Sistema penal y política criminal

Revista Nº 2 Ene.-Mar. 2003

Fernando E. Arboleda Ripoll 

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal Colombia 

Sumario

Von Liszt señaló que la dogmática penal debía ser la barrera infranqueable de la política criminal, estableciendo así, un límite expreso entre las dos ciencias en virtud de la cual la primera obraría como limitante de la segunda. Sin embargo, ello conduce a unas deficiencias sistémicas que se buscaron superar con la obra de Roxin, para quien este dualismo deber ser superado y permitir que la estructura del delito sea permeada por la política criminal, lo que ha dado lugar a una importante transformación en la teoría del delito. Dentro de las modernas concepciones de la teoría del delito. Si bien es cierto, existe un distanciamiento en cuanto a determinados temas, también lo es que las diferencias no son tan notorias como se ha sostenido por algunos.  

Temas relacionados

Política criminal; teoría del delito; funcionalismo; neokantismo; finalismo; normativismo; principalismo; valores; límites ontológicos; sistemas sociales.  

I.

Es ya tradición en el examen del sistema penal, referido a su fundamento, a la construcción del injusto, o la función y sentido de la pena, asumir sin mayor discusión la unidad sistemática entre derecho penal y política criminal según la cual aquél halla su fundamento en ésta.

Ha sido este el criterio guía en trabajos como el de Jesús María Silva Sánchez en homenaje a Roxin(1) y el de nosotros mismos en la ponencia sobre “Política criminal y nuevo Código Penal”(2), en los cuales se da por sentado que esa unidad sistemática es verdad que muy pocos estarían dispuestos a desconocer, de donde lo realmente importante a los propósitos de examinar un sistema penal desde su fundamento político criminal, no es tanto verificar la existencia de un tal fundamento como dejar establecido de qué política criminal se trata, cómo se accede a sus valores y cómo se orienta el sistema a ellos.

Esto que en sí mismo es metodológicamente válido, me parece, corresponde a un momento posterior en el examen acerca del fundamento político criminal del sistema penal, y no exonera tener que precisar de qué tipo de relaciones se está hablando cuando se formula el enunciado de ser la política criminal el fundamento del derecho penal.

El carácter imperativo que esto conlleva, depende de que tales relaciones son diversas y por ello mismo dan lugar a diferentes grados de incidencia en el propio proceso de fundamentación.

Lo anterior bien puede comprobarse en las implicaciones que alcanzó la expresión de Von Liszt de ser el derecho penal barrera infranqueable de la política criminal(3). Así, ha sido dicho que en este tipo de relación el derecho penal queda caracterizado como “ciencia jurídica” y “ciencia social”, y origina con ello un sinnúmero de tendencias contradictorias: corresponder a la política criminal los métodos en sentido social de lucha contra el delito —misión social del derecho penal—, mientras en sentido jurídico a él competiría la función liberal del Estado de derecho de asegurar la igualdad en la aplicación del derecho y la libertad del individuo, es decir, ser la “magna carta del delincuente”, lo cual, desde luego, no admite la interpretación de estar pretendiéndose una solución a favor de la comunidad, sino que en tanto se aspire a proteger la libertad particular frente a la ilimitada arbitrariedad del poder estatal, en tanto haya vinculación con el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia” así mantendrá también su alta significación política el arte estricto de una interpretación de la ley que opere conforme a principios científicos(4).

Desde este punto de vista, la misión del trabajo sistemático en derecho penal ha de ser ajena y contraria a cualquier finalidad político criminal, de donde la tarea de la ciencia del derecho penal vendría a ser la comprensión inmediata del delito y de la pena como generalización conceptual en perspectiva puramente técnico jurídica y desarrollar en un sistema cerrado los preceptos concretos de la ley, subiendo hasta los últimos principios y conceptos fundamentales, “pues sólo la ordenación de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades seguro y siempre dispuesto(...)”(5).

