Sin daño no hay delito y no hay ofensa sin víctima

Revista Nº 43 Mayo-Jun. 2013

Francisco Castex 

Doctor y Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires 

(Argentina) 

1. ¿Quién está facultado para requerir (o no) la imposición de la pena?

Hace unos años Martín Farrell(1) planteaba, en un homenaje a Julio Maier, las posibles consecuencias que podía llegar a provocar en el sistema penal una debida aplicación del principio de daño, tal cual lo concibió Mill(2). Proponía en aquel entonces una reflexión iusfilosofica del Derecho procesal penal aunque pretendía no producir “consecuencias devastadoras”.

Para Farrell el análisis del principio milliano de daño y su correlato inseparable: el consentimiento (ex ante y en ciertos casos también ex post), repercute no solo en la teoría de la pena sino también en el proceso penal, poniendo el foco ya desde el título en lo que la doctrina denomina disponibilidad de la acción penal o, en palabras más directas, es preguntarse si la persecución penal en un Estado liberal debe ser pública o privada, es decir, si debe perseguir únicamente el Fiscal o puede hacerlo la víctima de manera solitaria.

La propuesta de Farrell buscaba sacudir ciertos presupuestos o puntos de partida, al parecer inamovibles, de la filosofía penal, como lo es, sin duda, el pretendido monopolio del ejercicio de la acción penal en los llamados delitos de acción pública. Cuestión que dispara el debate sobre la eventual privatización del proceso penal, un tema que ocupa la agenda de toda política criminal actual.

Es conocido que la propuesta de la filosofía liberal parte de la idea de que el único motivo por el cual puede utilizarse la ley penal es para castigar el daño causado a un tercero sin su consentimiento(3).

Este principio, obliga a preguntarnos, ahora desde el Derecho procesal penal, quién es el verdadero titular de la acción penal: ¿el afectado directo por la ofensa (la víctima) o el fiscal por haberse conculcado un interés social?

Farrell brindó una respuesta que evitó los extremos. Sostuvo que la víctima será la dueña exclusiva de la acción penal solo en aquellos casos en los que exista una simetría entre el consentimiento ex ante y el ex post. De esa manera, uno debería preguntarse: ¿hubiera consentido X ex ante la lesión si le hubieran ofrecido los términos que le ofrecen ahora? Únicamente si la respuesta fuese afirmativa Farrell admitiría la presencia de la alegada simetría. A su juicio esta situación solo se presentaría en ciertos delitos patrimoniales y, por consiguiente, estos crímenes deberían ser de acción privada(4).

Tal vez por decisión propia o quizás motivado por ciertas advertencias de otros penalistas (como lo señala en una nota al pie) lo cierto es que Farrell no se atrevió a dar el paso más polémico que lo hubiera llevado a concluir que el principio de daño es el que determina quién es la verdadera víctima del delito y por ende quién está facultado para requerir (o no, aquí lo más problemático) la imposición del castigo penal. Lo que en términos procesales se define como una nueva dicotomía, antes inquisitivo/acusatorio, ahora, y ya superada aquella, acusatorio formal/acusatorio material.

Como se podrá advertir nos enfrentamos a una cuestión muy actual del Derecho Penal y procesal penal y que está vinculada a su vez con el Derecho internacional de los derechos humanos.

Se trata, por un lado, de analizar el alcance y las consecuencias que supone el deber del Estado de otorgar a toda víctima de un delito una protección judicial efectiva y, por consiguiente, la facultad de esta de requerir la imposición del castigo.

Y por otro, quizás el más polémico, el deber del Estado de abstenerse de imponer un castigo cuando el verdadero dueño del conflicto no requiere la imposición de una pena, sea por un consentimiento anterior o posterior a la lesión del bien jurídico involucrado.

2. Víctima, conflicto penal y sistemas procesales

La práctica del derecho —entendida como la creación de las leyes, la disputa y solución de los casos— comienza sin dudas a partir del conflicto. Del mismo modo que la economía pretende resolver el problema de la escasez o la inflación, la práctica de resolver disputas conforme a derecho pretende minimizar los efectos dañinos de los conflictos humanos. Sin conflicto no necesitaríamos el derecho(5).

La sociedad —o, si se prefiere, el proceso social— es un desarrollo complejo de conflictos. Sostiene Binder: “Es inimaginable una sociedad sin conflictos. Esta frase parece obvia y lo es en cierto plano, pero si analizamos las distintas posiciones que la teoría social y política ha tomado alrededor del conflicto deja de ser tan obvia. Ha sido bastante usual la consideración del conflicto como una realidad transitoria de la sociedad y ello ha empujado no solo a las valoraciones negativas sobre la conflictividad sino a la creencia de que era posible pensar teorías que presupusieran una sociedad sin conflictos. (...) Sostener una visión conflictivista de la sociedad en este plano no implica asumir ninguna idea sobre el modo como se resuelven esos conflictos ni acerca de las dificultades en la construcción de consensos o las reglas de dominación entre grupos. Solo importa señalar la realidad inocultable del conflicto en el proceso social y el rechazo a todo prejuicio sobre el valor del conflicto en sí mismo, como si fuera un elemento negativo, frente al carácter benévolo del orden social. Es impensable una sociedad sin conflictos, es casi una contradicción lógica porque es impensable un proceso social sin cambio, movimiento y ello implica consensos y rupturas de consenso, pluralidad de intereses, deseos y demandas insatisfechas, realizaciones y frustraciones; en fin, todo el material de la naturaleza humana del cual se nutre la idea del conflicto”(6).

Justamente, la historia de la legislación penal es la de los avances y los retrocesos en la confiscación del conflicto (como derecho lesionado de la víctima) y la de la utilización de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia, que el pretexto de la necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano(7).

A partir de esta confiscación, el juicio penal dejó de ser un medio para resolver un conflicto entre las partes y se convirtió en un acto de poder de un delegado del soberano(8).

Con la caída del sistema inquisitivo se mantuvo el principio material de la persecución penal pública de los delitos, pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio. Por tal razón nació en nuestra tradición jurídica el principio acusatorio que hoy denominamos formal y cuyo contenido difiere sustancialmente de la regla histórica que le dio origen(9).

Algunos autores definen al sistema acusatorio formal como un proceso inquisitivo con forma acusatoria, que plasma la tendencia de desplazar la acusación privada hacia la acusación estatal(10). Argumentan que, en definitiva, el Estado retiene las funciones contrapuestas de requerir y de juzgar y excluye la participación ciudadana en el proceso penal, que exige el juicio por jurados y la acción penal en manos del ofendido. En esa participación habita el alma del sistema acusatorio material.

En este sistema de confrontación de adversarios(11), la víctima asume una participación destacada en su papel de querellante autónomo(12). Se convierte en un querellante con amplias facultades en lugar de mantener un papel meramente adhesivo al fiscal y, por tanto, maniatado a la voluntad de este(13).

La revalorización de la víctima y por ende de su voluntad aparece, entonces, como incipiente tema cultural. Existe un “nuevo significado colectivo de ser víctima y una reelaboración entre la víctima individual, la víctima simbólica y las instituciones públicas de la justicia penal y el control del delito”(14).

