determinadas reacciones en la población y en los órganos del Estado. La intención fundamental en la provocación del poder, en la concreta estrategia política, es ante todo obtener un cambio de estatus simbólico; dicho en una palabra, el reconocimiento de la condición de beligerante, como elemento definitivo para ampliar su influencia social en su “campo”. Para ello, son los terroristas los primeros interesados en diversas facetas de militarización del lenguaje y de los modos de actuación, también en relación con sus acciones hacia el exterior: los atentados son “acciones” u “operaciones”, los presos, “prisioneros”, etc.(52). Particular insistencia cabe observar —en el caso de grupos europeos surgidos en los años sesenta y setenta— en la reivindicación de la proximidad con diversas formas de guerrilla, como forma de confrontación militar especialmente interesante a efectos propagandísticos por el referente de la existencia de formas de guerrilla en diversas guerras de liberación frente al dominio colonial(53).

Sin embargo, como es obvio, esta estrategia de comunicación depende del establecimiento de una ficción: las organizaciones terroristas precisamente no están en condiciones de hacer uso de instrumentos verdaderamente militares en su confrontación con el Estado(54); como parece obvio, el terrorismo es un “fenómeno de violencia específica completamente distinto de un conflicto armado de gran intensidad”(55). En efecto, como es sabido, el terrorismo es siempre el recurso de una organización débil en términos de fuerza militar(56). Por ello, necesita de un equivalente funcional a la fuerza militar(57), y este equivalente está precisamente en el uso de los medios específicamente terroristas: la selección de distintos objetivos a los que agredir, con objeto de generar una intimidación masiva que equivalga a la amenaza de uso de la fuerza militar(58). Para ello, hace uso de un mecanismo especialmente efectivo: difunde inseguridad en el colectivo mediante la selección de las víctimas de los actos de violencia. Sea esta selección más o menos estricta (por ejemplo, solo son objetivo los funcionarios de policía, los miembros del ejército y los representantes políticos) o genérica (los españoles, los occidentales, los pecadores, los infieles), siempre es personalmente aleatoria: el ataque no se dirige contra las víctimas en cuanto seres humanos, sino contra la categoría de personas —previamente neutralizada en términos de psicología individual— que representa. Precisamente aquí está un elemento que se puede estimar indicativo de una mayor intensidad del injusto de las lesiones personales cometidas: en el acto de terrorismo, se suma a la lesión individual del bien jurídico la expresión de sentido de completa irrelevancia de la identidad personal de su titular. Es un mero instrumento para la intimidación masiva de sus pares. Dicho en una imagen, verter sangre es especialmente reprochable cuando se hace con el fin de usarla para pintar proclamas políticas. Es una razón para actuar particularmente incomprensible en un sistema de libertades.

b) La cuestión de los medios específicos de actuación está también en la base de uno de los problemas aplicativos más importantes de la noción de terrorismo: ¿Qué tratamiento merecen organizaciones próximas a una organización terrorista? ¿Dónde empieza, en el contexto social próximo a la organización, el “terrorismo” en términos típicos? En el caso español(59), este interrogante se plantea en relación con la estrategia de la organización terrorista ETA de escenificar todo un “movimiento nacional” que arrope su actividad en términos políticos y sociológicos, a través de colectivos de presos o de familiares de presos, organizaciones juveniles, organizaciones de fomento del euskera, etc. Fuera del ámbito de influencia de la organización, ante la presencia de esos colectivos en la vida pública, se extiende últimamente la sensación de que mediante esa diversificación de ámbitos organizativos ETA estaría burlando la ley. Este problema se plantea tanto en el ámbito de la definición de lo terrorista de una asociación ilícita, en una determinada interpretación del delito de colaboración con banda armada, como en el ámbito del llamado delito de terrorismo individual. En todos estos ámbitos, la raíz de los problemas de definición de las diversas figuras es la misma, se trata de deslindar actividades terroristas de las que no lo son.

Respecto de la organización Jarrai-Haika-Segi —las sucesivas denominaciones de las juventudes del “campo” independentista partidario de ETA, dedicadas a orquestar desórdenes públicos graves—, la Audiencia Nacional española —un órgano judicial heredero de un tribunal político de excepción de la dictadura y con jurisdicción, para diversos asuntos, en el conjunto del territorio nacional— resolvió hace unos años(60) calificar ese complejo como organización ilícita “común”. Esta sentencia ha sido recientemente casada por el Tribunal Supremo español(61), que declara a tal grupo como organización terrorista. Para llegar a la calificación de la organización como mera asociación ilícita, la Audiencia Nacional utiliza como argumento esencial la aseveración de que aunque esta organización tenga una finalidad coincidente con la de la organización terrorista ETA, ambas no deben confundirse, ya que las respectivas actuaciones ilícitas son distintas, y además en el caso de Jarrai-Haika-Segi, “... nunca se enmarcaban en la utilización de armas en los términos recogidos por la (...) jurisprudencia...”. En este sentido, se trataría de una organización “periférica” a otra actividad ilícita de carácter armado y complementaria de esta. La mayoría de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cambio, hace una lectura mucho más flexible del marco típico: para la definición es decisiva “... la finalidad perseguida, lo que configurará la acción como terrorista (...) el concepto terrorismo, organización o grupo terrorista, no siempre se identifica con el de banda armada, como hace la sentencia recurrida, sino que es la naturaleza de la acción cometida, la finalidad perseguida con esta actuación, la que determina el carácter terrorista o no de la misma”. En este caso destaca que, compartiendo los mismos fundamentos fácticos, mientras que en la sentencia del Tribunal Supremo, se subraya la unidad de fines de todo el “entramado”, en los votos particulares a esta resolución y en la sentencia de instancia de la Audiencia Nacional se destaca, por el contrario, la separación funcional entre ambas organizaciones. Como es claro, aquí no se puede entrar en detalle en el análisis de este supuesto. Pero parece que sí puede hacerse alguna consideración general.

Si algún sentido tiene la noción de terrorismo en un código penal, no es el de aprehender algaradas callejeras. En el plano dogmático, esta conclusión deriva de una consideración integrada por los elementos de la definición de terrorismo en el ordenamiento español: si, por un lado, puede concurrir —de hecho, concurre— la organización requerida para estimar que estamos ante un colectivo típico terrorista, por otro, no concurre una violencia típica. La intimidación masiva a la que se refiere el Código Penal español al calificar las conductas de “terroristas” es, como antes se ha mostrado, de distinto calado de la violencia —no dirigida estructuralmente contra personas— practicada por este tipo de colectivos periféricos. Recurrir, en conclusión, ante este tipo de conductas al arma con el calibre más grueso de la armería —el derecho penal antiterrorista— dice muy poco del estado de la política criminal, de la confianza en los mecanismos ordinarios del Estado de derecho. Por otra parte, resulta de difícil fundamentación en derecho, en el plano dogmático: los fines subjetivos no pueden suplir la definición objetiva de la conducta.

