Situación actual del régimen de transición pensional

Revista Nº 122 Mar.-Abr. 2004

El régimen de transición constituye un mecanismo especial que establece las leyes para regular el tránsito de una legislación a otra.

Gerardo Arenas Monsalve 

Abogado Laboralista —Asesor y consultor— Profesor de la Universidad Nacional y de la Universidad Javeriana 

Introducción

Dentro de los múltiples debates que se han originado con los recientes cambios legales y jurisprudenciales en materia pensional, tienen lugar destacado las modificaciones que el Congreso hizo en el año 2003 de la normatividad sobre transición pensional que había creado la Ley 100 de 1993.

Como se recordará, la Ley 100 unificó formativamente —con algunas pocas excepciones— los regímenes existentes hasta ese momento en materia pensional. Pero dado que el establecimiento de esa unificación implicaba alterar la expectativa pensional de muchas personas, al expedirse la Ley 100 se dispuso un amplio régimen de transición pensional, que en esencia se remitía a algunas reglas del respectivo régimen anterior al cual estuviera afiliada la persona.

Ese régimen de transición pensional, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dio lugar a intensas discusiones, por cuanto de las reglas allí establecidas dependían tanto las responsabilidades de las entidades administradoras como los derechos pensionales de los afiliados. El régimen de transición de la Ley 100 regulaba las expectativas pensionales de todas las personas que la misma normatividad señaló como sujetos de ese régimen. Pese a esa expectativa —que incluso se discute como posible “derecho adquirido” al régimen que era aplicable a esas personas—, el Congreso decidió, al expedir la Ley 797 de 2003, alterar las reglas del mismo, estableciendo en el artículo 18 una nueva redacción al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

1. Derechos adquiridos y régimen de transición pensional

En este primer punto es necesario hacer una precisión conceptual respecto de la noción de derechos adquiridos en materia pensional y el papel que desempeña en esa temática el régimen de transición pensional.

a) Derechos adquiridos

El derecho adquirido es, conforme a clásicas nociones jurídicas, el derecho que se ha radicado de manera definitiva en cabeza de un sujeto de derecho. La Constitución Política (art. 58), ampara los derechos adquiridos y establece el principio de que tales derechos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Para la Corte Constitucional, los derechos adquiridos “son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han instituido a favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado” (Sent. C-926/2000).

En materia de pensiones se asume que hay derecho adquirido cuando el sujeto ha cumplido plenamente los supuestos de hecho de la norma que confiere el derecho pensional, es decir, la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones. Por eso la Ley 100 en particular, respecto del sistema de pensiones, en forma expresa señaló (art. 11) que la ley conservaba “todos los demás derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores”, respecto de dos grupos de sujetos: en primer término, “quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión” de cualquier orden, modalidad o entidad; y en segundo lugar, los que “se encuentren pensionados”.

Esta norma de la Ley 100 (art. 11), en los apartes señalados, ha sido examinada en su constitucionalidad por la Corte Constitucional y ha sido declarada ajustada a la Carta. En la Sentencia C-168 de 1995, la Corte expresó que en esa norma “el legislador no hace cosa distinta de cumplir los mandatos contenidos en el inciso final del artículo 53, y el artículo 58 del estatuto superior, en el sentido de respetar los derechos adquiridos de las personas que hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión… como también los de quienes ya estuvieren gozando de alguna de ellas”.

La Ley 797 de 2003 reguló el tema de los derechos adquiridos, señalando una nueva redacción a la norma de la Ley 100. Esa nueva redacción conserva la misma noción de derechos adquiridos que se ha explicado, integrando en una sola expresión la idea de los derechos adquiridos legales y extralegales. No hay entonces, en este aspecto, modificación de los criterios constitucionales y legales de los derechos adquiridos.

b) Régimen de transición pensional

El régimen de transición constituye un mecanismo especial que suelen establecer las leyes para regular el tránsito de una legislación a otra, con respecto a los derechos que se adquieren en el transcurso del tiempo.