3. El derecho de la víctima a perseguir la imposición de un castigo

La víctima puede pretender la imposición de un castigo como consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva, una facultad que —es sabido— tiene origen latinoamericano.

Los organismos internacionales desarrollaron una hermenéutica que integra los derechos a un recurso efectivo (CADH, art. 25) y al debido proceso legal (art. 8) con los deberes generales de garantía del ejercicio de los derechos protegidos y de armonización del Derecho interno con el Derecho convencional internacional (CADH, arts. 1(1) y 2.º)(15).

Uno de los casos destacados de la Corte IDH es Zambrano Vélez vs. Ecuador, donde se enfatizó el derecho de las víctimas y sus familiares a ser oídos y a participar ampliamente en el procedimiento penal(16).

Otro es Bulacio, allí la Corte IDH afirmó: “La investigación de los hechos satisface el derecho a la verdad que tiene toda víctima. La imposición de una pena al culpable de lo sucedido (...) posee un inequívoco sentido reparador para la víctima y/o sus familiares”(17).

Justamente sobre las atribuciones del querellante, en sus informes 28/92 y 29/92 la CIDH sostuvo que en buena parte de los sistemas penales de América Latina existe el derecho de la víctima o su representante a querellar en el juicio penal(18). Por ende, en los sistemas que lo autorizan, como el argentino, el acceso a la jurisdicción deviene en un derecho del ciudadano que haya sufrido un delito y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal.

Esta facultad de la víctima de participar en el proceso penal en forma activa ha sido garantizada por la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, incluso desde antes de que fuera ratificada la CADH(19). En ese momento, de modo adicional, se dotó de jerarquía constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal(20).

Para el Superior Tribunal, todo aquel a quien la ley le reconoce personería para defender sus derechos en juicio está amparado por la garantía del debido proceso legal que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional. Como fallos emblemáticos de esta doctrina basta citar los casos Toculescu(21), Otto Wald(22), Santillán(23), Quiroga(24), Del’Olio(25) y Bernstein(26).

En Santillán se sostuvo que el derecho a un recurso efectivo de toda víctima es coincidente con el derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el artículo 18 de la Constitución Nacional, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia. En otras palabras, se trata del derecho de la víctima a ser oído por un juez sin interferencias, conforme lo autoriza el artículo 25 de la CADH.

En el caso Hagelin(27), la Corte Suprema garantizó el derecho de la víctima a ser parte activa del proceso penal: “No es posible desconocer que, excluidas las víctimas de intervenir o impulsar la investigación, se corre un serio riesgo de que, finalmente, su pretensión quede insatisfecha”(28). Esa sentencia también estableció que “restringir el acceso de la víctima o sus familiares en la causa misma donde se va a dilucidar la existencia del delito y la responsabilidad eventual de sus autores supone pasar por alto el desarrollo internacional en la protección de los derechos humanos que ha seguido una evolución que ha ampliado la participación de aquellos en el ámbito de los procesos penales de derecho interno”(29).

Posteriormente, en Amodio se reafirmó el tenor constitucional del principio de bilateralidad sobre cuya base el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal y se razonó que la exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula(30).

Zaffaroni reivindicó esa posición en el caso Sandoval. “Este tribunal —expuso— ha reconocido el derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en el artículo 8.º, apartado 1, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (fallos 329:5994, considerando 9)”(31). En el mismo sentido se expresó en Mattio(32): el procedimiento de elevación a juicio de la causa por solo impulso del querellante es constitucional, pues la intervención de la Cámara de Apelaciones tiene por único objeto “asegurar al querellante el derecho que le otorga la ley —sostuvo Zaffaroni— a ser oído en juicio oral y público”. Similares argumentos ha pronunciado Maqueda en el caso Quiroga (considerando 24) y en el caso Videla(33). Finalmente, en el caso Juri(34) se destacó el amplio derecho de la víctima constituida en querellante a recurrir.

La reseña que antecede demuestra que no podemos considerar —como lo han hecho algunos tribunales(35) y parte de la doctrina(36)— que la Corte Suprema cambió su opinión en el caso Fermin(37). De hecho, nada dijo allí: se remitió al dictamen del procurador general sobre la insubsistencia de la acción penal en un caso de presunta usurpación que involucraba los derechos de comunidades originarias sobre las tierras que habían ocupado tradicionalmente. Pero ello no implicó que haya hecho suyos los argumentos del dictamen que no eran centrales; antes bien, hemos visto que al tratar la cuestión, la mayoría de los miembros del tribunal específicamente han afirmado la vigencia plena y autónoma del derecho de la víctima como querellante.

A partir de los precedentes nacionales e internacionales(38), podemos concluir que el derecho a querellar aparecería como un derecho fundamental del ciudadano(39).

La elección de un sistema acusatorio formal (al estilo estadounidense(40)) implicaría un retroceso. Violaría el principio de progresividad e irreversibilidad de los derechos humanos, del cual se desprende que todo derecho adquirido por el ciudadano y garantizado por un Estado no puede ser limitado con posterioridad(41).

De este modo, únicamente la víctima en su papel de querellante autónomo posee facultades reales de acudir ante el órgano jurisdiccional para ser oído sin límite alguno, pues el querellante adhesivo depende del fiscal. Para algunos, este reconocimiento significaría la creación de una suerte de carta magna de la víctima que pondría en serios riesgos las garantías constitucionales de los imputados(42). Sin embargo, a nuestro juicio solo la figura del querellante autónomo satisface el derecho a una tutela judicial realmente efectiva según establece el derecho internacional de los derechos humanos(43).

4. La potestad de la acción y el fin de la pena: ¿a quién ofende el delito?

La discusión sobre el fin de la pena y la potestad de perseguirla e imponerla concierne a esta discusión. Gran parte de la doctrina considera que, si el Ministerio Público Fiscal no requiere ese impulso, la querella no puede hacerlo en soledad porque se vería afectado el carácter público de la pena(44). Y que un modelo garantista de sistema penal solo admitiría al Estado en el papel de acusador, “como titular único de una acción penal que, por tanto, se llama pública”(45).

Creemos que esta crítica es desacertada por dos motivos. Primero, porque el conflicto no es propiedad originaria ni exclusiva del Estado, sino más bien lo contrario. Y segundo, porque la aplicación de la pena (y de ahí el carácter público) recae en el órgano jurisdiccional y no en el Ministerio Público; de hecho, en los delitos de acción privada (C.P., art. 73) si el juez impone una condena el querellante no lleva el preso a su casa como en una ficción cinematográfica(46).

La acción penal no es un problema exclusivo del fiscal. Los proyectos previos al Código Penal de 1891 ignoran la acción penal en su parte general porque se la concebía inequívocamente como una cuestión procesal. El pensamiento de Tejedor es una prueba de ello: en su código(47) no aparece referencia alguna a su regulación(48), pero sí las hay en la segunda parte de su Curso de Derecho criminal, justamente titulada “Leyes de forma”(49). Acaso eso mismo explica que la acción penal no haya formado parte del curso de Derecho Penal de Obarrio(50), pero sí haya aparecido en su proyecto de código procesal penal. “Se reconoce en la parte ofendida o en sus presentantes legales, el derecho de querellarse contra los delincuentes”, propuso. “No es posible, en mi concepto, desconocer en la persona damnificada el derecho de velar por el castigo del culpable, y tanto más, cuanto que el resultado del juicio criminal tienen una influencia decisiva respecto de las acciones civiles que nacen del delito”(51).

