Singularidades de la reforma acusatoria colombiana. Un balance desde la academia (*)

Revista Nº 24 Jul.-Sep. 2008

Jaime Enrique Granados Peña (**)

Presidente de la Asociación Nacional de Profesores de Derecho Penal y Ciencias Penales

(Colombia)

Introducción

Colombia, a partir del año 2002, ha venido adelantando una profunda transformación del sistema procesal penal, al adoptar uno de corte acusatorio(1); tarea que ahora, justo en el atardecer de la implementación de la reforma(2), nos obliga a identificar cuáles han sido las particularidades que la han hecho única. A su vez, es necesario realizar un balance, comprender sus fortalezas y debilidades, de tal forma que resulte entendible el proceso de cambio, aprendiendo de la experiencia vivida, para identificar debidamente los desafíos y las amenazas. Otro factor a tener en consideración es que debe educarse a la comunidad para entender esta transformación, toda vez que la sociedad colombiana requiere analizar de manera estructurada la naturaleza del nuevo sistema, cuáles son sus objetivos y metas por cumplir. En ese sentido, qué es lo que requieren las instituciones actoras del sistema y cuáles podrían ser los ajustes normativos que eventualmente serían coherentes con los objetivos inicialmente planteados(3).

En este breve ensayo igualmente consideraré la intención que tenían los autores al momento de realizar la reforma(4), o lo que fue retirado en el proceso de formación del acto legislativo y la ley, puesto que hay que diferenciar lo que se consideraba idealmente que debía realizarse, y lo que realmente se podía llevar a cabo al momento de adoptar el cambio(5). Son estos aspectos los que hay que tener en cuenta para poder encaminarnos de manera positiva, revaluar y evolucionar en esta realidad normativa, de tal forma que se puedan recoger los frutos de las lecciones aprendidas tanto para este momento que estamos viviendo como para el futuro. De manera que sea útil, no solo para Colombia sino para otros países en los que se decida llevar a cabo este proceso de transformación, como pueden ser los casos de México y Perú entre otros en la región latinoamericana(6).

Es así como, la intención de este trabajo no es mostrar todas las bondades de la reforma, sino poner los problemas sobre la mesa, entenderlos y plantear soluciones. Así las cosas, el primer balance que debe poder hacer la academia, y, obviamente, no soy parte desinteresada, es entre lo ideal y lo realizable. Creo que hemos logrado en Colombia, a través de esta reforma, un delicado equilibrio, no siempre feliz, entre lo que uno quisiera que fuera y lo que efectivamente se puede hacer.

¿Cómo se puede mantener ese equilibrio entre lo ideal y lo realizable, sin sacrificar los principios?

En este sentido, la reforma colombiana no ha sido una excepción de lo que ha ocurrido en otros lugares del mundo y, sin ánimo de entrar a discutir lo que pasa en otros países, porque escaparía al alcance de estas breves líneas, sí vale la pena decir que hoy se está debatiendo muy fuertemente en Francia la necesidad de una reforma de carácter adversarial(7) a raíz del famoso caso del Affaire d’Outreau(8). Se procesaron catorce (14) personas inocentes por un delito tan infamante como la pederastia, esto ha conmocionado la justicia francesa y hoy se reclama al unísono una transformación radical del sistema judicial francés(9). Y digo esto porque no faltan las voces en Colombia que sugieren que tomemos prestado el sistema francés de hace 200 años(10), cuando ellos ya lo quieren abandonar.

Al mismo tiempo, hay que advertir que cualquier balance que hoy se lleve a cabo es provisional, así se ha evidenciado en América Latina en general(11); llevamos apenas tres años de puesta en funcionamiento y no tenemos suficientes datos empíricos confiables(12). Hasta ahora están en marcha los primeros observatorios de las universidades y de la sociedad civil. Lo que se diga y se analice hace referencia más a lo que podríamos llamar intuitivo y percepción de los actores u observadores que real mente a datos científicos sobre esa materia (13).

Dificultades de la reforma

Hay algunas dificultades sobre las cuales en Colombia no se ha trabajado y que no conviene dejar de lado, así se mencionen rápidamente. Es indudable que todas las reformas, entre estas la colombiana, presentan un fenómeno de resistencia del cambio(14). No me refiero a una resistencia al cambio constitucional ni al cambio político, sino a una resistencia al cambio que se materializa en la toma de decisiones y en la confusión de roles, manteniendo la visión del pasado, es decir, cambiamos la ley para que todo siga igual(15). Y en eso, alguno de los ejemplos de problemas a analizar son indicativos de dificultades existentes más en las mentes de algunas personas que en la realidad normativa. Hay también, conviene decirlo, intereses egoístas, celos profesionales, ciertos temores a lo desconocido, discusiones sobre la conveniencia del mantenimiento de culturas jurídicas, debates sobre si se trata de implantes jurídicos o de transformaciones ajenas a nuestra realidad(16).

Por otro lado, existen problemas de restricciones presupuestales(17), en particular normas que son muy avanzadas pero que no se han materializado. Como ejemplo más notable, todo el tema del empleo de los medios tecnológicos para las personas en detención domiciliaria(18). Este es uno de los temas que más preocupa a la Fiscalía y a la policía judicial, aún más, se encuentra en el centro del debate público a nivel presidencial(19) y no tiene que ver con una restricción a las garantías, sino con la materialización presupuestal de lo que se debe hacer y con una cierta indiferencia de la opinión pública que aún no ha comprendido el reto que asume cuando se opta por un sistema respetuoso de las garantías, ni ha logrado conocer de qué se trata la reforma y hasta dónde es posible esperar resultados de ella (20).

Publicidad de la reforma

En relación con la publicidad, si se quiere hacer un balance, se debe descartar que finalmente lo que buscó la reforma fue lograr una mayor participación de la comunidad y una mejor visión de la justicia(21). Sin embargo, la mayoría de las referencias que se hacen de la reforma son proyectadas por los problemas que pueden presentarse, puntualmente, los escándalos que incluso se pueden generar y, no tanto, sobre sus realizaciones(22). Es posible que el hecho de no tener la institución de los jurados haya aunado a que no se masifiquen o destaquen las realizaciones del sistema, esta figura hubiese sido importante en ese sentido(23). Pero a pesar de esto, debo señalar que lo que empieza a manifestarse tímidamente en estos primeros años de implementación judicial del sistema penal acusatorio muestra un balance que permite concluir que a pesar de lo anterior, la reforma llegó para quedarse y lo que necesitamos es ver cómo podríamos ir introduciendo los cambios que se hagan necesarios a medida que avanza el proceso de consolidación(24), y cómo se logra un mejor acercamiento con la comunidad.

La víctima en el nuevo sistema acusatorio

Hay ciertos temas en donde se hicieron compromisos que deben revisarse, por ejemplo, la defensa pública a la víctima(25) y el fondo de reparaciones(26). Algo que ha sido puesto de presente, con la escasa data empírica que tenemos(27), es que no existe o que no esta funcionando adecuadamente una verdadera defensa pública del interés de la víctima(28), salvo el interesante ensayo de algunos consultorios jurídicos que han optado por participar en el sistema como defensores de víctimas(29).

Y es que aunque fue uno de los objetivos de la reforma reivindicar a la víctima en el proceso penal y sus derechos, estos no se han visto materializados de la forma como se esperaba. La Fiscalía no ha implementado un sistema de asistencia a las víctimas de manera general, la relación fiscal-víctima depende en la mayoría de los asuntos del caso en concreto(30). Lo que es más grave aún, cuando estamos frente a intervenciones claras y evidentes, como es, por ejemplo, después de la audiencia de formulación de acusación por parte de la víctima en el proceso penal(31).

Ciertamente no se han realizado acciones en materia de creación de un fondo de reparaciones, a manera de muchos lugares del mundo, comenzando por Europa(32) y de acuerdo con las normas internacionales que nos rigen por Bloque de Constitucionalidad(33); excepto para justicia y paz(34), no se ha discutido en Colombia sobre ese tema. La razón siempre es presupuestal, de impacto fiscal. Pero creo que con la sensibilidad que hay en el mundo, y en Colombia, no podemos crear víctimas de primera y segunda categorías. Las de primera categoría, justicia y paz, y, las de segunda, todas las demás. Creo que eso también es necesario revisarlo.

La contaminación en el conocimiento del juez

Es de aclarar que el país ha librado importantes batallas en esta materia, por ejemplo, antes de entrar a regir la reforma existían voces que clamaban por la capacidad del juez de decretar pruebas de oficio(35), aun a costa de la imparcialidad del juez(36). La Ley 906 de 2004, en su artículo 361 expresamente prohibió esta facultad al juez(37). Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia interpreta este artículo entendiendo que excepcionalmente es posible decretar pruebas de oficio(38). Finalmente, es la Corte Constitucional que en sentencia de constitucionalidad ana liza el artículo 361 y decide que no es posible aceptar pruebas de oficio en nuestro sistema a riesgo de afectar o diezmar la imparcialidad de los jueces(39).

A pesar de lo anterior, respecto a la imparcialidad del juez se siguen presentando amenazas. Afirmaba anteriormente que el hecho de que los jurados no hubiesen sido implementados inicialmente, aunque se haya desconstitucionalizado su prohibición(40), produce un indudable efecto en el tipo de administración de justicia que tenemos. Y sin necesidad de revivir todas las posibles implicaciones de lo que significaría el jurado ante una posible implementación legal(41), sí valdría la pena tener presente que el jurado permite no solamente llevar a la opinión pública a conocer mejor la administración de justicia y comprometerla con ella, sino además ver materializadas las características propias de un sistema acusatorio, en especial la percepción de un juez imparcial(42).

Por más esfuerzos que hizo la reforma para que el juez de conocimiento llegue lo más descontaminado posible respecto a la prueba y que esta solo se produzca en su presencia, con el respeto de los principios de inmediación(43), concentración(44) y contradicción(45), lo cierto es que hay una tendencia que se ha detectado en algunos jueces, de tratar de trabar conocimiento sobre lo que existe, so pretexto de la revisión que se hace para efectos del cumplimiento de los requisitos formales para el escrito de acusación(46) y, luego, para la audiencia preparatoria(47) y el descubrimiento de pruebas(48). Cierta mente no siempre es fácil que un juez llegue, en el esquema nuestro, al juicio en una actitud de absoluta transparencia frente al caso y sin una idea preconcebida sobre lo que puede ocurrir(49).

En esto creo que tampoco podemos exigirle al juez un acto heroico y en el que no sienta, no vea, no oiga frente a lo que ya existe o hay en manos del despacho. En eso ayudaría mucho más que el juzgador de los hechos fuera un jurado, sería realmente imparcial. Si esto no es posible en el momento, están las alternativas de los jueces de conciencia o en forma mixta o escabinada(50), al menos hasta que el legislador lo defina y estén las condiciones para una correcta implementación. Ciertamente, creo que tienen razón unas voces críticas que han señalado la necesidad de ir introduciendo gradualmente jueces plurales de conocimiento(51).

Una de las mayores críticas que se le ha hecho a la reforma, y hay que reconocer que tiene muchos argumentos de peso, es la necesidad de que no sea solo un juez único quien decida, sino crear tribunales penales, de tres jueces por lo menos, en donde únicamente el juez que presida tenga un conocimiento más cercano, pero que los otros dos se mantengan un poco más alejados y realmente decidan sobre los méritos intrínsecos del caso a partir de la práctica oral de las pruebas y de las argumentaciones(52). Máxime si tenemos presente el reducido número de juicios que se están llevando, dado el auge de los mecanismos de terminación anticipada(53).

Y es todavía más importante si se tiene presente que uno de los temas cruciales de la reforma en su trámite por el Congreso fue la renuncia a una posible fase intermedia(54) que igualmente ha sido cuestionada por algunos sectores de la academia(55). Se decidió después de un amplio debate, exactamente el quinto debate de la cámara de representantes, que no era conveniente tener esa fase intermedia con un juez de control de garantías. Ello pudo haber servido de filtro anticipado a la acusación o, incluso, la opción que se planteó la Comisión Constitucional encargada de la reforma(56), de tener un juez de conocimiento, ya no de control de garantías, que fungiese de filtro posterior a la acusación (57) . Incluso, hoy día, algunos sostienen que es posible el control de la acusación por parte del juez de conocimiento(58). Creo que el tema sigue siendo debatible y lo cierto es que, al menos en el debate que se dio inicialmente, no se quiso tener ese contacto ni ese control y se dejó a la fiscalía más independiente en esa función de acusar.

Es un tema que está abierto a la discusión. Considero que en la medida en que se mantenga la eliminación de la fase intermedia, tendremos a los jueces “descontaminados”, pues si se les va a dar además a los jueces la función de revisar materialmente la información que viene para efectos de un juicio oral en su fondo, se estaría de alguna manera llegan do a un esquema parecido a la mixtura europea al que algunos quisieran regresar en nuestro medio(59).