Con respecto a las pensiones, la Corte Constitucional lo ha explicado así: “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo” (Sent. C-789/2002). Con el régimen de transición, entonces, no hay propiamente derechos adquiridos sino simples expectativas: por eso la misma Corte ha señalado respecto de “las personas beneficiarias del régimen de transición”, que “por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la pensión… no habían adquirido ningún derecho en tal sentido y solo tenían al respecto una expectativa de derecho” (Sent. C-596/97).

c) ¿Es modificable un régimen de transición establecido en la normatividad?

Hasta aquí es claro que la clásica distinción jurídica entre derechos adquiridos y simples expectativas, permite explicar que en materia de pensiones solo hay derechos adquiridos cuando el derecho pensional se radicó en cabeza de un sujeto, ya sea porque está pensionado o porque cumplió plenamente los requisitos de la pensión. También es claro, conforme a lo explicado, que el régimen de transición constituye una regulación especial de la simple expectativa pensional.

La Ley 100 (art. 36) había establecido un régimen de transición bajo determinadas reglas legales. La Ley 797 (art. 18) alteró la redacción de la norma anterior y fijó un régimen de transición que modificó sustancialmente el que había establecido la Ley 100.

Desde el punto de vista económico la modificación era explicable, pues el régimen de transición que estableció la Ley 100 resultó muy amplio y dejaba sin resolver los problemas de déficit fiscal que habían originado la expedición de la misma. La Ley 797 debía resolver ese problema y procurar la aplicación inmediata de los ajustes que se establecieron, razón por la cual no se respetó el régimen de transición de la Ley 100. Desde el ángulo jurídico, sin embargo, esa modificación es especialmente problemática y a nuestro juicio no tiene precedentes en el derecho colombiano del trabajo y de la seguridad social. Veamos en detalle uno y otro régimen de transición, la decisión de constitucionalidad que hizo la Corte Constitucional a finales de 2003, y la solución que adoptó la Ley 860 de 2003.

2. El régimen de transición pensional en la Ley 100 de 1993

La Ley 100 de 1993 contempló en el artículo 36 el régimen de transición pensional, con las siguientes características:

En primer término, señaló quiénes son sujetos del régimen de transición. Lo son las personas que cumplan uno de dos requisitos, a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 (1º de abril de 1994): edad (35 años las mujeres y 40 los hombres), o tiempo de servicios o cotizaciones (15 años). La jurisprudencia tuvo sobre este punto un debate que puede considerarse superado, pero que conviene recordar brevemente:

• Inicialmente el Consejo de Estado, al examinar la legalidad de uno de los decretos reglamentarios del régimen de transición, sostuvo que no se podía exigir vinculación en la fecha de entrada en vigencia del sistema, para ser sujeto del régimen de transición (Sec. Segunda, sent. de abr. 10/97).

• Posteriormente la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de una parte del artículo 36 de la Ley 100, sostuvo tangencialmente que la norma contenía una exigencia de afiliación para ser sujeto del régimen de transición pensional (Sent. C-596/97). Esta decisión creó confusión en las entidades administradoras —en especial el Seguro Social—, que empezaron a liquidar las pensiones negando los beneficios de la transición a quienes no estaban afiliados en la fecha de entrada en vigencia del sistema.

• El debate vino a cerrarlo la Corte Suprema de Justicia, que al resolver demandas ordinarias por desconocimiento del régimen de transición por parte de las administradoras, aclaró que no hay más requisitos para ser sujeto del régimen de transición que los señalados expresamente sobre edad o tiempo de servicios, y que no se requiere haber estado afiliado a la entrada en vigencia del sistema de pensiones para acceder a los beneficios del régimen de transición (S. Cas. Laboral, sent. de jul. 28/2000).

La segunda característica relevante del régimen de transición pensional, del artículo 36 de la Ley 100, consistió en disponer que la edad pensional, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para estas personas que sean sujetos del régimen de transición, “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Pese a que respecto del “monto” de la pensión hay remisión a la normatividad anterior, la misma norma del régimen de transición señaló (inc. 3º) cuál es el ingreso base para liquidar la pensión de los sujetos a los cuales les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión: sería el promedio de lo devengado en el tiempo faltante, debidamente actualizado.