Solo en el proyecto de 1891 Rivarola incorporó la regulación de la acción penal como norma sustantiva(52). Entonces se desató un debate, que perdura hasta el presente, sobre la naturaleza de la acción penal.

Cuando se sancionó el Código Penal actual, Jofre(53) comentó que la sanción del artículo 71 suprimía directamente la posibilidad de que la víctima participara del proceso penal. Y enfatizó sobre la propiedad de la potestad persecutoria:

“El ejercicio de la acción para la aplicación de las penas está confiado a la conciencia y a las luces del Ministerio Público, (...) pero (...), no tiene la facultad de renunciar a la acción pública, ni antes de haberla ejercido, ni después de haberla puesto en movimiento. El abandono de esta acción, que pertenece a la sociedad, no puede ser hecho sino por la sociedad misma”(54).

Otros destacados profesores de la época compartieron la posición de Jofre: Rivarola, por caso, se declaraba enemigo acérrimo de la querella(55).

Sin embargo, años después Gómez incorporó argumentos opuestos:

“Los términos en que [el art. 71 del C.P.] está redactado no autorizan a sostener que, en la acción pública, se ha querido proscribir el ejercicio simultáneo del derecho de querella, como alguna vez se ha pretendido. La supresión de ese derecho, si hubiese estado en la mente del legislador, habríase sancionado en términos expresos y, sobre todo, habríase motivado suficientemente. Así lo exigía una reforma tan fundamental”(56).

Se advierte que la discusión sobre la naturaleza de la acción penal no fue pacífica en sus orígenes; mucho menos aquella sobre el principio de oficialidad. Por eso a Binder lo asiste la razón cuando propone un replanteo: para abordar el problema de la acción hay que romper el monopolio teórico del concepto de acción pública(57).

Para fundar el principio de acción penal pública, tanto Jofre como Rivarola se apoyan en el sentido que se otorgaba a la pena: defender el interés social. Coincidían con otros de sus contemporáneos. Obarrio, por ejemplo, justificaba: “el fin de la pena era un interés social y se funda en la conservación social”(58). Y Núñez, tiempo después, sostenía: “La acción penal tiene siempre naturaleza pública, porque pertenece al Estado y persigue satisfacer un interés social, como el castigo del delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad”(59). La misma opinión manifestaba Vélez Mariconde(60).

Esta posición, modernamente asimilable a la prevención general positiva, justificaría que solo el fiscal pudiera impulsar la protección de la vigencia de la norma. En nuestra opinión, el interés social como defensa de la sociedad solo se identifica con la teoría de Jakobs(61), para quien la pena mantiene el esquema de interpretación válido públicamente(62). “Solo se puede privatizar el conflicto generado por el delito en la medida en que no esté en cuestión una norma fundamental de la sociedad, es decir, aquello que también podría ser abolido por completo por el delito”, sostienen los partidarios de esta teoría. “En caso contrario, no solo no hay una expropiación cuando el asunto es tratado por el Estado, sino que precisamente se trata de la resolución de su propio conflicto”(63).

Para otros, el principio de la persecución penal pública se funda en una idea de la pena como expiación o retribución del crimen(64); modernamente, también en la reformulación de las teorías absolutas sobre la pena estatal, que —recordemos— justificaban el castigo solo como mal inferido a quien hubiera obrado mal (retribución)(65) y lo prescribían como de aplicación necesaria en los casos concretos(66). Pawlik insiste en esta vuelta a Hegel: “La pena sanciona toda lesión del deber de cooperación y restituye al Derecho como Derecho en tanto cuanto confirma la reciprocidad entre cumplimiento del deber y el disfrute de la libertad”(67).

En todo caso, estos dos fundamentos de la pena que subyacen al principio de persecución penal pública resaltan el cumplimiento del deber y la fidelidad al derecho y proscriben todo fin preventivo, reparador o restaurador de la condena estatal. Pero, ¿qué sucede si entendemos el fin o el sentido de la pena como sustitución y contención de la venganza privada? El castigo concebido como venganza legal devuelve el conflicto a la víctima, o al menos suspende las consecuencias de males mayores como las penas marginales. Podemos encontrar esa posición en Zaffaroni(68), Berinstain(69), Fletcher(70) y Malamud Goti(71).

El juicio penal también sirve, en gran medida, para restaurar el respeto de la víctima por sí misma como miembro funcional de la sociedad. La posibilidad de requerir el castigo de quien lo agredió, y obtenerlo si se lo declara culpable, contribuye a reparar la dignidad del sujeto(72). Sin la voz de la víctima sería difícil afirmar que el juicio apuntó a reivindicarla como ciudadano con todos sus derechos(73). Según esta interpretación, corresponde devolverle a la victima la posición en el conflicto que le fuera sustraída por el Estado(74). Se verifica el fundamento impropio de la acción penal pública, ya que el derecho a la tutela judicial le corresponde a la víctima, que es la titular(75).

Podríamos concluir preliminarmente que la acción pública, tal como la define el artículo 71 del Código Penal, se funda en un sentido de la pena estatal que deja fuera a la víctima, tanto si se asienta en el interés social como si se centra en la preservación de la vigencia de la norma. Pero ese fin de la pena ya no parece ser el que pretende la política criminal actual, por lo menos en su posición más racional y en línea con los principios internacionales de los derechos humanos.

La aplicación de la pena como herramienta de solución de conflictos no se puede cimentar si no se escucha siquiera mínimamente el interés del afectado y propietario directo del bien jurídico lesionado(76). En consecuencia, consideramos que corresponde interpretar el artículo 71 del Código Penal de una manera compatible con el derecho de la víctima a obtener una tutela judicial efectiva. Eso —se sabe— requiere que el fin del proceso no se agote en la sanción del delincuente sino que alcance a la protección de la víctima. Tal afirmación no exige el extremo de declarar la inconstitucionalidad de la referida norma, como algunos proponen(77); pero reclama, al menos, una reflexión debida(78). La Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos integran un principio rector para la interpretación de las normas infra constitucionales; muchas de las dudas acerca del alcance de estas se pueden resolver a partir de la misma Ley fundamental, sin necesidad de declaraciones de inconstitucionalidad(79).

Entre las funciones actuales del Estado se cuenta la de contener las ansias de venganza que históricamente se atribuyen a la víctima(80), sustituir ese deseo de empalamiento público por una respuesta menos irracional. Por ahora esa respuesta es, precisamente, la pena legal.

En el sistema penal no existe principio alguno de justicia que se diferencie del precepto de venganza. En esencia, poco diferencia la venganza privada de la pública. Excepto un elemento en el plano social: la venganza institucional no genera venganza a su vez. De ese modo, la conclusión del proceso penal elimina el peligro de la escalada(81).

No por esto creemos que todo reclamo de la víctima debe concluir en la imposición de un castigo. Por el contrario, pensamos que la víctima como querellante debe poseer las facultades amplias para que el órgano jurisdiccional (y no otro organismo del Estado) decida si su pretensión es justa, y en ese caso aplique la sanción pertinente. Proponemos que se otorgue el derecho a esa respuesta judicial, obviamente dentro de los límites constitucionales.