Las relaciones entre política criminal y ciencia del derecho penal en un modelo de este tipo, como puede verse, difícilmente permite sostener que aquella sirve de fundamento a ésta, en cuanto lo verificable es que el nivel de incidencia de una respecto de la otra queda reducido a una cuestión de límites con costos notorios de ambigüedad e iniquidad en la resolución de casos prácticos, como lo hiciera ver Roxin(6) al destacar cómo el trabajo sistemático de filigrana de la dogmática, con sus sutilezas conceptuales, no sólo conlleva una desproporción entre la fuerza desarrollada y su rendimiento práctico, sino que así mismo, por la abstracción de las soluciones resultado de la labor dogmática sin matices de fundamento, y menos político criminales, puede conducir a que, no obstante la claridad y uniformidad que desde el punto de vista jurídico revista el problema, sea errado en el plano de lo justo o de las propias valoraciones político criminales.

La concepción de un sistema penal de orientación axiológica político criminal, en la idea hecha explícita al inicio, de estar ese sistema construido a partir de juicios de decisión política, sólo vendrá a verse plasmada en la obra de Roxin “Política criminal y sistema del derecho penal”, en la que en decir de muchos(7) hace suya la aspiración del neokantismo porque el penal fuera un sistema orientado teleológicamente, aunque entre la formulación de esta aspiración y su plasmación en la realidad transcurrió un amplio período en que el fundamento de la sistemática penal respondía a muy variadas orientaciones.

En efecto, como es suficientemente conocido, el ambiente político característico de la época en Europa, impidió que el movimiento neokantiano pudiera contar con la tranquilidad requerida, principalmente en el período de entreguerras caracterizado por una gran convulsión en lo político que permitiera la concreción de su programa.

La orientación del sistema a “estructuras lógico-objetivas” de difusión por Welzel en contra del neokantismo tuvo más bien un efecto despolitizador, poco auspicioso de las construcciones sistemáticas de finalidades político criminales, aunque con las precisiones que cabe hacer cuando se trata de fijar el mérito del neoiusnaturalismo de Welzel en la evolución de la sistemática fundada en orientaciones político criminales.

Cuando se habla de efecto despolitizador se está aludiendo al auge alcanzado por la política penal, que no criminal, de corte totalitario entonces imperante donde prevalecía el iuspositivismo fundado en razones de vigencia del régimen entonces en el poder. Tampoco se pretende significar con su empleo déficit científico alguno; tan sólo, tomar en cuenta que la concepción entonces extendida de las ciencias sociales y la doctrina de Welzel, orientadas a la creciente sustitución de las decisiones políticas por las de “necesidades del objeto” satisfizo los anhelos de paz en la inmediata posguerra(8), lo que explica su amplio dominio como paradigma en la discusión penal por algún tiempo.

Sólo cuando estas ideas se vieron superadas a consecuencia de los movimientos científicos, pero primordialmente de las profundas transformaciones políticas reflejadas en la consolidación de un nuevo tipo de Estado, entrada la década del 70, se impuso la de trabajar nuevamente a partir de los postulados del neokantismo, en lo cual se considera pionera la conferencia de Roxin a la que antes se ha hecho referencia, política criminal y sistema del derecho penal.

El planteamiento en ella recogido, ciertamente puede catalogarse superador del relativismo en que quedó anclado el pensamiento neokantiano al asociar la finalidad perseguida por éste con el redescubrimiento de la política como objeto de interés científico(9). Por esta vía se hace posible el enlace entre dogmática jurídico penal con el desarrollo de las ideas del momento y se introduce en el sistema del derecho penal las decisiones valorativas de naturaleza político criminal.

En este empeño, como es de todos conocido, es que asigna a las categorías integrantes de la configuración tripartita del delito funciones político criminales, las que, como en el método referido a valores de los neokantianos, habrán de condicionar el contenido, empleo y ámbito de aplicación de aquellas categorías.

De ahí surge el programa según el cual misión del tipo es hacer efectivas las exigencias que el principio Nullum crimen sine lege dirige al derecho penal. El nivel sistemático de la antijuridicidad se ocuparía de la solución de los conflictos sociales que surgen de la confrontación de intereses individuales y/o colectivos o sociales, y el de la culpabilidad de responder a la pregunta de si un comportamiento en principio sancionado con pena, debe serlo (es decir, si necesita de ella) también en circunstancias irregulares por razón de la personalidad o de la situación.

Cualquier consideración crítica a este sistema, que de hecho son muchas y muy variadas(10), ha de observar así mismo que su carácter como sistema fructífero se hace derivar por el propio Roxin de tres exigencias: orden conceptual y claridad, referencia a la realidad, y orientación a finalidades político criminales en el terreno de las necesidades sociales. Sólo así se estaría en posibilidad de llevar a término la unidad entre política criminal y derecho penal en el ámbito de los esquemas del delito.