3.3. Proyección estratégica.

Puede pasarse ahora, finalmente, al tercero de los elementos del concepto jurídico-penal de terrorismo: la proyección estratégica con la que las organizaciones terroristas llevan a cabo su actividad. Dicho de otro modo, este tercer elemento del concepto de terrorismo está en los fines que persigue. Una consideración integrada por las distintas menciones típicas al respecto ofrece datos de relativa riqueza descriptiva, que se encuadran con pleno sentido en la noción jurídico-penal de terrorismo.

Los fines que aquí interesan no son deseos u objetivos individuales. Constituyen, en cambio, un programa colectivo de actuación, el sentido propio del sistema de injusto que es la organización terrorista: son la proyección estratégica del colectivo, más allá de los medios tácticos utilizados para su consecución. En el Código Penal español, este programa de actuación se condensa en la fórmula “subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública”.

a) Así, el derecho penal español actualmente en vigor(62) es especialmente explícito en cuanto a la incorporación de elementos de carácter político a la definición de los delitos de terrorismo: los define por su “finalidad política”(63). Es esta una opción que no es seguida por otros ordenamientos, que caracterizan al terrorismo solo a través de los medios empleados. En este sentido, aunque el temor latente a la utilización legitimatoria de la calificación de delincuencia política está presente en la regulación española y en los análisis dogmáticos, en la descripción de las conductas típicas, el legislador ha sido explícito. Una decisión que, por lo demás, viene forzada por el hecho de que en la regulación española cualquier delito cometido en conexión con la organización terrorista pasa a ser una infracción terrorista; así las cosas, había que nombrar los fines del terrorismo para no convertirlo en una agravación universal por la comisión de cualesquiera infracciones penales en el marco de una organización.

b) La definición de los objetivos que convierten en terrorista una actividad delictiva deriva de lo dispuesto en los artículos 571 y 572 del Código Penal español, en el artículo 571 se mencionan “las bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública”. El artículo 572 dice que “bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas” son los “descritos en el artículo anterior”. En consecuencia, son terroristas las organizaciones que persigan subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. La primera alternativa es la subversión del orden constitucional(64). Subvertir un orden significa cambiarlo por su base(65). En el sistema jurídico de un Estado democrático no puede ser ilícito el proyecto de cambiar radicalmente —de base— el orden constitucional. En este sentido suele afirmarse que son los medios del terrorismo los que lo convierten en delito, no sus fines. Con esto, sin embargo, no se ha especificado aún cuál es el elemento específico que aporta a la tipificación del terrorismo, como conjunto de infracciones autónomas, la finalidad concreta de “subversión del orden constitucional”. Dicho de otro modo: con ello, aún no se ha explicado cuál es el injusto adicional que justifica la punición agravada y específica de los delitos de terrorismo. Intentando esbozar sintéticamente una respuesta, puede decirse que la constitución de una organización que pretende hacer política mediante la violencia, a través de una forma concreta, especialmente grave, de violencia, y, además, hacer política de grandes dimensiones —afectando a los elementos básicos del sistema constitucional— es el injusto adicional que puede contribuir a justificar una mayor punición y más extensa criminalización en la tipificación de los delitos de terrorismo(66). Si el factor de la organización implica la especial peligrosidad de las conductas incriminadas y el recurso a la atemorización masiva, como elemento de comunicación política, subraya, además, la especial gravedad del injusto correspondiente a los delitos individuales cometidos por la organización, la dirección política de la conducta añade otro factor: el daño a la propia organización estatal, en este sentido, a la política. Así, en las infracciones de terrorismo queda especificado el contenido de injusto general de los delitos de organización: en el presente terreno, el desafío al Estado(67) va más allá de discutirle el monopolio de la violencia; lo que la organización terrorista quiere es poner en cuestión los mecanismos de toma de decisión establecidos en ese Estado. Ese es el orden constitucional que la organización terrorista pretende subvertir, y, en este sentido, puede afirmarse, como ha señalado el Tribunal Constitucional, que “... el terrorismo (...) implica (...) un peligro (...) para el propio orden democrático”(68). La combinación de los dos factores típicos anteriores, por un lado, la organización y su especial peligrosidad, y, por otro, la utilización del terror como estrategia de comunicación, sumado al tercer factor, la dirección política, explican el concepto jurídico-penal de terrorismo.

Sin embargo, la descripción del Código Penal español no se agota en la referencia a la subversión, sino que también aparece una mención distinta como objeto del programa colectivo de la organización: la alteración grave de la paz pública. En una primera aproximación literal, la contraposición en términos alternativos de las nociones de subversión del orden constitucional y de alteración grave del orden público podría inducir a pensar que la mención típica a la alteración grave de la paz pública se refiere, sencillamente, a una expresión de mero orden público sin relevancia política(69). Sin embargo, como antes se ha expuesto con carácter general respecto de los delitos de organización, esta orientación del entendimiento de la noción de “orden público” —bien como tranquilidad objetiva, bien como ausencia de alarma social, de inseguridad de la población— no puede resultar satisfactoria: es tautológica y no alcanza por ello a definir el injusto de estas infracciones. Además, una consideración sistemática de las infracciones de terrorismo en la regulación positiva muestra, en atención a lo hasta ahora expuesto, que esta “alteración de la paz pública” es tal en el ámbito del terrorismo, como indican los medios específicos utilizados, que tiene significación política, distinta de la de la subversión(70). Pasando al plano de la aplicación, por ejemplo, los atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid(71) pueden ser entendidos como dirigidos a modificar puntualmente la política exterior de España. Es decir, que no perseguían en sentido estricto subvertir el orden jurídico-constitucional del Estado, y, sin embargo, sí son, de modo evidente, de carácter político; es en este sentido que debe interpretarse la “alteración grave de la paz pública”. La violencia terrorista en términos jurídico-penales, por lo tanto, es por definición política, aunque no persiga un cambio de régimen en sentido estricto(72). La vis atractiva de lo político en las infracciones de terrorismo abarca también este segundo escalón de finalidades de menor orden.

Una especie de “prueba del nueve”, para esta segunda vertiente de la proyección estratégica, está en mi opinión en el análisis de su aplicabilidad al campo de la violencia ejercida desde los propios aparatos del Estado, es decir, lo que cabe definir como “terrorismo desde el Estado”. Precisamente la existencia de esta alternativa programática es lo que permite de lege lata incluir en el alcance típico estas actividades delictivas sin ninguna dificultad(73).