Se trate de un acusador público o de un acusador privado, en todo momento se cumplirá con la máxima de la Corte Suprema respecto de que el debido proceso exige la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusación, la defensa, la prueba y la sentencia dictada por los jueces naturales(82). Tanto es así que en el caso Del’Olio(83), la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) proveyó que la exigencia de acusación no contiene distinción alguna respecto del carácter público o privado de quien la formula.

No se nos escapa que nuestra propuesta comporta dificultades de adaptación, en especial en materia de garantías jurídico-penales de quien es sometido a enjuiciamiento para resultar castigado. Sin embargo, el mayor protagonismo que otorga a la víctima su incorporación con plenitud al sistema penal no ha de suponer la mengua de los derechos del imputado(84). Tampoco implica que necesariamente, como algunos proponen, los derechos del ofendido deban pasar a un plano secundario(85).

Por tales razones no podemos interpretar la reafirmación del papel de la víctima en el proceso penal como una nueva concepción tendiente a sustituir el in dubio pro reo por el in dubio pro víctima, contra lo que sugiere Beristain(86).

5. Principio de daño como fundamento de la reacción penal

La persecución penal pública tiene un inequívoco origen inquisitivo. Al confundir delito con pecado la Inquisición generó el concepto de infracción que desplazó como fundamento de la reacción penal —y por tanto, de la justificación de la pena— el eje central que conformaban la ofensa y el daño a terceros. El par que conforman obediencia y desobediencia al Estado se definieron a la luz de las concepciones del Derecho Penal infraccional. De modo característico, el Ministerio Público retuvo el monopolio de la acción. Se suprimió así a la víctima en aras de un principio totalitario: toda la gestión de lo público habría de ser estatal(87).

Con el tiempo, este concepto de infracción originó el desvalor de acción como fundamento del hecho ilícito. Una prescripción moral o ética de lo correcto remitió a la obligación individual de conformar la ley. En este esquema netamente perfeccionista, resultó menos importante la lesión efectiva que el ideal de hombre bueno. El derecho penal moderno enterró así a la teología religiosa. Pero la reemplazó por una teología penal: un mundo supersticioso de valores, voluntades y ánimos defectuosos, que “condenó la autoridad de la fe para instaurar la fe en la autoridad”(88).

Nuestra propuesta de adoptar un sistema acusatorio material deshace este camino para fundar el hecho ilícito en la real afectación de un derecho de un tercero, quien posee, por consiguiente, la facultad de ejercer la acción penal en plenitud, acusando o privándose libremente de hacerlo.

Existe, entonces, un vínculo íntimo entre el sistema acusatorio material y el principio de daño como fundamento de la reacción penal. Los principios de la teoría liberal concentrados en el derecho penal lo resumen en la idea de que no hay delito sin víctimas(89).

Sostiene Fletcher: “La gran ventaja de la concepción basada en el daño es que destaca la importancia de la víctima como una figura central en la teoría del delito y de la pena. Un sistema basado en el deber centra su atención exclusivamente en el autor del delito, en su vínculo personal con la fuente del deber. En cambio el sistema basado en el daño comienza con el sufrimiento de la víctima. Convertir el daño en el centro de la construcción del Derecho Penal exige una respuesta a la víctima concreta y la tragedia irreversible que le ha ocurrido”(90).

No podrá haber delito sin afectación del principio de lesión u ofensa(91). Cuando el Derecho Penal se separa del principio de lesión, paradójicamente se acerca al Derecho Penal infraccional para el cual la responsabilidad criminal se fundamenta en el mero desvalor de acción, sin que importen tanto el daño efectivo y —por consiguiente— la víctima. El Derecho Penal máximo necesita distanciarse tanto del principio de daño como del ofendido; al centrarse en el riesgo, prescinde de la lesión real para apoyarse en una desobediencia virtual al mandato estatal y la necesidad de reparar con rapidez esa comunicación social indebida. He aquí la base de la prevención general positiva y de la pena como reafirmación simbólica de la norma perturbada(92).

Al contrario, entre los pilares del sistema acusatorio material se destaca la importancia del principio de lesión/ofensa. De este criterio se justifican la existencia de un ofendido y su derecho consecuente a reclamar activamente al Estado la imposición de una pena como reparación del daño que sufrió.

El principio de lesión cumple la función de contener esta irracionalidad del sistema penal: exige la efectiva afectación del derecho o el interés de un tercero (bien jurídico) para habilitar la imposición de una pena. Su violación tiene como consecuencia directa la moralización del Derecho Penal(93), que viene unido a la “progresiva subjetivización del injusto en la que está incurriendo la dogmática”(94). Esta subjetivización —como adelantamos— se vincula íntimamente a la idea de persecución penal pública y al criterio de desvalor de la acción para fundamentar el hecho ilícito. El sistema acusatorio formal muestra una inequívoca ideología perfeccionista, o al menos paternalista, porque se funda en la negación del principio de ofensa y al entender el delito como mera desobediencia a la norma desplaza a la víctima.

Cuando acoge el principio de ofensa, nuestra norma fundamental fija las bases para concebir el bien jurídico como un ente que requiere de un titular único o colectivo. La personalización del bien jurídico hace necesario que exista un individuo afectado, y ese sujeto estará en condiciones de ejercer la acción penal. Si el ciudadano puede exigir al Estado la tutela de su bien jurídico a nivel de la criminalización primaria, debe también poseer la facultad de perseguir la imposición del castigo por la afectación del bien jurídico en caso de haber sido supuestamente dañado. Las leyes se crean, justamente, para proteger a los ciudadanos; por eso cabe a los jueces el deber de escucharlos sin restricción ni interferencia alguna en los casos que se denuncia una afectación a esos derechos tutelados.

Frente a los sistemas que se han configurado desde la acción pública y frente a los intereses abstractos que ellos alegan, la recuperación de la figura de la víctima cobra sentido. Y uno muy preciso: su fuerte incorporación abre nuevas perspectivas que confrontan con la arraigada tradición inquisitorial.

6. Bien jurídico y ejercicio de la acción penal: la necesidad de un acusador único con plenas facultades dispositivas

Para nivelar cualquier desequilibrio que pudiera emerger de la admisión de un sistema acusatorio material, consideramos indispensable que se reduzca la persecución penal, de ser posible a un solo acusador con amplias facultades, tanto acusatorias como desincriminatorias.

Si aceptamos que el acusado es la parte débil del proceso penal, no podemos ignorar que esa noción se desmiente cuando la legislación dispone que actúen en su contra varios sujetos, todos con idénticos poderes autónomos de perseguirlo, de acusarlo, de argumentar y alegar en su contra, de ofrecer pruebas, de controlar actos, de recurrir, etcétera(95).

La eventual reducción a un solo acusador —en nuestra propuesta, privilegiando obviamente la figura del real ofendido— igualaría la posición de armas con el imputado.

Si el delito se construye sobre la base de una lesión o la puesta en real peligro de un bien, el titular de tal bien concentrará las mejores razones para ejercer la acción penal.

