Situación laboral de los colombianos en Estados Unidos

Revista Nº 115 Ene.-Feb. 2003

La autora presenta un análisis de los mecanismos con que cuentan los colombianos que han sido forzados a emigrar, para lograr su inserción laboral. 

Alma Clara García 

Abogada laboralista - Visiting Scholar en el Instituto de Estudios Latinos de la Universidad de Notre Dame 

Introducción

Las estadísticas más recientes muestran cuantitativa y progresivamente el alcance del fenómeno de la salida de colombianos hacia el exterior y en forma considerable hacia los Estados Unidos de América. Las causas del flujo son objetivamente conocidas y se pueden sintetizar en el escalamiento descontrolado del conflicto armado cuyas consecuencias político, sociales y económicas, afectan colectiva o individualmente a una población inerme que se ve forzada a salir del país(1).

Si observamos este fenómeno migratorio desde otra óptica, la salida de gente altamente educada afecta puntos estratégicos de desarrollo del país y desde la perspectiva de los profesionales mismos, representa un desperdicio enorme de habilidades y experiencia. En efecto, la mayoría de estos profesionales carecen de permiso de trabajo y de habilitación de títulos académicos, por lo tanto, no tienen otra alternativa que trabajar en cualquier oficio, colocándose en la picota de las autoridades norteamericanas que a partir de los hechos del 11 de septiembre, poseen facultades no sólo para detener sino también para incomunicar.

Si asumimos que la mayoría de colombianos que han salido del país en los últimos años, han sido forzados a emigrar en razón del conflicto interno que se vive en Colombia, podemos concluir que su situación es diferente a la de los denominados inmigrantes ordinarios y en ese orden de ideas, deberían gozar si no de las medidas de protección previstas internacional y/o nacionalmente para los refugiados, al menos si, de consideraciones jurídico-políticas especiales.

Migración ordinaria

Inmigrantes, no inmigrantes, ilegales y detenidos dentro del territorio norteamericano

Las personas que cruzan las fronteras de origen pueden ingresar al país de destino como inmigrantes o como no inmigrantes. Quienes ingresan como inmigrantes a USA generalmente lo hacen por petición familiar; por acuerdo de trabajo o como parte de la cuota de inmigración establecida para el país de origen, dentro de la cuota general de 55.000 personas anuales. Si no pertenecen a ninguna categoría legal que permita su inmigración, son considerados inmigrantes ilegales y pueden ser deportados.

Los inmigrantes nacionalizados norteamericanos pueden solicitar el ingreso a USA, de su núcleo familiar inmediato (el cónyuge e hijos menores) quienes cuentan con luz verde para entrar al territorio norteamericano en la medida de su volumen, hasta un tope de 480.000. Los restantes miembros de la familia (hijos solteros mayores de 21 años; hijos casados y hermanos) tienen un cupo mínimo de 226.000 que puede aumentarse en la medida en que no sea cubierto por el núcleo familiar inmediato.

Los inmigrantes con permiso de residencia sólo pueden solicitar a su familia inmediata, incluidos sus hijos no casados.

Por su parte, las personas que ingresan como no inmigrantes, deben contar con los permisos temporales de estadía exigidos por las normas de inmigración vigentes, lo que significa que la legalidad o ilegalidad de su permanencia, dependerá de la extensión de aquellos. Los visitantes ingresan en calidad de turistas, estudiantes, profesores, personas de negocios o personas altamente educadas que vienen a ocupar posiciones especializadas requeridas por USA. En términos generales si el permiso expira, se convierten en inmigrantes ilegales y como los anteriores, pueden ser deportados.

La normatividad después de los sucesos del 11 de septiembre extendieron las facultades de las autoridades de inmigración a la policía y como consecuencia de ello, los extranjeros pueden ser detenidos sin necesidad de acusación específica. Basta que la autoridad de que se trate, manifieste cierta sospecha relacionada con terrorismo o que el extranjero contravenga alguna norma de inmigración, como permanecer en el país luego de la expiración de su permiso de estadía, para que se le pueda hacer efectiva orden de detención indefinida sin excarcelación, hasta que sea deportado o hasta que la Oficina del Fiscal General, certifique que no es terrorista(2).

Desde el 1º de octubre de 2002, entró en vigencia en todos los puntos de entrada del país, el sistema de toma de fotografías y de huellas digitales a los extranjeros que a juicio del funcionario de turno, se ajusten al criterio de terrorista potencial. Los destinatarios de la medida, serán aquellos extranjeros que ingresen a USA con visa de estudiante, negocios o turismo.

Un vistazo al funcionamiento del sistema

Aunque la rama legislativa del poder público, tiene la facultad privativa de legislar en aspectos migratorios, el Presidente está autorizado por el Congreso para imponer restricciones adicionales a la entrada y salida de extranjeros, a través de las regulaciones que decrete el Fiscal General quien para estos casos, actúa en nombre del Presidente.

