Sistema mediático y sistema penal(*)

Revista Nº 51 Abr.-Jun. 2015

Mario Caterini 

Profesor de derecho penal Universidad de la Calabria (Italia)  

Y cualquiera que ose desafiar aquella ortodoxia se encontrará silenciado con sorprendente eficacia. De ahí que casi nunca se haga caso a una opinión realmente independiente ni en la prensa popular ni en las publicaciones minoritarias e intelectuales. […] El verdadero enemigo está en la creación de una mentalidad “gramofónica” repetitiva, tanto si se está como si no de acuerdo con el disco que suena en aquel momento.

George Orwell 

La libertad de prensa(1) 

Sumario

El presente escrito versa sobre la relación entre los medios de comunicación y la percepción de la ciudadanía sobre la criminalidad. Para ello se estudia la relación existente entre medios de comunicación y política criminal, para luego estudiar la representación de la criminalidad en los medios de comunicación.

Temas relacionados

Mass media; Libertad de prensa; Democracia; Política criminal; Legalidad penal.

1. La percepción mediática de inseguridad

Según un conocido aforisma, “todo aquello en lo cual se cree existe, y solamente esto”(2). El rol de los medios masivos de comunicación en la percepción de un cierto fenómeno resulta desde hace tiempo cada vez más determinante, y esto naturalmente es válido y decisivo para los riesgos relacionados con los fenómenos criminales y las conexas exigencias de seguridad(3). El riesgo es un producto socio-cultural, sea bajo el aspecto de la producción objetiva (risk-production), sea bajo aquel de la percepción subjetiva (risk-perception)(4); en este último caso se puede decir que el riesgo es construido por la sociedad(5). Buena parte de los riesgos contemporáneos, de hecho, son poco o para nada autoevidentes y no caen bajo el conocimiento directo de los ciudadanos, sino que a menudo son frutos derivados de un saber, en cuyo ámbito, se le puede atribuir un rol decisivo a los medios de comunicación de masas como instrumento de control social(6).

Las investigaciones empíricas del risk-analysis han demostrado que el hiato entre el riesgo real (a menudo difícilmente identificable o mensurable) y el riesgo percibido, hace énfasis de la impracticabilidad de poner como objeto de investigación a sujetos racionales; porque, en realidad, la información que las personas obtienen está distorsionada por la propia naturaleza del proceso a través del que se obtiene(7). La percepción del riesgo, entonces, es por muchos lados, irracional o, mejor dicho arracional, en cuanto está influida por lógicas distintas de aquella de la efectiva existencia del riesgo, lógicas donde los medios masivos de comunicación tienen un peso determinante, al poder reducir o engrandecer un riesgo, dramatizarlo o disminuirlo(8).

El riesgo percibido, es una construcción social de una realidad, donde a menudo la fuente reside en los medios de comunicación. Por lo demás, el proceso de formación de tal percepción, bien mirado, no es lineal (hechos - mass media - ciudadanos), sino que es de naturaleza circular e interrelacional, entre fuentes que se autoalimentan(9). Los medios de comunicación, tomando como punto el sentido y la experiencia común, toman los riesgos que parecen interesar a los ciudadanos y, después, con su forma de representarlos, condicionan y refuerzan una cierta percepción del riesgo; percepción que, ulteriormente, viene enfatizada por los medios de comunicación, que apelan al sentido común de forma precedente reforzado por los mismos medios, conformando un tornado ascendente, un círculo vicioso, a menudo, difícil de detener(10).

En esta circularidad se introduce también la respuesta pública solicitada por la demanda autopoietica que proviene de los medios de comunicación y de la percepción social del riesgo(11). Con respecto al fenómeno criminal, esta “respuesta pública” puede ser de naturaleza política, que reside en la discusión y formación de nuevas normas (a menudo solo en apariencia) dirigidas a afrontar el riesgo percibido, o puede ser de naturaleza judicial, consistente en los procesos llevados a cabo por la magistratura, más conocido como “derecho viviente”, donde no raramente se fuerza la interpretación de la norma para rendir cuentas ante una presumible opinión pública. La “respuesta pública”, por otra parte, provoca efectos socio-políticos que a su vez reciben una ulterior cobertura mediática y suscitan otra percepción social, que muchas veces reclama una nueva “respuesta pública”. Así pues, son muchos los autores de la percepción del riesgo, según un mecanismo de recíprocas interferencias, en las que el resultado final, por lo general, no depende del comportamiento de uno solo de esos actores, sino de la alianza y a veces del enfrentamiento entre ellos, donde, según los casos, algunos cubren el rol de “protagonistas”, otros el de simples rellenos. Al final se trata de una lucha para imponer una cierta interpretación de la realidad(12) y donde el sistema de comunicación de masas desempeña un papel fundamental, mientras el usuario utis singulus no desempeña ninguno.

El poder de los medios de comunicación de masa se fundamenta, en primer lugar, en la selección de las noticias (agenda setting)(13). Mientras el derecho se conforma discriminando entre lícito/ilícito, los medios de comunicación por contra, lo hacen con base en el código información/no información(14). Si es evidente que, sea como fuere, una selección debe existir, el problema está en los criterios seguidos(15). En los sistemas capitalistas la lógica es comercial, o sea seleccionar aquellas noticias que nos resultan más apetecibles, más vendibles, que por lo general coinciden con aquellas que tocan la fibra emocional, típicas de algunos fenómenos criminales(16). Los mass media se autolegitiman en cuanto no temen otra sanción que la del mercado, de los lectores/espectadores(17). De este modo, la información se vuelve una mercancía que debe producir el mayor provecho posible(18). Todas las potenciales noticias que no tienen esta aptitud —y quizá son mayor parte de ellas— son ignoradas por los medios de comunicación de masas, incluso si se trata de fenómenos o riesgos fundamentales para la convivencia civil, que caen en un limbo mediático destinado a la absoluta marginalidad o indiferencia(19).

A menudo sucede que las noticias más rentables son enfatizadas exagerada y repetidamente según un mecanismo de amplificación exponencial dirigido a sobreestimular a los destinatarios de la información para evitar el síndrome de abstinencia, o de todos modos inexorablemente destinado a intervenir poco a poco a medida que disminuye el componente dramático o emocional de la noticia, a favor de otros riesgos amplificados por los medios de comunicación(20).

La redundante enfatización mediática de los riesgos más comercializables, puede determinar la creación de alarmas sociales arracionales, una especie de pánico colectivo que a menudo no tiene un fundamento efectivo: se trata de la más conocida como paradoja del miedo, donde la emoción es exagerada con respecto a la realidad(21). Y ello en detrimento de los daños o perjuicios de fenómenos más importantes, pero carentes de appeal mediático, que necesitarían de una mayor atención socio-política. Con la ulterior consecuencia de un inapropiado reparto de los recursos, puesto que la clase política, cuanto más impregnada esté de cultura popular, más atención prestará (en la producción normativa y en el destino de las inversiones) a los riesgos más aparentes y no a los más graves(22).

En ese contexto, donde la emotividad asume un rol de parámetro de las opciones, el miedo juega un papel fundamental de control social. Desde un punto de vista sociológico, el miedo no está ligado a la posibilidad de que elementos específicos de peligro se difundan realmente en un ambiente social, sino a “la interpretación y la legitimación colectiva de indicios más o menos arbitrarios de peligro como pruebas indiscutibles de una amenaza a la estabilidad o a la existencia de una sociedad”(23). En el pasaje de los indicios arbitrarios a la prueba cierta de la existencia de un riesgo, anida la posibilidad de control social por parte de las élites, el poder de instrumentalizar o construir escenarios para generar miedo y así obtener consenso político. El miedo, en particular a la criminalidad, es una sensación muy fuerte y elemental, hasta el punto de poderse manipular y, así, difundir fácilmente en la colectividad(24). Si el miedo como instrumento de persuasión de masas tiene nobles y destacables orígenes teóricos(25) hoy, a través de la capilaridad de los medios de comunicaciones de masa, domina cada vez más la escena política y condiciona las elecciones legislativas, enfocadas hacia los fenómenos que generan miedo y orientadas a atraer consenso(26).

El miedo puede ser instrumentalizado, manipulado, catalizado o incluso construido y los protagonistas, cuando eso acontece, por lo general son las élites políticas, económicas y mediáticas. No siempre es fácil individualizar al autor del injerto del recorrido circular antes descrito (percepción del riesgo - cobertura mediática - respuesta pública); pudiera ser el sistema económico-mediático por intereses comerciales, o también una facción política para atraer consenso(27). De todas formas, una vez iniciado el circuito, el rol de los medios de comunicación de masas es imprescindible y necesario para la percepción colectiva del riesgo y para generar el difundido sentimiento de miedo. Si después el poder político logra controlar los medios de comunicación —a través de imposiciones o concentraciones de la propiedad de aquellos—, el sistema democrático se altera ulteriormente, en cuanto las fuerzas políticas pueden lograr que la opinión pública solicite las reformas que ellas mismas desean(28).