El principio de oportunidad

La dirección a seguir respecto de la aplicación del principio de oportunidad también es uno de los temas que ha generado gran discusión. Considero que fue uno de los puntos donde hubo que hacer un compromiso entre lo ideal y lo realizable. Lo ideal, a mi juicio, hubiese sido un principio de oportunidad discrecional(60), así lo creían otros también(61). Pero en su momento, liderados por el señor Procurador General de la Nación(62), se optó por un principio de oportunidad reglado, sujeto a un control de garantías, como ya lo decidió la Corte Constitucional, en todos los casos, no solamente cuando hay renuncia del ejercicio de la acción penal(63). Además, y es tal vez lo más dramático, ese control (que no hace solo referencia a la posible constitucionalidad del principio de oportunidad, como lo resolvió la Corte Constitucional) incluso ha llevado a que el propio legislador hubiese limitado y auspiciado a que se tenga en cuenta una vinculación a la política criminal(64), que en este momento no se considera desarrollada o definida en el país. De tal suerte que la causal 16 del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal fue considerada inconstitucional por falta de reglamentación en esta materia(65).

Al mismo tiempo, y no es menos dramático, se puede percibir que la aplicación práctica del principio de oportunidad ha generado dificultades y limitaciones. Por ejemplo, el parágrafo 3º del artículo 324(66) lo excluye del crimen organizado importan te, lo que tiene que ver con el narcotráfico, secuestro, delitos de lesa humanidad, que son en los que se podría tener mayor utilidad práctica; en ese sentido, se presentan inflexibilidades legislativas(67). Uno de las consecuencias más importantes de los inconvenientes que se observan en relación con el principio de oportunidad es su casi nula aplicación práctica. El número de casos con salidas por aplicación de principio de oportunidad es muy bajo, solo un 1,88%, según información suministrada por la Fiscalía, se da a través de este mecanismo. Teniendo en consideración que se esperaba que fuera una herramienta contundente para que la Fiscalía pudiera concentrarse en la criminalidad grave, es realmente importante pensar en cambios de distinto orden, legislativos y de gestión.

La permanecía o supresión de la etapa de imputación

De otra parte, se discute sobre la formulación de la imputación como una etapa previa a la acusación; hay dudas todavía si realmente conviene tenerla o mantenerla, si sería mejor ir directamente a la acusación(68) o si finalmente la idea de formulación de imputación no es otra distinta que poner en conocimiento los hechos, para que la Fiscalía en un máximo de 30 o 60 días, como hoy se pretende, presente la acusación(69). En la práctica ya se ve que muchos fiscales que antes de formular la imputación están poniendo en conocimiento al indiciado de la existencia de unas posibles imputaciones que no se han formulado, para que les de su opinión, v. gr. en la versión del imputado del artículo 282 del CPP(70). Otro problema que se presenta es que no formulan imputación si no están seguros que van a acusar, toda vez que a partir de la Sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional ya no se requiere formular imputación para solicitar preclusión. Pues si ya se ha desdibujado un poco esa idea de formulación de imputación, ¿no sería más sensato pensar en suprimir esa fase para ir derecho a la acusación?

Personalmente, he sido escéptico de esta forma de ver los primeros indicios, averiguaciones y búsqueda de información yendo directamente al afectado, pues considero que en esto se puede volver a crear una tensión a favor de procedimientos sumarios, donde el investigado termina siendo objeto de investigación y no sujeto de derechos, en contra de un verdadero procedimiento adversarial acusatorio, pues es a partir del señalamiento de la acusación que se debe iniciar la controversia en igualdad de condiciones(71). Pero la experiencia reciente ha mostrado(72), y conviene reflexionarlo nuevamente, hasta dónde se está cumpliendo la idea de la formulación de imputación, o si sería mejor ir directamente a una acusación, con algunos ajustes que serían necesarios. Repito que es un tema muy polémico, pero la idea no es esquivar los temas polémicos, sino por el contrario ponerlos de presente.

Pautas jurisprudenciales

Si algo ha mostrado la praxis de la reforma es ver cómo hay múltiples interpretaciones a nivel de jueces y tribunales, incluso en una misma corte, pero en especial jueces y tribunales, sobre algunos asuntos que son novedosos en nuestro sistema, sin que existan realmente pautas jurisprudenciales que permitan guiar al intérprete de una manera más segura y feliz. A manera de ejemplo, recordaré los preacuerdos(73), la aceptación de cargos(74), hasta dónde hay realmente un debate en la formulación de imputación(75) o incluso en la medida de aseguramiento por parte del juez que conoce directamente la prueba, o si esta es solamente argumentativa(76). Para evitar eso, propuse en la Comisión Constitucional de Reforma al Sistema Procesal Penal la figura de la certificación(77). Recuerdo que en esa ocasión, de los 15 comisionados 12 ó 13 votaron en contra de la figura(78) y no tuvo ningún eco porque se pensaba que podría ser algún tipo de amenaza a la casación(79).

Lo cierto es que observando lo que está sucediendo, si se hubiese introducido la figura de la certificación se le hubiese permitido a la Corte Suprema crear rápidamente una interpretación “oficial” acerca del alcance de las nuevas instituciones(80), con efectos que generasen seguridad jurídica; es decir, los pronunciamientos de los tribunales y los jueces serían más predecibles, de acuerdo con la seguridad jurídica. Me explico: según la adopción de la certificación propuesta, si se ventilaba un asunto donde no había precedentes o estos eran encontrados, podrían llevarse o solicitarse ante el tribunal del distrito judicial respectivo que expidiese un acto de certificación, para que la Corte Suprema pudiese revisarlo, previa parálisis de los procedimientos y, en un tiempo muy rápido, casi como una acción de tutela, la Corte Suprema entrara a decidir cuál en su opinión sería la interpretación más plausible que realizara el principio de igualdad material frente a las nuevas instituciones.

Repito, no disponer de una figura de este tipo está llevando a que en la práctica existan múltiples interpretaciones descoordinadas. Por ejemplo, se ha discutido si el principio de oportunidad se puede aplicar luego de formulada la acusación(81). Sin embargo, en Bogotá varios fiscales y jueces han permitido la aplicación del principio de oportunidad ¡luego de formulada la acusación!(82)

Entonces, si hasta en temas que podrían pensar se claros, existen en la praxis variadas interpretaciones concretas y de resultados concretos, ¿qué puede pensarse de asuntos de mayor complejidad? En ese sentido, hay que buscar salidas institucionales, diferentes a lo que está ocurriendo hoy (y lamentablemente tengo que decirlo): denuncias penales de fiscales a jueces que discrepan de los criterios de aquellos(83) e, incluso, de jueces de conocimiento que denuncian a jueces de control de garantías(84). Se me ha informado de la existencia de por lo menos 85 denuncias penales contra jueces(85), en una especie de choques de trenes entre la fiscalía y la judicatura, que no serían desde ningún punto de vista recomendables.

El hecho que por decisión de la Corte Suprema de Justicia se haya extendido la implementación a nivel nacional, simultáneamente(86), existen debates en cuanto al principio de favorabilidad, a pesar que la Comisión Constitucional fue muy clara cuando dijo que el “sistema iba hacia delante”(87). Esta situación ha generado problemas prácticos de no muy fácil solución (específicamente esta extensión del principio de favorabilidad) que creo ya resultan prácticamente insolubles hasta que no esté operando plenamente el sistema(88).

Necesidad de introducir soluciones normativas

Donde sí se deben introducir soluciones, parte de ese compromiso entre lo ideal y lo realizable, es, por ejemplo, en materia de aceptaciones de cargos, preacuerdos y, en general, negociaciones(89), principio de oportunidad(90) y desestimación temprana de denuncias(91). Así mismo, hay temas donde hubo que ceder, y la praxis puede indicar que sería aconsejable lo contrario, específicamente en lo relacionado con el proceso de dosificación punitiva. Reacuérdese que el código, en el artículo 447, en su inciso segundo, plantea la posibilidad del informe presentencia(92), pero no hay una audiencia que permita discutir ese informe. Con el escenario de una audiencia, sería más fácil lograr que el juez tuviese mejores elementos de juicio para esa dosificación punitiva(93).

Creo, y hay también que decirlo, que en el balance está sobre la mesa ,el papel cumplido por el Ministerio Público en los procesos que se están adelantando. No hay suficiente data empírica para llegar a conclusiones(94). Mucho menos pretendo generalizar sin tener esa base completa, pero hay señales de que la intervención del Ministerio Público está siguiendo más o menos las mismas líneas del pasado, o sea un Ministerio Público bastante ausente e incidental en el proceso penal.

Por otro lado, la supresión de la excepción de la buena fe en materia de registro de allanamientos(95) y, en general, todo lo relacionado con la cláusula de exclusión(96), son otros de los temas que preocupa a la policía, principalmente, y en parte a la fiscalía. Creo que aquí hay que volver a revisar el registro de allanamiento, pues es posible que al ser un asunto tan técnico se cometan errores. Al menos, hay que reconsiderar la propuesta de la excepción de buena fe, analizar si valdría la pena que se mantenga la supresión de esa excepción de la regla de exclusión de evidencia o si, por el contrario, debe reconocerse esta alternativa, como ocurre en Estados Unidos(97), Alemania(98), España o Argentina, entre otros países.

En otro escenario habrá que analizar la prospectiva de esta reforma a partir de sus ejes garantistas y eficientistas. En efecto, habría que decir que esta reforma, en cuanto a la eficiencia, ha demostrado ser un experimento útil para lograr resultados que de otra manera no hubiese sido posible conseguir(99), como por ejemplo la disminución de los tiempos procesales(100).

En cuanto a la estructura y la práctica

Es claro que hay problemas estructurales que ni esta ni ninguna otra reforma podrían resolver mágicamente con solo la expedición de una ley o un cambio constitucional. Los problemas que tienen que ver con la carga laboral(101), los niveles de congestión(102), el tiempo promedio en un proceso(103), los indicadores de impunidad(104) y hacinamiento carcelario(105) son estructurales, y lo que hace una reforma como esta o cualquier otra es tratar de reducirlos y generar un efecto positivo(106). Y con el paso del tiempo valorar hasta dónde, con la información empírica suficiente, ese impacto fue positivo. Creo que no es ningún secreto ya que de alguna manera han mejorado los efectos de eficiencia de la reforma. Por ejemplo, con el establecimiento de la concentración e inmediación como principio rector, se han comprimido los tiempos procesales gracias a la presencia de la oralidad. Por la presencia del principio de oportunidad, que aunque no ha tenido la aplicación generalizada que se esperaba(107), ha generado una mayor agilidad y disminución de la congestión. Particularmente, a partir de la aceptación de cargos más que de los preacuerdos(108).

Uno de los aspectos que se buscó impactar con la reforma fue racionalizar el hacinamiento carcelario al convertir la libertad en un principio realmente rector y su limitación la excepción(109). Creo que este es el tema más incomprendido de la reforma(110), en el que más hay que hacer énfasis, porque se relaciona no solo con el eje o propósito de la eficiencia sino también con el de las garantías. El hecho que exista una mayor opción de medidas no restrictivas de la libertad, o restrictivas, pero no a nivel carcelario sino de detención domiciliaria(111), no es un defecto de la reforma ni es una debilidad del sistema acusatorio, sino el reconocimiento de principios de derechos humanos, reconocidos ya a nivel internacional(112).

Los criterios de proporcionalidad, racionabilidad y necesidad no son una invención de la reforma sino que ya venían de nuestra propia Corte Constitucional(113), tomados como préstamo de lo que habían resuelto los tribunales internacionales(114). En esta materia lo que se requiere es una mejor gestión de recursos para hacer una supervigilancia de quienes cumplan detención domiciliaria o de quienes utilicen otros mecanismos sustitutos. Se debe racionalizar el uso de la prisión preventiva como medida cautelar, para evitar recurrir a la solución de incrementar las penas mínimas o establecer prohibiciones de detención domiciliaría, creyendo que estas son las mejores alternativas para asegurar la confianza ciudadana en la administración de justicia(115).

Por otro lado, el hecho que se hayan reducido los términos procesales de una manera notable al extremo de casi una décima parte de lo que duraba antes, es una señal de que existe un importante impacto en los niveles de congestión(116). Sin embargo, en el proceso todavía se vislumbra que por falta de una implementación adecuada de determinaciones estratégicas al comenzar las investigaciones(117), tenemos muchos casos que no deberían finalmente ser vistos, pero que se mantienen a nivel de investigación preparatoria en la fiscalía (118). Los datos mostrados en la Comisión Constitucional señalan que hay así un represamiento de 300 casos, o más, por fiscal en el nuevo sistema(119). Y a ese nivel es fácil imaginarse que a la vuelta de 3 ó 4 años el número será inmanejable, tal como ocurrió con la Ley 600 de 2000.

Otro ejemplo es el de lo relativo a la conciliación, entendida en el contexto de la justicia restaurativa(120) pero en manos de la Fiscalía como salida de emergencia no es aconsejable. La conciliación se creó como una figura preprocesal(121), no para que la fiscalía estuviese desarrollándola. Se sabe que el grueso de las conciliaciones está en manos de la fiscalía y no en centros especializados de conciliación fuera de la fiscalía, lo cual además implica una carga superior de trabajo para los fiscales que no debería estar en sus manos(122). Es necesario reinventar el esquema porque esos recursos humanos, especialmente la Fiscalía, podrían ser utilizados para atender casos y no para ver conciliaciones.