4. Epílogo.

Como se ha intentado esbozar en las páginas anteriores, el Código Penal español contiene una definición muy marcada de lo que son las infracciones terroristas: son actos cometidos en relación con una organización, un agente colectivo con suficiente densidad; su centro específico de actividad es el terrorismo, es decir, la utilización de la intimidación violenta masiva como mecanismo de comunicación; el significado de esa comunicación pretendida (proyección estratégica) es político: la subversión del orden constitucional o la alteración grave de la paz pública. Hecha esta constatación, puede que el especial tratamiento punitivo que merecen las infracciones de terrorismo quede al menos parcialmente explicado. En la medida en que quede bien definida la contribución a la organización, también puede ser justificada alguna forma de criminalización de las conductas realizadas en la organización o en la periferia de la organización. Al menos, eso es lo que ha hecho el legislador. Pero también parece claro que ese concepto de terrorismo no puede cubrir de ningún modo algunas extensiones irracionales del ámbito de criminalización que existen en el momento actual. También son, en España, decisión del legislador (o, con cierta frecuencia en los últimos años, de órganos jurisdiccionales), pero constituyen una decisión incoherente con los propios criterios sistemáticos de la ley española. Este análisis de parte especial, como ya se ha dicho, se hará en otro lugar. En todo caso, cabe temer que, en más de una ocasión, el derecho penal español entra en aquel ámbito en el que toda dogmática corre el riesgo, como advierte Gimbernat Ordeig, de convertirse en “algo sumamente peligroso”: cuando se trata de normas materialmente ilegítimas.

(1) “Euskadi ta Askatasuna”, en euskera (vasco): “País Vasco y Libertad”. Sobre la idea de un subsistema penal de excepción permanente es básica la exposición de Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pp. 807 y ss.; vid. también Moccia. La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2ª ed., 1997, pássim; Serrano-Piedecasas. Emergencia y crisis del estado social y motivos de su perpetuación, 1989, pássim. Afirman que el rasgo definitorio de la regulación antiterrorista es su excepcionalidad, por ejemplo, Terradillos Basoco, Terrorismo y Derecho. Comentario a las LL.OO. 3 y 4/1988, de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1988, p. 15; Giménez García. JpD 30, 1997, pp. 20 y ss.

(2) Así, por ejemplo, Albrecht, ZStW 117, 2005, p. 857: los delitos de terrorismo deben ser perseguidos jurídico-penalmente con decisión “como delitos de homicidio”; más explícito, en cambio —una posición que, sit venia verbo, cada vez escasea más— Terradillos Basoco, Terrorismo y Derecho, nota 1, pp. 35 y ss., p. 38: el tratamiento específico es una “huida al derecho penal”; “... volver a los delitos de terrorismo como delitos especiales es tanto como reintroducir el delito político”; en cambio, aún consideraba De Sola Dueñas que uno de los “interrogantes básicos” del tratamiento jurídico-penal del terrorismo estaría en determinar “la necesidad o conveniencia de que existan en el Código Penal unos delitos de terrorismo en cuanto tales, o si, por el contrario, es más correcta su canalización a través de los delitos comunes correspondientes” (DJ 37/40, 1983, vol. 2, p. 1221); este —horizonte de abolición— es el prisma bajo el que presenta también la cuestión Serrano-Piedecasas, en: Pérez Álvarez (ed.). Serta in memoriam Alexandri Baratta, 2004, pp. 922 y ss. En todo caso, puede resultar significativo que en una reciente encuesta hecha a cierto número de profesores de derecho penal sobre su valoración de la actual regulación de los delitos de terrorismo (vid. las respuestas en: Arroyo Zapatero et al. La reforma del Código Penal tras diez años de vigencia, 2006, pp. 161 y ss.), siendo (casi) todos muy críticos con diversos aspectos de la configuración de las infracciones, ninguno de los encuestados demanda lisa y llanamente la desaparición de toda regulación específica.

(3) Vid. desde la perspectiva empírica solo Lutz y Lutz, Global Terrorism, 2004, pp. 243 y ss., bajo el elocuente epígrafe “Terrorism: a continuing phenomenon”; vid. sobre el escenario de futuro actual también Reinares, Terrorismo y antiterrorismo, 1998, pp. 211 y ss., p. 220: “... seguirá existiendo con fluctuaciones periódicas y adquirirá progresiva notoriedad en ámbitos geopolíticos distintos a aquellos donde hasta ahora se ha manifestado con mayor insistencia”. El fenómeno era constatado ya por López Garrido, Terrorismo, política y Derecho. La legislación antiterrorista en España, Reino Unido, República Federal de Alemania, Italia y Francia, 1987, p. 163: una “institucionalización jurídica de la emergencia legislativa contra el delito de violencia política”. En la doctrina jurídico-penal española, vid. —aún antes de la última (re)incorporación de la regulación al Código Penal— Lamarca Pérez. Tratamiento jurídico del terrorismo, 1985, p. 359; Eadem, ADPCP, 1993, p. 536, con nota 2, señalando que el carácter excepcional no reside en que se trate de una excepción temporal, sino en que “... la llamada legislación antiterrorista se aparta de los principios generales del ordenamiento punitivo”; Terradillos Basoco. Terrorismo y Derecho, nota 1, pp. 13 y ss.: el terrorismo como “elemento patológicamente estructural”; emergencia que “por el mismo hecho del reconocimiento de su permanencia deja de serlo”; se muestra crítico con la opción del Código Penal de 1995 De Prada Solaesa (JpD, 1996, p. 77) por “dar la sensación de normalidad e intemporalidad a una regulación caracterizada precisamente por su excepcionalidad”.

(4) Cfr. solo la argumentación de Terradillos Basoco, Terrorismo y Derecho, nota 1, pp. 14 y ss., p. 15: “... suspender no es sinónimo de suprimir o limitar definitivamente, sino que significa ‘detener o diferir durante algún tiempo’”; este autor ve niveles superiores de excepcionalidad en este ámbito frente al del derecho penal material, Ob. cit., p. 97. La situación es similar en el ámbito de lo que se ha denominado “subsistema penitenciario de excepción” —Faraldo Cabana, en: Cancio Meliá y Gómez-Jara Díez (eds.). Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, 2006, vol. 1, pp. 757 y ss.—. Hay quien afirma que las modificaciones en el marco penal específicas para los terroristas, desde el artículo 78 del Código Penal hasta la reforma de la Ley Orgánica 7 del 2003 en clave de cumplimiento íntegro, derivan de la ausencia en nuestro ordenamiento de una pena de prisión perpetua (así, y a favor de esta modalidad de pena de prisión para las infracciones de terrorismo, Manzanares Samaniego, AP 2000-3, pp. 1010 y ss.; también favorable a la pena de prisión de por vida García-Calvo y Montiel, AP 2000-3, pp. 1024 y ss.). Cfr. sobre el nuevo sistema de cumplimiento específico para estas infracciones introducido en la Ley Orgánica 7 del 2003, por todos, Acale Sánchez, en: Faraldo Cabana, Brandariz García y Puente Aba (coords.). Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización, 2004, pp. 341 y ss.; Faraldo Cabana, ob. cit., pp. 299 y ss.; Landa Gorostiza. En: Ferrer. Derecho, libertades y razón de Estado, 2005, pp. 47 y ss., todos ellos con ulteriores referencias.

(5) En este sentido, dice De la Mata Barranco que se trata de “concretar el disvalor adicional” de estos delitos (en: Arroyo Zapatero et al. La reforma del Código Penal tras diez años de vigencia, nota 2, p. 164).