2. El ‘marketing’ político-criminal y los medios de comunicación de masa

La incidencia de los medios comunicativos de masa en la política criminal en los últimos tiempos está cada vez más ligada al modo de hacer política. El declive de las contraposiciones ideológicas y el menguar del más conocido como “voto militante”, de hecho, han llevado en muchos casos a la afirmación de los conocidos como partidos “coge todo”, los cuales, a falta de una fractura ideológica, para atraer consenso y marcar las diferencias, se entregan a técnicas cada vez más equiparables a las del marketing a través de un análisis del mercado electoral(29). La idea de fondo, tomada del marketing concept y de una filosofía estrictamente comercial, es la de que las organizaciones políticas, como las empresas, alcanzan mejor sus objetivos a través de la costumer satisfaction, que se obtiene colocando las necesidades de los electores, como la de los consumidores, al inicio y no a la conclusión del proceso de producción. El producto político está representado por ideas que vienen transfundidas a los programas electorales y después en las acciones de gobierno y en las leyes(30). Estas ideas, pues, según esta concepción, no deben ser el fruto proveniente de las ideologías, sino el resultado posterior de una investigación sobre el mercado electoral: “es necesario darle a los electores lo que quieren”.

Desde las organizaciones product-oriented (partidos de masas con fuerte connotación ideológica, dirigidos a imponer a los electores una cierta visión del mundo), se pasó a las sales-oriented (el partido “coge todo”, que se sabe “vender bien”, muy atento a los medios comunicativos, pero no completamente marketed), para terminar en algunos casos con las organizaciones propiamente market-oriented (dirigidas a captar las opiniones y las expectativas de los electores y traducirlas en programas políticos, votaciones, acciones de gobierno y leyes)(31).

La tendencia que se ha desarrollado sobre todo en los países occidentales, es la de partidos políticos que desempeñan cada vez menos una función ideológico-pedagógica y cada vez más un rol de captadores de los intereses, de las opiniones y de los temores de los electores(32). Si a primera vista una evolución semejante pudiera parecer fundamentalmente democrática en cuanto que la política se limitaría a escuchar a los electores(33), desde un análisis distinto se deduce que todo depende de la transparencia y democracia de los procesos a través de los que se forman las opiniones y los temores de los ciudadanos, o sea, también y quizá sobre todo, de la transparencia y democracia del sistema mediático(34).

Así, de un lado, se puede decir que el marketing político —en el que asume un rol determinante el sistema mediático como formador de opiniones y temores(35)—, está convirtiendo la “respuesta pública”, en el ámbito de la legislación penal, en algo cada vez más mediático, es decir, influido por las opciones llevadas a cabo por los medios de comunicación de masas(36). Por otra parte, si las opciones del sistema mediático condicionan la agenda política, quiere decir que las mismas opciones políticas estarán sujetas a las lógicas que atañan al funcionamiento del sistema mediático(37). Si estas lógicas, como se ha dicho antes, están íntimamente conectadas al beneficio, también el producto político-criminal —en el sentido de las ideas transfundidas a los programas electorales y después a la legislación penal—, estará guiado por una lógica más comercial y menos democrática(38).

Las preocupaciones ligadas en general a la incidencia del marketing sobre la política (reducción de la agenda pública, uso de mensajes mediáticos en vez de argumentaciones, falta de coraje político, etc.)(39), se incrementan con relación a la política criminal(40). Las correspondientes ideas transfundidas a los programas electorales y a las leyes penales, de hecho, como se sabe, gravan profundamente bienes fundamentales de la persona, en primer lugar la libertad, que se encuentra en la cúspide de los valores constitucionales. Marketizzar el producto político-criminal significa comercializar, vender a la persona en sus implicaciones vitales.

Las técnicas del marketing imponen una extrema simplificación de las cuestiones, adaptadas a los mensajes mediáticos, eliminando las argumentaciones en pos de afirmaciones breves, claras y reconocibles, propagandas que traen ventajas electorales(41). Si de un lado se puede decir que razonando de este modo se realiza una comunicación política más cercana al lenguaje de los electores(42), por el otro el peligro es el de caer en un simplismo de todo punto inapropiado, a fortiori, en cuestiones complejas y destinadas a afectar de la manera más profunda la vida de las personas, como la política criminal. El marketing político empuja hacia temas restringidos, asfixiantes, solo porque son populares, fácilmente comprensibles y objeto de las expectativas de los electores mediáticamente condicionadas(43) en detrimento de cuestiones y argumentaciones de mayor sustancia, cuyo destino es el oscurecimiento mediático-político o la falta de éxito(44).

Al final, privilegiando las críticas, el marketing político se puede reducir a una categoría incluida en el concepto de “gobierno simbólico”, coherente con la simbolización que ha caracterizado la política criminal de las últimas décadas, donde, por falta de ideologías o, mejor dicho, a falta de opciones inspiradas en los valores fundamentales de las personas y plenamente adecuadas a los principios constitucionales, pareciera que “la finalidad del poder se haya convertido en el propio poder”(45). Las ideas de política criminal, sin embargo, no deberían ser consideradas sencillamente como un producto a crear y comercializar mediante los medios de comunicación, sino que deberían ser, más bien, expresiones de valores irrenunciables, incompatibles con la comercialización de la persona.

3. El fenómeno criminal entre la realidad y la representación mediática: las consecuencias sobre la legalidad penal

Para comprender mejor cómo viene representado mediáticamente el fenómeno criminal y en qué modo esta representación puede incidir sobre las elecciones de marketing político, es necesario hacer referencia, aunque de forma sintética, de algunos resultados a los que ha llegado la investigación criminológica(46).

La clara tendencia mediática es a representar la criminalidad como un fenómeno más presente de lo que es en realidad, aumentando su importancia con respecto a la que se puede recabar de los datos estadísticos oficiales, y, por tanto, alimentando el riesgo percibido(47).

La función de agenda setting relativa al fenómeno criminal depura buena parte de los hechos penalmente relevantes a favor de unos pocos episodios, presentados como de alta peligrosidad delictiva. La selección mediática de las tipologías criminales es muy reducida: en el ámbito del periodismo llegan casi exclusivamente algunos delitos clásicos y violentos (por ejemplo homicidio, terrorismo, etc.), mientras otros hechos penalmente relevantes reciben escasa o ninguna atención, excepto otros episodios (por ejemplo crímenes sexuales o contra la infancia) que, aunque en general son obviados, cuando vienen tratados resultan enfatizados en el plano de la gravedad. Los delitos contra el patrimonio, estadísticamente los más frecuentes, si bien son objeto de un buen número de noticias (sobre todo en los periódicos), en general reciben una escasa relevancia mediática por espacio y tiempo dedicados(48).

La tendencia es a invertir el orden de las estadísticas reales, tratando más hechos raros, considerados como graves, y decididamente menos los delitos más difundidos, pero que vienen considerados en sí poco relevantes, abandonando la idea del crimen en cuanto a fenómeno social de amplio margen y concentrando la atención mediática sobre hechos singulares capaces de atraer la atención (y el beneficio)(49). Los medios de información, además, tienden también a sobrevalorar la gravedad de algunos delitos con respecto al desvalor oficial otorgado por el ordenamiento jurídico a través de la “conminatoria edictal” (por ejemplo, donde el alejamiento es más evidente, delitos sexuales, económicos, contra el patrimonio, imprudentes o ambientales)(50).

Otro dato que emerge del análisis criminológico es que el sistema mediático focaliza el interés no solo sobre el hecho, sobre las fuerzas de control (fuerzas de policía y magistratura) enfatizando su rol, mientras abandona, excepto en casos particulares, a la víctima y al autor, este último normalmente representado como “enemigo público”, sin ninguna atención a su condición social y a sus motivaciones(51). La información, cuando se interesa por el autor, lo hace, sobre todo, en razón de su extracción socio-económica, partiendo del lugar común según el que, en general, y por eso no es noticioso, los criminales son los marginados. A esto se enlaza también la constatación de que el uso mediático de la calificación criminal sucede normalmente en hechos con víctimas individuales y no en aquellos con victimización colectiva (delitos político-administrativos, económicos, ambientales, etc.), usualmente realizados, estos últimos, por personas de una cierta posición socio-económica(52).