Una proposición sistemática de este tipo, a más de admitir la lectura de ser superadora de la incapacidad del método naturalístico de planteamiento ontológico y proporcionar una base firme a la doctrina jurídico penal, deja establecido la conveniencia de limitar el relativismo subjetivista sino se quiere renunciar a fundar objetivamente el derecho penal. Es en ese sentido que a la política criminal se atribuye constituir fundamento de mayor flexibilidad que la realidad empírica o la naturaleza de la cosa, y estar dotada de mayor objetividad que la perspectiva de racionalidad individual(11).

II.

La fundamentación más clásica del derecho penal en la política criminal ha sido la que procede de establecer las funciones del poder político en un período histórico dado y en referencia a un ámbito cultural, lo que conlleva tener que reconocer el trasfondo ideológico que subyace a todo ordenamiento jurídico, o, en términos luhmannianos, que el derecho positivo es “política cristalizada”(12).

En relación con este último aspecto, tiene razón Moccia cuando sostiene que es el conocimiento de los perfiles ideológicos que caracterizan o deberían caracterizar el sistema jurídico lo que permite una elaboración y una actividad interpretativa coherente y practicable en tanto que funcional a las opciones fundamentales (realización de los principios y valores del modelo de Estado social y democrático de derecho por ejemplo)(13).

El desarrollo de esta idea básica, parte de reconocer la ideología en sentido positivo y como concepto de idea-guía en la construcción normativa de la vida social. Esto es, las líneas fundamentales del proyecto programático aglutinante de todos los sectores de la vida pública en función del desarrollo político, que ante exigencias orga-nizativas elabora respuestas programáticas de configuración social diferenciadas y orientadas a la realidad.

Este concepto permite comprender cómo, para la efectiva realización de sus funciones o fines, la ideología requiere de reglas concretas y operativas. De ahí que se convenga, a estos propósitos, que la implantación normativa del derecho constituye el instrumento esencial de la ideología(14).

Ahora, la dinámica de los mecanismos de interactuación entre ideología y derecho muestra que las posibilidades de realización de un programa ideológico demanda a su vez de un proceso de integración de diversos modelos ideológicos, que se expresaría en el establecimiento de un orden a las aspiraciones por medio de reglas, y en función de él, en la creación de las instituciones a ser establecidas como consecuencia de la comprobada función general de orientación atribuida a las reglas jurídicas.

Como lo revela el mismo Moccia(15), la visión anterior puede invertirse. Las opciones ejercitadas por el derecho en esta función deben ser expresión coherente del o los presupuestos ideológicos en que nos movamos. Lo realmente relevante aquí es dejar sentado que el derecho no nace ni se desarrolla en un ámbito aislado o vacío, sino que es derivado de auténticas relaciones existenciales en las que la ideología juega papel fundamental en cuanto proyecto programático de organización socio política.

En esta relación ideología-derecho, el plano programático de la primera, como supuesto ideal, antecede la normativización jurídica, siendo luego incorporado y aplicado en el proceso de producción de normas, para resurgir en otro momento posterior: el de la interpretación(16).

En razón a la labor de establecer contornos y dar forma y medida a los contenidos de las ideologías actuantes en el contexto social, el derecho lleva a cabo una función integradora pero también crítica, en cuanto al interior de los procesos de creación institucional y normativa suelen surgir modificaciones y limitaciones del contenido conceptual y el sentido finalístico de los movimientos ideológicos originariamente formulados.

En otro plano, es de destacar la diversa notoriedad que la influencia de la ideología y su percepción tienen en los diversos sectores del derecho(17). Muy nítida y expresa en el derecho constitucional como ámbito de la experiencia jurídica que tiene por cometido la regulación de los fundamentos de la existencia socio política de la comunidad, y delinear los presupuestos, alcances y límites de la acción política individual y social, con definición de los derechos y deberes fundamentales.

III.

Esta incidencia de la ideología es, así mismo, de gran influencia en el ordenamiento penal. Las líneas maestras de la política criminal vienen impuestas por la ideología socio política. En lo que respecta a las condiciones de imputación, aparecen dirigidas a la tutela de los valores sociales fundamentales que a través de la función integradora del derecho se sintetizan en los llamados bienes jurídicos; y en cuanto al significado y finalidad de las sanciones penales, su enlace con el plexo ideológico de base es, igualmente, directo.