Tanto los bienes jurídicos individuales como los bienes jurídicos de la generalidad sirven a las posibilidades de desarrollo del individuo. La única diferencia entre ambos consiste en que mientras la lesión de un bien jurídico individual menoscaba directamente la posibilidad de desarrollo de un hombre determinado, la lesión de un bien jurídico de la generalidad afecta indirectamente las posibilidades de desarrollo de todos los hombres(96).

Esta distinción importa sobre todo para valorar los daños a bienes jurídicos que suceden con consentimiento del afectado. En el caso de la lesión a bienes jurídicos individuales, un consentimiento del afectado debería, en principio, tener un efecto justificante o —si se prefiere, utilizando otra terminología— limitativo de la tipicidad penal y, por tanto, reductor del poder punitivo(97). En caso de la lesión a bienes jurídicos de la generalidad, en cambio, el consentimiento de los que intervienen directamente no posee una relevancia tan categórica(98).

A partir de la creación y el debate sobre este concepto, comenzó —como bien señala Eser(99)— un proceso de espiritualización del bien jurídico a costa de la víctima. Se dejó de lado al ofendido real para referirse a los bienes colectivos, supraindividuales y universales, que llevaron la noción de bien jurídico tan lejos de lo individual que se llegó a su negación.

Justamente una de las cuestiones más importantes en este punto —denotó Bustos Ramírez— es la revisión del sistema procesal para evitar que se escinda a la víctima de su real conflicto, de modo que pueda resolverlo con su ofensor. Se promueve así un proceso entre partes en el que la composición juega un papel decisivo(100). Necesitamos redescubrir a la víctima escondida tras la espiritualización del bien jurídico(101).

El bien jurídico se basa en la posición que ocupan los individuos en una relación dada, históricamente determinada, respecto de sus objetos y derechos. Es, por tanto, de naturaleza personal. Su afectación se define como la perturbación o el daño a la disponibilidad que un sujeto puede hacer de un derecho inherente a su persona.

Esta definición vuelve a exaltar la idea de libertad individual por encima de la del deber o el interés público. Reubica a la víctima (y su voluntad) en el centro de la escena penal y procesal penal y destaca su deseo en lugar del supuesto y artificioso interés social.

En esta visión, además de su ánimo persecutorio, importan también su desinterés o su consentimiento (previo o posterior) respecto de la afectación de su bien jurídico. Como hemos mostrado, no existe daño cuando un hecho no afecta a un tercero, ni cuando se consienten o toleran cursos de acción que puedan ser lesivos, pero tampoco cuando con posterioridad se perdona una ofensa o se decide no realizar su persecución penal. Ya Ulpiano definía este principio como “nullainiuraest, que in volentinfiat” (lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye injusto). La frase del jurista romano se transformó en volenti non fitiniura e ilustra que, frente a quien lo quiere o tolera, no tiene lugar injusto alguno(102). Es esta la regla sobre el principio de daño y, a la vez, la definición de delito como lesión a los derechos de otro.

Tras estas descripciones, compendiamos en cuatro puntos la propuesta de elección del acusador único con plenas facultades dispositivas:

6.1. La víctima constituida en querellante desplaza al fiscal en todo bien jurídico disponible (o mejor dicho, destruible)(103) que afecte un interés individual

El eventual desistimiento de la acción penal por parte del querellante jugaría como una suerte de consentimiento ex post o de perdón que haría innecesaria la aplicación de una reacción penal, y daría plena vigencia a la disponibilidad de la acción criminal(104). El Ministerio Público Fiscal (MPF) debería subsistir solo como apoyo de aquellas víctimas que no cuenten con un abogado particular, o en su caso se debería crear un cuerpo de abogados del Estado (similares a los defensores públicos) que se encargue de representar en forma gratuita a los ofendidos(105). Como bien señala Pastor, quien se tome en serio al querellante autónomo debe firmar la partida de defunción del fiscal(106).

6.2. Actúa un único fiscal u organismo estatal especializado en los casos de afectación de los bienes jurídicos colectivos o públicos que no lesionan a una víctima determinada

La jurisprudencia presenta discrepancias sobre quién debe ser desplazado, si el fiscal o el organismo especializado. Aunque la cuestión escapa al sistema acusatorio material, pues es propia del formal, consideramos más recomendable que continuase aquel que reúna las mejores condiciones para una persecución eficaz. En muchos casos, seguramente, se tratará del organismo especializado. También aquí se podrán incorporar facultades dispositivas o criterios de oportunidad como los previstos en la ley penal tributaria.

6.3. En caso de afectaciones de bienes de diversa índole (es decir, individuales y colectivos), se procederá a unificar la acusación y, si hubiera discrepancias, prevalecerá el interés persecutorio

En estos supuestos, si la eventual víctima se encuentra en óptimas condiciones para ejercer la persecución, se le debería delegar el ejercicio de la llamada acción penal pública, bajo el control o la supervisión de un órgano determinado del MPF, y acaso solicitarle las garantías necesarias de que continuará la prosecución hasta su final. Esta forma de colaboración positivamente le confía a la víctima, con ciertas limitaciones, la representación de la pretensión punitiva estatal en hechos que afecten bienes jurídicos plurisubjetivos. Y con beneficios: en casos concretos, sin duda existen víctimas más idóneas para la persecución que la estructura del MPF (por ejemplo, una entidad económica o financiera defraudada), como de ordinario ocurrirá con las asociaciones creadas con el preciso fin de perseguir ciertos delitos (por ejemplo, ambientales) o proteger determinados bienes jurídicos(107).

6.4. En casos de delitos contra la vida, intervienen el fiscal y la querella con unificación de criterios, o la querella con garantía de no desistir

Esta cuestión nos devuelve al eterno debate sobre la disponibilidad del bien jurídico vida(108), la relevancia del consentimiento y los problemas que se presentan cuando esa anuencia debe provenir de un sujeto distinto al interesado, sea por enfermedad grave física o mental o sea porque se trata de un menor de edad.

Farrell afirma que la eutanasia, entendida como el acto de privar de la vida a otra persona sin sufrimiento físico, a su requerimiento o con su consentimiento, es moralmente válido. Agrega que, cuando esa persona no puede prestar su conformidad, por no tener edad suficiente o por hallarse en estado de inconsciencia, la eutanasia se justifica si quien tiene a su cargo los intereses del sujeto pasivo, al efectuar un cálculo utilitarista, encuentra aconsejable su práctica(109).

Por tales motivos, este último supuesto resulta el más complicado. Consideramos que un eventual desistimiento por parte de la querella podría quedar sujeto a la confirmación del MPF que estaría facultado a retomar la persecución en los casos que fines preventivos de la pena lo justifiquen.

La excepción a este recobro de la acción por parte del fiscal se podría presentar si existieran razones utilitariamente plausibles de los familiares directos de la víctima para desistir de la acción, y esos motivos deben primar sobre el supuesto atentado a la moral y las buenas costumbres (cimiento final sobre el que se apoya la falta de disponibilidad del bien jurídico vida)(110). Entendemos que debe prevalecer el interés individual fundado, aunque sea contrario al concepto ambiguo e indeterminado de la inmoralidad del hecho o la alarma moral o social que se utiliza para oponerse a aquel(111). Se trata, en definitiva, de razones de política criminal, y creemos que hoy estas deben privilegiar el derecho y el deseo de las víctimas.