En la investigación criminológica, por ello, es posible encontrar datos empíricos concernientes al sistema mediático que permiten confirmar la percepción falsificada del riesgo criminal y explicar muchas opciones político-criminales marketizadas, que con el tiempo han contribuido a la formación de la más conocida como legislación penal de la emergencia(53). Si se forman mediáticamente arracionales instancias sociales de represión penal, la política tiende a preparar respuestas penales usualmente simbólicas, destinadas a la tranquilidad social y a atraer consenso, pero sin efectos o inútiles e inidóneas para orientar los ciudadanos(54). Respuestas que crean ulteriores insatisfacciones sociales y pretensiones de una represión más grave, que empujan a la política, para readquirir credibilidad, hacia respuestas punitivas desproporcionadas(55). De aquí la famosa connotación hipertrófica de la legislación penal, que, aún estimulada por la artificiosa necesidad subjetiva de seguridad, no logra en absoluto superar la crisis de legitimación en la que ha caído el sistema penal, sino que, más bien, la agrava, convirtiéndola en una “fábrica de ilusiones”(56).

El sistema mediático parece amenazar las bases de la legalidad penal-constitucional, bajo más ópticas: una democracia solo aparente de las opciones mediáticas, las cuales, como se ha visto, influyen fuertemente y deslegitiman la política criminal(57); una consiguiente legislación que a menudo comercializa la persona sacrificándola a los intereses del sistema mediático, según lógicas de exclusión de las “clases peligrosas”, contrarias a las garantías fundamentales de un Estado social de derecho(58); una legislación, que al intentar ir en pos de una opinión pública mediatizada, produce normas en un sistema cada vez más irracional, desproporcionado, caótico y, por tanto, contrario a las exigencias de extrema ratio y de determinación del derecho penal.

4. Los medios de comunicación de masa y el derecho viviente: otros reflejos sobre la legalidad penal

Los efectos del sistema mediático parecen ser más compatibles con un concepto de legalidad penal vista como una espada (inspirado en la idea totalitaria de castigar a toda costa a los autores de hechos socialmente dañinos), que con el modelo de legalidad que se ve como un escudo (o sea, con una función de garantía a favor de los ciudadanos contra posibles abusos del Estado o arbitrariedades del juez), un concepto que parece ser acogido en la constitución italiana(59).

Esta tendencia conlleva otra posible insidia para la legalidad (correctamente interpretada) en el más conocido como derecho viviente o jurisprudencia creativa, que asume también cada vez más un rol de protagonista en las elecciones de política criminal, con una vocación, de una parte, a moverse más allá del texto legislativo, y, por otra, a exprimir el máximo de punibilidad de las normas penales(60). Las investigaciones han evidenciado desde hace mucho tiempo la existencia de una especie de código paralelo de segundo nivel, que de modo latente deforma la aplicación del código oficial por parte de las agencias de control(61). De otra parte, ya se recordó que los medios de información enfatizan el rol de esas agencias, cosa que en realidad va a consolidar y a convalidar —a través de la evocación de un presunto ideal superior distorsionado de justicia— el uso de este código de segundo nivel, en evidente contraste con el principio de legalidad.

El sistema mediático es lógico que pueda influir a los magistrados en la toma de decisiones, orientando no solo la verificación del hecho, sino también la interpretación de las normas, hacia un resultado en vez de otro, en razón de las expectativas de la así llamada opinión pública(62). Omitiendo los casos donde un tal comportamiento de los magistrados pueda venir determinado por la inclinación a atraer popularidad de cara a una futura carrera política, lo que interesa poner en evidencia en esta sede son las numerosas posiciones jurisprudenciales, coherentes con las expectativas de la opinión común, que, bajo el ropaje de meras interpretaciones, esconden verdaderas creaciones de normas o al menos hermenéuticas analógicas, contrarias al principio de legalidad penal.

Para tener un solo ejemplo de tal comportamiento, téngase en mente la figura del dolo eventual, como es sabido, de matriz jurisprudencial, que ha recibido el aval por parte de la doctrina(63). Los efectos represivos de este derecho viviente son fácilmente intuibles en cuanto que dilatan las situaciones típicas de los casos concretos construidos por el legislador como dolosos, creando innumerables posibles situaciones típicas que derivan de aquellos, caracterizadas por la conducta del dolo eventual, en muchos casos disimulando conductas en realidad caracterizadas por la imprudencia. Algunas aplicaciones prácticas parecen estar íntimamente conectadas con las expectativas de la opinión pública, amplificadas por los medios de comunicación de masas. Pensemos, por ejemplo, en la sentencia de primer grado relativa al caso ThyssenKrupp, donde la cúspide de la empresa fue condenada a título de homicidio doloso por un gravísimo accidente en el centro de trabajo(64). Pensemos, más aún, en aquellos casos de siniestros viales, acontecidos con modalidades particularmente graves o alarmantes, por los cuales han sido impuestas condenas a título de homicidio doloso(65).

El riesgo, pues, también a través de las decisiones judiciales, es que la ley del mercado que domina el sistema mediático determine una regresión a un Estado sustancialmente predemocrático, donde la opinión pública es considerada el mejor juez(66).

5. ‘New-media’, democracia y legalida penal

Los nuevos medios de comunicación interactivos están alimentando el sueño de la democracia directa, basada en la idea (peligrosa) según la cual el mejor gobernante, administrador o juez sería la opinión pública. Internet haría posible una contrarrevolución capaz de cambiar el mundo, a través de su estructura dialógica, que consentiría el desarrollo de la crisis y de la política mediante la posibilidad reconocida a todos de expresar frecuentemente las propias elecciones mediante una especie de sistema referendario permanente(67). El argumento merece todavía más interés después de los sucesos, y las iniciativas político-criminales, de organizaciones que han fundado sobre Internet la filosofía de la propuesta dirigida a permitir a los ciudadanos tomar parte en primera persona en las decisiones, sin la mediación de los políticos profesionales(68).

Internet pudiera concretizar la utopía del agorá (virtual), donde los ciudadanos están siempre bien informados y pueden contribuir a determinar sin intermediarios las opciones políticas. Se trataría de una vocación notablemente democrática de Internet, que, probablemente se revela un mito, dado que las nuevas tecnologías, cuando no son utilizadas de manera distorsionada (por ejemplo para ratificar decisiones que vienen “de arriba” y así legitimar voluntades autoritarias), pueden a lo sumo enriquecer, pero no sustituir, los procesos de democratización a través de los tradicionales mecanismos del conflicto sociopolítico(69).

Los new-media, si, de una parte, suponen sustancialmente problemas no muy distintos de los de los media tradicionales, ligados a la lógica comercial del beneficio y a los viejos o nuevos poderes que se esconden detrás de ellos(70); de otra parte, presentan ulteriores cuestiones conectadas con el exceso de información recabable en Internet, a menudo de pésima calidad, que en su globalidad no logran en realidad transmitir ningún conocimiento útil para una mayor conciencia socio-política(71). Ha sido demostrada, pues, la falla, por el momento, de la relación Internet = mayor democracia, siendo la revolución anunciada, una vez más, solamente simbólica, sea porque la mayor parte de los contenidos de la red viene puesta en circulación por parte de pocos emisores según lógicas del mercado, sea porque todavía el acceso a las nuevas tecnologías no está generalizado; sea porque el caos informativo equivale a desinformación; sea porque el uso eficaz de los new-media requiere de usuarios computer- literates, los cuales son todavía una minoría, que a menudo no albergan ni tan siquiera interés por el debate político-democrático(72). El mito de la interactividad, pues, podría alimentar derivas plebiscitarias, según un modelo caricaturesco de democracia directa, donde se anula la argumentación y la confrontación pública, a favor de una decisión ilusoria fundada sobre la tiranía de una mayoría inexistente(73).

Si, de un lado, hay que evitar la tendencia a la cyber-fobia, reconociendo la potencialidad democrática de los new-media, de otro, la conciencia sobre el fulcro de la democracia reside no solo y no tanto en el momento deliberatorio (votación), sino sobre todo en el proceso anterior, es decir, en la participación en la discusión, lo que requiere una correcta información sobre los temas tratados, dicha conciencia, se decía, repropone el tema también para los new-media en términos análogos a los seguidos por los old-media, con todas las implicaciones ya vistas. El problema, en ambos casos, es el de la correcta formación/información de los ciudadanos, problema que parece plantearse de manera todavía más intensa para la red internet, sea por el enredo de noticias, sea por la ausencia de reglas de garantía.