(6) Decía hace tiempo Arroyo Zapatero: puede considerarse innecesaria la agravación de las conductas cometidas en el contexto terrorista, pero “... al menos, puede explicarse por el plus que respecto del bien jurídico concreto representa la puesta en peligro de la seguridad del Estado democrático” (Reforma política y derecho, 1985, p. 185). Ello al margen de la peculiar situación jurídico-constitucional española, en la que la especificidad del tratamiento está implícita —también con repercusiones para el derecho penal material, como parece claro— en la decisión del constituyente materializada en el artículo 55.2 de la Constitución española: “Esta previsión constitucional demuestra, sin necesidad de mayor argumentación adicional, el reconocimiento ex constitutione de la razonabilidad y no arbitrariedad de la existencia de esa diferenciación de trato respecto al goce de determinados derechos constitucionales (...) La propia Constitución ha previsto la posibilidad de la suspensión de tales derechos, y ha habilitado al legislador para ello, por lo que la eventual diferencia de trato que respecto a los sujetos implicados pudiera derivarse de esta regulación legal o de su aplicación, es en sí misma consecuencia de una previsión constitucional que no puede ser ignorada al interpretar el artículo 14 de la Constitución. En consecuencia la existencia de esta normativa legal no supone violación alguna del derecho a la igualdad” (STC 199/1987, FJ 2).

(7) Como sostiene, por ejemplo, Roellecke: “... no se puede comprender sencillamente a los terroristas como delincuentes” (JZ, 2006, p. 268).

(8) Cfr. próximamente el análisis en: Cancio Meliá. Estructura típica e injusto en los delitos de terrorismo, en prensa.

(9) Respecto de lo que sigue, vid. próximamente con más detalle Cancio Meliá. “Das Unrecht der kriminellen Vereinigung: Gefahr und Bedeutung”. En: Zazcyk et al. (ed.). Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, en prensa para editorial Carl Heymanns.

(10) CPC 16, 1982, p. 64.

(11) Denominación que implica una afirmación ucrónica, carente de apoyo histórico: vid. al respecto, por todos, Silva Sánchez. Expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., 2001, pp. 149 y ss.

(12) Respecto del caso español, cfr. solo el análisis histórico de García-Pablos de Molina. Asociaciones ilícitas en el Código Penal, 1977, pp. 17 y ss.; vid. también Cuello Calón. PE, 1936, pp. 58 y ss.; respecto de Alemania vid. solo Langer-Stein. Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen (§§ 129, 129a StGB), 1987, pp. 66 y ss., pp. 80 y ss. —esta autora retrocede aún más, encontrando la fuente última de estas figuras en el derecho romano (pp. 34 y ss.) e incluso afirma que los delitos de organización están en el origen mismo del derecho penal como tal: “Por consiguiente, la creación de tipos penales contra el crimen organizado constituyó el principio de la pena estatal” (p. 81)—; para Hohmann, wistra 1992, p. 85, el origen de estos preceptos está “sin duda alguna” en el combate contra adversarios políticos; en este sentido, resulta muy significativo el título elegido por Sánchez García de Paz para su contribución a Arroyo Zapatero et al. (ed.), Nieto Martín (coord.). Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, vol. II, 2001, p. 645: “Función político-criminal del delito de asociación para delinquir: desde el derecho penal político hasta la lucha contra el crimen organizado”; respecto del caso alemán, vid. también Fürst. Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB. Zu Umfang und Notwendigkeit der Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes bei der Bekämpfung krimineller und terroristischer Vereinigungen, 1989, pp. 16 y ss.; exhaustivo análisis histórico en Felske. Kriminelle und terroristische Vereinigungen - §§ 129, 129a StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert, 2002, pássim; respecto de Italia Aleo. Sistema penale e criminalità organizzata. Le figure delittuose associative, 2ª ed., 2005, pp. 26 y ss.; respecto de la República Argentina Ziffer. El delito de asociación ilícita, 2005, pp. 17, 23 y ss.

(13) Fundamental a este respecto Schroeder. Die Straftaten gegen das Strafrecht, 1985, pp. 9 y ss.; vid. también en esta línea Langer-Stein. Legitimation und Interpretation, nota 12, p. 165; Sánchez García de Paz. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, pp. 647, 673 y ss.; Silva Sánchez. En: Octavio de Toledo y Ubieto, Gurdiel Sierra y Cortés Bechiarelli (coords.). Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, 2004, pp. 1069 y ss.

(14) Así, por ejemplo, en la STS 10.4.2003; vid. las referencias a la doctrina decimonónica en García-Pablos de Molina. RGLJ LXXII, 1976, pp. 568 y ss.; cfr. también Cuello Calón. PE, 1936, pp. 55 y ss.; en la doctrina más reciente, cfr. Córdoba Roda. ComCP III, 1978, p. 252, aludiendo al origen del precepto en el Código Penal de 1870 y su coordinación con el reconocimiento del derecho de asociación en la Constitución de 1869; vid. también Portilla Contreras. En: Cobo del Rosal. Curso PE II, 1997, p. 714; también habla de “abuso de este derecho” Muñoz Conde, PE, 2004, p. 832; lo considera una alternativa para la definición del bien jurídico Rebollo Vargas, en: Córdoba Roda y García Arán. ComCP PE II, 2004, p. 2444. En contra de esta concepción, por ejemplo, García-Pablos de Molina. RGLJ LXXII, 1976, pp. 570 y ss.; ídem, Asociaciones ilícitas, nota 12, pp. 123 y ss., pp. 126 y ss.; Quintero Olivares. En: Ferré Olivé y Anarte Borrallo (eds.). Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, 1999, pp. 177 y ss.; Vives Antón y Carbonell Mateu. En: Vives Antón. PE, 2004, p. 1001; Ziffer. El delito de asociación ilícita, nota 12, pp. 48 y ss.; respecto de la posición correspondiente en Alemania —hoy ya abandonada por completo— vid. el análisis crítico en Langer-Stein. Legitimation und Interpretation, nota 12, pp. 26, 136 y ss.

(15) Es este un diagnóstico “indiscutido”, NK-Ostendorf, 2005, § 129 n.m. 4; en materia de delitos de terrorismo, también utiliza esta imagen el tribunal supremo: el delito de colaboración armada es una infracción en la que “se adelanta la línea de defensa...”; vid., por ejemplo, STS 25.11.1995.

(16) Cfr. el detallado análisis de los diversos aspectos empíricos de esa especial peligrosidad hecho por Langer-Stein. Legitimation und Interpretation, nota 12, pp. 157 y ss.

(17) Rudolphi, Frisch y Schmid (eds.). Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, 1978, pp. 315 y ss., pp. 317, 319, 321 y pássim; ídem, ZRP, 1979, pp. 215 y ss.; ídem, Stein. SK, § 129 n.m. 3; esta tesis —dato que, en lo que se alcanza a ver, no aparece reflejado en la bibliografía de lengua alemana— fue defendida ya en la doctrina italiana por Franchina; vid. las referencias al respecto en García-Pablos de Molina. RGLJ LXXII, 1976, p. 584; ídem, Asociaciones ilícitas, pp. 139 y ss.