Hay entonces una dificultad interpretativa con la expresión “monto” que se conserva en la jurisprudencia:

• El Consejo de Estado considera que la remisión al “monto” del régimen anterior, implica remitirse totalmente a la norma anterior en este aspecto, es decir, al porcentaje y a los ingresos que se toman como base en el régimen anterior (Sec. Segunda, sent. de sep. 21/2000, entre otras).

• La Corte Suprema de Justicia, por su parte, considera que “monto” alude solamente al porcentaje de ingreso base, pero que este —el ingreso base— debe calcularse conforme lo señala el artículo 36 de la Ley 100 (inc. 3º), y no conforme a la norma del respectivo régimen anterior, para dar una interpretación armónica a la norma (S. Cas. Laboral, sent. de mar. 27/98, entre otras).

Como tercera característica del régimen de transición en la Ley 100, se señala que “las demás condiciones y requisitos” de las pensiones de los sujetos del régimen de transición (es decir, todo lo que no sea edad, tiempo y monto), se rigen por la Ley 100 y no por la normatividad del régimen anterior.

La última característica relevante del régimen de transición de la Ley 100, es que los beneficios del mismo no se aplican cuando la persona se acoja al régimen de ahorro individual. También se establece que el régimen de transición tampoco será aplicable “para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Sobre esta última expresión, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada al señalar que quienes tenían 15 ó más años de servicios prestados o semanas cotizadas, si deciden regresar al régimen de prima media, pueden pensionarse con el régimen anterior al que estuvieron afiliados, si además cumplen dos requisitos que estableció la sentencia: trasladar el capital pensional al ISS y que dicho capital no sea inferior a las cotizaciones correspondientes si hubiera permanecido en el ISS (Sent. C-789/2002)

3. El régimen de transición pensional en la Ley 797 de 2003 y su inconstitucionalidad

En la Ley 797 de 2003 se reguló parcialmente (art. 18), el régimen de transición pensional de la Ley 100, pues “se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2º”, según su expresión textual. Las características más importantes de esta norma son las siguientes:

En primer término, conserva las reglas para ser sujeto del régimen de transición, es decir, que por este aspecto no introduce modificación alguna.

En segundo lugar, señala que respecto de esos sujetos “la edad para acceder a la pensión de vejez... será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Se cambió así una expresión que se remitía a la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior, por una remisión al régimen anterior exclusivamente respecto de la edad pensional.

Como tercer aspecto importante, y consecuencia del anterior, en la nueva norma “las demás condiciones, requisitos y monto... se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. A diferencia de la norma anterior, que aplicaba “la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios y el monto de la pensión” del régimen anterior, la nueva norma solo alude al régimen anterior respecto de la edad, dejando el tiempo de servicios, el monto y los demás requisitos, sometidos a “las disposiciones contenidas en la presente ley”.

También es importante destacar la modificación de la regla sobre pérdida del régimen de transición. La Ley 797 incorporó a la norma el contenido de la sentencia de la Corte Constitucional sobre el particular y, en consecuencia, establece que el régimen de transición no se aplica a los que se trasladaron al régimen de ahorro individual y regresaron al de prima media. Pero esta regla queda con una excepción expresa: quienes a 1º de abril de 1994 tenían 15 ó más años de servicios prestados o semanas cotizadas y regresaron del ahorro individual, “podrán pensionarse con el régimen anterior” cumpliendo los dos requisitos originados en la jurisprudencia: a) que trasladen al ISS el capital ahorrado en la cuenta individual; y b) que dicho capital “no sea inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media administrado por el ISS”.

La norma de transición que creó la Ley 797 fue objeto de diversas demandas de constitucionalidad. La Corte Constitucional resolvió declarar inexequible por vicios de forma la nueva norma de transición, de modo que la norma desapareció del ordenamiento jurídico sin que la Corte hubiera tenido que sentar criterios jurisprudenciales acerca de si es modificable un régimen de transición pensional. La Sentencia C-1056 de 2003 declaró inexequible, por vicios de trámite, el artículo 18 de la Ley 797, que modificaba el régimen de transición de la Ley 100. Los efectos inmediatos de esta sentencia fueron los siguientes:

• El régimen de transición de la Ley 100 continuaba plenamente vigente en la forma en que había sido creado originalmente.