La legitimación democrática del sistema penal fundada en el principio de legalidad y en particular sobre la reserva de ley, como es sabido, debería presuponer racionalidad, cautela, extrema ponderación en el valorar el recurso a la sanción punitiva(74). Pues bien, estos caracteres parecen por el momento poco compatibles con un uso político e interactivo de los new-media (como por ejemplo los instant-referenda, o las encuestas de marketing político), según aquella estructura /(aparentemente) dialógica que está representada como la mejor virtud de la red Internet(75). El caos informativo de la red, los intereses económicos ligados a ella, la limitación de los computer-literates interesados en el debate, verosímilmente dirigidos hacia respuestas de los ciudadanos poco representativas, manipuladas, reprimidas, emotivas e irracionales, que, por otra parte, según los mecanismos del marketing político, concretamente pudieran también influir en algunas opciones de política criminal(76).

6. La competencia cívica: la información frente al conocimiento. ¿Es posible una ‘paideia’ político-criminal?

No solo en los países en vía de democratización, sino también en aquellos donde existen instituciones democráticas consolidadas, para que estas funcionen correctamente es indispensable un cierto grado de competencia del ciudadano, quien, al contrario, muestra graves limitaciones. Vaya por delante el principio según el cual el gobierno de la cosa pública no puede pertenecer solo a una élite iluminada, sino que debe ser extendido en algún modo a todos los ciudadanos y por consiguiente, estos, como cada gobernante, deberían poseer una competencia política, entendida como conciencia del “bien público”(77). Competencia cívica significa, en primer lugar, conciencia de las cuestiones, que se adquiere a través de los agentes formativos (familia, escuela, asociaciones, comunidad, etc.), entre las cuales un rol determinante lo desempeñan los medios de comunicación(78).

Para que los mecanismos democráticos operen adecuadamente, entonces, son necesarios algunos estándares mínimos de conciencia, que son progresivamente más difíciles de alcanzar a medida que aumenta el nivel de las dificultades de las cuestiones públicas. Esos estándares, por otra parte, no son tanto de cantidad, sino sobre todo de calidad. Eso implica que de una mayor información no dimane necesariamente una mayor competencia de los ciudadanos. Más bien, como acontece aún más con los new-media, la súperabundancia de informaciones, de hecho, impide la formación de un adecuado conocimiento de los fenómenos. El cúmulo de innumerables noticias, incluso prescindiendo de una posible manipulación, hace que la colectividad esté saturada de información, pero pobre de conocimiento, adaptada, distraída, incapaz de ejercitar cualquier sentido crítico(79).

La toma de conciencia de la criticidad y aberraciones del sistema penal-mediático, conlleva a meditar sobre una posible paideia político-criminal, adecuada a las exigencias democráticas y mass-mediáticas posmodernas, en el intento, quizá desmedidamente pretencioso, de marcar el contenido ontológico de los estándares mínimos de conocimientos de los ciudadanos, como interiorización de aquellos valores fundamentales que constituyen el ethos de la sociedad civil. Esta competencia político-criminal debe conducirse también a través de los media(80), debería inspirarse en una forma de “sociedad abierta” en la cual “la libertad de los individuos, la no violencia, la protección de las minorías, la defensa de los más débiles son valores importantes”(81). Entonces, una paideia político-criminal conforme a los principios de un Estado social de derecho, orientada hacia una lógica inclusiva, que privilegia garantías y derechos, y no exclusiva, que, por el contrario, actualmente parece caracterizar la representación mediática del fenómeno criminal(82).

Esta paideia, no pudiendo obviamente penetrar en los detalles técnicos, al máximo pudiera mantenerse, mediante métodos comunicativos de simplificación del mensaje, sobre el plano valorativo de aquellos principios que constituyen la estructura fundamental de los modernos sistemas penales: legalidad, materialidad, ofensividad, extrema ratio, proporcionalidad, personalidad, reeducación, favor rei, contradicción, motivación, etc. Naturalmente, no como si los destinatarios fueran estudiantes de derecho, simplemente como la perspectiva de una lectura consciente del fenómeno criminal, de una legitimidad de las opciones legislativas de penalización, de un análisis crítico de las decisiones judiciales. Una tal perspectiva debería conducir con el tiempo a la interiorización colectiva de estos valores y principios, y eso, verosímilmente, mediante los mecanismos antes descritos, desencadenaría un círculo virtuoso, sea en la política criminal, sea en el más conocido como derecho viviente.

La adquisición de este ethos político-criminal, al final, es evidente que encuentra obstáculos que parecen ser difícilmente superables. Entre otros muchos, en primer lugar, el sistema mediático debería abandonar o al menos contener la agenda setting concentrada sobre la comercialidad/emotividad de las informaciones, pues resulta de todo punto menos fascinante una paideia fundada en los valores. En segundo lugar, por permanecer en el ámbito del sistema mediático, una acción de este tipo requeriría operadores de la información dotados de un bagaje cultural adecuado, con una calificación especializada apta para hacer posible la lectura crítica y no sensacionalista. De otra parte, la importante función de “perro guardián” que la prensa debería realizar a favor de la democracia(83), tiene sentido si es ejercitada en modo crítico, y no siguiendo los pasos de una lógica puramente comercial, como un modo de vender cualquier producto.

Pasando a la esfera política, y con mayor razón cuando están en juego los valores más significativos de la persona, esta debería constituir un lugar de efectivo control cultural, y así tender a opciones menos marketizadas y con más valentía, inspiradas en opciones ideológico-valorativas de fondo que sean capaces también de cumplir un rol pedagógico. Por esto, la política debería abrirse más al mundo científico-penalístico y criminológico, aceptando al menos aquellos resultados consolidados desde hace décadas por investigaciones unívocas. La doctrina, por su parte —subsistiendo a la exigencia de una marcada diferenciación de la política, de la autonomía del método, de la imparcialidad y el desinterés, que fundan su rol democrático—, debería abandonar el comportamiento aristocrático que a veces mantiene, e interesarse más por la política criminal, no solo asignándole un papel esencial en la reconstrucción del sistema penal, sino también mostrando una mayor disponibilidad al enfrentamiento con los medios de comunicación de masas y con las expectativas de la opinión pública, proyectándose constructivamente, más de cuanto ya lo hace, hacia estudios capaces de reducir de lege ferenda la irracionalidad de la legislación penal. La ciencia debería un poco “ensuciarse las manos”, de un lado, empeñándose en un rol activo en la paideia político-criminal incluso mediante los medios comunicativos(84); por otro lado, en caso de que la esfera política le dé una posibilidad autónoma, en un esfuerzo de concreta implementación de propuestas legislativas concretas, las cuales, una vez aprobadas, podrían efectivamente ser experimentadas en sus efectos prácticos y exponerse también a las críticas. Esto, por lo demás, necesitaría de un esfuerzo mayor de unidad por parte de la doctrina, al menos sobre las cuestiones cardinales, a falta del cual se ofrece también un pretexto a la política para torcer las reformas, hacia las cuales está ya desencantada en cuanto que debería empeñarse en una obra difícil y, muy probablemente, mediática y electoralmente poco gratificante a corto plazo(85).

Tal paideia, verosímilmente, contribuiría también a amortiguar el impulso creativo de la jurisprudencia, al menos en aquellos aspectos que las expectativas de la opinión pública exigen. En esto, el rol de los medios de comunicación de masas debería ser también el de una eventual crítica a la magistratura, no solo cuando en algunos casos el impulso creativo sea en contra del poderoso de turno que constituye noticia, sino también y sobre todo en caso de que tal impulso cree verdaderas “patentes de ilegalidad”, potencialmente capaces de producir efectos sobre la generalidad de los ciudadanos.

Naturalmente, no es posible en esta sede responder a la pregunta de si una paideia político-criminal es realmente factible o si se debe considerar en el ámbito de las utopías ingenuas, como quizá sea. Permanece, en todo caso, una convicción: si es cierto que no todas las opciones de política criminal son legítimas, sino solamente aquellas compatibles con los principios de un Estado social de derecho, es igualmente real que en tanto estos principios no sean interiorizados en el ethos de la sociedad, los mecanismos democráticos no podrán funcionar, de hecho, del todo correctamente y permanecerán siempre conflictos más o menos latentes entre la opinión pública, mass media, política, magistratura y ciencia. En este largo y complejo recorrido de interiorización, un rol determinante corresponde a los medios de comunicación de masas, y podrán desempeñarlo solo con la condición de abandonar, al menos en parte, la lógica estrictamente comercial.

(*) Traducción en colaboración con el profesor José Antonio Ramos Vázquez de la Universidad de La Coruña, y el profesor Carlos Alberto Rodríguez Mejías de la Universidad de La Habana.