(18) Langer-Stein. Legitimation und Interpretation, nota 12, p. 31; avant la lettre de la tesis de la anticipación introducida en Alemania por Rudolphi posteriormente, ya decía García-Pablos de Molina. RGLJ LXXII, 1976, p. 584, que este —la ausencia de bien jurídico específico— debía ser el punto de llegada de la idea del delito de preparación: “Realmente debería ser la postura de quienes entienden que la asociación es un acto ‘preparatorio’ elevado a delito y la de quienes opinan que el concepto de orden público es una abstracción sin contenido y no encuentran otro concepto que la sustituya”.

(19) En la medida, claro está, en que no exista un catálogo formal expreso que limite los delitos susceptibles de comisión en el marco de la asociación ilícita, como es el caso de la regulación alemana y española; vid. la argumentación decisiva de Rudolphi. Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, p. 318; en esta línea se encuentran también Ostendorf. JA, 1980, pp. 499 y ss., p. 500; Giehring. StV, 1983, pp. 296 y ss., p. 302; en parte también Schroeder. Die Straftaten gegen das Strafrecht, pp. 11, 28; Langer-Stein. Legitimation und Interpretation, nota 12, pp. 209 y ss., p. 214; Fürst. Grundlagen und Grenzen, nota 12, pp. 65 y ss.; Hohmann, wistra 1992, p. 86; Scheiff. Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen (§ 129 StGB)?, 1997, pp. 25 y ss.; Krüger. Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff, 2000, pp. 167 y ss.; Sánchez García de Paz. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, pp. 669 y ss.; Hefendehl. Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, p. 287; Silva Sánchez, Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, pp. 1077 y ss. Hay que subrayar que la idea de la especial peligrosidad respecto de los bienes jurídicos individuales correspondientes a infracciones posteriormente cometidas resulta dominante también en aproximaciones que, a pesar de ello, consideran que el bien jurídico protegido es de carácter colectivo; vid., por ejemplo, la argumentación de LK-v. Bubnoff, § 129, n.m. 1 y ss. Con base en un razonamiento deductivo propio, que no coincide con el de la teoría de la anticipación (necesidad de una relación hacia bienes tangibles en toda infracción criminal), alcanza también Köhler esta definición del objeto protegido (AT, 1997, pp. 567 y ss.).

(20) Vid. solo Fürst. Grundlagen und Grenzen, nota 12, pp. 63 y ss.; NK-Ostendorf, § 129 n.m. 5; diferenciando en función de la densidad de las estructuras de organización (dependiendo de la intensidad de la estructura de dominio interna, se trataría de un delito de peligro abstracto o peligro concreto) Langer-Stein —Legitimation und Interpretation, nota 12, pp. 150 y ss.—; también se suman a la tesis de la calificación de infracción de peligro Hohmann, wistra 1992, p. 86; Scheiff. Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen, nota 19, pp. 16 y ss. Sin embargo, esta posición también aparece en autores que defienden la existencia de un bien jurídico colectivo en estas infracciones; vid., por ejemplo, LK-v. Bubnoff, § 129 n.m. 2; MüKo-Miebach y Schäfer, 2005, § 129 n.m. 4; respecto de la regulación portuguesa, De Figueiredo Dias, en: Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial, t. 2, 2003, p. 1157. Califica también de “delitos de actividad o de peligro abstracto” a las infracciones de colaboración con banda armada u organización terrorista el TS, vid., por ejemplo, STS 26.11.1984, 19.12.1988, 2.2.1993, 25.11.1995.

(21) S/S-Lenckner, 2001, § 129 n.m. 1; en esta línea (“la paz pública, en particular, el orden y la seguridad públicos”) también Schmidhäuser. BT, 1983, 12/27; con base en una fundamentación específica (“injusto del sistema”) también Lampe. ZStW 106, 1994, pp. 706, 727; vid. también (“paz pública”) De Figueiredo Dias. ComConCP 2, p. 1157; en Francia, la referencia a la seguridad pública es generalizada; vid., por ejemplo, Malabat. Droit pénal spécial, 2005, n.m. 865 y ss.; a la “paz social” en relación con el terrorismo se refiere la STC 136/1999, FJ 29.

(22) LK-v. Bubnoff, § 129 n.m. 1; § 129a n.m. 4.

(23) Maurach, BT, 1969, pp. 670 y ss.; vid. también Otto. BT, 2005, 90/4; similar (“autotutela del poder del Estado”) es la aproximación de García-Pablos de Molina. RGLJ LXXII, 1976, pp. 586 y ss., pp. 588, 589; ídem, Asociaciones ilícitas, nota 12, pp. 142 y ss.; le siguen diversos autores en la bibliografía española —además de aparecer su definición en alguna sentencia—: vid., por ejemplo, STS 234/2001, 3.5.2001; Serrano Gómez y Serrano Maíllo. PE, 2005, p. 951; Vives Antón y Carbonell Mateu. En: Vives Antón. PE, p. 1001; en esta línea está también una definición anterior de Carbonell Mateu, concretando el marco estatal en el régimen constitucional actualmente en vigor: “la seguridad de la organización democrática del Estado” (DJ 37/40, 1983, vol. 2, pp. 1301 y ss.); le sigue Tamarit Sumalla, en: ComPE, 2005, p. 1938; vid. respecto de la crítica a esta posición específica, en la formulación dada por García-Pablos de Molina, el análisis de Guzmán Dálbora, en: RDPCr 2, 1998, pp. 161 y ss. (falta de concreción comparable a las versiones genéricas del “orden público”).

(24) Die Normen und ihre Übertretung, t. I, pp. 351 y ss.

(25) Además, hay que subrayar que esta concepción, desde luego, “tiene el atractivo de su sencillez y coherencia”, y que “se ha alzado contra los excesos de la abstracción y las interpretaciones ambiguas del concepto de ‘orden público’” (así ya García-Pablos de Molina. RGLJ LXXII, 1976, p. 584).

(26) Cfr. solo Rudolphi. Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, p. 317; Silva Sánchez. Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, p. 1077.

(27) Resulta característica la argumentación de Rudolphi (ZRP, 1979, p. 215): después de destacar la primacía absoluta del colectivo en las organizaciones terroristas, deduce de ello solamente que estas serían especialmente peligrosas. Esta consideración (limitada) del factor peligrosidad está en primera línea de las reflexiones en el campo de la teoría de la anticipación, pero aparece también en muchas otras propuestas orientadas con base en un objeto de protección divergente. Así sucede, por ejemplo, en la aproximación presentada recientemente en la monografía de Pastor Muñoz (Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación político-criminal y dogmática, 2005, pp. 66 y ss.): a pesar de que asume —siguiendo a Kindhäuser y Jakobs— un objeto de protección autónomo “seguridad”, afirma a continuación que ese injusto autónomo de la lesión de la seguridad (en cuanto “equivalente funcional” de una peligrosidad objetivamente determinada) se halla en la mera manifestación de peligrosidad subjetivo-individual (en consecuencia, esta autora considera que los delitos de organización constituyen el supuesto paradigmático de una categoría de “delitos de estatus”). La misma argumentación combinada está presente en la STC 136/1999, referida al delito de colaboración armada, en la que (FJ 27 y 29) se hace uso de una argumentación peligrosista para identificar como objeto atacado la “paz social”.