Definitivamente el tema que está generando mayores dificultades en la práctica de la reforma es la manera en que se están enfocando las relaciones entre fiscalía y policía judicial. Es constante cuando se habla con los fiscales que las dificultades que ellos presentan se encuentren en la falta de apoyo suficiente de la policía judicial(123). A su turno cuan do se habla con la policía judicial de la Dijín, se expone que el problema es la falta de comprensión por parte de los fiscales del rol de la policía judicial(124), todavía se revive ese ciclo vicioso de mutuas incriminaciones. En eso creo que es un problema de gestión que hay que resolver con medidas drásticas de esa naturaleza, en el marco de la política criminal(125).

En cuanto a lo legislativo.

Hay algunos problemas que sí tienen que ver con el plano legislativo, y en parte también con el de gestión, que vale la pena tratar para tener un panorama amplio sobre la materia. Hay unos aspectos que permiten establecer que, hacia futuro, sería posible mirar la manera de revisar lo que se hizo, como ya lo esta intentando la fiscalía(126), por otro lado, impactar en la reforma, no solo en el orden legal sino reglamentario(127) y de gestión(128), para hacer que esta funcione mejor.

Creo que dentro de los elementos singulares que tiene la reforma colombiana está la relación muy estrecha del principio de oportunidad con la política criminal(129). Y aún cuando la discusión ante el Congreso de la Republica y, posteriormente, frente a la Corte Constitucional, nos ha dejado un poco en deuda sobre lo que podría llegar a ser la política criminal(130), lo cierto es que hay todavía espacios por desarrollar. Por ejemplo: no se ha hecho todavía una reglamentación a nivel de política criminal en donde el principio de oportunidad cumpla algún papel.

Concretamente, si tenemos unos recursos disponibles determinados que son escasos, cuántos casos podemos atender con los recursos disponibles, implica una decisión político criminal, de priorización de casos. Vamos a ver 200.000 casos al año, 500.000, 1’000.000 de este tipo, con esas prioridades. Esa es la capacidad que tenemos, y respecto de esos casos habrá que responder y habrá que tratar de conducir, vía generalización del principio de oportunidad o vía pautas en materia de negociaciones y preacuerdos, como ya lo estableció incluso nuestra legislación en el artículo 348(131), para poder atender las prioridades político criminales(132). Mientras no hagamos eso, vamos a seguir congestionados y vamos a seguir “desperdiciando los recursos”. Claro, hay una limitación indudable y es el hecho que para que tenga plena aplicación el principio de oportunidad, hasta donde quisiéramos, se necesita de pronto revisar el tema legal de las limitaciones de los parágrafos del artículo 324(133), especialmente el tercero, que tiene que ver con la criminalidad organizada, y, por qué no decirlo, revisar el rol que cumplen las instancias de control y supervisión interna de la Fiscalía General de la Nación(134).

Para fortalecer la investigación criminal, otra de las singularidades de nuestra reforma que se ha criticado es que la fiscalía mantenga la función de realizar allanamientos y afectar en ciertos casos la intimidad(135). Creo que hay que analizar con mucho cuidado hasta dónde realmente hay un diálogo adecuado y una comprensión adecuada de cuál es el rol de la policía judicial y la fiscalía, y las necesidades de la investigación con el debido respeto de las garantías fundamentales. Es cierto que hay problemas de inflexibilidades constitucionales(136), pero dentro de lo que existe, creo que podríamos lograr una distribución del mapa judicial, como propone la Policía Nacional, más adecuada a las necesidades investigativas y no a la inversa(137). Este es un tema que por supuesto toca al Consejo Superior de la Judicatura, pero lo que ha mostrado la escasa evidencia empírica es que el mapa judicial se mantiene muy apegado al esquema anterior (138) y las necesidades de una justicia más rápida de control de legalidad a las 36 horas(139) exige, por las dificultades de las comunicaciones, una mayor cercanía física entre la fiscalía, la policía judicial y jueces(140).

Hoy hay una mayor distancia práctica que genera dos cosas: o que se desconozca el término de 36 horas con la consecuente sanción que eso significa, por la violación a la garantía fundamental(141), o lo que es peor, que se falseen los datos de horas y sea otra la hora en la que realmente se reportó. Esto no es sano y genera un entendimiento de que no se puede lograr el cometido de respeto a las garantías en juego. Creo que ahí lo único que desde el punto de vista legal se podría hacer para tratar esa materia, puesto que hay un límite constitucional de 36 horas, es el establecer unas pautas a la judicatura en esa tarea para tener unas reglas más flexibles, o introducir jueces de múltiple competencia. Otra opción son soluciones imaginativas, verbigracia: el control de garantías vía microondas, satelital, etc. (142).

Aceptaciones de cargos y preacuerdos

Lo más notable, y con eso quisiera terminar, es que la mayoría de los casos que se han visto en Colombia, son por aceptaciones de cargo (143) y muy poco por preacuerdos(144). Si alguien hiciera hoy un análisis de cuál es la administración de justicia que plantea el sistema acusatorio, diría que, en esencia, son las aceptaciones de cargos(145). Por que la relación numérica de casos vistos entre uno y otro es abismal. De las entradas al sistema entre enero del 2005 y diciembre de 2007, por ejemplo, para la Fase 1(146) se tiene un total de 632.677, con un total de salidas de 305.727, de las cuales solo 160.750 son “salidas por radicados” o decisión de fondo(147). Por poner otro ejemplo, en la Fase 1, durante el primer semestre de 2007, hubo un total de 5.743 sentencias, de las cuales 4.089 fueron aceptaciones de cargo(148). Más del 80 por ciento aproximadamente ha sido por aceptaciones de cargo(149).

Alguien diría con sentido, que ese es el porcentaje de los casos que se espera no lleguen a juicio para que el sistema pueda funcionar, pero lo que ocurre es que hay casi inexistencia de negociaciones en Colombia(150). La aceptación de cargos unilateral de la defensa, donde no tiene participación la Fiscalía y poco se ha hecho para gerenciarla, es la cruda realidad de nuestro país. En otras palabras, se ha interpretado, sin que esa sea la posición más adecuada, que la Fiscalía no tiene nada que decir cuando una persona ha aceptado los cargos y, que por el contrario, hay que incentivar para que se acepten cargos de manera unilateral(151). Se entiende que solo tiene espacio de negociación cuando se trate de preacuerdos o de principio de oportunidad(152). Pero eso no es cierto, porque si se mira toda la regulación central de la aceptación de cargos y de negociaciones, ésta forma parte del capítulo de preacuerdos(153) y, no por capricho, quedó allí(154). Es perfectamente viable que las aceptaciones de cargos ocurran en el marco de preacuerdos y negociaciones, como parte de la definición de política criminal que debe darse en el país. No es posible que en casos graves ocurra una aceptación de cargos que opera de manera inmediata, con rebaja de una mitad en la audiencia de formulación de imputación, por ejemplo(155), sin que la Fiscalía pueda decir nada al respecto. La aceptación debe estar en el marco de las negociaciones entre defensa y fiscalía. Las distintas herramientas que el sistema prevé deben estar engranadas armónicamente en concordancia con la Política Criminal del Estado. Es de recordar que el artículo 348 del CPP consagra que estos instrumentos tienen como fin aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento, pero cuando suceden aceptaciones de cargo sin la más mínima posibilidad de manejo por parte de la Fiscalía, ante la comunidad queda una percepción de impunidad. Sin embargo, esta interpretación requerirá un ajuste legal, puesto que aunque del texto se derive lo que afirmo actualmente, la posición mayoritaria se orienta en el sentido de que la aceptación de cargos puede ser unilateral de la defensa ante el juez.

Además de eso, creo que hay facultades previstas no solamente en la Constitución, artículo 251, inciso 3º(156), o en el propio código(157), en cuanto a la posibilidad que tiene el Fiscal General para reglamentar la materia, por ejemplo, para establecer una vinculación entre el principio de oportunidad y las aceptaciones de cargo(158), de acuerdo con la política criminal del Estado. En efecto, realmente causa desacreditación al sistema cuando una persona acusada de abuso sexual de menores termina con una aceptación de cargos que le garantiza una detención domiciliaria y la Fiscalía no tiene nada que decir al respecto(159). Es eso lo que le ha hecho daño al sistema, y el hecho que la Fiscalía no tome una política general frente a ese tipo de aceptaciones de cargo, pues no es ni puede ser un convidado de piedra. Esa es una de las grandes diferencias del sistema anterior con el nuevo, donde habría que tratar, incluso si es necesario, de modificar y ajustar la ley para que quede más claro el rol de la fiscalía en cuanto a las aceptaciones de cargo.

En la única instancia que la fiscalía no tendría nada que decir, sería cuando se da inicio al juicio oral y se hagan las manifestaciones iniciales por el acusado y este se declara culpable (160), pero en ese caso, la reducción es de una sexta parte(161). Mientras que hoy, lo que se está buscando es que se llegue hasta la mitad (la tendencia es que sea la mitad) después de la formulación de la imputación, sin que la fiscalía tenga mayor incidencia sobre ese tema. Si más del 90% de los casos que se han definido con una sentencia incriminatoria son por aceptación de cargos, pura y simple(162), y en eso la fiscalía no ha tenido mayor ingerencia, creo que en ese aspecto no estamos cumpliendo la tarea que nos corresponde. Ahora bien, el tema también puede deberse al hecho que gran parte de los casos sean capturas en flagrancia, por lo cual nos enfrentamos a otra de las críticas al sistema y es, si está funcionando solo para la menor criminalidad(163).

Garantismo con eficiencia

Como último punto, porque evidentemente son muchos los que se podrían formular en este balance de las singularidades de nuestra reforma, creo que habría que resaltar que aun cuando existan todavía múltiples aspectos puntuales sobre la misma, lo que si ha quedado claro para la comunidad nacional e internacional es que un país con las dificultades de criminalidad que presenta Colombia, como ningún otro, está en condiciones de hacer una reforma, sin sacrificar garantías que sea también eficientista. Y el reto hacia futuro es implementar medidas de gestión, con aspectos de reglamento y, si es necesario, ajustes legales para lograr que funcione correctamente.

Tal vez, la tarea pendiente más difícil que nos queda es volver a repensar el tema de las víctimas, porque por muchos casos, algunos que me incumben, me he dado cuenta que las víctimas no están siendo vistas en toda su dimensión por la Fiscalía. Y tal vez, si se da un conflicto entre fiscalía y víctimas, la mejor solución no sería la que ideamos: que la fiscalía fuese el abogado de las víctimas(164), sino que, tal vez como ya lo ha sugerido de manera muy prudente la Corte Suprema de Justicia, en la Sala de Casación Penal(165), llegó la hora de pensar en un ajuste para introducir la acusación privada de las víctimas, como en el sistema ateniense(166).

Creo que es un tema que está para ser debatido de cara a los ajustes normativos por venir, que con la sensibilidad de las víctimas se va a poner a pensar que la reforma, como está funcionando, genera múltiples inquietudes. De todas maneras, no hay duda que efectivamente se avanzó en favor de las víctimas, al menos ahora sí tienen en la ley y, en algunos casos, materializada en la realidad, una defensa en cabeza de la Fiscalía que no es onerosa, porque es una defensa que el Estado debe asumir de sus intereses, por ser ellas tan importantes como el acusado, ya que no es un proceso penal que gire exclusivamente sobre el rol de este, sino que también gira sobre el rol de la víctima, especialmente si la víctima es menor de edad(167).

Conclusiones

Lo anteriormente expuesto nos deja una serie de reflexiones que pretendo recapitular. Primero, es importante resaltar que en la reforma no nos encontramos solos y no somos los únicos que estamos en este proceso (168) . Nuestra experiencia es ejemplo para otros sistemas, sin embargo, es necesario que nos sinceremos en las dificultades que existen, para solucionarlas con el fin de consolidar la reforma como un cambio exitoso. Segundo, cabe destacar que ha sido una deficiencia para el correcto funcionamiento de la reforma, la no existencia de jurados. Estos no solo fortalecerían la garantía de la publicidad(169), en el sentido que la opinión pública tendría un seguimiento más a fondo del sistema, ya que los jurados generan un gran interés para la prensa y por tanto se encontraría más informada de los casos y de sus trámites(170), sino que también disminuiría el riesgo de contaminación que tienen los jueces respecto a la prueba, ya que la decisión tomada por ellos no se vería influenciada por los conocimientos anteriores que se tienen del caso. Pero ante la imposibilidad inmediata de consolidar esta solución se propone que la decisión esté a cargo de un tribunal de jueces: uno que se encuentra más involucrado con las actuaciones anteriores (decisiones sobre pruebas, etc.), y otros dos que no tengan conocimiento previo, y tomen su decisión exclusivamente con base en lo que ocurre en el juicio(171).