Cualquiera de los aspectos regulados por el derecho penal afecta el sujeto en aspectos básicos de su existencia: su libertad y personalidad, con grados de intervención altamente diferenciados unos de otros, como da cuenta el auge y la variedad de teorías acerca de las funciones de la pena.

En razón de todo esto, de tiempo atrás, tal vez desde la formulación por Roxin de su sistema, la configuración del sistema del derecho penal ha venido programándose y desarrollándose a partir de las funciones que al derecho penal se atribuyen en el marco ideológico del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, asumiendo con ello que corresponde al ámbito filosófico-político de mayor universalidad hoy día reconocible.

La función del derecho penal en consecuencia no puede continuar concibiéndose como algo ontológicamente inherente al propio derecho penal, y tampoco sometido al criterio subjetivo de cada cual. Ella en nuestros días viene determinada por el modelo ideológico del cual es expresión la fórmula de la social democracia.

Como advierte Mir(18), en este sentido bien se puede afirmar que corresponde a una formulación funcionalista en cuanto supone una cadena de funciones que aparecen condicionadas en orden: función del Estado, función del derecho penal, función de las condiciones de imputación y de la pena.

El problema está en la compatibilidad que cabría establecer entre este sistema con el creado y defendido por el homenajeado profesor Jakobs.

IV.

Una primera aproximación al tema ha sido planteada, creemos, por Silva Sánchez(19) cuando luego de distinguir las tendencias de la política criminal en consecuencialista y valorativa y de fijar las perspectivas desde las cuales cabe aproximarse a los valores de la política criminal, perspectivas que identifica como principialista y funcionalista, se interroga por si las conclusiones de una y otra en la atribución de contenido a los valores son dispares y en qué medida.

A partir de entender que el principialismo en derecho penal da acogida al iusnaturalismo racionalista de la ilustración, haciendo del individualismo su signo fundamental, en lo cual el derecho penal se dirigiría tendencialmente al minimalismo por la fuerza crítica de los principios de garantía, opone a esta perspectiva la del funcionalismo, en la cual los valores acogidos surgirían como producto de la propia lógica de autoconservación del sistema y el contenido que se les atribuyera sería el derivado de esa lógica, advirtiendo, con todo, que sería errado asociar la funcionalización per se a una instrumentalización del individuo, o a un modelo reaccionario o totalitario.

En respuesta al interrogante planteado, no cabe negar la disparidad metodológica entre una y otra tendencia. Mientras el funcionalismo sostiene una lógica objetiva (funcionalista) de los valores, en la cual éstos tienen su fundamento y proyección en la contribución al mantenimiento del sistema social de que se trata, el principialismo, en cambio, los fundamenta en la comunicación de los individuos que integran el sistema, es decir en una lógica intersubjetiva.

Una disparidad igual en el campo de las conclusiones derivadas de una u otra lógica, no es tan evidente. En efecto, la “constitución de la sociedad”, punto de partida de la sistematización llevada a cabo por el profesor Jakobs, en tratándose de una sociedad democrática debe ser el resultado del consenso de los individuos que la integran; no obstante, en el campo de los debates y la confrontación de paradigmas, las conclusiones resultan distintas y opuestas, como se puede ver, por ejemplo, en el campo de la discusión acerca de la personalización del bien jurídico de tantas implicaciones prácticas en el derecho penal contemporáneo.

El punto de confrontación entre los dos paradigmas (el de Jakobs y el que acude a fundamentos político criminales explícitos) estaría dado por los límites a la funcionalización de las categorías de que se vale cada uno de ellos.

Desde luego, en un planteamiento así, se estaría partiendo de reconocer que entre tales paradigmas existen coincidencias. Por lo menos las de estar orientados a la idea de función y la de elaborar los conceptos con sentido jurídico (normativización).

Por lo demás, cabe observar cómo para el profesor Jakobs el jurista no se encuentra sometido a límites en la elaboración de criterios como, v. gr., los de imputación que determinan la reconstrucción normativa de los conceptos, o, por mejor decir, los límites serían de carácter inmanente y derivarían de la propia constitución o autocomprensión del sistema social.