(1) Orwell (Eric Arthur Blair) escribió The freedom of the press en el 1945 con la intención de anticiparlo en la primera edición de Animal farm. El editor no lo incluyó y el ensayo fue publicado posteriormente por primera vez el 15 de septiembre de 1972 en el Times Literary Supplement. Para la traducción en italiano de G. Bulla, véase el anexo a Fattoria degli animali, Milano, reimprimido el 2013, p. 115, p. 124.

(2) H. von Hofmannsthal, Buch der Freunde, 2a ed. 1929 a cargo de R.A. Schröder, ed. it. Il libro degli amici, trad. it. de G. Bemporad, Milano: 1985, p. 22.

(3) En la literatura penalística el derecho a la seguridad ha sido obje­to de muchas investigaciones importantes; por todos, más recientemente, se reenvía a. Baratta, Diritto alla sicurezza o sicurezza dei diritti, En: Democrazia e diritto, 2000, 19 ss.; M. Donini, Sicurezza e diritto penale, En: Cassazione penale, 2008, p. 3558 ss.; W. Hassemer, Sicurezza mediante il diritto penale, En: Critica del diritto, 2008, p. 15 ss.; D. Pulitanò, Sicurezza e diritto penale, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2009, p. 547 ss.

(4) Sobre la percepción de los riesgos véanse L. Savadori, R. Rumiati, Nuovi rischi, vecchie paure, Bologna: 2005, spec. p. 44 ss.; P. Slovic, The Perception of Risk, London: 2000, passim. Sobre la más conocida como “sociedad del riesgo” y la profunda alteración de la estructura del sistema penal en contradicción con sus principios fundamentales, véase F. Stella, Giustizia e modernità. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime, Milano: 2001, passim, espec. p. 387 ss., p. 415 ss. Para un análisis del riesgo desde una perspectiva penalística más reciente se reenvía a C. Perini, Il concetto di rischio nel diritto penale moderno, Milano: 2010, passim, espec. p. 4 ss., p. 168 ss.

(5) Cfr. U. Beck, La società del rischio. Verso una seconda modernità, Roma, 2000, p. 35 ss., espec. p. 337; G. Amendola, Qualità della vita, bene comune, rischio accettabile: i topoi retorici e/o le strettoie concettuali della valutazione d’impatto ambientale, En: F. Beato (a cargo de), La valutazione dell’impatto ambientale. Un approccio integrato, Milano: 1995, p. 20 ss.

(6) Sobre los medios de comunicación de masa como instrumentos de control social, en un sistema solo aparentemente libre, en general se reenvía a J. Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit. Untersuchungen zu einer Kategorie der bürgerlichen Gesellschaft (1962), trad. it. de A. Illuminati, Storia e critica dell’opinione pubblica, Roma-Bari: 2002, passim. Para los aspectos más puramente socio-criminológicos véase D. Garland, La cultura del controllo. Crimine e ordine sociale nel mondo contemporaneo, Milano: 2004, p. 173.

(7) L. Savadori, R. Rumiati, ob. cit., p. 73.

(8) U. Beck, A. Giddens, S. Lash, Reflexive Modernization, Cambridge 1994, trad. It. Modernizzazione riflessiva. Politica, tradizione ed estetica nell’ordine sociale della modernità, Trieste: 1999, p. 30.

(9) G. Priulla, Raccontar guai. Che cosa ci minaccia. Che cosa ci preoccupa, Soveria Mannelli: 2005, p. 63.

(10) Con una particu­lar atención al fenómeno criminal y a la capacidad de los medios de comunicación de masas de ofrecer modelos interpretativos deformantes, véase R. V. Erickson, Mass Media, Crime, Law, and Justice. An Institutional Approach, En: The British Journal of Criminology, Vol. 31, 1991, p. 219 ss., quien sostiene que los medios de información no son capaces de crear de la nada opiniones o convicciones, sino que estimu­lan y desarrollan las aptitudes de los ciudadanos, siguiendo un modelo interrelacionar donde los media ofrecen una interpretación de la realidad que se combina con la del ciudadano.

(11) G. Priulla, Raccontar guai, ob. cit., p. 63.

(12) R. Ericson, P. Baranek, J. Chan, Negotiating Control. A Study of News Sources, Toronto: 1989.

(13) Sobre este tema se reenvía a R. Marini, Mass media e discussione pubblica. Le teorie dell’agenda setting, Roma-Bari: 2011; S. Bentivegna (a cargo de), Mediare la realtà. Mass media, sistema politico e opinione pubblica, Milano: 2002, en particu­lar a la primera parte, con los escritos de M. Mc Combs, D. Shaw, La funzione di agenda-setting dei mass media; M. Benton, P. J. Frazier, La funzione di agenda-setting dei mass media ai tre livelli di complessità dell’informazione; S. Iyengar, D. Kinder, L’effetto di agenda-setting.

(14) N. Luhmann, La differenziazione del diritto. Contributi alla sociologia e alla teoria del diritto, trad. it. de R. De Giorgi, M. Silbernagl, Bologna: 1990, p. 62; Id., Die Realität der Massenmedien, Opladen: 1995, p. 17.

(15) Se ha sostenido que la influencia más fuerte de los medios de comunicación sobre la política y sobre sus electores no acontece mediante la imposición de contenidos ideológicos, sino a causa de los procesos selectivos de la información inspirados en lógicas internas al propio sistema mediático; cfr. E. Caniglia, Berlusoni, Perot e Collor come political outsider. Media, marketing e sondaggi nella costruzione del consenso politico, Soveria Mannelli: 2000, p. 180.

(16) D. Garland, ob. cit., p. 174.

(17) A. Garapon, I custodi dei diritti. Giustizia e democrazia, Milano: 1996, p. 75 ss.

(18) D. McQuail, Sociologia dei media, Bologna: 2007, capítulo 7, pone de relieve cómo, a pesar de los tantos cambios que han afectado directamente a los medios de comunicación de masa, las fuerzas en juego son siempre las mismas y persiguen siempre las mismas cosas: ganancias y poder.

(19) G. Giostra, Processo penale e mass media, En: Criminalia, 2007, p. 66, pone en evidencia que para la representación mediática de la justicia penal, a menudo hay una doble selección: un primer filtro por parte de los operadores que tienen ciertas y determinadas informaciones reservadas que, por distintos intereses, hacen públicas algunas y otras no; un segundo filtro por parte de la prensa. Sobre esta cuestión, véase también T. Padovani, Informazione e giustizia penale: dolenti note, En: Diritto penale e processo, 2008, p. 691, quien habla de una información sincrónica, que vive el “drama de las fuentes” y que “colapsa sobre la acusación, que es en realidad la única fuente y representa al mismo tiempo el baricentro hermenéutico”.

(20) D. Garland, ob. cit., p. 267 ss., habla de una opinión pública sobre la justicia penal que se funda en una información imprecisa, emotivamente modulada, que devuelve una percepción distorsionada del efectivo fenómeno criminal.

(21) Sobre el tema del miedo a la criminalidad, la literatura es bastante amplia; aquí se reenvía a G. V. Travaini, Paura e criminalità. Dalla conoscenza all’intervento, Milano: 2002, passim, espec. p. 19 ss.; I. Merzagora Betsos, G. V. Travaini, Criminalità e paura: una relazione complessa, En: Difesa sociale, 2003, p. 51 ss.; R. Cornelli, Paura e ordine nella modernità, Milano: 2008, passim; J. Simon, Il governo della paura. Guerra alla criminalità e democrazia in America, Milano: 2008 (ed. or. 2007), passim; para un reciente intento de superación del miedo mediante políticas de seguridad orientadas en un sentido democrático, véanse A. Ceretti, R. Cornelli, Oltre la paura. Cinque riflessioni su criminalità, società e politica, Milano: 2013.

(22) G. Priulla, ob. cit., p. 67 ss.

(23) A. Dal Lago, La tautologia della paura, En: Rassegna italiana di sociologia, 1999, p. 9.

(24) Sobre el rol del miedo hacia el crimen como instrumento de governance, véase J. Simon, Il governo della paura, ob. cit.

(25) Para el uso político del miedo en el pensamiento de Hobbes, Montesquieu y Tocqueville, se reenvía a C. Robin, Paura. La politica del dominio, Milano: 2005, p. 41 ss., p. 81 ss., p. 91 ss.