Tercero, las reflexiones en torno a la etapa de imputación, cuya permanencia se encuentra en discusión(172). Cuarto, la figura de la certificación(173), que no afectaría la figura de la casación y que, por el contrario, podría ser muy útil en la interpretación de nuestro sistema penal acusatorio.

Quinto, la necesidad de cumplir con los cronogramas que no se han cumplido, como la defensa y el fondo de reparación para las víctimas, puntos que son abandonados o mal realizados, dejando muy descuidada a la víctima en todo este proceso.

Sexto, la indudable exigencia de revivir el funcionamiento de los preacuerdos y aceptación de cargos. Séptimo, aspectos puntuales relativos a los registros y allanamientos, el papel del Ministerio Público, las relaciones entre Fiscalía y policía judicial, ya que perjudican notablemente el sistema y deben de ser tratados si se busca un mejoramiento en la justicia colombiana.

La reforma acusatoria en Colombia es una tarea continua, de discusión y debate en la cual todos tenemos algo que decir, pero creo que hacia el futuro inmediato lo más importante es sentirnos con la conciencia tranquila al dar lo mejor que hay en nuestras manos para lograr una renovada, garantista y eficaz justicia en nuestra juzgada patria.

Anexo 1

Sentencias (174)

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Fuente: Cálculos CEJOSPA con base en datos suministrados por la FGN.

Anexo 2

Tiempos procesales

Fuente: Tabla tomada de la Corporación Excelencia en la Justicia, Balance General entregado a la Comisión Constitucional de Seguimiento a la Reforma Procesal Penal, abril 2 de 2008.

Anexo 3

Anexo 4

Fuente: Cálculos CEJOSPA con base en datos suministrados por la FGN.

Anexo 5

Fuente: Cálculos CEJOSPA con base en datos suministrados por la Defensoría Pública.

Anexo 6

Fuente: Cálculos CEJOSPA con base en datos suministrados por la Defensoría del Pública.

Anexo 7

Anexo 8

Carga laboral promedio de policía judicial (Policía Nacional)

Anexo 9

Conciliaciones

Fuente: Cálculos CEJOSPA con base en datos suministrados por la FGN

Anexo 10

Fuente: Cálculos CEJOSPA con base en datos suministrados por la FGN.

(*) El texto tiene como origen una conferencia inédita dictada en la Universidad de los Andes el 11 de mayo de 2006. Con las actualizaciones necesarias, se presentó esta conferencia en el congreso “El Sistema de Justicia Penal en México: Retos y Perspectivas”, 25 de abril de 2008, Panel VI correspondiente al tema Experiencias internacionales comparadas. El autor debe reconocer el entusiasmo y valioso apoyo de la señorita Paloma Solano López, quien no solo realizó la trascripción y edición de la conferencia, sino que participó adicionalmente en la preparación de las notas pie de texto. Igualmente, las valiosas sugerencias de la profesora Ana Linda Solano López. Por supuesto los errores y omisiones son de mi exclusiva responsabilidad.

(**) Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesor y Consejero Académico del Área Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Miembro de la Comisión Constitucional de Seguimiento a la Reforma Procesal Penal.

(1) Tarea que se materializa en el Acto Legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 de 2004. Sobre los antecedentes del sistema acusatorio colombiano ver: Granados Peña, Jaime Enrique. Antecedentes y Estructura del Proyecto de Código de Procedimiento Penal. En: Universitas. Bogotá, Colombia. Junio de 2005. pp. 32-40.

(2) Según el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, en adelante, Código de Procedimiento Penal Acusatorio o CPP, la implementación gradual del sistema debe concluir en el año 2008.

(3) La expectativa ciudadana frente a la reclusión “pronta” de los presuntos infractores choca constantemente con la intensión del sistema de ser más respetuoso de la libertad como regla general en el proceso penal, de allí que se tomen decisiones legislativas que obedecen a situaciones coyunturales, con poco estudio empírico que las respalde, como la hoy Ley 1142 de 2006, cuya exposición de motivos planteó lo siguiente: “Bajo la perspectiva de avanzar en la seguridad ciudadana como una de las manifestaciones de la seguridad democrática, el Gobierno Nacional está comprometido en adoptar medidas tendientes a la prevención y represión ejemplar de aquellas conductas que afectan gravemente la convivencia ciudadana (...) para lo cual se hace necesario revisar algunas disposiciones penales y procesales, contribuyendo con ello a que se tome conciencia de la gravedad de conductas punibles que afectan de manera notoria la armonía de la sociedad” (resaltado fuera de texto).Ver al respecto: Exposición de motivos del proyecto legislativo presentado por el Gobierno Nacional a instancia del fiscal general el 26 de abril de 2006. Proyecto de ley publicado en Gaceta 245/2006.

(4) Ver para mejor ilustración las Actas de la Comisión preparatoria del proyecto de reforma constitucional, publicadas en: Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Bogotá: Corporación Excelencia en la Justicia, t. I, 2002, pp. 27-178.

(5) Es el caso, a manera de ejemplo, del control judicial posterior de los registros y allanamientos el artículo 250 numeral segundo, o el de la eliminación de la fase intermedia del control de la acusación, que hace referencia al numeral quinto, o la ausencia del jurado de conciencia. “Iniciativas importantes, posiblemente convenientes y ajustadas al derecho internacional como el recurso de certificación (certiorari), los amigos de la corte, la no apelación de sentencias absolutorias, la no posibilidad de iniciar otro juicio mientras no termine el que tiene iniciado, por ejemplo, desaparecieron en el debate del proyecto de ley”. Ramírez, Luis Fernando. Estructura y Función en el Sistema Acusatorio de la Ley 906 En: Segundo Conversatorio Nacional, Sistema Penal Acusatorio, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2007, p. 34

(6) Países que actualmente se encuentran en proceso de transformación hacia un sistema acusatorio. México, aún en su fase de conceptualización del sistema y cambio normativo; Perú, en su fase de implementación gradual. Ver igualmente el caso del El Salvador, entre otros.

(7) Como antecedente de este ajuste, véase con detenimiento a Burgelin, Jean Francois. Un Faux Problèm: accusatoire contre inquisitoire. En Regards sur L’actualitè, Réformes de la Justice Pénale, n.° 300, avril 2004, pp. 49-55.

(8) Véase al respecto la edición especial de Le Monde, Dossier et Documents, n.° 351. Mars 2006, en particular el artículo titulado “La justice interpellèe”.

(9) Ibídem.

(10) Es el caso del doctrinante Alfonso Gómez Méndez. En: Ámbito Jurídico, Legis. Año 10, nº 222. Del 2 a al 22 de abril 2007, p.14.

(11) Véase a manera de ejemplo el documento del CEJA, “Desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina”, en: www.cejamericas.org. Noviembre de 2005.

(12) Datos del sistema acusatorio, ver entre otros: Informede Gestión de la Fiscalía General dela Nación, 2004, Bogotá, Colombia. Y ver: Revista de Criminalidad Colombia. Tomo 3, Resultados de la Función Policial, nº 47. Bogotá, Colombia, 2004. Además ver: Evaluación de Gestión Sistema Penal Acusatorio. Primer Año de Implementación. Bogotá: Consejo Superior de La judicatura. 2007.

(13) Existen algunos datos empíricos, sin embargo la queja reiterada es la deficiencia de información estadística como se analizará más adelante. Sobre la deficiencia de información cuantitativa y por tanto, estudios en este sentido, ver: Galeano Rey, Juan Pablo. “Estado del Arte sobre el sistema acusatorio Colombiano”, investigación realizada para la Universidad Internacional de la Florida, USAID Colombia, aún sin publicar.

(14) A manera de ejemplo, la práctica de prueba de oficio (Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal, proceso 24468, del 30 de marzo de 2006), las lecturas de los argumentos en audiencia de preclusión o juicio oral, la suspensión más allá de los tiempos dispuestos por al ley, el descubrimiento anticipado de la prueba, el acusado como testigo de la fiscalía, entre otros.

(15) Ver a manera de ejemplo: Gómez Méndez, Alfonso. En: Ámbito Jurídico, Legis, año 10 nº 222. Del 2 al 22 de abril 2007, p.14.

(16) Así, al mismo, lo ha sostenido Alfonso Gómez Méndez en: Ámbito Jurídico, Legis, año 10, nº 222. Del 2 al 22 de abril 2007, p.14. Cfr. Sobre las “viudas”, “murciélago” y “resentidos” de los procesos de reforma en América Latina: Mayaudón, Julio Elías, refiriéndose a las Experiencias de la reforma procesal penal en Venezuela y perspectivas para Colombia, en: Foro Reforma procesal penal en Colombia: Perspectivas desde una visión comparada y debate sobre la problemática actual. Universidad de los Andes, 16 junio de 2005.

(17) Del total de recursos requeridos por las instituciones, se apropian por parte del Gobierno Nacional el 67,17%, con un déficit general de 32,83%. Véase lo proveniente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con ocasión de los dos años de expedición del Código de Procedimiento Penal. Bogotá D.C., septiembre de 2006.

(18) Véase la exposición de motivos del proyecto de ley 023 del 2006 publicado en gaceta 245/2006. Luego de tres años de iniciarse la implementación de la reforma finalmente el Ministerio de Justicia, mediante Decreto 177 de 2008 (Diario Oficial nº 46.881 de 24 de enero de 2008), reglamenta los mecanismos de vigilancia electrónica de que trata el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 y señala que su implementación será gradual en el territorio Nacional, empezando por el eje cafetero y Bogotá a partir del 1º de julio de 2008, en el Tolima y Huila el 1º de julio de 2010 y debe estar implementado en todo el país el 31 de diciembre de 2010.

(19) Véase el texto del discurso del presidente Álvaro Uribe con ocasión a los 120 años de la casación en Colombia. Que se encuentra publicado en la página web: www.presidencia.gov.co/prensa_news/discursos/discursos2006/noviembre/conmemoracion.htm.

(20) Véase: ¿Por qué los sueltan? Artículo tomado de la revista Semana. Edición nº 1344, febrero de 2008, Bogotá, Colombia, pp. 48-50. Además tener en cuenta: “Pero a la hora de presentarse el trámite de la audiencia donde debe hacerse el descubrimiento de las pruebas necesarias para la legitimación de la medida de aseguramiento, la Fiscalía no las pudo demostrar. Hizo muchas referencias a que existen grabaciones, seguimientos, documentos, informes, pero es que como si en la esquina de casa uno dijera: ‘aquí hay’, pero nunca saca lo que hay, a pesar de que la juez y la Procuraduría lo exigieron”. Tomado del diario El Tiempo, en el artículo que se titula: Quedó en libertad el general (r) Pauselino Latorre, por decisión de juez de garantías, del día 27 de enero de 2008.

(21) Véase al respecto la exposición de motivos del proyecto de acto legislativo 003 de 2002. Tomado de la página web http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6679. Día de la consulta 11 de mayo de 2007.

(22) Ver, entre muchas noticias: Una fiscal murió en Barranquilla por tensión que generó entrada en vigencia de nuevo sistema oral. En: http://www.eltiempo.com/justicia/2008-01-16/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3921583.html, enero 15 de 2008.

(23) Véase en ese orden de ideas la exposición del anteproyecto del código procesal penal en desarrollo del Acto Legislativo 003 del 19 de diciembre de 2002. Por Jaime Granados, Julio Sampedro, Juan Riveros, Mildred Hartmann. Legis, Bogotá, 2003, pp.42-45. Artículos del 60 a 68. A su vez Véase el acta 009 ubicada en: Osorio Isaza, Luis Camilo y Morales Marín, Gustavo. Proceso Penal Acusatorio Ensayos y Actas. Osorio Isaza, Morales Marín. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez; Bogotá, Colombia 2005. Ver pp. 182-183. Además véase: Reforma Constitucional de la Justicia Penal. Actas de la Comisión Preparatoria y documentos de trámite legislativo. Tomo I. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, Colombia; primera edición, 2002. p. 47.

(24) El Fiscal Mario Iguarán se refiere al proceso de “consolidación” de la reforma procesal penal, sobre sus actuaciones en relación con el sistema acusatorio. Ver Informe de Gestión 2006 – 2007 Fiscalía General de la Nación, p. 13 y ss. Consultar en http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/gestioncalidad/Informe%20Fiscalía% 202006-2007.pdf (fecha de consulta: abril 12 de 2008).

(25) En el Código de Procedimiento Penal, artículo 11, se hizo un compromiso con los derechos de las víctimas: “El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, (...) a ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiera, por un abogado que podrá ser designado de oficio”. Y en el artículo 137 establece que: “las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal (...) Si la víctima no contare con medios suficientes para contratar a un abogado a fin de intervenir, previa solicitud y comprobación sumaria de la necesidad, la Fiscalía General de la Nación le designará uno de oficio (...)”. Es de precisar que el artículo 11 al ser norma rectora del CPP, prevalece sobre cualquier otra disposición del código y es utilizado como fundamento de interpretación, artículo 26 del mismo. Teniendo en cuenta la escasa data empírica que se tiene se ha observado que las víctimas han sido las más abandonadas en el sistema penal, estas han recurrido en numerosas ocasiones a la intervención de la Corte Constitucional, para hacer respetar sus derechos y poder intervenir en mayor número de ocasiones en el Sistema Procesal Penal.