No creo conveniente a los fines de la exposición adelantar disquisiciones acerca de la polémica por la llamada “circularidad hermenéutica”. Es decir, si es dable admitir que en la elaboración de un modelo de estas características quepa aceptar, cuando menos, un límite, y ontológico, proveniente del propio fenómeno, constituido por la preconcepción que de él tenga el científico al formular los enunciados de realidad, con incidencia en la elaboración de las categorías que conforman el sistema.

La otra orientación, fundada en razones político criminales, aunque coincide con la anterior respecto de la “funcionalización” y aborda la perspectiva de los fines del derecho penal con orientación preventiva, difiere en este último aspecto. La prevención encuentra limitaciones impuestas por los valores político criminales, por lo que ella no sólo responde a límites derivados de la constitución social, sino que su explicación en clave puramente funcional-sistémica resulta limitada.

En este punto, resulta pertinente destacar cierta variante que aboca el examen de los límites a la “funcionalización” en el plano del ontologicismo, cree encontrar puntos de coincidencia adicionales entre los dos paradigmas(20).

Así, se reconoce la existencia de límites no problemáticos en la construcción jurídica como aquellos de naturaleza inmanente o que responden a razones de coherencia, a los cuales se atribuye un alto nivel de neutralidad, como en el caso de la idea rectora de la “constitución social” en el pensamiento de Jakobs, con todo y que esa neutralidad no estaría en capacidad de introducir la distinción de si se trata de una sociedad medieval u occidental contemporánea.

Circunstancias de este tipo han dado lugar, precisamente, a que se haga imperativa la búsqueda de límites más fuertes y permanentes, atribuyéndose a las reglas del lenguaje, a la lógica formal y al conocimiento empírico derivado de las ciencias sociales y las naturales un trascendental aporte en ello, aunque así mismo no definitivo.

Especial consideración ha merecido, en un contexto de estas particularidades, la idea recurrente referida a la existencia de una realidad material e inmutable, sobre la cual se elabora la construcción normativa, que puede fundamentar o contradecir esa misma construcción, con lo cual quedaría enfrentada a las elaboraciones puramente funcionales (estrictamente normativas) y en alguna medida con las fundadas en valoraciones político criminales.

En esto puede observarse el legado de Welzel y la influencia de orientaciones aún más contemporáneas como la de Roxin y Schünemann(21), quienes al concebir las perspectivas normativas desde las que debe ser llevada a cabo la construcción del sistema, ponen de presente cómo ellas han de orientarse a la materia, pues la naturaleza de las cosas exige soluciones adecuadas a la materia(22).

Esto en sí mismo no parece que remita a duda. La construcción jurídica no puede contradecir las estructuras del ser, ni del deber ser, de donde cabría convenir que la naturaleza de la cosa, como lo dejó demostrado el finalismo, se erige en el primer nivel de limitación en la construcción jurídica.

Pero la aparente evidencia que esto conlleva se desvanece, cuando, como lo hace ver Silva(23), para que la realidad pueda cumplir esos cometidos limitadores hay que acceder a ella, y ese acceso por parte del observador jamás será objetivo; corresponde a una construcción, por tanto es subjetivo, y siempre será parcial, de donde el papel limitador de la realidad no será a partir de entenderla como cosa en sí, inabordable como se deja dicho, sino una construcción o “realidad representada”.

También aciertan quienes hacen ver(24) cómo esa construcción o representación de la realidad correspondería a un “ontologicismo débil”, en razón precisamente a que él no está en capacidad de excluir la incidencia de nuestras propias preconcepciones de las necesidades de configuración e intervención en torno a del sistema penal y, en particular, del papel de la pena en sociedad o de los presupuestos de imputación, con lo cual se estaría incurriendo en la circularidad que a Jakobs se reprocha.

El consenso como expresión del nivel de intersubjetividad alcanzado en la representación de la realidad, tampoco estaría en condiciones de evitar una tal circularidad, a lo cual habría que agregar la incidencia de los procesos de construcción de opinión pública e imágenes sociales, y cómo terminarían ellos contribuyendo en el establecimiento de lo que es y no de las necesidades colectivas —plausibles o manipuladas— de la configuración del sistema o de su intervención, en particular, en tratándose de las condiciones de imputación.