• Se mantiene la posibilidad de recuperar el régimen de transición de quienes se habían trasladado al ahorro individual y regresan al régimen del Seguro Social, si se cumplen los requisitos que ya se han explicado. La razón de que esa posibilidad se mantenga, pese a la inexequibilidad de la norma, se explica porque, desaparecida esta, queda como base la Sentencia C-789 de 2002, ya mencionada.

4. El régimen de transición pensional en la Ley 860 de 2003

Una vez se produjo la declaratoria de inexequibilidad del régimen de transición que se había dispuesto en la Ley 797 de 2003, y dado que no hubo pronunciamiento de fondo sobre la posibilidad jurídica de modificar la transición pensional, el Gobierno Nacional presentó un proyecto de ley al Congreso, que se tramitó rápidamente y se convirtió en la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003. En el tema que nos ocupa, el artículo 4º de la Ley 860, dispuso que se modifica el artículo 36 de la Ley 100 (que regula el régimen de transición), así: modifica el inciso 2º (que contiene las reglas básicas de la transición, aplicables a quienes sean sujetos de la misma); y adiciona un parágrafo 2º (que no existía antes).

En consecuencia, el régimen de transición queda regulado así:

• El primer inciso del artículo 36 no se altera: la edad pensional actual (60 y 55 años); y se confirma que cambia en 2014 (a 62 y 67), lo que es congruente con las nuevas reglas generales sobre pensión de vejez de prima media (L. 100, art. 33 modificado por L. 797, art. 9º).

• El segundo inciso no altera la regla para ser sujeto del régimen de transición: sigue siendo uno de dos requisitos: edad (35 ó 40 años), o tiempo (15 ó más años de servicios cotizados). Pero contiene la modificación de fondo en las reglas mismas de la transición: ya no conserva la edad, tiempo y monto del régimen anterior, sino que divide la situación en dos partes: 1) Hasta el 31 de diciembre de 2007, la edad, tiempo y monto de pensión de quienes sean sujetos “será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha”; 2) A partir del 1º de enero de 2008, a los sujetos de transición “se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados”, de modo que “las demás condiciones y requisitos de pensión” son las generales del sistema (con las modificaciones de la L. 797).

• No hay modificación alguna en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100: en consecuencia el ingreso base para liquidar la pensión de los sujetos de transición, a los que hiciere falta menos de 10 años para la pensión al 1º de abril de 1994, será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, o todo el tiempo (si fuere superior) actualizado con el IPC.

• Tampoco cambia el inciso 4º: las personas que al 1º de abril de 1994 tengan 35 años (mujeres), o 40 años (hombres), pierden estas reglas de transición cuando deciden trasladarse al régimen de ahorro individual.

• El inciso 5º original de la Ley 100, fue modificado por la Ley 797: como esa norma fue declarada inconstitucional, retoma su vigencia la redacción original del inciso 5º del artículo 36: tampoco se aplica la transición a quienes “habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Aquí debe tenerse en cuenta, sin embargo, lo resuelto en la Sentencia C-789-02 de la Corte Constitucional: no pierden la transición los que se trasladaron al ahorro individual y regresaron a prima media, si tenían al 1º de abril de 1994, quince (15) años de servicios o cotizaciones y cumplen los otros dos requisitos (ya explicados).

• El último inciso y el parágrafo original del artículo 36 tampoco sufren alteración: allí se reitera el derecho adquirido de quienes cumplieron requisitos antes de la Ley 100; y se reitera igualmente que las pensiones del régimen de transición toman en cuenta las cotizaciones al Seguro Social, a las cajas de previsión y también el tiempo de servicios de los servidores públicos.

• Por último, se agrega un 2º parágrafo con la Ley 860: se señala también el respeto a los derechos adquiridos de quienes están pensionados y quienes tienen requisitos cumplidos de pensión.

Los efectos de estas modificaciones pueden explicarse así:

• Quienes siendo sujetos del régimen de transición, cumplen requisitos pensionales del régimen anterior que les sea aplicable, antes del 31 de diciembre de 2007, no tienen dificultad alguna: se benefician de la transición en la misma forma que previó originalmente la Ley 100.