(26) No se ha logrado eficacia total en los mecanismos de reparación de víctimas: 1. Las víctimas no han podido empoderarse de sus derechos; 2. El trámite del incidente de reparación es muy complejo y extenso. Tomado de Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa: “Sistema Penal Acusatorio balance fases I, II y III e implementación fase IV”. Documento preparado para la Comisión Constitucional de Seguimiento del Sistema Penal Acusatorio. Bogotá, Colombia. Noviembre de 2007. A lo que se suma el nuevo procedimiento en materia de contravenciones, de una complejidad jurídica que lo hace muy difícil para la víctima lega, aun cuando está previsto que ella actúe como acusador en el mismo. Ver: Ley 1153 de 2007.

(27) Ibídem. El Consejo Superior de la Judicatura, junto con la Corporación Excelencia y el observatorio que se está llevando a cabo en la Universidad de los Andes son de los pocos organismos que se han encargado de hacerle un seguimiento a la reforma Procesal Penal, actualmente la Procuraduría General de la Nación ha anunciado la puesta en marcha de un Observatorio de Seguimiento a la Reforma Procesal Penal.

(28) Ibídem.

(29) Como el caso de la Universidad de los Andes, que con respecto a los casos de Ley 906 se ha especializado en llevar solo casos como representantes de las víctimas. Igualmente, la Universidad Javeriana con su centro de Criminología y Victimología. Véase sobre este centro en: Facultad de Ciencias Jurídicas, Investigación y centros de Estudios. http://www.javeriana.edu.co/juridicas/menu_lat/inv_centro.htm

(30) La Fiscalía cuenta con algunos sistemas de asistencia a víctimas: se encuentran dos modelos implementados en Bogotá, CAVIF (Centro de Atención a Víctimas de Violencia Intrafamiliar) y CAIVAS (Centro de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales) que prestan una atención integral a las víctimas de violencia intrafamiliar y de delitos sexuales, que consiste en una orientación psicológica y jurídica. Igualmente están las SAU (Salas de Atención al Usuario) y las URI (Unidades de Reacción Inmediata), que prestan atención oportuna y personalizada a la víctima. Así mismo, está el CAVID (Centro de Atención a Víctimas de Violencias y Delitos) que no hace parte de la Fiscalía General de la Nación, sino que pertenece a la secretaría de gobierno del distrito y se encuentra en las casas de justicia; ofrece asistencia psico-social y jurídica de manera que existe un apoyo hacia la fiscalía en términos sociales, quienes trabajan armónicamente con la Fiscalía (según entrevista realizada a Ana Melba Mogollón, Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá). Finalmente, se encuentra la oficina de protección a víctimas y testigos, que cumple con el deber de protección de la Fiscalía (art. 250-7 C.P.), y se encarga de brindar protección y asistencia integral a los testigos y víctimas que intervienen en el proceso penal y que con ocasión de la colaboración que han prestado a la administración de justicia son amenazados o sufren un riesgo para su vida e integridad personal.

A pesar de lo anterior, se extraña una posición institucional frente a la víctima, la relación víctima-fiscal no siempre es cercana o afortunada y existe poca publicidad sobre los programas que existen para atención a las víctimas. Se requiere capacitación a fiscales sobre la relación, el trato y los deberes para con la víctima. La suerte de esta relación generalmente depende del fiscal concreto del caso. “Así mismo, el fiscal Paul Vaky afirma que para lograr que la Fiscalía cumpla a cabalidad con sus deberes constitucionales frente a la víctima debe existir un mayor esfuerzo institucional, mayor capacitación, organización, menos improvisación, ser más realistas y prácticos y, en términos generales, dentro del sistema, permitir que la víctima hable dentro del juicio, como apoyo al fiscal, para determinar el impacto que ha tenido el delito sobre esta, como ocurre en el sistema procesal de Estados Unidos”. Ver: Erika Marín, “Evaluación al Desempeño de la Fiscalía General de la Nación Frente a sus Deberes Constitucionales hacia la Víctima y los Derechos de ésta, en el Marco del Proceso Penal”, Artículo Académico para optar al título de abogado, Universidad de los Andes, 2007. Dirigido por Jaime Enrique Granados Peña.

(31) La Sentencia C-454 del 2006 establece con respecto a las víctimas “que exista un claro interés de las víctimas y perjudicados con la conducta investigada de acceder a la indagación desde sus inicios, a efectos de contribuir positivamente al recaudo del material que dará soporte a la imputación y a la acusación, eventos perfectamente compatibles con sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación”.

En la misma se afirma que “[n]o se vislumbra una razón objetiva y suficiente que justifique la exclusión del representante de las víctimas de la posibilidad de ejercer el derecho a formular solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. El modelo procesal que la ley configura considera a la víctima como un ‘interviniente’ al que se le debe de garantizar el derecho a acceder a la justicia, con sus derivados de acceso a la verdad, a la justicia y a la reparación, a los que se integra de manera inescindible el derecho a probar”. Ver igualmente la sentencia de la Corte Constitucional C-209 de 2007, donde se establecen facultades relacionadas con la solicitud, descubrimiento, exhibición, exclusión, rechazo e inadmisibilidad, práctica y contradicción de pruebas o elementos materiales probatorios; solicitudes de medidas de protección al juez de control de garantías; presentación de elementos materiales probatorios y evidencia en la audiencia de preclusión e igualmente intervención en la audiencia de acusación.

(32) Ver Sampedro Arrubla, Julio Andrés. La humanización del proceso penal. Una propuesta desde la victimología. Pontificia Universidad Javeriana, Legis, 2003.

(33) La Organización Internacional de las Naciones Unidas, en su Asamblea General, dictó la resolución 40/34, denominada “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder”, en dicha declaración se señalan cuatro grandes derechos de las víctimas de los delitos, básicamente acceso a la justicia y el trato justo, el resarcimiento, la indemnización y la asistencia. En relación con la indemnización, pretende fomentar el desarrollo de fondos estatales para delitos que afecten la integridad corporal y psíquica de las víctimas. Sobre la víctima y sus derechos ver: Cadavid Londoño, Paula. La víctima en la Ley 906 de 2004, artículo a ser publicado próximamente por la Universidad de los Andes, en colección 40 años de la Facultad de Derecho. Sobre la Corte Penal Internacional, su régimen de reparación está contenido en el artículo 75 del Estatuto de Roma y se desarrolla en las reglas 94 a 98 de las reglas de procedimiento y prueba, incluido lo referente a un fondo fiduciario a favor de las víctimas.

(34) Las víctimas tienen derecho a intervenir de forma directa en el proceso especial de Justicia y Paz, aportando pruebas, derechos de petición y solicitando información. Ver más en http://www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Víctimas.htm.

Según la Ley 975/05, artículo 11, en el inciso quinto, el desmovilizado debe entregar los bienes productos de la actividad ilegal, para que se repare a la víctima cuando se disponga de ellos. En el artículo 18 señala: “... Igualmente solicitara la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes de procedencia ilícita que hayan sido entregados para efectos de la reparación de las víctimas”. En el artículo 24 de esta misma ley se establece: “... las obligaciones de reparación moral y económica a las víctimas y la extinción del dominio de los bienes que se destinará a la reparación. En el artículo 36 se establece: “Participación de las organizaciones sociales de asistencia a las víctimas. Para el cumplimiento de lo previsto en la presente ley, la Procuraduría General de la Nación, impulsará mecanismos para la participación de las organizaciones sociales para la asistencia de las víctimas”. En el artículo 42 se establece: “... los miembros de los grupos armados que resulten beneficiados con las disposiciones previstas en esta ley tienen el deber de reparar a las víctimas de aquellas conductas punibles por las que fueren condenados mediante sentencia judicial. Igualmente, cuando no se haya logrado individualizar al sujeto activo pero que se compruebe el daño y el nexo causal con las actividades del grupo armado ilegal beneficiario por las disposiciones de la presente ley, el tribunal directamente o por remisión de la Unidad de Fiscalía, ordenará la reparación a cargo del Fondo de Reparación”. En el artículo 44 se establecen los actos de reparación: “1. La entrega al Estado de bienes obtenidos ilícitamente para la reparación de las víctimas. 2. la declaración pública que restablezca la dignidad de la víctima y de las personas más vinculadas con ella. 3. El reconocimiento público de haber causado daños a las víctimas, la declaración pública de arrepentimiento, la solicitud de perdón dirigida a las víctimas y la promesa de no repetir tales conductas punibles. 4. La colaboración eficaz para la localización de personas secuestradas o desaparecidas y la localización de los cadáveres de las víctimas. 5. La búsqueda de los desaparecidos y de los restos de personas muertas, y la ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias”. El artículo 45 establece: “las víctimas de los grupos armados al margen de la ley pueden obtener reparación acudiendo al Tribunal Superior de Distrito Judicial, en relación con los hechos que sean de su conocimiento. Nadie podrá recibir dos veces reparación por el mismo concepto”. En el artículo 54 se encuentran presentes las características del Fondo de Reparación: “Créase el Fondo para la Reparación de las Víctimas, como una cuenta especial sin personería jurídica, cuyo ordenador del gasto será el Director de la Red de Solidaridad Social. Los recursos del Fondo se ejecutaran conforme a las reglas de derecho privado. El Fondo estará integrado por todos los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen por las personas o grupos armados ilegales a que se refiere la presente ley, por recursos provenientes del presupuesto nacional y donaciones en dinero o en especie, nacionales o extranjeras. Los recursos administrados por este Fondo estarán bajo la vigilancia de la Contraloría General de la República.

(35) Entre otros, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafíos del Juez Penal Colombiano. Conferencia: Aproximación al Proceso Penal Colombiano. Gerardo Barbosa Castillo. Bogotá, 2005, p. 76.

(36) Es una garantía fundamental en el marco de un sistema acusatorio que el conocimiento del juez sobre la prueba esté fundado en su imparcialidad, tal como lo define el profesor Ferrajoli “Se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción”. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, España, 1995, p. 564.

(37) Ley 906 de 2004, artículo 361. Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.

(38) Corte Suprema de Justicia., Sala de Casación Penal, sentencia del 30/03/06, Rad. 24468, M.P. Edgar Lombana Trujillo.

(39) Corte Constitucional mediante Sentencia C-396 de 23 de mayo de 2007, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. “A juicio de esta Sala, la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial”.

(...).

“Así las cosas, la simple ubicación de la norma demandada en el sistema jurídico procesal penal permitiría concluir que el intervencionismo probatorio está prohibido, en forma categórica, solamente para el juez de conocimiento, quien tiene a su cargo la dirección y manejo del debate probatorio entre las partes y, no para el juez de control de garantías; sin embargo, la interpretación teleológica de la norma también conduce a la misma conclusión”.

(40) Véase la exposición del anteproyecto del Código Procesal Penal en desarrollo del Acto Legislativo 003 del 19 de diciembre de 2002. Por Jaime Granados, Julio Sampedro, Juan Riveros, Mildred Hartmann. Bogotá: Legis, 2003, pp. 42 a 45. Artículos del 60 a 68. A su vez véase el Acta 009 ubicada En: Luis Camilo Osorio Isaza, Gustavo Morales Marín. Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y actas. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005. Ver páginas 182-183. Además véase: Reforma Constitucional de la Justicia Penal. Actas de la Comisión Preparatoria y documentos de trámite legislativo. Tomo I. Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, primera edición, diciembre de 2002, p. 47.

(41) Ver más en: Reforma Constitucional de la Justicia Penal: Actas de comisión preparatorias y documentos de trámite legislativo. Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, 2007, t. I, Acta 1, p. 47.

(42) Artículo 5º, norma rectora del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004: “En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.

(43) El principio de inmediación se encuentra consagrado en el Código Procesal Penal en el artículo 16: “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso”.

(44) El principio de concentración que se encuentra consagrado en la norma rectora, artículo 17: “Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto”. Igualmente, en el artículo 454 del CPP, consiste en que: “La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevivientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo de dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de malos resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se deberá cambiar al juez”.

(45) El principio de contradicción que se encuentra en el artículo 15 del CPP consiste en que “las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como ha intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen de forma anticipada. Para garantizar plenamente este derecho en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticias, incluidos los que sean favorables al procesado”.

(46) Los requisitos formales del escrito de acusación se encuentran contenidos en el artículo 337 del Código Procesal Penal, y son los siguientes: 1. La individualización concreta de quienes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en un lenguaje comprensible. 3. El nombre y el lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el sistema nacional de defensoría pública. 4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso. 5. El descubrimiento de las pruebas, que incluye: a) Los hechos que no requieren prueba. b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo. c) El nombre, dirección, datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) los documentos, objetos, u otros elementos que quieran aducirse, junto los respectivos testigos de acreditación. e) La indicación de testigo o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales. f) los demás elementos favorables al acusado en poder de la fiscalía. g) las declaraciones o deposiciones.