(26) “Las élites […] en cuanto protectoras oficiales de la seguridad de la comunidad, deciden cuáles amenazas sean más relevantes […], definen la naturaleza de la amenaza, de dónde proviene y cómo debe ser combatida, movilizando a la población en contra”; cfr. de nuevo C. Robin, Paura, ob. cit., p. 199. En la perspectiva politico-criminal se habla de las campañas de law & order para recuperar o resforzar el consenso; cfr. C. A. Paliero, La maschera e il volto. Percezione sociale del crimine ed ‘effetti penales’ de los media, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2006, p. 523 ss.; en general sobre el rol del consenso en el derecho penal, Id., Consenso sociale e diritto penale, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1992, p. 849 ss.

(27) “¿Para qué sirve nuestro miedo, aparte de para conseguir votos, conseguir audiencia televisiva y vender pésimos libros?” cfr. V. Zucconi, Gli strumenti del terrore, En: D la Repubblica delle donne, supplemento de La Repubblica, 31 de julio de 2004, p. 16.

(28) Sobre el tema F. Palazzo, Mezzi di comunicazione e giustizia penale, En: Politica del diritto, 2009, pp. 202-2003; G. Giostra, Processo penale, ob. cit., p. 66.

(29) La teoría de los partidos cogetodo proviene de O. Kirchheimer, The Transformation of the Western European Party System, En: J. La Palombara, M. Weiner (a cargo de), Political Parties and Political Development, Princeton: 1966, p. 177 ss., ahora en G. Sivini (a cargo de), Sociologia dei partiti politici, Bologna: 1971, p. 177 ss., en particu­lar p. 192.

(30) Según la definición ofrecida por la American Marketing Association, las ideas son obje­to de marketing, junto a los bienes y a los servicios. Para un análisis del producto y del mercado político, véanse P. Butler, N. Collins, Il marketing politico tra prodotto e processo, En: A. Mellone, B. I. Newman (a cargo de), L’apparenza e l’appartenenza. Teorie del marketing politico, Soveria Mannelli: 2004, p. 76 ss., p. 87 ss.

(31) Para la reconstrucción de la evolución de los partidos políticos, véase J. Lees-Marshment, Political marketing and British political parties. The party’s just begun, Manchester: 2001, p. 95 ss.

(32) Con referencia al marketing político en Italia, después del fin de la bipolaridad Este-Oeste el fenómeno más conocido como tangentopoli, véase A. Mellone, Un approccio di successo? Il marketing politico e il caso italiano, En: A. Mellone, B. I. Newman (a cargo de), ob. cit., p. 183 ss.

(33) M. Harrop, Political marketing, En: Parliamentary Affairs, 1990, p. 277 ss.; M. Scammel, Designer Politics. How Elections are Won, Londres: 1995, p. 298; A. Cattaneo, P. Zanetto, (E)lezioni di successo, Milano: 2001, p. 13.

(34) Para algunas críticas al marketing político inspiradas en modelos democráticos, véanse B. Franklin, Packaging Politics. Political Communications in Britain’s Media Democracy, Londres: 2004; K. H. Jamieson, Dirty politics. Deception, distraction, and democracy, New York-Oxford: 1992.

(35) Si la ciencia social no está de acuerdo sobre la naturaleza y la amplitud del poder de los medios de comunicación de masas, dado que no resulta fácil identificar la influencia que estos tienen sobre la educación, la religión, etc., todos concuerdan con la influencia que los mass media ejercen sobre la agenda política; cfr. P. Butler, N. Collins, Il marketing politico, ob. cit., p. 98 ss.

(36) Para las íntimas implicaciones entre marketing político y mass media, distinguiendo entre free y paid media, se reenvía a M. Scammel, Cosa insegna il marketing alla scienza politica, En: A. Mellone, B. I. Newman (a cargo de), ob. cit., p. 39; D. Wring, Le teorie del marketing politico, ivi, p. 121 ss.; N. O’Shaughnessy, Il marketing del marketing politico: un ossimoro?, ivi, p. 228 ss.

(37) Según T. H. Qualter, Opinion Control in the Democracies, Londres: 1985, p. 138, el marketing reduce la política a imágenes en venta.

(38) En la literatura italiana, para la relación entre democracia y marketing político, véase L. Mori, Il marketing politico e il consenso in democrazia, En: Iride, 2011, p. 563 ss.; Id., Procedure democratiche, legittimazione e consenso nell’età del marketing politico: considerazioni filosofico-politiche, En: Dir. e quest. pubbl., 2012, p. 711 ss. F. Palazzo, Mezzi di comunicazione, ob. cit., p. 203, a propósito de las leyes del mercado que regulan de modo férreo la representación del fenómeno criminal, habla de “una deriva metodológicamente antidemocrática”.

(39) M. Scammel, ob. cit., p. 57; P. Butler, N. Collins, Il marketing politico, ob. cit., p. 85 ss.

(40) Para algunas consideraciones sobre la alteración del circuito democrático que se deriva de las representaciones mediáticas distorsionadas, en particu­lar de los sucesos procesales, se vea G. Giostra, Processo penale, ob. cit., p. 66.

(41) Se trata de pasajes informativos que funcionan como sustitutos de “segunda opción” de otros tipos de datos, más inalcanzables cfr. S. Popkin, M. Dimock, La conoscenza dei cittadini, le scorciatoie informative ed il ragionamento politico, En: S. Bentivegna (a cargo de), Comunicare politica nel sistema dei media, Genova: 1996, p. 182.

(42) M. Harrop, ob. cit.; M. Scammel, ob. cit.

(43) Sobre la fuerte perplejidad relativa al exceso de simplificación del lenguaje político y de la información, con obvias consecuencias sobre el tema de las correctas opciones electorales, véase E. Caniglia, Berlusoni, ob. cit., p. 191 ss.

(44) G. Smith, J. Saunders, The application of marketing to British politics, En: Journal of Marketing Management, 1990, V, p. 295 ss.

(45) Cfr. N. O’Shaughnessy, Il marketing del marketing politico: un ossimoro?, ob. cit., p. 232.

(46) En general se reenvía a G. Forti, M. Bertolino (a cargo de), La televisione del crimine, Milano: 2005, passim; más recientemente véase también R. Bianchetti, Mass media, insicurezza sociale e recenti orientamenti di politica penale, Milano: 2012, passim, espec. p. 154 ss.; menos reciente R. Grandi, M. Pavarini, M. Simondi (a cargo de), I segni di Caino. L’immagine della devianza nella comunicazione di massa, Napoli: 1985, passim.

(47) G. Forti, R. Redaelli, La rappresentazione televisiva del crimine: la ricerca criminologica, En: G. Forti, M. Bertolino (a cargo de), La televisione del crimine, ob. cit., passim, espec. p. 12 ss., p. 18 ss., p. 179; R. J. Gebotys, J. V. Roberts, B. DasGupta, News Media Use and Public Perceptions of Crime Seriousness, En: Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, 30, 1988, p. 3 ss. Para otras discrepancias numéricas y sobrerrepresentaciones sustanciales (por omisión), en particu­lar entre crónica criminal relativo a ciudadanos italianos y extranjeros, véase E. Calvanese, Media e immigrazione tra stereotipi e pregiudizi. La rappresentazione dello straniero nel racconto giornalistico, Milano: 2011, p. 115 ss. El tema ha sido tratado también por C. A. Paliero, La maschera e il volto, ob. cit., p. 493 ss. Para el análisis del notable crecimiento de las noticias criminales en la prensa inglesa, véanse R. Robert, S. Livingstone, J. Allen, Casino culture: media and crime in a winner-loser society, En: K. Stenson, R. Sullivan (a cargo de), Crime, risk and justice. The politics of crime control in liberal democracies, Cullompton: 2001, p. 174 ss. Para observaciones problemáticas y sintéticas sobre la diferencia entre la criminalidad efectiva y la percibida, véase T. Padovani, Informazione e giustizia penale, ob. cit., p. 690, quien evidencia que la presunta desinformación operada por los medios de comunicación, debería ser confrontada, para verificar su efectiva consistencia, con la posible ignorancia estadística de los fenómenos criminales, con eventuales dislocaciones territoriales y gravedad de los hechos criminales, y con la “cifra negra” de los delitos sin denunciar.