7. Recapitulación

Recordemos que los fines que justifican la existencia del derecho penal son la protección de la coexistencia social y, de modo simultáneo, la protección de la víctima y del autor del delito. En ese esquema, el titular de la acción penal en todos los casos debe ser el real ofendido, y no el Estado en forma genérica(112). La imposición del castigo solo adquiere sentido si reduce la violencia que provocaría no imponerla y, a la vez, satisface los intereses del agraviado.

La tutela judicial efectiva de los derechos humanos, según exige la normativa internacional, no se garantiza con un fiscal que, por abarcar mucho, termina por representar a nadie. Tal resguardo solo lo asegura una víctima autónoma con facultades dispositivas. Que, a su vez, permite delimitar debidamente los bienes jurídicos, separar del Derecho Penal todas aquellas figuras que a nadie afectan y hacer efectivo el principio milliano de daño.

Creemos que estas reflexiones provocarán, ahora sí, consecuencias devastadoras para el Derecho Penal infraccional y su pretendido monopolio estatal de la acción penal.

Toda reforma penal debería ceñirse al objetivo principal de intentar resolver los conflictos con una participación ciudadana plena y a buscar la construcción de un proceso penal que cumpla con la efectiva tutela de las víctimas, a la vez que proteja los derechos de los sujetos sometidos a enjuiciamiento criminal.

El principio de oficialidad obstaculizó este debate justamente porque las concepciones político-criminales de su base son adversas a la solución de conflictos. Ellas se derivan del Derecho Penal de infracción y la asignación de funciones exclusivas de control social, propias del sistema inquisitivo(113). En cambio, en el modelo acusatorio material las garantías cumplen una función distinta: lejos de aspirar a contener la voracidad del poder punitivo, siempre desmedida y violenta, se proponen limitar y actuar como freno a las pretensiones irracionales del ofendido. Así el Estado deja entonces de actuar como perseguidor y decisor, y se restringe a controlar las actividades de los individuos involucrados en el proceso.

(1) Farrel, Martín. La disponibilidad de la acción en el derecho penal liberal. En: AA.VV. Estudios sobre justicia penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2005, p. 53.

(2) Mill, John Stuart. On liberty. En: Three Essays. Oxford University Press, 1975.

(3) Mill, ob. cit., p. 15.

(4) Farrell, Martín, ob. cit., p. 61.

(5) Fletcher, George. Gramática del Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p. 36.

(6) Binder, Alberto. Análisis político criminal. Bases metodológicas para una política criminal minimalista y democrática. Tesis presentada en la Facultad de Derecho (UBA), mayo del 2010, p. 122.

(7) Zaffaroni, E. Raúl. Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2000, pp. 220.

(8) Foucalt, Michel. La verdad y las formas jurídicas. En: Estrategias de poder. Buenos Aires: Paidos, 1999, pp. 169-281.

(9) Bovino, Alberto. Proceso penal y derechos humanos. En: Problemas de derecho procesal penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998, p. 11.

(10) Wohlers, Wolfgang. Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 59. Citado por Ambos, Kai. “Principio y proceso acusatorio desde una perspectiva histórica”. En: Derecho Penal contemporáneo, Legis, Colombia, n.º 28, 2009.

(11) En nuestro medio se lo suele denominar sistema adversarial. Sobre este sistema ver Langbein, John. The Origins of Adversary Criminal Trial. New York: Oxford Studies in Modern Legal History, 2003. En el ámbito local, AA.VV. El proceso penal adversarial. Lineamientos para la reforma del sistema judicial. Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 2008. También Binder, Alberto. La implementación de la nueva justicia penal adversarial. Ad hoc, Buenos Aires: 2012. Armenta Deu, Teresa. Sistemas procesales penales. Madrid: Marcial Pons, 2012.

(12) Con facultades totales en oposición a la figura del querellante conjunto o adhesivo. Sobre este punto, Maier, Julio. Derecho procesal penal (DPP). Parte general. Tomo II. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003, pp. 680 y ss. Asimismo, Claría Olmedo, Jorge. El proceso penal, su génesis y primeras críticas jurisdiccionales. 2ª edición actualizada por Pedro Bertolino. Buenos Aires: Depalma, 1994, pp. 227-267.

(13) Tal como se proponía desde la doctrina tradicional. Bartolini Ferro, Abraham. La querella en los procesos por los delitos de acción pública. En: Revista de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1945-I, pp. 337 a 351.

(14) Garland, David. La cultura del control. Barcelona: Gedisa, 2005, p. 47.

(15) CIDH, informe 5/96, caso 10970; informe 35/96, caso 10.832; informe 32/04, caso 11.556.

(16) Corte IDH. Zambrano Vélez vs. Ecuador, 2007, § 120.

(17) Ver Bulacio, § 121.

(18) http://www.cidh.org/annualrep/92span/argentina10.147.htm

(19) Inicialmente, la opinión era contraria (fallos 143:8).

(20) Fallos 234:270.

(21) Fallos 260:115.

(22) Fallos 268:266.

(23) Fallos 321:2027.

(24) Fallos 327:5863.

(25) Fallos 329:2596.

(26) CSJN, 29 de abril del 2008. Inexplicablemente sin publicar en la colección Fallos.

(27) Fallos 326:3268. Un pormenorizado análisis de este fallo debe verse en Pinto, Mónica. El valor jurídico de las decisiones de los órganos de control en materia de derecho humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En: AA.VV. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local, la experiencia de una década. Buenos Aires: CELS/Editores del Puerto, 2007, pp. 145-147.

(28) Voto del ministro Enrique Petracchi.

(29) Voto del ministro Juan Carlos Maqueda.

(30) Fallos 330:2658.

(31) Fallos 333:1687, considerando 8.

(32) Fallos 327:5963, considerando 4. Lo mismo dijo Zaffaroni en Quiroga, considerando 24.

(33) Fallos 326:2805, considerando 16.

(34) Fallos 329:5594.

(35) Tribunal oral en lo criminal 14, causa 3678, Arzamendia, del 5 de octubre de 2011.

(36) Lanzón, Román. La desestimación de la denuncia por solicitud fiscal y los límites a las atribuciones del pretenso querellante. En: La Ley, 2009-F-543. También ¿Es posible llegar a la etapa del debate por el solitario impulso procesal del querellante? En: La Ley, 2010-F-224.

(37) Fallos 331:1664.

(38) Sobre la obligatoriedad de las decisiones de los organismos internacionales de protección de DD.HH. ver Gelli, María Angélica. El valor de la jurisprudencia internacional. En: La Ley, 2010-C-1192. Y el caso Esposito (fallos 327:5668), reafirmado en el caso Derecho, del 29 de noviembre del 2011.

(39) Bidart Campos, Germán. Los roles del Ministerio Público y de la víctima querellante en la acusación penal. En: La Ley, 1998-E-432. La postura opuesta puede verse en CNCP, Sala II, Acosta, 25 de junio del 2009, publicado en La Ley, 2010-A-142. También Almeyra, Miguel Ángel. Límites al derecho a la venganza legal. En: La Ley, 2010-B-702. Lanzón, Román. La pretensión desincriminante del MPF en el proceso penal. Ad hoc, Buenos Aires: 2010, p. 256.