(47)La audiencia preparatoria se encuentra consignada en el título III, del libro III del Juicio del Código Procesal Penal, en los artículos del 355 al 365. En cuanto a la contaminación de los jueces en la fase de audiencia preparatoria ver: Coster van Voorhout, Jill E.B.La figura del procedimiento de descubrimiento de prueba: Tres problemas esenciales que supone en el actual sistema penal acusatorio colombiano. Publicado en: Derecho Penal Contemporáneo, Revista Internacional. Bogotá, enero a marzo de 2008, nº 22.

(48) Véase más acerca del descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física en los artículos 344 al 347 del Código Procesal Penal. En cuanto a la contaminación de los jueces en la fase de descubrimiento de pruebas se encuentra el artículo de Hill E. B. Coster van Voorhourt, ob. cit. La contaminación de los jueces según este artículo se debe: “el procedimiento de descubrimiento de prueba comporta una violación al principio de la imparcialidad del juez de conocimiento de primera y de segunda instancia. El primero, porque el mismo juez de conocimiento que va a conocer del juicio oral tiene que aprobar previa mente las pruebas en la audiencia preparatoria (exclusión, rechazo e inadmisibilidad). El segundo, porque los jueces que resuelven la apelación sobre las decisiones sobre las prueba también tienen que fallar el caso en segunda instancia. Esta configuración de la institución del descubrimiento de prueba atenta contra el principio de la imparcialidad del juez toda vez que cuando el juez ha decidido previa mente sobre la admisibilidad de las pruebas, difícilmente puede llegar como una tabula rasa al juicio”.

(49) Ver cita anterior.

(50) Sobre los jurados ver: Muñoz Neira, Orlando. Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos. Legis, 2006, pp. 319-348. Garapon, Antoine y Papadopoulos, Ioannis. Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Bogotá: Legis, 2006, pp. 163-189. Ver igualmente: Roxin, Claus. Derecho procesal penal. 1.ª ed. 2ª. Reimp., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003; y Damaska, Mirjan. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, Ed. Jurídica de Chile, 2000.

(51) Ver: Gómez Gallo, Luis Humberto: “Cuando se estudió el Acto Legislativo, hubo casi unanimidad en que para el Sistema Acusatorio no era necesario el Jurado Plural y que por las circunstancias del país se hacía imposible la implementación de la figura. Sin embargo se dejó abierta la posibilidad, en el rango constitucional, para un desarrollo eventual si las condiciones del país lo permiten (...) para los casos de corrupción sería procedente la figura de los jurados de conciencia, pues no se trata de un crimen menor, son bandas organizadas, y además, sería bueno incorporar cada vez más a la población civil en el control de este crimen”. Tomado de Proceso Penal Acusatorio, ensayos y actas. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005. Acta 009, pp.182-183.

(52) “La ley podría establecer que el juez que va a decidir sobre la admisibilidad de las pruebas debe ser diferente al juez que va a fallar de fondo el caso”. Tomado de Coster van Voorhout, Jill E.B. La figura del procedimiento de descubrimiento de prueba: Tres problemas esenciales que supone en el actual sistema penal acusatorio colombiano. En: Derecho Penal Contemporáneo, Revista Internacional, Bogotá, enero a marzo de 2008, nº 22.

(53) Véase lo proveniente de la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con ocasión de los dos años de expedición del Código de Procedimiento Penal. Bogotá D.C., septiembre de 2006. A su vez véase los artículos del 348 al 354 del Código Procesal Penal. Igualmente véase lo contenido en el Código Procesal Penal con lo referente a preacuerdos y negociaciones, que se encuentra en el libro tres (3) título dos (2). Ver sobre la información estadística anexo 1.

(54)“Esta fase busca ser un filtro de los casos que llegan a juicio, de modo que cuando inicie el juicio oral, estén depurados los eventuales vicios o deformidades del procedimiento, e igualmente sean claros los hechos del caso, los hechos debatidos y los que requieren prueba”. Granados Peña, Jaime Enrique. Antecedentes y Estructura del Proyecto de Código de Procedimiento Penal. En: Universitas, Bogotá, Colombia, junio de 2005, p. 57, ver siguientes.

(55) Cfr. Ramírez Contreras, Luis Fernando, ob. cit., pp. 34 y 35, sobre vista o audiencia de determinación de causa probable.

(56) Ver Acta 9 En: Osorio Isaza, Luis Camilo y Morales Marín, Gustavo. Proceso Penal Acusatorio Ensayos y Actas. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004.

(57) Ibídem.

(58) Ver: Reyes Alvarado, Yesid. El control de la prueba en el proceso penal adversarial. En: Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. Bogotá: Legis, 2006, nº 16.

(59) Es conocida comúnmente la expresión del magistrado Yesid Ramírez Bastidas, al describir el proceso penal acusatorio de Colombia como un sistema acusatorio “a la colombiana”, justificando de esta manera la existencia de figuras que en principio son ajenas a un sistema acusatorio.

(60) Ver acta número 032 de la Comisión Constitucional Redactora encontrada En: Osorio Isaza, Luis Camilo y Morales Marín, Gustavo. Proceso Penal Acusatorio Ensayos y Actas. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004. Véase más en Granados Peña, Jaime Enrique. Antecedentes y Estructura del Proyecto de Código de Procedimiento Penal. En: Universitas, Bogotá, junio de 2005, pp. 32-40.

(61) Ibídem.

(62) Ibídem.

(63) Ver Sentencia C-979 de 2005, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, la que determina que la expresión “‘siempre que con esta se extinga la acción penal” que forma parte del artículo 327 del CPP, al condicionar el control judicial obligatorio y automático del principio de oportunidad a tal exigencia, restringe el ámbito de aplicación de este control que explícitamente prevé el artículo 250 de la Constitución. Tal expresión, en cuanto reduce el principio de oportunidad a uno solo (la renuncia) de los tres supuestos procesales (renuncia, interrupción y suspensión) a través de los cuales actúa, desconoce las reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corte en el sentido que la oportunidad reglada opera a través de la renuncia, la suspensión y la interrupción de la acción penal. Despojar de control jurisdiccional las decisiones de la Fiscalía, que como la suspensión del procedimiento a prueba, comporta afectación de derechos fundamentales, vulnera la primacía y garantía de protección que a estos valores confiere el orden constitucional (arts. 2º y 5º), así como el derecho a acceder a la administración de justicia en condiciones de igualdad (arts. 13 y 228), porque se crearía la posibilidad que unas decisiones que afectan derechos fundamentales estuviesen amparadas por el control judicial, en tanto que otras que involucran la misma situación estuviesen sustraídas de tal control”.

(64) Ver Sentencia C-979 de 2005, magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. En la cual se encuentra que: “Resulta acorde con la Constitución (art. 249, 250 y 251.3) que el Fiscal General de la Nación, en desarrollo de la autonomía limitada que le reconoce la Constitución, y para el cumplimiento de las responsabilidades que la Constitución y la ley le asigna en materia de aplicación del principio de oportunidad, establezca procedimientos internos orientados a que este nuevo instituto procesal se aplique y se proyecte con los efectos de política criminal que alimentaron su creación”.

(65) La causal 16 del artículo 324 del Código Procesal Penal (L. 906/2004) determina que: “cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas”. Al respecto la Sentencia C-673 del 2005 con Magistrada Ponente Clara Inés Vargas, expresa que “La Corte considera que el ciudadano planteó un cargo de in constitucionalidad en relación con el artículo 250 constitucional, en el sentido de que, tal y como está redactada la causal número 16 de procedencia del principio de oportunidad, conduce a la arbitrariedad absoluta del fiscal por cuanto, no solo no existe una política criminal del Estado en materia de aplicación del principio de oportunidad, sino que además la causal demandada no logra adecuarse fácilmente a un caso concreto, y por ende, se llega a que no existan reglas claras sobre la aplicación de la misma”.

(66) El parágrafo 3º del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 determina que “En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo”. El cual fue modificado por el artículo 25 de la Ley 1121 de 2006, publicada en el Diario Oficial 46.497 de 30 de diciembre de 2006. el nuevo texto es el siguiente: “En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio, y delitos de narcotráfico, terrorismo y financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas”. Fue presentado el 10 de abril de 2008 un proyecto de ley por parte del Gobierno mediante el cual se pretenden modificar los parágrafos del artículo 324 del CPP con el fin de hacer aplicable el principio de oportunidad en determinados casos. “PAR. 2º—En los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones previstos en el capítulo Segundo del título XIII del Código Penal, terrorismo (art. 343), y financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas (art. 345), se deberá tener en cuenta:

a) Solo se aplicará el principio de oportunidad en los casos de los numerales 5 y 6 del artículo 324 de este Código.

b) No se aplicará el principio de oportunidad al determinador, director, cabecilla, jefe, organizador o promotor.

PAR. 3º—La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de seis (6) años de prisión, será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto.

PAR. 4º—Modificado Ley 1121/2006, artículo 25. En ningún caso el Fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio”. Aun no se encuentra disponible por web.

(67) El derecho comparado muestra que en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad en países tales como Bolivia, su Código de Procedimiento Penal contempla en su artículo 21 lo siguiente: “La Fiscalía tendrá la obligación de ejercer la acción penal pública en todos los casos que sea procedente.

No obstante, podrá solicitar al juez que prescinda de la persecución penal, de uno o varios de los hechos imputados, respecto de uno o algunos de los partícipes, en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido;

2. Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral más grave que la pena por imponerse;

3. Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta por otro delito;

4. Cuando sea previsible el perdón judicial; y,

5. Cuando la pena que se espera carezca de importancia en consideración a las de otros delitos, o a la que se le impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea procedente la extradición solicitada”.

En Chile, al respecto, el nuevo CPP en su artículo 170 determina que “Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones”. En el Salvador, el CPP de 1998 en su artículo 20 establece los casos en los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad que son: “1. Cuando se tratare de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte el interés público; 2. Cuando el imputado haya realizado cuanto estaba a su alcance para impedir la ejecución del hecho o haya contribuido decisivamente al esclarecimiento de la participación de otros imputados en el mismo hecho o en otros más graves; 3. Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho, un daño físico o psíquico, grave o irreparable que le incapacite para el ejercicio de sus ocupaciones ordinarias o cuando tratándose de un delito culposo haya sufrido un daño moral de difícil superación; y, 4. Cuando la pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a la pena ya impuesta (...)”. Se puede igualmente ver en los casos de Guatemala (CPP, art. 25), Honduras (CPP de 1999, art. 28), Nicaragua (CPP de 2001), Paraguay (CPP de 1998, art. 19), y Venezuela (CPP 2001 art. 37), que ningún país permite la aplicación del principio de oportunidad para casos de secuestro, narcotráfico, delitos de lesa humanidad, creando entonces la inflexibilidad jurídica.

(68) “El anteproyecto, entregado inicialmente a la CCR, incluyó en la estructura del nuevo proceso penal una etapa o subfase de la investigación, denominada “formalización de la investigación” (título XI, arts. 256 a 272). La “formalización de la investigación” consiste en la información al imputado de los cargos —pero no de los elementos probatorios— por los cuales existe una investigación en su contra, que dentro de poco podrá generar una acusación, activándose la posibilidad para la defensa de iniciar sus propias investigaciones. Surge como una necesidad al tratar de conciliar y ponderar los alcances de los artículos 29 (que concede al imputado la posibilidad de la defensa “durante la investigación y el juzgamiento”) y 250 de la Constitución Política, inclusive teniendo precedentes de la honorable Corte Constitucional en la materia. (...) Sin embargo, su inclusión ha generado gran debate, fundamentalmente en consideración a tres interrogantes. Primero, ¿Resulta compatible la “formalización de la investigación” con un sistema acusatorio? Segundo, ¿puede edificarse el derecho a la defensa técnica y material durante la investigación sin tener conocimiento de la imputación? Tercero, ¿es posible tomar una medida de aseguramiento de naturaleza personal e, incluso, medidas cautelares sobre los bienes antes de la acusación formulada por la fiscalía?” Granados Peña, Jaime Enrique. Antecedentes y estructura del Proyecto de código de procedimiento penal”. En: Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, junio de 2005, p. 41. Es de tener presente que se optó por otro sistema diferente de la formalización de la investigación.

(69) Véase Ley 1142 del 2007. El artículo 30 que modifica el artículo 317 de la Ley 906 de 2004 en el cual se determinan las causales de libertad, la causal número cuatro (4) quedará de la siguiente forma: “Cuando transcurridos sesenta (60) días, contados a partir de la fecha de la formulación de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión. Los términos previstos en este numeral se contabilizarán en forma ininterrumpida”.

(70) Artículo 282 del CPP: “El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”.

(71) Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón, Madrid: Editorial Trotta, España, 1995, p. 564. Ver igualmente: Granados Peña, Jaime Enrique. Antecedentes y estructura del Proyecto de código de procedimiento penal. En: Universitas. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, junio de 2005, p. 48 y ss.