Creo que en esto también tiene razón Silva(25), cuando además hace ver que a consecuencia de la variabilidad histórica de los consensos sociales, el problema no adquiriría una configuración distinta de la que Jakobs da a su concepto de “constitución social”, de donde realidad construida y “constitución social” remiten al plano del relativismo espacio-temporal en sus versiones de relativismo ontologicista y relativismo normativista.

No obstante lo expuesto, más allá del ámbito de lo disponible a través de consenso y disenso(26), deviene plausible admitir la existencia de una “verdad” empírica y de lo correcto en términos normativos, no dependientes de lo limitado de los métodos con que contemos para acceder a ellas, entre los que los discursivos, ciertamente parecen irrenunciables en ese propósito(27).

Sobre estos supuestos, cabe destacar que hay verdades arraigadas de manera permanente no falseadas, como también que hay verdades normativas continua e inalterablemente presentes en la conciencia colectiva a donde llegan consecuencia del consenso, y de las que existe la certeza que el disenso futuro no lograría modificar ese arraigo. Es lo que ocurre, por caso, con valores como la dignidad de la persona, la libertad o la solidaridad.

Como concluye Silva(28), resulta difícil desconocer la influencia que todo esto ejerce en la construcción del sistema penal y de las categorías que le son propias, particularmente las que tienen que ver con el injusto y la pena, o las condiciones o supuestos de imputación. Tampoco es posible negar el ámbito de libertad con el que se cuenta al momento de elaborar normativamente el arsenal de conceptos de que se vale el sistema, o las dificultades a la hora de establecer las consecuencias que se derivan de los enunciados de verdad empírica o normativa en su vinculación con el sistema, o en particular con las condiciones de imputación.

V.

En el anterior contexto, la visión del derecho penal fundado político criminalmente se corresponde con la de una construcción discursiva, basada en las funciones que se atribuyen al poder político en la época histórica actual, que, como hoy es convenido, constituye fundamento más flexible y objetivo que el derivado de realidades empíricas como cosas en sí, o de la racionalidad individual.

Desde este punto de vista, cabría enfatizar la coincidencia con la idea base del sistema propuesto por Jakobs de “constitución de la sociedad”, en términos de síntesis político-jurídica, o como antes se expusiera, expresión de la ideología dominante.

Debe entenderse, por supuesto, que los puntos de partida son distintos. La referencia exclusivamente funcional al sistema social en la teoría de Jakobs y su neutralidad, en el sentido de no estar “atada” a un modelo social determinado o que tampoco puede el derecho penal alinearse con un modelo (social) que el intérprete estime ideal, son fundamentos del funcionalismo predicado por Jakobs que ciertamente plantean distanciamientos con aquel otro de construcción a partir del reconocimiento de ser el derecho penal consecuencia de la función de Estado.

Con todo, creemos, existen compatibilizaciones entre los dos modelos que no necesariamente implican tener que desconocer la originalidad de los presupuestos de que parte uno y otro.

En ello, resulta trascendente la explicación que sobre las bases teóricas de su sistema expusiera Jakobs en la ponencia que defendió en Rostock en 1995, y que en su traducción al castellano se conoce bajo el título de “Sociedad, norma, persona en una teoría de un derecho penal funcional”(29).

Si como allí sostiene Jakobs, en respuesta a sus críticos, particularmente en lo que tiene que ver con que su enfoque corresponde a una referencia exclusivamente funcional del sistema, lo llamado a ser resuelto con recurso al derecho penal es siempre un problema social y en el desarrollo de las reglas jurídicas de las que aquel se vale, es decir, el trabajo dogmático, la prestación externa del sistema jurídico debe ser tomada como presupuesto desde la perspectiva interna del sistema jurídico, de lo cual suministra diferentes ejemplos como el de la responsabilidad por injerencia o la exclusión de responsabilidad, no diferentes desde el punto de vista de la sustentación a la que se llegaría si se partiera de razones político criminales, nada obsta para que en ese espacio de neutralidad en que se ubica la idea de “constitución social” de la que parte, puedan tener cabida valoraciones políticas.

Algo más. A ellas el propio Jakobs hace alusión cuando enfrenta las categorías de socialidad y subjetividad, en lo cual adicionalmente lleva cabo planteamientos altamente ideologizados, de donde alguna aproximación cabría destacar con nociones como la de libertad y solidaridad, tan caras a las fundamentaciones político criminales.