(48) G. Forti, R. Redaelli, La rappresentazione, ob. cit., p. 92 ss. Sobre la selección distorsionada de las noticias en tema de criminalidad, véase además R. Surette, Media, Crime, and Criminal Justice. Images, Realities, and Policies, Belmont: 2007, passim. La tendencia encuentra confirmación también en otras experiencias, por ejemplo en la irlandesa, para la que se reenvía a M. O’Connell, Is Irish Public Opinion towards Crime Distorted by Media Bias?, En: European Journal of Communication, 1999, 19, p. 191 ss., quien analizó más de 2000 artículos y las distorsiones realizadas por los medios de comunicación de masa provocadas, entre otras cosas, por la inclinación que tienen aquellos de divulgar las noticias de crímenes graves, a pesar de ser estos de poca frecuencia. Para la experiencia escocesa véanse J. Ditton, J. Duffy, Bias in the Newspaper Reporting of Crime News, En: The British Journal of Criminology, Vol. 23, 1983, p. 159 ss. Para la austríaca, J. Gunz, Kriminalberichterstattung in unseren Tageszeitungen Vergeltung oder Vorbeugung? Eine inhaltsanalytische Dokumentation, Linz: 1980, p. 3 ss.; para la alemana, H. Kury, Mass media e criminalità: l’esperienza tedesca, En: G. Forti, M. Bertolino (a cargo de), La televisione del crimine, ob. cit., p. 319 ss.

(49) Sobre esta cuestión, de nuevo, G. Forti, R. Redaelli, La rappresentazione, ob. cit., p. 140 ss., p. 182, los cuales, al confrontar los datos de presencia mediática de las tipologías de delitos con las cifras expuestas en las estadísticas judiciales penales, han tenido en consideración los datos Istat (Instituto Nacional de Estadística Italiano) relativos al año 2000. Véase, además, C. E. Paliero, La maschera e il volto, ob. cit., p. 494. De nuevo, R. Surette, Media, Crime, ob. cit., p. 63; H. J. Schneider, La criminalité et sa représentation par les mass media, En: Revue internationale de criminologie et de police technique, 48, 1995, p. 148 ss.

(50) Cfr. G. Forti, R. Redaelli, La rappresentazione, ob. cit., p. 140 ss., p. 158 ss.

(51) H. J. Schneider, La criminalité, ob. cit., p. 152 ss.; J. Gunz, Kriminalberichterstattung, ob. cit., p. 40 ss.

(52) Cfr. G. Forti, R. Redaelli, La rappresentazione, ob. cit., p. 68 ss., 150 ss., p. 182 ss., p. 186 ss.

(53) En general, sobre las problemáticas relacionadas con la legislación de emergencia, se vea el fundamental y el ya clásico trabajo de S. Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli: 1997, passim.

(54) En tema véase también M. Donini, Il diritto penale di fronte al nemi­co, En: Cassazione penale, 2006, p. 735 ss., que a propósito de la imposibilidad de poder controlar el utilizo distorsionado de los medios de comunicación masivos, habla de una construcción periodística o política de monstruos, como instrumentalización de la persona que da vida a lo que define el segundo significado del derecho penal del enemigo, o sea el uso instrumental del derecho penal del hecho en función simbólico-expresiva y de lucha contra el mal cometido por un normal autor. Más reciente se véase F. Schiaffo, La creazione della insicurezza in Italia e negli USA: gli esiti istituzionali tra effetti simbolici e disastri reali, en Critica dir., 2012, p. 52 ss., en particu­lar a propósito del “desastre anunciado” de la privatización en la gestión de la seguridad pública en la legislación italiana en los años del boom mediático de la criminalidad.

(55) Cfr. M. Bertolino, Privato e pubblico nella rappresentazione mediática del crimine, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2003, p. 1070 ss., ahora en G. Forti, M. Bertolino (a cargo de), La televisione del crimine, ob. cit., p. 192.

(56) E. Musco, Consenso e legislazione penale, En: Rivista italiana di dirirro e procedura penale, 1993, p. 85 ss., spec. p. 88, identifica una de las causas de la criminalización generalizada en el consenso político que se busca mediante las técnicas modernas de la comunicación medial que hace uso también de sofisticadas manipu­laciones.

(57) Sobre las implicaciones de la democraticidad del sistema mediático y sobre la del sistema penal, véanse las fundamentales observaciones de F. Palazzo, Mezzi di comunicazione, ob. cit., 2009, p. 200 ss.

(58) C. E. Paliero, La maschera e il volto, ob. cit., pp. 536-537.

(59) Sobre el tema se véase G. P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, New York - Oxford, 1998, Grammatica del diritto penale, tra. it. M. Papa, Bologna: 2004, p. 324 ss. Permítase también el reenvío a M. Caterini. L’interpretazione favorevole come limite all’arbitrio giudiziale. Crisi della legalità e interpretazione creativa nel sistema postdemocratico dell’oligarchia giudiziaria, En: P. B. Helzel, A. J. Katolo (a cargo de), Autorità e crisi dei poteri, Padova: 2012, p. 118 ss., para razones fundamentando la prevalencia de la legalidad como escudo, con respecto a las exigencias de punición y de seguridad jurídica.

(60) En estos términos, H. J. Hirsch, Zum Spannungsverhältnis von Theorie und Praxis im Strafrecht, en G. Kohlmann (a cargo de), Strafrechtliche Probleme. Schriften aus drei Jahrzehnten, Berlino: 1999, p. 112 ss. Para algunos ejemplos paradigmáticos de esta creatividad jurisprudencial, en sentido favorable, sea permitido de nuevo el reenvío a M. Caterini, L’interpretazione favorevole, ob. cit., p. 113 ss.

(61) P. MacNaughton-Smith, Der zweite Code. Auf dem Wege zu einer (oder hinweg von einer) empirisch begründeten Theorie über Verbrechen und Kriminalität, En: K. Lüderssen, F. Sack (a cargo de), Seminar: Abweichendes Verhalten II. Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalität, Frankfurt am Main: 1975, p. 197 ss.; C. E. Paliero, Il principio di effettività del diritto penale, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1990, p. 508.

(62) M. Romano, Legislazione penale e consenso sociale, En: Jus, 1985, p. 413 ss., más allá del consenso social con referencia a la creación de las normas, habla también de un consenso social “referible a la estructura dialógica-comunicativa del proceso […] donde el éxito final —la decisión de condena o de absolución— condiciona la comprensión social de la actividad judicial y resulta a su vez condicionada”. Más investigaciones, sobre todo en los sistemas de common law, han verificado empíricamente las influencias de los medios masivos de comunicación sobre el proceso decisional de los jueces profesionales y de los jurados, en particu­lar en lo referido a la prueba de los hechos; véanse E. Costantini, J. King, The Partial Juror: Correlates and Causes of Prejudgement, En: Law & Society Review, Vol. 15, 1981, p. 36 ss.; C.A. Studebaker, S.D. Penrod, Pretrial publicity: The media, the law, and common sense, En: Psychology, Public Policy, and Law, Vol. 3, 1997, p. 428 ss.; T. R. Tyler, Viewing CSI and the Threshold of Guilt: Managing Truth and Justice in Reality and Fiction, En: The Yale Law Journal, 2006, p. 1050 ss.; en Italia, para los perfiles psicológicos, véanse las ponencias del encuentro “Magistrati e Mass Media”, organizado por el Consejo Superior de la Magistratura, Roma: 2004, en particu­lar L. Arcuri, Ruolo dei mezzi di comunicazione di massa nell’organizzazione delle rappresentazioni sociali e del giudizio delle persone (analisi dei processi attraverso cui i prodotti mediatici possono influenzare la decisione), y R. Rumiati, L’influenza mediática sulla decisione.

(63) A. Manna, Colpa cosciente e dolo eventuale: l’indistinto confine e la crisi del principio di stretta legalità, En: Indice penale, 2010, pp. 13-14, evidencia la creación pretoria del dolo eventual; siempre A. Manna, Disequilibri fra poteri dello Stato e riflessi sulla legislazione penale, En: Cassazione penale, 2011, p. 1252 ss., enfoca la figura del dolo eventual como una de las hipótesis típicas del derecho viviente capaz de invertir el principio de la separación de los poderes. Sobre esta cuestión, también G. Forte, Dolo eventuale tra divieto di interpretazione analogica ed incostituzionalità, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2000, p. 836 ss., el cual considera la categoría del dolo eventual una interpretación analógica en malam partem. Permítase el reenvío a M. Caterini, L’interpretazione favorevole, ob. cit., p. 114 ss.

(64) Cfr. Corte ass. Torino, sez. II, 14 novembre 2011, n.º 31095, En: De Jure, donde se admite francamente que “el dolo eventual es, de hecho, una elaboración jurisprudencial”. La decisión ha sido revisada por la Corte d’assise de apelación de Torino con la sentencia de 28 de febrero de 2013, n.º 6, donde, por lo demás, no se niega la figura del dolo eventual, sino, de hecho, se sostiene que los encausados actuaron con la convicción de que los eventos serían evitados.