(72) Ver estadísticas de: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa: Sistema Penal Acusatorio balance fases I, II y III e implementación fase IV. Documento preparado para la Comisión Constitucional de Seguimiento del Sistema Penal Acusatorio. Bogotá, Colombia. Noviembre de 2007. Además véase estadísticas de Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia. Noviembre de 2007. www.cej.org.co.

(73) Ver Sentencia 227218 del 16 de mayo de 2007. Magistrado Ponente: Yesid Ramírez Bastidas. Además véase Directiva 001 expedida por el Fiscal General de la Nación el 28 de septiembre de 2006.

(74) Ver anexo 5.

(75) Ver Sentencia C-1260 de 2005. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas. Además ver Sentencia C-1154 de 2005. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda.

(76) Ibídem, Sentencia C-1154 de 2005.

(77) véase el Acta 012 ubicada En: Osorio Isaza, Luis Camilo y Morales Marín, Gustavo. Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y Actas. Bogotá: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, pp. 234-239.

(78) Ibídem.

(79) Ibídem. Aunque en otros escenarios académicos algunos de los comisionados que estuvieron en contra de dicha figura la defendieran, como por ejemplo el magistrado Yesid Ramírez Bastidas, En: foro “La Reforma Procesal Penal a Juicio”, Universidad de los Andes, mayo 2006.

(80) Por ejemplo, en el tema de preacuerdos, ver Sentencia 227218 del 16 de mayo de 2007. Magistrado Ponente: Yesid Ramírez Bastidas.

(81) “El principio de oportunidad puede aplicarse en cualquier momento. El fiscal puede abstenerse de iniciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal. En este sentido es importante destacar que la aplicación del principio de oportunidad puede darse en cualquier momento del proceso e, incluso, antes de que exista proceso en sentido formal”. Tomado de: Bazzani Montoya, Darío. El Principio de oportunidad y la terminación Anticipada del Proceso en el Nuevo Sistema Procesal Penal. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla, junio de 2006, p. 32. Actualmente este punto pretende ser aclarado por el proyecto de ley presentado por el Fiscal General de la Nación, el Ministro del Interior y de Justicia y el senador Héctor Elí Rojas, que modifica algunos artículos de la Ley 906 en relación con el principio de oportunidad. Proyecto presentado el 10 de abril de 2008 aún no disponible por web.

(82) Véase Ley 1142 de 2007.

(83) Entrevistas personales con fiscales y jueces.

(84) Entrevistas personales con fiscales y jueces.

(85) Entrevistas personales con fiscales y jueces.

(86) Por favorabilidad en asuntos que son compatibles con la legislación anterior, ver: Sentencia Corte Suprema de Justicia, Radicación 25207, abril 6 de 2006, Magistrado Ponente: Mauro Solarte Portilla, entre otras.

(87) Actas de la Comisión Constitucional de Seguimiento a la Reforma Procesal Penal, aún no publicadas.

(88) Véase Sentencia C-708 del 2005. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. Además véase Sentencia C-592 de 2005. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.

(89) Parágrafo artículo 30 de la Ley 1142 de 2007. “En los numerales 4 y 5 se restablecerán los términos cuando hubiere improbación de la aceptación de cargos, de los preacuerdos o de la aplicación del principio de oportunidad. No habrá lugar a la libertad cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar por maniobras dilatorias del imputado o acusado, o de su defensor, ni cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa justa o razonable”.

(90) Por ejemplo, causales que permitan un manejo discrecional al fiscal como la causal 16 declarada inexequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-673 del 2005, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas.

(91) Actualmente se estudian alternativas en la Fiscalía General de la Nación para lograr este objetivo.

(92) “Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición”. Inciso segundo del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

(93) “ART. 460.—Acumulación jurídica. Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer.

No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad”. Artículo 460 del Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004.

(94) La falta de información estadística dificulta el seguimiento a la implementación del sistema, condena al observador a acudir a percepciones para formar su opinión, dificulta el diseño de políticas públicas y la adopción de decisiones administrativas al interior de las entidades. Tomado de: Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica. Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia. Noviembre de 2007. Próximamente se iniciará un Observatorio de seguimiento al sistema procesal penal en la Procuraduría que pueda cambiar esta situación.

(95) Ver Sentencia C-673 de 2005. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

(96) Ibídem. Ver Sentencia C-673 de 2005.

(97) “En los Estados Unidos el método de aplicación de la regla de exclusión no es discrecional del juez en el caso concreto. Los jueces deben respetar las reglas y excepciones en materia de exclusión de evidencias ilícitas sentadas por la Corte Suprema de Justicia (...) En 1984 creó la excepción de buena fe, según la cual, la evidencia ilícitamente obtenida por un policía que actuó de buena fe porque desconocía que la orden judicial que decretó la prueba estaba viciada y el magistrado que la emitió era neutral, puede ser utilizada y valorada en el juicio. Inclusive, la buena o mala fe es irrelevante cuando el error cometido es inofensivo, es decir, que las pruebas inconstitucionalmente obtenidas en virtud de un error intrascendente que el juez puede mostrar más allá de una duda razonable que no habrían afectado el resultado del caso no tienen que ser excluidas”. Tomado de Sentencia SU-159/02, Con Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente T-426353. Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil dos (2002).

(98) “En Alemania (...) la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se aplica caso por caso. Dicho método busca determinar en una primera etapa si la prueba cuestionada representaría una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales. En caso afirmativo, la prueba viciada es excluida. En caso negativo, que es la conclusión más frecuente, se pasa a la segunda etapa del análisis en la cual se introduce un método de ponderación a partir del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el cual incluye los tres subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”. Tomado de Sentencia SU-159/02. Con Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente T-426353. Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil dos (2002).

(99) “Pese a los problemas presupuestales, 1) el sistema ha logrado implementarse y es considerado por algunos el segundo más vigoroso de Latinoamérica (Después de Chile). Comenzar por Bogotá constituía un gran reto que ha logrado superarse, así como los temores que se tenían por las distancias en la implementación de la fase 3. 2) Esfuerzos de articulación entre las diferentes entidades con funciones de policía judicial. 3) El Sistema Nacional de Defensoría Pública se ha posicionado. 4) Se evidencia el esfuerzo de las entidades por brindar capacitación a sus funcionarios. No obstante, se extraña la existencia de una estrategia coordinada entre las instituciones para aquellos temas comunes de capacitación del SPA. Sin embargo, se requiere que esta capacitación sea permanente y no únicamente para los funcionarios que están próximos a entrar en el sistema. 5) La diferenciación de roles ha sido interiorizada por los operadores. No obstante, existen críticas sobre la cercanía del Ministerio público y la Fiscalía”. Tomado de: Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica. Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia, noviembre de 2007. Ver tabla 2.

(100) Ver tabla 2.

(101) “El gran cuello de botella se encuentra en la etapa de indagación, por lo que es indispensable el fortalecimiento de la FGN y la Policía Judicial quienes actualmente cuentan con una carga laboral excesiva. Así de acuerdo con el informe entregado por la Policía Nacional a la UTA, se tiene que un investigador de las unidades especializadas puede tener una carga laboral promedio que supera las 100 órdenes de trabajo”. Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica. Comisión Constitucional de Seguimiento, Balance General entregado en la Reunión de la Comisión de abril 2 de 2008. Ver tabla 8. Igualmente, la entrada en vigencia de la Ley 1153 de 2007, por medio de la cual se establece el tratamiento de pequeñas causas en materia penal, aunque es de reciente entrada en vigencia, se evidencia una congestión en materia de jueces, puesto que, aunque descongestiona el sistema acusatorio, pues son causas que se conocen por este nuevo procedimiento, no se crearon jueces nuevos, sino que siguen siendo los mismos del sistema acusatorio.

(102) “La principal crítica común que se hace del sistema es su falta de eficacia. (Se sostiene que este funciona únicamente para los delitos menores que provienen de capturas en flagrancia.)”. Tomado de: Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica. Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia, noviembre de 2007.

(103) “No se está haciendo uso de los mecanismos alternativos (preacuerdos y principio de oportunidad), lo cual se debe en buena parte a la ausencia de una política criminal clara, tema que debería ser liderado por la FGN”. Tomado de: Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica. Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia, noviembre de 2007.

(104) Ver anexo 2. Estadística tomada de Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia, noviembre de 2007

(105) Ver anexo 3. Estadística Tomada de Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia, noviembre de 2007.

(106) Ver Osorio Isaza, Luis Camilo. Exposición de motivos, Proyecto de Ley Estatutaria, por la cual se expide el código de procedimiento penal. En: Reforma de la Justicia Penal, Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, 2003 pp. 33-53.

(107) “La extinción por aplicación del principio de oportunidad se mantiene en niveles muy bajos, lo cual contradice las expectativas del legislador en cuanto a la utilidad de esta institución. (Los porcentajes más bajos se ven en las últimas fases de implementación)”. Además véase: anexo 4. Todo lo anterior tomado de Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica. Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia, noviembre de 2007.

(108) Ver anexos 5 y 6. Estadística tomada de Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia, noviembre de 2007. Aunque preocupa el crecimiento de casos acumulados en investigación, de los que conocen fiscales radicados y el aumento de la demanda del sistema, por lo que podría incrementar la congestión.

(109) “Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado, ni privado de su libertad, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente con las formalidades y por motivos previamente definidos por la ley”. Tomado de: Reforma Constitucional de la Justicia Penal. Actas de la comisión preparatoria y documentos de trámite legislativo. Tomo I. Acta número 3, p. 63.

(110) Ver: López Carrascal, Alfonso. El principio de proporcionalidad en la restricción al derecho a la libertad en el nuevo sistema acusatorio. En: Diario el Informador de Santa Marta, D. T. C. H. Febrero de 2008. Además véase: ¿Por qué los sueltan? En: Semana. Edición 1344, febrero de 2008, Bogotá, Colombia, pp. 48-50.

(111) Artículo 307 del CPP: “Son medidas de aseguramiento:

A. Privativas de la libertad

1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;

B. No privativas de la libertad

1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.

3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe.

4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.

5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.

8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria”.

(112) Artículo 9º Ley 74 de 1968, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Ley 1ª de 1972, Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales que hacen parte de nuestro ordenamiento interno por bloque de constitucionalidad, artículos 93 y 94 de la Constitución Política.

(113) Ver, entre otras, Sentencia T-422 de 1992, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia C-317 de 2002, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas. Ver a este respecto: Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.

(114) Ver sobre el principio de proporcionalidad en el ámbito internacional: Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.

(115) “Sin duda, escasean los medios personales y materiales para perseguir la criminalidad, pero tal deficiencia se ve agravada por la falta de realismo del legislador. Al legislador le resulta más fácil y, sobre todo, más barato tipificar determinadas conductas como delito y aumentar las penas, en cambio de adoptar medidas eficaces de política social. Pretender que la desviación social puede combatirse únicamente mediante nuevas leyes de creación de delitos y aumento de penas conduce a una sobrecriminalización”. Tomado de: Sentencia C-673 de 2005, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005). Ver igualmente, Ley 1142 de 2007 y Sentencia C-318 de 2008, que declara condicionalmente exequible el parágrafo del artículo 314 del CPP, según modificación del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007. Artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 (jun. 28) Diario Oficial 46.673 de 28 de julio de 2007, que modifica el artículo 314 de la Ley 906 de 2004. En especial el parágrafo que determina: “No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, tráfico de migrantes (C.P., art.188); acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C.P., art. 210); violencia intrafamiliar (C.P., art. 229); hurto calificado (C.P., art. 240); hurto agravado (C.P., art. 241, núms. 7, 8, 11, 12 y 15); estafa agravada (C.P., art. 247); uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C.P., art. 291); fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P., arts. 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P., art. 366 ); fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C.P., art. 367); peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C.P., art. 397); concusión (C.P., art. 404); cohecho propio (C.P., art. 405); cohecho impropio (C.P., art. 406); cohecho por dar u ofrecer (C.P., art. 407); receptación repetida, continua (C.P., art. 447, incs. 1º y 3º); receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C.P., art. 447 inciso 2º).”

(116) Ver anexos 2 y 7. Estadísticas tomadas de Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría técnica. Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia, noviembre de 2007.

(117) Ejemplo: capacitar al primer respondiente, depuración temprana de denuncias, protocolos de trabajo metodológico, fiscalía y policía judicial.

(118) La Fiscalía General de la Nación sostiene que en gran medida el índice de congestión que se presenta en etapa de indagación o investigación se debe a casos “no trabajables” o peor aún casos que no debían ingresar al sistema por no revestir características de delito, por no tener la denuncia los requisitos mínimos, entre otras razones.

(119) Ver anexo 6. Estadística tomada de Corporación Excelencia en la Justicia. Secretaría Técnica Comisión Constitucional de Seguimiento. Bogotá, Colombia, noviembre de 2007.

(120) Ver “Reforma Constitucional de la Justicia Penal”. Actas de la comisión preparatoria y Documentos de trámite legislativo. Corporación Excelencia de la Justicia. Bogotá, Colombia, septiembre de 2002. Tomo 1. Acta 7. A su vez ver: Sampedro Arrubla, Julio Andrés. ¿Qué es y para qué sirve la Justicia Restaurativa? En: Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. Legis Bogotá, Colombia, julio-septiembre de 2005. Edición número 12.