Pero donde esa aproximación aparece con mayor evidencia en su discurso, es en la conclusión de que: “Ciertamente, la ciencia del derecho penal puede evidenciar qué es lo que aportarán exactamente las nuevas regulaciones legales y qué de lo aportado ha de considerarse, conforme a la valoración establecida, como algo positivo o algo perjudicial. Pero es impotente frente a los cambios políticos de valores, y no puede optar en favor de los cambios políticos de valores”.

No es nuestra pretensión sostener aquí que el modelo de Jakobs se diluye en los de fundamentación político criminal, o lo contrario. Sólo que hay aproximaciones y algunas coincidencias no obstante la originalidad que es propia a cada uno de ellos. Por eso, y aquí terminamos, ciertamente el funcionalismo de Jakobs es una inteligente y novedosa teoría que si bien es radicalmente distinta al funcionalismo de base político criminal, no se repele con éste en los términos absolutos que muchos creen, o mejor, al menos mantiene con él algunas tangencias. Que saludable sería que nuestro homenajeado, algún día, como lo hizo en Rostock respecto de las bases de su sistema y en respuesta a sus críticos, fijara un punto de vista expreso respecto de unas tales tangencias.

(1) Silva Sánchez Jesús – María, Política criminal en la dogmática: Algunas cuestiones sobre su contenido y límites en Política criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 18.

(2) Arboleda Ripoll Fernando, Política criminal y nuevo Código Penal, Casa de Salamanca, Corte Suprema de Justicia, Bogotá, 2001.

(3) Von Liszt Franz, Tratado de derecho penal, traducido de la 20ª Ed. Alemana por Luis Jiménez de Asúa y adicionado con el Derecho Penal Español por Quintiliano Saldaña, tomo segundo, 3ª Ed., Instituto Editorial Reus, S.A., Madrid, pp. 59 a 93.

(4) Roxin Claus, Política criminal y sistema del derecho penal, traducción de Francisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972, p. 17 igual, Von Liszt, Cit.

(5) Von Liszt, Cit.

(6) Roxin, Cit., pp. 19 y ss.

(7) Amelung Kunt, Contribución a la crítica del sistema jurídico – penal de orientación político – criminal de Roxin. En: El sistema moderno del derecho penal: Cuestiones fundamentales, Bernd Schünemann, compilador, Tecnos, 1991, Madrid, traducción Silva Sánchez, p. 94.

(8) Amelung, Cit.

(9) Schünemann Bernd, Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal en el sistema moderno del derecho penal, cit., pp. 31 y ss. En igual sentido Amelung Cit.

(10) Silva Sánchez, Cit., Amelung, Cit, Moccia Sergio, Función sistemática de la política criminal. Principios normativos para un sistema penal orientado teleológicamente. En: Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal, Bosch Editor, Barcelona, 1995, pp. 73 y ss.

(11) Mir Puig Santiago, El sistema del derecho penal en la Europa actual. En: Fundamentos de un sistema penal europeo de derecho penal, Cit., pp. 25 y ss.

(12) La cita es de Amelung.

(13) Moccia, Cit.

(14) Moccia, Cit. Se inspira en Radbruch.

(15) Moccia, Cit.

(16) La cita es de Moccia, Cit.

(17) Moccia, Cit.

(18) Mir, Cit.

(19) Silva Sánchez, Política criminal en la dogmática; Cit.

(20) Silva Sánchez, Política criminal ... Cit.

(21) Schünemann, Introducción al razonamiento, Cit.

(22) Esta cita es de Roxin en el homenaje a Radbruch es de Silva.

(23) Silva Sánchez, Cit.

(24) Entre ellos Silva.

(25) Silva Sánchez, Cit.

(26) Silva Sánchez, Cit.

(27) Me parece inobjetable la cita de pie de página de Silva “Sin entrar ahora en mayores detalles al respecto, no deja de ser cierto que los métodos discursivos, en situaciones de comunicación social ideal, pueden ser útiles en la medida en que a través de ellos se haga intersubjetiva la aspiración que late en lo hondo de todas las personas de alcanzar la verdad y la justicia”.

(28) Silva Cit.

(29) Traducción de Manuel Cancio y Bernardo Feijoo, U. Externado de Colombia, Bogotá, 1996.

Versión resumida de la intervención en el seminario celebrado en la Universidad Externado de Colombia de Bogotá en homenaje al profesor Günther Jakobs en marzo de 2002.