(28) “... siempre se podrá afirmar la necesidad de una protección tan anticipada, por lo que ello no ofrece fundamentación alguna”, Jakobs. AT, 1991, 2/19; vid. también ídem, ZStW 97, 1985, pp. 752 y ss.; Müssig. Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, pp. 218 y ss.; Köhler. AT, pp. 566 y ss.; Pastor Muñoz. Los delitos de posesión y los delitos de estatus, nota 27, p. 76.

(29) En el mejor de los casos: si no se trata directamente de un proceso en el que predomina la categorización-demonización (en cuanto elemento central de un “derecho penal” del enemigo); vid. Cancio Meliá. En: Derecho penal del enemigo, nota 4, vol. 1, 2006, pp. 341 y ss., con ulteriores referencias.

(30) Estos, por el contrario, deben ser aportados desde fuera de la definición de la infracción; fundamental a este respecto Jakobs. ZStW 97, 1985, p. 753. Un ejemplo: Silva Sánchez propone limitar la asociación ilícita a aquellas cuyo objeto sea la comisión de delitos graves; solo así, desde su punto de vista, se podrá justificar la anticipación de la criminalización (Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, p. 1092). Si se entra de este modo en consideraciones cuantitativas, cabe temer que la discusión político-criminal en los planos de la interpretación y de la política legislativa será poco ventajosa ante la ubicuidad de los argumentos orientados a la prevención (téngase en cuenta que en España el derecho positivo incluye desde el año 2003 expresamente en el tipo la organización criminal para la comisión de meras faltas): ¿cuándo hay una especial peligrosidad?

(31) En este sentido S/S-Lenckner, § 129 n.m. 1; también LK-v. Bubnoff, § 129 n.m. 1; MüKo-Miebach y Schäfer, § 129 n.m. 1; esta orientación estaba ya extendida en la doctrina histórica italiana; vid. las referencias en García Pablos de Molina. Asociaciones ilícitas, nota 12, pp. 132 y ss.; en el momento actual, por ejemplo, Antolisei y Conti. PS II, 2003, p. 239.

(32) Desde la perspectiva crítica, se afirma que esta concepción implica un mero reflejo de sentimientos colectivos de difícil determinación y la ausencia de una demostración de la relevancia jurídico-penal de esos fenómenos colectivos, aunque pudieran ser detectados con alguna seguridad metodológica; vid. en este sentido García-Pablos de Molina. RGLJ LXXII, 1976, pp. 582 y ss.; ídem, Asociaciones ilícitas, pp. 132 y ss.; Giehring. StV, 1983, p. 302; NK-Ostendorf, § 129 n.m. 5; exhaustivamente en el análisis de Langer-Stein. Legitimation und Interpretation, nota 12, pp. 122 y ss.; vid. también Ziffer. El delito de asociación ilícita, nota 12, pp. 36, 38 y ss. Este riesgo también es percibido por el propio S/S-Lenckner, § 129 n.m. 6, cuando advierte en contra de que se recurra a elementos del “actual clima social” que se hallan “fuera del tipo propiamente dicho” para valorar la concurrencia de una afectación de la “seguridad pública”. Respecto de la provocación de sentimientos de inseguridad mediante vulneraciones manifiestas del ordenamiento jurídico (especialmente, a través del terrorismo) vid. solo el análisis de Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung. Ursachen und Folgen der Kriminalitätsfurcht, 1976, pp. 18 y ss.; más recientemente, cfr. las reflexiones generales respecto de la generación de sentimientos de temor por la criminalidad en: Kunz. Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, 2002, pp. 727 y ss., p. 733.

(33) Como ha mostrado Müssig, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz (Zu den materiellen Konstitutionskriterien sog. Universalrechtsgüter und deren normentheoretischem Fundament - am Beispiel der Rechtsgutsbes-timmung für die §§ 129, 129 a und 324 StGB), 1994, pp. 212 y ss.

(34) En esta línea LK-v. Bubnoff, § 129 n.m. 1; MüKo-Miebach y Schäfer, § 129 n.m. 1; también S/S-Lenckner, § 126 n.m. 1, § 129 n.m. 1, afirmando que lo uno (la sensación social de [in]seguridad) constituye el elemento “subjetivo”, mientras que lo otro (la [in]seguridad en sentido fáctico) constituiría el elemento “objetivo” del bien jurídico protegido. En la doctrina española, hacen uso de tal noción de “paz pública” objetiva respecto de los delitos de terrorismo, ya antes de la introducción de la mención expresa en los delitos de terrorismo españoles en 1995, por ejemplo, Rodríguez-Villasante y Prieto. ComLP XI, 1990, pp. 138 y ss.; con posterioridad, por ejemplo, Hernández Hernández, en: Conde-Pumpido Ferreiro (Dir.). Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, t. III, p. 4885; Prats Canut. En: Quintero Olivares y Morales Prats. ComPE, p. 2093.; Polaino Navarrete. En: Cobo del Rosal. Curso PE II, p. 906; decididamente en contra, por ejemplo, García Arán. En: Córdoba Roda y García Arán. ComCP PE II, p. 2607.

(35) Desde una perspectiva más general sobre los bienes jurídicos de “paz jurídica” vid. solo el análisis crítico de Roxin. AT I, 2006, 2/47; específicamente respecto de los delitos de organización SK-Rudolphi y Stein, § 129 n.m. 4; Ostendorf. JZ, 1979, p. 253; ídem, JA, 1980, p. 500; ídem, NK, § 129 n.m. 5; Bottke. JR, 1985, p. 123; Schroeder. Die Straftaten gegen das Strafrecht, p. 11; apoyándose en una interesante deducción histórica, Langer-Stein. Legitimation und Interpretation, nota 12, pp. 85 y ss.; vid. también Krüger. Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff, nota 20, pp. 166 y ss.; Ziffer. El delito de asociación ilícita, nota 12, pp. 38 y ss.

(36) En este sentido, por ejemplo, LK-v. Bubnoff, § 129 n.m. 1 y MüKo-Miebach y Schäfer, § 129 n.m. 1 y ss., siendo destacados representantes de la ortodoxia de la opinión mayoritaria, a favor de un bien jurídico colectivo, subrayan de modo especial la peligrosidad de la organización como justificación de la imposición de la pena; vid. en este sentido también los análisis de Müssig, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, nota 33, pp. 15, nota 13, 217 y ss.; Ziffer. El delito de asociación ilícita, nota 12, p. 41.

(37) También en este caso, la intervención en el estadio de planeamiento (¿y por qué no antes?) sería perfectamente funcional en una aproximación estrictamente preventivista-facticista.