(65) Para algunos ejemplos, aunque muy distintos, véanse Corte ass. Milano: 16 de julio del 2009, En: Giurisprudenza di merito, 2010, p. 757, con nota F. Agnino, Colpa cosciente e dolo eventuale in tema di sinistri stradali, p. 766 ss.; G.u.p. Trib. Roma, 26 de noviembre de 2008, Lucidi, En: Foro italiano, 2009, II, c. 414 ss., con nota de G. Fiandaca, Sfrecciare col “rosso” e provocare un incidente mortale: omicidio con dolo eventuale?, y de S. D’Amato, Dolo eventuale e guida spericolata: una sentenza “extravagante”?, En: Critica del diritto, 2008, p. 84 ss.; Trib. Roma, sez. VIII, 16 novembre 2007, En: Giurisprudenza di merito, 2009, p. 431, con nota de E. Di Salvo, Colpa cosciente e dolo eventuale, diretto e alternativo, p. 435 ss.

(66) A. Garapon, I custodi dei diritti, ob. cit., p. 77.

(67) A. L. Shapiro, The Control Revolution. How the Internet is Putting Individuals in Charge and Changing the World We Know, New York: 1999, passim.

(68) La referencia es en primer lugar a la afirmación electoral que ha tenido en Italia el Movimiento 5 Stelle. Sobre el tema, recientemente, véanse A. Floridia, R. Vignati, Deliberativa, diretta o partecipativa: quale democrazia per il Movimento 5 stelle?, ponencia presentada en el Congreso anual de la Sociedad italiana de ciencia política, que tuvo lugar en Florencia del 12 al 14 septiembre 2013. Según los autores, en las ideas del movimiento se mezclan, generando más de una contradicción, tres retos diferentes a la democracia representativa: una reformadora (mediante instrumentos de democracia directa, como el referéndum y peticiones, en un cuadro que conserva la centralidad del Parlamento); una utópica (que mira a la superación de la democracia representativa por medio de los instrumentos informáticos); y un reto plebiscitario (que usa fundamentalmente la web y las plazas). Sobre el tema, véase también F. Fornaro, Un non-partito: il Movimento 5 stelle, En: il Mulino, 2012, p. 253 ss. Los parlamentarios del M5S han presentado numerosos proyectos de ley de política-ciminal: en tema de intercambio electoral político-mafioso, de prevención y combate de la corrupción, de blanqueo, autoblanqueo y paralización de actividades financieras en el exterior, de delitos societarios, tributarios y concursales, de prohibición del desarrollo de propaganda electoral a cargo de personas pertenecientes a asociaciones mafiosas y sometidas a la medida preventiva de vigilancia especial de seguridad pública. La más conocida como “emergencia democrática”, por otra parte, y la consiguiente protesta que reclama nuevas formas de democracia directa, comprometen también al resto de Europa y de Occidente, como demuestra el éxito, cuanto menos comunicativo, de movimientos como los de los Indignados y de los Occupy.

(69) El tema de las relaciones existentes entre la democracia y nuevas tecnologías comunicativas es obje­to de una vasta literatura. En esta sede se reenvía solo a algunos trabajos principales: S. Rodotà, Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie della comunicazione, Roma-Bari, 1997; P. Lévy, L’intelligenza collettiva. Per un’antropologia del cyberspazio, trad. it. de D. Feroldi, M. Colò, Milano: 2002; Id., Cyberdemocrazia. Saggio di filosofia politica, a cargo de G. Bianco, Milano: 2008; D. de Kerckhove, A. Tursi (a cargo de), Dopo la democrazia? Il potere e la sfera pubblica nell’epoca delle reti, Milano: 2006; D. Pittèri, Democrazia elettronica, Roma: 2007. Más recientemente L. Corchia, La democrazia nell’era di internet. Per una politica dell’intelligenza collettiva, Firenze: 2011.

(70) S. Lombardini, Accelerare non è fare, En: J. Acobelli (a cargo de), Politica e internet, Soveria Mannelli: 2001, p. 62; G.O. Longo, Un rapporto problematico, ivi, p. 70, que habla de una red fuertemente identificada con el mercado, del cual resalta la dimensión antidemocrática del dinero.

(71) S. Lombardini, Accelerare non è fare, ob. cit., p. 64 ss.

(72) R. Davis, The Web of Politics. The Internets Impact on the American Political System, 1999, passim; G. Mazzoleni, Una rivoluzione ‘simbolica’, En: J. Acobelli (a cargo de), Politica e internet, ob. cit., p. 80 ss.

(73) N. Rangeri, Il rischio della democrazia diretta, En: J. Acobelli (a cargo de), Politica e internet, ob. cit., p. 116; D. Pittèri, Democrazia elettronica, ob. cit.; P. Ceri, Promesse e realtà della teledemocrazia, En: P. Fantozzi (a cargo de), Politica, istituzioni e sviluppo, Soveria Mannelli: 2001, p. 98.

(74) Por todos, G. Fiandaca, Legalità penale e democrazia, En: Quaderni fiorentini, 2007, p. 1251; G. De Vero, Corso di diritto penale, Torino: 2012, p. 243.

(75) Según P. Ceri, Promesse e realtà della teledemocrazia, ob. cit., más que de un traslado de poder a los ciudadanos, se trata de una ocultación de aquel, en cuanto —incluso excluyendo el uso de técnicas distorsionadoras, psicológicas o estadísticas—, el traslado es ilusorio porque la participación está sometida a manipu­laciones y a una falta de responsabilidad, y las respuestas, cuando no son meros efectos de arrastramiento, en general, son reacciones en caliente a acontecimientos emotivos.

(76) M. Artusi, A. Maurizzi, Le nuove frontiere del marketing politico. Internet come strumento di costruzione e gestione del consenso, En: Mercati e competitività, 2010, p. 75 ss., piensan internet como un instrumento de implicación de las personas alrededor de un movimento o de una idea política a través de las técnicas del marketing.

(77) Sobre estos temas véase R. A. Dahl, The Problem of Civic Competence, En: Journal of Democracy, 1992, p. 45 ss., ahora en Id., Politica e virtù. La teoria democratica nel nuovo secolo, a cargo de S. Fabbrini, Roma-Bari: 2001, p. 134 ss., el cual además da una definición del concepto del bien público, según una visión clásica (bien general) y una más actual y coherente con el individualismo moderno (agregación de los intereses individuales).

(78) “La educación consiste principalmente en la transmisión por medio de la comunicación”, cfr. J. Dewey, Democrazia e educazione (1916), Firenze: 2000, p. 12.

(79) G. Giostra, Processo penale, ob. cit., p. 64.

(80) Sobre la dimensión educativa de los medios masivos de comunicación, recientemente véase P. Aroldi, La responsabilità difficile. Media e discernimento, Soveria Mannelli: 2012, p. 101 ss.

(81) K. Popper, Il futuro è aperto, Milano: 1989, p. 176.

(82) C. A. Paliero, La maschera e il volto, ob. cit., pp. 536-537.

(83) TEDDHH, 24 de junio de 2004, rec. n.º 59320/00, Von Hannover c. Germania.

(84) Sobre el tema véase M. Donini, Il diritto penale di fronte al “nemi­co”, ob. cit., quien habla de una tarea permanente de la ciencia penal de control crítico sobre los excesos irracionales de la “democracia penal”, que debería desarrollarse, en forma divulgativa, también sobre los medios de comunicación de masas, porque a otros niveles el discurso permanece en un plano especializado, sin ninguna posibilidad de poder influir en la opinión pública.

(85) Sobre la relación entre la ciencia penalística y la política, la literatura es bastante amplia. Entre otros, véanse, en varios sentidos, K. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlino: 1973, trad it. Politica criminale e sistema del diritto penale, a cargo de S. Moccia, Napoli: 1998; G. Vassalli, Politica criminale e sistema penale, ne Il Tommaso Natale, 1978, Scritti in memoria di Girolamo Bellavista, Vol. II, p. 999 ss.; S. Moccia, Politica criminale e riforma del sistema penale. L’Alternativ-Entwurf e l’esempio della Repubblica federale tedesca, Napoli: 1984; F. Bricola, Rapporti tra dogmatica e politica criminale, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1988, p. 3 ss.; F. Palazzo, Scienza penale e produzione legislativa: paradossi e contraddizioni di un rapporto problematico, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1997, p. 693 ss.; M. Donini, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra diritto penale e politica, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2001, p. 27 ss.; más recientemente, Id., Democrazia e scienza penale nell’Italia di oggi: un rapporto possibile?, En: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2010, p. 1067 ss.; F. Palazzo, “Requiem” per il codice penale? (Scienza penale e politica dinanzi alla ricodificazione), En: Cassazione penale, 2011, p. 4064 ss.