(40) Bovino, Alberto. La persecución penal pública en el derecho anglosajón. En: Pena y Estado, año 2, n.º 2, 1997, p. 35.

(41) CIDH, informe anual 1993, capítulo V.

(42) Pastor, Daniel. Una ponencia garantista acerca de la acusación particular en los delitos de acción pública. En: AA.VV. XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal. 2009, Facultad de Derecho, UBA, pp. 959 y ss. También Silva Sánchez, Jesús. La expansión del derecho penal. Montevideo: IB de F., 2006, pp. 46-49.

(43) Sobre los alcances del artículo 25 del CADH nos remitimos a los informes 5/96 y 30/97 de la CIDH. También a la doctrina de los casos Velásquez Rodriguez y Bueno Alves, ambos de la Corte IDH.

(44) Nanzer, Alberto. La satisfacción de la víctima y el derecho al castigo. En: AA.VV. El sistema penal en las sentencias recientes de los órganos interamericanos de protección de los derechos humanos. Ad hoc, Buenos Aires: 2009, p. 353. En similar sentido, ver Almeyra, Miguel Ángel. El querellante particular ¿un vicario del fiscal? En: La Ley, 2007-D-482.

(45) Pastor, Daniel. Una ponencia garantista acerca de la acusación particular en los delitos de acción pública. En: AA.VV. XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, 2009, Facultad de Derecho, UBA, pp. 962.

(46) Metáfora de la película argentina El secreto de sus ojos.

(47) Proyecto de Código Penal para la República Argentina, Buenos Aires, 1866.

(48) Rivarola lo justifica porque esos antecedentes al proyecto de Tejedor se elaboraron en los tiempos de separación entre la Confederación Argentina y la provincia de Buenos Aires. Y agrega que la primera mención al ejercicio de las acciones como materia del Código Penal corresponde al proyecto de 1891 (cf. Rivarola, Rodolfo. Derecho Penal argentino. Madrid: Reus, 1910, pp. 578 y ss.). La historia de la codificación y el ejercicio de las primeras acciones penales se puede consultar en Moreno, Rodolfo (h). El Código Penal y sus antecedentes. Buenos Aires: Tommassi Editor, 1922, tomo I, pp. 1-114.

(49) Tejedor, Carlos. Curso de Derecho criminal. 2ª edición. Buenos Aires: Librería de Cl. M. Joly, 1874, pp. 15 y ss.

(50) Obarrio, Manuel. Curso de Derecho Penal. Buenos Aires: Félix Lojaune Editor, 1902.

(51) Citado por Jofre. Manual de procedimientos civil y penal. Tomo II. Buenos Aires: La Ley, 1941, 5ª edición, p. 251. Obarrio se refiere al artículo 1103 del Código Civil que establece que la prejudicialidad penal influye en la determinación civil de los hechos. Si el Ministerio Público desestima un hecho, por la razón que sea, no puede ser discutido ya ensede civil. El artículo 1103 especifica que “después de la absolución del acusado, no se podrá alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el que hubiese recaído la absolución”.

(52) Antes solo hallamos una regulación nacional de esta acción en el ámbito civil; claro está que en ese ámbito el derecho sustantivo opera sin necesidad de un procedimiento público con intervención de un magistrado.

(53) Jofre, Tomás, ob. cit., tomo II, pp. 43-44.

(54) Ídem, pp. 244.

(55) Rivarola, Rodolfo. La justicia en lo criminal, organización y procedimiento. Buenos Aires: Félix Lajouane Editor, 1899, pp. 228 y ss.

(56) Gómez, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Compañía Argentina de Editores, 1939, pp. 669.

(57) Binder, Alberto. El régimen de la acción penal como derecho público provincial. En: Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal. Ad hoc, Buenos Aires: 2000, pp. 292-293.

(58) Obarrio, Manuel. ob. cit., pp. 26.

(59) Núñez, Ricardo. Derecho Penal argentino. Parte general. Buenos Aires: Bibliografía Argentina, 1960, tomo II, pp. 128.

(60) Vélez Mariconde, Alfredo. Derecho procesal penal, ob. cit., p. 291-292.

(61) Jakobs, Gunther. Derecho Penal. Parte general. Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 8 y ss.

(62) Jakobs, Gunther. Sobre la teoría de la pena. En: Moderna Dogmática Penal. México: Porrúa, 2006, pp. 641-658.

(63) Sancinetti, Marcelo. Casos de Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 47.

(64) Maier, Julio, ob. cit., tomo I, p. 830.

(65) Hegel, Guillermo Federico. Filosofía del Derecho. Buenos Aires: Claridad, 1987, p. 107.

(66) Pawlik, Michael. La pena retributiva y el concepto de delito. En: La libertad institucionalizada. Estudios de filosofía jurídica y derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 75-108.

(67) Ídem, p. 108.

(68) Zaffaroni, E. Raúl. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires: Ediar, 1991, p. 288.

(69) Beristain, Antonio. Protagonismo de la víctima de hoy y mañana. Valencia: Ediciones Tirant lo Blanch, 2004. Asimismo, La victimología de máximos, después de Auschhwitz. En: Revista de Derecho Penal contemporáneo, n.º 31, abril-junio de 2010, Legis, Bogotá, pp. 85-114.

(70) Fletcher, George. El lugar de las víctimas en la teoría de la retribución. En: AA.VV. La víctima en el sistema penal. Dogmática, proceso y política criminal, Lima: Grijley, 2006, pp. 87-100.

(71) Malamud Goti, Jaime. Emma Zunz, sentimientos y castigo. En: NDP 2002/A. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 107.

(72) Glitter, Josephine. Expanding the Role of the Victim in a Criminal Action, ob. cit., p. 149.

(73) Fletcher, George. Las víctimas ante el jurado. Valencia: Ediciones Tirant Lo Blanch, 1997, pp. 332-344.

(74) Bovino, Alberto. Problemas del Derecho procesal penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998, pp. 104 y ss.

(75) Binder, Alberto, ob. cit., p. 293

(76) Si partimos de la base de que el daño objetivo externo es la base de la responsabilidad penal, el afectado es quien soportó el perjuicio que no tenía por qué tolerar: ver Nino, Carlos. Los límites de la responsabilidad penal. Buenos Aires: Astrea, 1980, pp. 269 y ss. Y del mismo autor, “Subjetivismo y objetivismo en derecho penal”. En: Fundamentos de derecho penal, los escritos de Carlos Nino. Buenos Aires: Gedisa, 2008, p. 65. La crítica a esta posición se encuentra en Sancinetti, Marcelo, ob. cit., pp. 41-45. También su Teoría del delito y disvalor de acción. Buenos Aires: Hammurabi, 1991, pp. 79-94. Un intento por conciliar ambas posiciones puede verse en Magariños, Mario. Los límites de la ley penal en función del principio constitucional de acto. Ad hoc, Buenos Aires: 2008, pp. 73-76. Más sobre la teoría del bien jurídico, discusión que excede el marco de este trabajo: Alcacer Guirao, Rafael. Sobre el concepto del delito: ¿lesión del bien jurídico o lesión del deber? Ad hoc, Buenos Aires: 2003; y Jakobs, Gunther. ¿Cómo protege el derecho penal y qué es lo que protege? En: AA.VV. ¿Tiene un futuro el derecho penal? Ad hoc, Buenos Aires: 2009, pp. 53-71. Recientemente se publico en la Argentina una muy convincente crítica de Ferrajoli a la postura de Jakobs; ver Ferrajoli, Luigi. El principio de lesividad como garantía penal. En: Revista de Derecho Penal y criminología, La Ley, año II, n.º 8, septiembre del 2012, p. 3.