(38) Respecto del terrorismo dice acertadamente Rudolphi (ZRP, 1979, p. 215): “Quien soporta las actividades terroristas no es (...) el individuo, sino el grupo”; en el mismo sentido, por ejemplo, Lamarca Pérez. ADPCP, 1993, p. 551: “En cierto modo, cabe decir que el sujeto no es el terrorista, sino el grupo terrorista que construye un contraordenamiento respecto al Estado”.

(39) Cfr. la detallada exposición del razonamiento en: ZStW 106, 1994, pp. 683 y ss.; vid., por ejemplo, también Köhler. AT, p. 566: “Ha de concurrir también, por el contrario [a efectos de afirmar la existencia de una organización que satisfaga los criterios típicos] una estructura interna en la que el fin de acción común en cierto modo se ha independizado frente a la pertenencia de personas individuales (miembros)”; loc. cit.: en las organizaciones desarrolladas, esa estructura interna “... se solidifica hasta constituirse en un sistema de contranormas”; en Italia actualmente habla Aleo de una “dimensión institucional” (Sistema penale e criminalità organizzata, nota 12, pp. 195 y ss.).

(40) Vid. solo Rudolphi. Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, pp. 319 y ss.; ídem, Stein, SK, § 129 n.m. 6-6d; S/S-Lenckner, § 129 n.m. 4; NK-Ostendorf, § 129 n.m. 12, todos con ulteriores referencias; en España sigue siendo básico al respecto el análisis de García-Pablos de Molina, Asociaciones ilícitas, nota 12, pp. 234 y ss.

(41) Las alternativas típicas de asociaciones prohibidas de orientación política (“prohibidas”, “declaradas fuera de la ley”, subversivas, antinacionales, separatistas, partidos políticos...) introducidas por la dictadura en 1944.

(42) RGLJ LXXII, 1976, p. 564.

(43) “Estado es aquella comunidad humana que dentro de un determinado territorio (...) pretende tener (con éxito) el monopolio de violencia física (...) [el Estado] se considera la única fuente del ‘derecho’ a la violencia”; Wirtschaft und Gesellschaft, 5ª ed. (a cargo de Winckelmann), 1985, p. 822; vid. también ibídem p. 516.

(44) Asociaciones ilícitas, p. 142; vid. también p. 144: “Con el delito de asociación ilícita trata nuestro código de proteger la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier otra organización que persiga fines contrarios y antitéticos a aquella”.

(45) Vid. Schroeder. Straftaten gegen das Strafrecht, p. 14; en sentido similar Langer-Stein. Legitimation und Interpretation, nota 12, pp. 107, 108 y ss., que, en un primer paso, detecta la institucionalización de la organización, pero opina que la necesidad de pena en términos de garantía del ejercicio exclusivo de la violencia por el Estado queda cubierta por el delito de coacciones; Müssig. Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, nota 33, p. 211, considera que la argumentación de Schroeder constituye “la objeción decisiva” contra esta orientación en la definición del injusto.

(46) Schmid y De Graaf. Violence as Communication. Insurgent Terrorism and the Western News Media, 1982, p. 1; vid. también, por ejemplo, Waldmann. Terrorismus. Provokation der Macht, 1998, pp. 29 y ss, p. 49 (recordando la autoidentificación del terrorismo anarquista de finales del siglo XIX como “propaganda a través del hecho”), pp. 56 y ss. (en cuanto al papel de los medios de comunicación); De la Corte Ibáñez. La lógica del terrorismo, 2006, pp. 42, 48 y ss.

(47) Situación que en América Latina no solo se da en determinados segmentos del territorio colombiano (sea por la guerrilla o por fuerzas paramilitares), sino también en gran medida en el casco urbano de grandes ciudades brasileñas (controladas por organizaciones criminales asentadas en sectores de miseria). Con carácter general, vid. las referencias a este respecto recogidas por Sánchez García de paz, Criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, 2005, pp. 63 y ss.

(48) Cfr. sobre el concepto de organización en este contexto, por ejemplo, Lamarca Pérez. Tratamiento jurídico del terrorismo, nota 3, pp. 91 y ss.; García San Pedro. Terrorismo: aspectos criminológicos y legales, 1993, pp. 127 y ss.; Campo Moreno. Represión penal del terrorismo. Una visión jurisprudencial, 1997, pp. 32 y ss.; sobre el concepto de organización en las asociaciones ilícitas con carácter general, vid. también García-Pablos de Molina. Asociaciones ilícitas, nota 12, pp. 221 y ss.; ídem, ComLP II, 1983, pp. 109 y ss.; Córdoba Roda. ADPCP, 1977, pp. 7 y ss.; en la doctrina alemana con carácter general, vid. solo Rudolphi. Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, pp. 319 y ss.; ídem, Stein. SK, § 129 n.m. 6-6d; S/S-Lenckner, § 129 n.m. 4; NK-Ostendorf, § 129 n.m. 12, todos ellos con ulteriores referencias.

(49) Vid. Muñoz Conde. PE, p. 836; Polaino Navarrete. En: Cobo del Rosal. Curso PE II, pp. 905 y ss., vid. también p. 908.

(50) Terradillos Basoco. Terrorismo y Derecho, nota 1, p. 83; vid. en este sentido también, por ejemplo, López Garrido y García Arán. El Código Penal de 1995, p. 204; De Prada Solaesa. JpD, 1996, p. 74; Cobo del Rosal y Quintanar Díez. En: Cobo del Rosal. PE, p. 1144; Conde-Pumpido Ferreiro. CPCom, 1990, p. 185; García Arán. En: Córdoba Roda y García Arán. ComCP PE II, p. 2607.

(51) STC 199/1987, FJ 4.

(52) Vid. solo Waldmann. Terrorismus. Provokation der Macht, 1998, pp. 171 y ss.

(53) Cfr. la línea de propaganda de ETA e IRA en relación con el término “guerrilla” y, en el caso de ETA, la insistencia (bastante exitosa, como el autor constata) en la utilización del término “lucha armada” para referirse a sus delitos terroristas; vid. Aróstegui Sánchez. En: González Calleja (ed.). Políticas del miedo. Un balance del terrorismo en Europa, 2002, pp. 31 y ss.

(54) Por ello puede decir Walzer (Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos, traducción de la 3ª edición en inglés, 2001, p. 269) desde la perspectiva militar que “... el terrorismo es una manera de evitar el combate con el enemigo. Representa una forma extrema de la estrategia del ‘acercamiento indirecto’”; vid. en el mismo sentido Waldmann. Terrorismus, p. 35.

(55) Cfr. Aróstegui Sánchez. En: González Calleja (ed.). Políticas del miedo, p. 28.

(56) Cfr., por ejemplo, Waldmann. Terrorismus, p. 35; vid. los criterios que propone De la Corte Ibáñez (La lógica del terrorismo, 2006, pp. 46 y ss.) para diferenciar la actividad terrorista de otras formas de violencia política (la guerra convencional y la guerra de guerrillas).