• Quienes siendo sujetos del régimen de transición, cumplen los requisitos de pensión después del 1º de enero de 2008, se encuentran en una situación de dificultad, pues la Ley 860 solo les respeta la edad del régimen anterior; y las demás condiciones y requisitos de su pensión se rigen por los artículos 33 y 34 de la Ley 100, con las modificaciones introducidas por la Ley 797: las semanas mínimas de cotización serán las que correspondan al año en que se pensionan; y la cuantía de la pensión será la que resulte de aplicar el “factor r” que estableció la Ley 797, es decir, una cuantía decreciente entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación.

• Las personas que se encuentran en este segundo grupo, están en la misma situación que fue objeto de tantos debates cuando se expidió la Ley 797: estas personas ya tenían fijadas unas reglas de pensión y ahora, la Ley 860 les cambia esas reglas. Hay aquí un serio riesgo de inconstitucionalidad, que podría ser declarado por la Corte Constitucional.

5. Las situaciones prácticas de pensión actualmente vigentes

La síntesis normativa y de jurisprudencia que se acaba de hacer implica en la práctica la existencia de las siguientes situaciones en cuanto a la normatividad pensional, respecto de las personas afiliadas al régimen de prima media:

Afiliados que cumplieron requisitos de pensión (edad y tiempo) antes de la vigencia del sistema de pensiones (1º de abril de 1994): tienen derecho adquirido a pensionarse conforme a las normas del régimen anterior a la Ley 100 que les sea aplicable, y ni la Ley 100 ni leyes posteriores afectan su derecho.

Afiliados que al 1º de abril de 1994 eran sujetos de transición (tenían 35 ó 40 años, o tenían 15 ó más años de cotizaciones o servicios), y cumplieron requisitos de pensión del régimen anterior (del ISS, del sector público o cualquier otro) antes de la vigencia de la Ley 797 (29 de enero de 2003): se les aplica el artículo 36 original de la Ley 100, es decir, se pensionan conforme al régimen anterior, en cuanto a edad, tiempo y monto de pensión.

Afiliados que al 1º de abril de 1994 eran sujetos de transición y cumplieron requisitos del régimen anterior que les era aplicable después de la vigencia de la Ley 797 (29 de enero de 2003) y antes de la Sentencia C-1056/03 de la Corte Constitucional (11 de noviembre de 2003): en caso de que la entidad de seguridad social les aplique las reglas de la Ley 797, podrían alegar que el artículo 18 de la Ley 797 fue tramitado en forma irregular, de modo que sus normas no le son aplicables, pese a que la sentencia de inconstitucionalidad se haya producido después de que cumplieron requisitos. Y reclamarían la aplicación de la transición conforme al artículo 36 original de la Ley 100.

Afiliados que al 1º de abril de 1994 eran sujetos de transición y cumplieron requisitos del régimen anterior que les era aplicable después de la sentencia de la Corte (11 de noviembre de 2003) y antes de la Ley 860 (26 de diciembre de 2003): tienen derecho a la aplicación del régimen de transición conforme al artículo 36 original de la Ley 100.

Afiliados que al 1º de abril de 1994 eran sujetos de transición y cumplen requisitos del régimen anterior que les era aplicable después de la Ley 860 (26 de diciembre de 2003) y antes del 31 de diciembre de 2007: tienen derecho a pensionarse como lo establece el artículo 36 original de la Ley 100, pues la Ley 860 les respeta ese derecho.

Afiliados que al 1º de abril de 1994 eran sujetos del régimen de transición, pero cumplen requisitos del régimen anterior aplicable después del 1º de enero de 2008: conforme a la Ley 860, solo se les respetará la edad del régimen anterior y en los demás aspectos se pensionan según las reglas de la Ley 100 modificada por la Ley 797. Pero pueden esperar a que su situación sea analizada por la Corte Constitucional cuando estudie la constitucionalidad de la Ley 860.

Afiliados que al 1º de abril de 1994 no eran sujetos del régimen de transición: se pensionan conforme a lo dispuesto en la Ley 100 con las modificaciones de la Ley 797.