(77) Gos, Tatiana. La persecución penal en los nuevos códigos procesales penales provinciales. En: Lecciones y ensayos, n.º 85, Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2008, p. 82.

(78) Cafferata Nores, José. Dúplica de Troya. En: AA.VV. Aproximaciones a un nuevo modelo de proceso penal. Córdoba: Editorial Mediterránea, 2010, p. 64.

(79) Gullco, Hernán. La preconización del uso de estupefacientes y los límites del control de constitucionalidad. En: La Ley, 2002-C-431.

(80) Mezger, Edmundo. Derecho Penal. Buenos Aires: El Foro, sin año de edición, p. 31. También Ruiz Funes, Mariano. Actualidad de la venganza (tres ensayos de criminología). Buenos Aires: Losada, 1943, pp. 177 y ss.

(81) Girard, René. La violencia y lo sagrado. Buenos Aires: Anagrama, 1995, p. 23.

(82) Fallos 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557, entre muchos otros. A los que habría que agregar el derecho al recurso amplio conforme la doctrina del caso Casal (fallos 328:3399).

(83) Fallos 329:2596.

(84) Queralt, Joan. Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos. En: AA.VV. Política criminal y nuevo derecho penal, homenaje a Claus Roxin. Barcelona: JB, 1997, p. 171.

(85) Kindhauser, Urs. La posición del damnificado en el proceso penal. En: Criminalidad, evolución del Derecho Penal y crítica al Derecho Penal en la actualidad. Publicación del Max-PlanckInstitut, Buenos Aires, 2007.

(86) Beristain, Antonio. La victimología creadora de nuevos derechos humanos. En: Victimología. San Sebastián: Universidad del País Vasco, 1990, p. 225.

(87) Binder, Alberto. La fuerza de la Inquisición y la debilidad de la República. Ponencia presentada en el seminario sobre reforma de la justicia penal organizada por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA), México, 2002.

(88) Alagia, Alejandro. De la crítica a la fe, a la fe en la autoridad: una crítica a la teoría del ilícito fundada en el disvalor de acción. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 2, n.º 1 y 2, 1997, p. 179.

(89) Farrell, Martín Diego. El derecho liberal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p. 131.

(90) Flecther, George. Gramática del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p. 80.

(91) Tomamos ambos conceptos como sinónimos y los empleamos en forma indistinta. Zaffaroni, E. Raúl. Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2009, pp. 43-44. Para una crítica, ver Sancinetti, Marcelo. El pensamiento de la Ilustración y el llamado ‘principio de ofensividad’. Lección de investidura por el título de Doctor honoris causa, pronunciada en la Universidad de la Cuenca del Plata el 26 de marzo del 2010 y publicado luego en la Revista Derecho Penal Contemporáneo, Legis, Bogotá, 2010, n.º 32, pp. 41-80.

(92) Para ampliar, Jakobs, Gunther. Derecho Penal, ob. cit., pp. 8 y ss.

(93) Zaffaroni, E. Raúl. En busca de las penas perdidas, ob. cit., p. 248.

(94) Nino, Carlos Santiago. La huida frente a las penas. En: No hay Derecho, n.º 4, Buenos Aires, 1991.

(95) Pastor, Daniel. Una ponencia garantista acerca de la acusación particular en los delitos de acción pública. En: AA.VV. XXV Congreso Nacional de derecho procesal. Facultad de Derecho, UBA, 2009, pp. 964. También Pastor, Daniel. El derecho procesal penal nacional de los 90: Balance y memoria de un fracaso rotundo. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año VIII, n.º 14, p. 44.

(96) Frister, Helmut. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 2011, p. 82.

(97) Alagia, Alejandro. El consentimiento en la dogmática penal. NDP, 1999/A, pp. 313-320.

(98) Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Madrid: Civitas, 1997, p. 527.

(99) Eser, Albin. Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima. En: CD y JP, año 3, n.º 7, ad hoc, Buenos Aires, 1997, p. 21-48.

(100) Bustos Ramírez, Juan. Introducción al Derecho Penal, ob. cit., pp. 196-197.

(101) Eser, Albin, ob. cit., p. 45.

(102) Ulpiano, 47.10.1.5, tomado de la referencia en Roxin, Claus, ob. cit., p. 511.

(103) Coincidimos con Zaffaroni en que la distinción entre bienes jurídicos disponibles e indisponibles se contrapone con la disponibilidad como característica natural del concepto. Por ello preferimos utilizar el concepto de disponibilidad como la posibilidad de destrucción del bien jurídico. Zaffaroni, E. Raúl, Derecho penal, ob. cit., pp. 466-467.

(104) Sobre otras consecuencias de la disponibilidad de la acción, ver Cavallero, Ricardo. Disponibilidad de la acción. En: CD y JP, ad hoc, año IV, n.º 8-A, p. 181.

(105) Este cuerpo también ya fue propuesto en Anitúa, Gabriel. El principio de legalidad y el principio de oportunidad... En: Ensayos sobre enjuiciamiento penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2010, p. 50.

(106) Pastor, Daniel. El futuro de la reforma procesal penal en la Argentina y el aporte de la experiencia alemana. En: Criminalidad, evolución del Derecho Penal y crítica al Derecho Penal en la actualidad. Publicación del Max-PlanckInstitut, Buenos Aires, 2007, p. 167.

(107) Maier, Julio. La víctima y el sistema penal. ob. cit., pp. 608-609.

(108) Jakobs, Gunther. Sobre el injusto del suicidio y el homicidio. En: Moderna dogmática penal. México: Porrúa, 2006, pp. 549-566. Asimismo, Bacigalupo, Enrique. El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad física. En: Teoría y práctica del derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2009, tomo II, pp. 1045-1059.También Righi, Esteban. La revalorización del consentimiento en la relación médico paciente. En: Derecho Penal contemporáneo, revista internacional, Legis, Bogotá, enero-marzo del 2004, n.º 6, p. 184.

(109) Farrell, Martín. La ética del aborto y la eutanasia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 120.

(110) Sobre los fundamentos para impedir el consentimiento en estos casos, Roxin, Claus, ob. cit., pp. 526-532.

(111) Las razones se resumen en la prevención y se fundan en el interés del Estado sobre el particular. Para una posición contraria, ver Alagia, Alejandro, ob. cit., p. 320.

(112) Bovino, Alberto. La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto sin derechos. En: Revista Urbe et Uis, en http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2015/bovino15.htm

(113) Binder, Alberto. Legalidad y oportunidad. En: AA.VV. Estudios sobre justicia penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires: 2005, Editores del Puerto, p. 213.