(57) Un detalle significativo en este sentido es que uno de los precedentes más lejanos del uso de la intimidación masiva como estrategia política, el de la actuación del grupo sectario de los asesinos en la Edad Media en Oriente próximo, surgió —en cuanto organización dedicada al asesinato político masivo— precisamente una vez constatada la debilidad del grupo en sus inicios de actividad militar “regular” (vid. solo De la Corte Ibáñez. La lógica del terrorismo, p. 24). En general, el carácter de “equivalente funcional” del método terrorista en el marco de estrategias de subversión violenta viene demostrado por la combinación —tan frecuente en el caso de las FARC colombianas— del uso del terrorismo con métodos militares como la guerra de guerrillas; vid. solo De la Corte Ibáñez, Ob. cit., pp. 33, 44 y ss. En este ámbito, parece adecuado distinguir —una vez definido el terrorismo fundamentalmente como un determinado método de actuación política violenta— entre el uso táctico-ocasional y el uso estratégico del terrorismo; vid., por ejemplo, Reinares. Terrorismo y antiterrorismo, 1998, pp. 20 y ss.

(58) Walzer estima que el terrorismo como violencia aleatoria generalizada (por contraposición al asesinato político, que en su opinión habría caracterizado las acciones de militantes anarquistas a finales del siglo XIX y principios del siglo XX) surge solo una vez que, en la Segunda Guerra Mundial, se incorpora al arsenal de opciones operativas militares (Guerras justas e injustas, pp. 269 y ss.).

(59) En el precedente alemán —generado por el terrorismo de extrema izquierda de la RAF (Rote Armee Fraktion, ‘Fracción del Ejército Rojo’; su planteamiento operativo era autodenominado “guerrilla urbana”, honrando nominalmente [en realidad, se recurría a atentados “clásicos”, propios del terrorismo europeo de la época] una vez más esta aportación española a las formas de conflicto armado) en los años setenta y ochenta del siglo pasado— los excesos vinieron dados por la posibilidad de establecer formas típicas de propaganda por parte de sujetos no vinculados orgánicamente al grupo; así se llegó a una situación en la que se perseguía por colaboración con la organización terrorista a quien realizara una pintada de apoyo (“la RAF!”; o el mero dibujo del símbolo de esa organización). Aparte de la desaparición endógena de este fenómeno de terrorismo, tuvo que ser el legislador —en el año 2002 (o sea, después de la autodisolución formal de la organización), aunque parezca imposible, esta posibilidad, de hecho, existe— el que cortara estos excesos dejando en claro en la redacción típica que las conductas de propaganda solo entran en el alcance del tipo en caso de ser llevadas a cabo por miembros de la organización como parte de sus actividades de pertenencia; vid. la información, por ejemplo, en NK-Ostendorf, § 129 n.m. 3.

(60) SAN 27/2005 (secc. 4ª) 20.6.2005; vid. la extensa consideración crítica de la resolución por Fernández Hernández, que es partidario de la consideración de las organizaciones en cuestión como organizaciones terroristas (RP, 2006, pp. 95 y ss., pp. 99 y ss.; en lo que se refiere al carácter armado de la organización, pp. 105 y ss.).

(61) STS 50/2007, 19.1.2007.

(62) En la regulación actual, entre los delitos políticos (en sentido estricto) de la dictadura, en los que se insertaban conductas de terrorismo, y el Código Penal de 1995 hubo un intermezzo de despolitización en el arranque de la transición política posterior a 1977; vid. el análisis de Lamarca Pérez, Tratamiento jurídico del terrorismo, nota 3, pp. 162 y ss.

(63) Así, por ejemplo, expresamente la STS 17.6.2002.

(64) La concreta formulación actual supone una depuración de otras menciones, más extensas, manejadas en los textos prelegislativos: PANCP artículo 488: “atentar contra la seguridad del Estado, la integridad de sus territorios o el orden constitucional, alterar la paz pública...”; las primeras dos menciones hallan ahora acogida material en la referencia al “orden constitucional” (como reclamó ya De Sola Dueñas, DJ 37/40, 1983, vol. 2, p. 1234).

(65) Y en este sentido, destruirlo: el término está cargado desde el principio de referentes negativos; así, el diccionario de la RAE contiene las acepciones “trastornar, revolver, destruir” e indica que se usa sobre todo desde el punto de vista moral. Decía ya —antes de la incorporación de la mención a la regulación— Arroyo Zapatero que el objetivo del terrorismo es “destruir el orden constitucional” (CPC 15, 1981, p. 405); en la misma dirección García Valdés, ADPCP, 1984, p. 295; Gómez Calero subraya el aspecto separatista de la orientación de la organización terrorista ETA como muestra del ataque al orden constitucional en el caso de las infracciones por ella cometidas (ComLP XI, pp. 267 y ss.).

(66) García Arán. En: Córdoba Roda y García Arán. ComCP PE II, p. 2606: “la finalidad de generar inseguridad, alarma o temor como forma de actuación política es el fin penalmente relevante”.

(67) Ese mismo término lo utiliza el Tribunal Constitucional (STC 89/1993): el terrorismo implica “... un desafío a la esencia misma del Estado democrático”.

(68) STC 199/1987.

(69) Por ejemplo, Prats Canut. En: Quintero Olivares y Morales Prats. ComPE, p. 2093; Polaino Navarrete. En: Cobo del Rosal. Curso PE II, p. 906; Hernández Hernández. CP-DyJ III, p. 4885.

(70) En la misma línea de la argumentación que ahora sigue García Arán, en: Córdoba Roda y García Arán. ComCP PE II, p. 2607, afirmando que la limitación del concepto a la mera “tranquilidad material en los espacios públicos” en el sentido de la posición antes aludida responde a un “concepto ya periclitado de orden público”.

(71) Sobre su génesis vid. solo Jordán, en: Blanco, Del Águila y Sabucedo (eds.). Madrid 11-M. Un análisis del mal y de sus consecuencias, 2005, pp. 89 y ss.

(72) En términos similares, afirma García Arán que la “paz pública” en este contexto “... se sitúa en el mismo nivel que el ‘orden constitucional’” (Córdoba Roda y García Arán. ComCP PE II, p. 2607).

(73) Cfr. esta argumentación ya en Cancio Meliá, en: Rodríguez Mourullo y Jorge Barreiro. ComCP, 1997, p. 1287. También incluyen expresamente, con base en diversas argumentaciones, los grupos dedicados al terrorismo de Estado en las organizaciones típicas, por ejemplo, Feijoo Sánchez, LL 1998-6, p. 2274; Lamarca Pérez. En: Eadem, PE, 2005, p. 710; De Prada Solaesa, JpD, 1996, pp. 73, 74, aunque parece pensar —en contra de lo que se acaba de exponer— que la definición de la proyección estratégica del Código Penal de 1995 dificulta la inclusión en el ámbito del terrorismo de estas conductas; Muñoz Conde. PE, pp. 904 y ss.; ídem, en: Losano y Muñoz Conde. El Derecho ante la globalización y el terrorismo. p. 166; Rebollo Vargas. En: Córdoba Roda y García Arán. ComCP PE II, p. 2448. Vid. también, respecto de los sucesos en torno al grupo parapolicial denominado GAL, Portilla Contreras. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, pp. 500 y ss.