(121) Ibídem. “Reforma Constitucional de la Justicia Penal”. Tomo 1. Acta 7.

(122) Ver sobre el total de conciliaciones, anexo 9. Existe deficiencia en cuanto a la información disponible y acceso a la misma, por tanto no es posible tener un dato diferenciado del número de conciliaciones que se llevan a cabo en centros distintos a la Fiscalía, aunque sea conocido por observación del comportamiento del sistema que la mayor carga en esta materia la tiene el ente investigador.

(123) Entrevista personal a fiscales.

(124) Entrevista personal a directivas de la Sijín.

(125) Otro ejemplo de decisiones de gestión en el marco de la política criminal, puede ser el caso de de la causal 16 del artículo 324 del CPP, en relación con las causales de aplicación del principio de oportunidad, la misma debió ser objeto de una regulación, en el marco de la política criminal del Estado, por parte de la Fiscalía para su aplicación, sin embargo, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, lo que exige actualmente una reforma legislativa para desarrollar nuevamente lo que dicha causal tenía previsto.

(126) Por ejemplo, en el tema de preacuerdos y negociaciones, la Fiscalía General de la Nación emitió la Directiva 001 de septiembre de 2006, por medio de la cual se fijan las directrices para la celebración de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado.

(127) Artículo 527 del Código de Procedimiento Penal. El Fiscal General de la Nación elaborará un manual que fije las directrices del funcionamiento de la mediación, particularmente en la capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta que regirán el funcionamiento de la mediación y, en general, los programas de justicia restaurativa. Hasta el día 18 de febrero de 2008 todavía no se ha elaborado el manual que fije las directrices del funcionamiento de la mediación; esto es sabido gracias a la ausencia de información al respecto en la página web http://www.fiscalia.gov.co. Es importante que se fije este manual ya que la mediación funciona para aquellos delitos que si bien en el Código Procesal Penal se dirigieron a delitos menos graves o a los casos de menores infractores, igualmente siguen siendo de gran ayuda. A esto además hay que agregarle que su regulación ayudaría con la implementación de la justicia restaurativa y por ende aplicar el principio de oportunidad para estos casos. Hay que aclara que en el anteproyecto del Código de Procedimiento Penal elaborado por Jaime Enrique Granados peña, Julio Andrés Sampedro Arrubla, Juan David Riveros Barragán y Mildred Hartmann Arboleda, se propuso en el artículo 477 que la medición pudiera ser aplicada a la totalidad de las conductas punibles.

(128) Es de tener presente que esta debió ser una facultad en cabeza del Gobierno y no del Fiscal, ojalá el Consejo Superior de Política Criminal lo priorice, pues en materia de aplicación de principio de oportunidad es una herramienta importante en el marco de la justicia restaurativa.

(129) Ley 906 de 2004, artículo 321. Principio de oportunidad y política criminal. La aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado.

(130) Entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional: C-171 de 1993, C-504 de 1993, C-364 de 1996, C-037 de 1997, C-646 de 2001, C-873 de 2003.

(131) Artículo 348. Tomado del Código de Procedimiento Penal: “Finalidades. Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso. El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.

(132) La Constitución de 1991 en su parte dogmática se constituye en un cuerpo de principios y valores que orientan el ordenamiento jurídico colombiano, estos principios son límites y orientadores de las opciones político criminales del país.

Límites materiales:

n Dignidad de la persona (art. 1º, 5º, 13 C.P.)

n La protección de los bienes jurídicos (art. 2º C.P.)

n Principio de acción material (art. 29 C.P.)

n Intervención mínima (Preámbulo)

n Principio de culpabilidad (emana de la dignidad humana)

n Proporcionalidad mínima entre delito y pena

n Primacía de la libertad (art. 24 CP)

n Primacía de los derechos de los niños (art. 44 C.P.)

Límites formales:

n Principio de legalidad (art. 29 C.P.)

n Debido proceso (art. 29 C.P.)

Entre otros.

(133) En este sentido, se ha citado la propuesta de proyecto de ley recientemente presentada por el Gobierno y la Fiscalía. Ver cita 64.

(134) Ob. cit. “Reforma Constitucional de la Justicia Penal”. Actas de la comisión preparatoria y Documentos de trámite legislativo. Corporación Excelencia de la Justicia. Bogotá, Colombia. Septiembre de 2002. Tomo 1. Acta 7.

(135) Artículo 219 y ss. del CPP.

(136) Artículo 250 y 251 de Constitución Política.

(137) Entrevista con el general Óscar Naranjo, Director de la Policía Nacional, coronel César Augusto Pinzón Arana, Director de la DIJIN y el Coronel Eduardo Cárdenas Vélez, Jefe de Dirección Central Policía Judicial y Gerente Sistema Acusatorio al interior de la Policía Nacional.

(138) Ver mapa judicial en www.ramajudicial.gov.co.

(139) Sentencia Corte Constitucional C-163 de febrero de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. Las 36 horas son para que el juez ejerza el control y no como se podría interpretar para solicitar la audiencia de control.

(140) Ver exposición de motivos proyecto de ley de la actual Ley 1142 de 2007, publicados en Gaceta 245/2006 del Congreso de la República.

(141) Ver artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 que modifica el artículo 300, en especial: “La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión”. El artículo originalmente decía: “... En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente”.

(142) La Universidad de la Florida, con recursos de AID, está implementando sistemas de audiencias virtuales para evitar este tipo de afectación a las garantías constitucionales.

(143) Ver anexo 5. Data estadísticas tomadas de la Corporación Excelencia.

(144) Ver anexo 6.

(145) Ob. cit. Ver anexo 5.

(146) Bogotá y Eje Cafetero.

(147) Según informe entregado a la Comisión Constitucional el 2 de abril de 2008 por parte de la Secretaría Técnica, Corporación Excelencia en la Justicia.

(148) Ver tabla 10.

(149) Con una leve disminución para el 2006, lo que puede evidenciar que se empiezan a ver decisiones resultado de acuerdos o investigaciones de la Fiscalía, sin embargo, el resultado es muy alto para las aceptaciones puras y simples de cargos.

(150) Ver Boletín nº 2 —junio de 2007—, informe sobre los 2 años de implementación del Sistema, Corporación Excelencia en la Justicia, disponible en www.cej.org.co.

(151) Se destacan en los diferentes reportes como medida de éxito las sentencias con aceptaciones de cargo, sin embargo, es un indicador que hay que analizar con mucha atención, pues evidencia un comportamiento del sistema que puede no ser el más positivo. Es de tener presente que se destaca por parte de la Secretaría Técnica de la Comisión Constitucional de Seguimiento una disminución del 15,87% para la fase 1 y del 11.32% en la fase 2, correspondientes entre el período 2006 1 y 2006 2, del número de sentencias con aceptación de cargos. Ver Boletín nº 2 —junio de 2007—, Informe sobre los 2 años de implementación del Sistema, Corporación Excelencia en la Justicia, disponible en www.cej.org.co.

(152) “La primera alternativa que ofrece el nuevo Código de Procedimiento Penal es la terminación del proceso mediante la aceptación de responsabilidad por parte del procesado. Se trata de una figura, similar en cuanto a sus fundamentos a lo que dentro del sistema anterior conocíamos como sentencia anticipada.

En esta modalidad, la terminación del proceso depende de la voluntad del sindicado, es decir, no existe un acuerdo previo de voluntades con el fiscal, sino que la simple manifestación del procesado dirigida a abreviar el proceso, es suficiente para tramitar ante el juez la terminación del proceso”. Bazzani Montoya, Darío. El Principio de Oportunidad y la Terminación Anticipada del Proceso en el Nuevo Sistema Procesal Penal. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2006, p. 56.

(153) Ver Código de Procedimiento Penal, libro III, título II. “Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”.

(154) Artículo 351 del CPP, modalidades de preacuerdos, incluye la aceptación de cargos.

(155) Artículo 351 del CPP, la norma consagra una rebaja de hasta la mitad, lo cual ha sido interpretado por la jurisprudencia y doctrina como de la mitad inmediatamente.

(156) “Art. 251.—Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: (...) 3) Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”. Tomado de la Constitución Política de Colombia.

(157) “ART. 114.—Atribuciones. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: 1) Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito. 2) Aplicar el principio de oportunidad en los términos y condiciones definidos por este código. 3) Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 4) Asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. 5) Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. 6) Velar por la protección de las víctimas, testigos y peritos que la Fiscalía pretenda presentar. La protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a cargo de la Defensoría del Pueblo, la de jurados y jueces, del Consejo Superior de la Judicatura. 7) Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 8) Solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. 9) Presentar la acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio al juicio oral. 10) Solicitar ante el juez del conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar. 11) Intervenir en la etapa del juicio en los términos de este código. 12) Solicitar ante el juez del conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los efectos del injusto. 13) Interponer y sustentar los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión en los eventos establecidos por este código. 14) Solicitar nulidades cuando a ello hubiere lugar. 15) Las demás que le asigne la ley. Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 10 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El Fiscal General de la Nación o el Fiscal Delegado, según el caso, podrá actuar con el apoyo de otro Fiscal Delegado de cualquier categoría, tanto para la investigación como para la intervención en las audiencias preliminares o de juicio. Esta misma facultad podrá aplicarse en el ejercicio de la defensa”.

(158) Particularmente lo relacionado con la aplicación de las causales 5.ª y 6.ª del artículo 324 del CPP.

“ART. 324.—Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:

(...).

5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.

6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó”.

Cuando se trate principalmente de desmantelar criminalidad organizada, casos de narcotráfico, terrorismo, lesa humanidad, entre otros.

(159) Se pone el ejemplo de abuso sexual porque son muchos los casos de abusa dores sexuales contra menores que aceptan cargos y acceden a la prisión domiciliaria regresando muchas veces a estar cerca del menor abusado; son estos los casos donde la aceptación de cargos no puede operar de manera pura y simple, sino que el Fiscal debe tener la posibilidad de oponerse, por criterios de política criminal del Estado y por falta de aprestigiamiento de la administración de justicia y es por esta misma razón que debe entenderse la figura en el marco de las negociaciones entre fiscalía y defensa.

(160) “ART. 367.—Alegación inicial. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros. De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados. Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de inocencia. Igual consideración se hará en los casos de contumacia o de persona ausente. Si el acusado se declara inocente se procederá a la presentación del caso”. Tomado del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

(161) Ibídem.

(162) Ver anexo 4.

(163) Es cierto que son pocas las condenas en la gran criminalidad, lo cual obedece, entre otros factores, al limitado espacio que tiene el principio de oportunidad. Lo cierto es que ya se evidencian resultados contundentes contra esta delincuencia. Se critica que el sistema solo sirve para flagrancias, pero es necesario entender el esfuerzo investigativo que se requiere para luchar contra la gran criminalidad y que los logros se están desarrollando en tiempos mucho más breves que en el sistema anterior, sin embargo, es necesario tomar decisiones de gestión que permitan que estas investigaciones se lleven a cabo de la mejor manera, por ejemplo, conformar un grupo de tareas especiales para luchar contra criminalidad organizada.

(164) Ver Acta 4 de la Comisión Constitucional de Acto Legislativo. Tomada de: Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Bogotá D.C., Corporación Excelencia en la Justicia, t. I, 2002, p. 75-89. A su vez véase el Acta 13 del Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004. Tomadas de: Osorio Isaza, Luis Camilo y Morales Marín, Gustavo. Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y Actas. Bogotá: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, pp. 263-292.

(165) Ibídem.

(166) Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1995, p. 561-574.

(167) Ver Sampedro Arrubla, Julio Andrés. La humanización del proceso penal. Una propuesta desde la victimología. Pontificia Universidad Javeriana, Legis, 2003.

(168) Ver el contexto latinoamericano en: Las Reformas Procesales Penales en América Latina. Julio B. J. Maier; Kai Ambos-Jan Woischnik. AD-HOC S.R.L. Argentina. Octubre de 2000. Además tener en cuenta el caso mexicano y peruano, en donde actualmente están realizando trámites para reformar el sistema procesal penal.

(169) Coster van Voorhout, Jill E.B. La figura del procedimiento de descubrimiento de prueba: Tres problemas esenciales que supone en el actual sistema penal acusatorio colombiano. En: Derecho Penal Contemporáneo, Revista internacional. Bogotá, Colombia. Enero a marzo de 2008, nº 22.

(170) Ibídem.

(171) Ibídem.

(172) Granados Peña, Jaime Enrique. Antecedentes y estructura del Proyecto de código de procedimiento penal. En: Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Colombia. Junio de 2005. pp. 40- 45.

(173) Ob. cit. Véase el Acta 012 ubicada en: Osorio Isaza, Luis Camilo y Morales Marín, Gustavo. Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y Actas. Bogotá: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, pp. 234-239.

(174) Información entregada a la Comisión Constitucional de Seguimiento a la Reforma Procesal Penal en reunión del 2 de abril de 2008.