La deportación por el contrario, está sujeta al debido proceso, por tratarse de un procedimiento que involucra personas que se hallan dentro del territorio y por ende bajo la jurisdicción norteamericana, gozan de los mismos derechos y garantías de los nacionales. A partir del 11 de septiembre y sin que se haya dejado de aplicar lo anterior en su totalidad, en lo que hace al debido proceso a favor de aquellos con orden de deportación, la verdad es que la inclusión de nuevas causales (expiración de visas, sospecha de terrorismo) como atentatorias contra la seguridad nacional, ha producido una evidente alteración del procedimiento. Esto afecta a un inmenso grupo de personas, hoy consideradas “delincuentes” extranjeros, cuyo destino inmediato pende de la voluntad de un funcionario de inmigración o de policía, cuya decisión carece de instancia judicial.

A veces da la impresión de que estas nuevas normas, han recurrido a una vieja doctrina que se remonta al año 1893, según la cual el extranjero no forma parte de la Nación, pues se encuentra en el territorio, no por pertenecer a ella, sino por la permisividad o simple tolerancia de las autoridades, lo que en otras palabras significa, que el Estado carece de obligaciones hacia él y por lo tanto, puede ser expulsado, removido o deportado del país, cuando sea necesario o por razones de interés público.

Migración forzada hacia el interior o desplazamiento forzado

La Declaración de San José sobre Refugiados y Desplazados de 1994 surge como instrumento promotor de la armonización de reglas, criterios y procedimientos para el tratamiento internacional de la migración forzada hacia el interior y hacia el exterior, por parte de los gobiernos de la región americana. La declaración aboga por la búsqueda de soluciones humanitarias y coordinadas por parte de los gobiernos, frente a la estela de desplazados y refugiados que van dejando los conflictos internos insolutos, o en proceso de solución, en sus países y señala que el respeto generalizado a los derechos humanos, cumple la doble función de proteger a los desplazados y de abrir la posibilidad de implementar a largo plazo, soluciones a su favor. Estas conclusiones, parten de la base de que las violaciones a los derechos humanos, constituyen una de las causas determinantes del desplazamiento.

La migración forzada hacia el exterior

Los elementos determinantes de la migración forzada entendida como categoría general son: violencia, victimización, miedo y movimiento involuntario. Estos elementos se hallan presentes en mayor o menor intensidad y en muchos casos complementados con otros, en todas y cada una de las subcategorías a las que nos vamos a referir.

El migrante forzado hacia el exterior o emigrante forzado es aquel que se ve obligado a salir del país de su nacionalidad o residencia habitual, en razón de la violencia generalizada que allí se vive y que afecta su núcleo familiar y su entorno socio laboral, con una suerte de miedo incontrolable que impide el desarrollo normal de sus condiciones de vida. Este tipo de violencia forma parte del diario vivir de la colectividad en general y por lo tanto no está dirigida necesariamente contra un individuo en especial.

Un conflicto como el colombiano, con todas sus características, produce la emigración forzada de quienes dentro de la población civil no cuentan con otra opción que cruzar las fronteras por tierra y de aquellos que gracias a su situación económica, cuentan con los recursos suficientes, para viajar a países más lejanos y a otros continentes.

Si el movimiento se produce colectivamente y por oleadas de personas, se tratará de la migración forzada repentina definida por el profesor Juan Méndez(3) como un “… complejo fenómeno social que se produce cuando importantes números de personas atraviesan las fronteras de sus propios países, obviamente huyendo de una situación que afecta su idea de seguridad física y la de sus familias, así como su sustento. “Ahora bien, ¿tienen estas personas derecho a ingresar y ser protegidas por cualquier Estado? A la luz del derecho internacional y del respeto a los derechos humanos, diríamos que sí, pero desafortunadamente y no obstante el carácter obligatorio de los instrumentos internaciones, lo cierto es que los Estados suelen establecer sofisticados mecanismos tanto de vigilancia como de interpretación jurídica, para controlar la entrada o la permanencia de los inmigrantes forzados.

Méndez insinúa una de las razones para ello, cuando afirma que estas personas crean “…distorsiones en el contexto político, económico y legal del país y de los países hacia los que … huyen…”(4). Nos preguntamos, ¿dónde está entonces, el punto de equilibrio entre los intereses legítimos de los Estados y el reconocimiento de la necesidad de protección que merecen en general los inmigrantes forzados?

La legislación internacional ha creado una serie de categorías jurídicas, mediante las cuales se clasifican los inmigrantes forzados en relación con el grado de riesgo que padecen en sus países de origen, para a partir de allí, establecer el grado de protección que les debe otorgar el Estado que los reciba.

Los altamente educados como emigrantes forzados

Estas personas han huido de una situación lo suficientemente grave como para preferir abandonar un pasado en este caso profesional, construido en su propia patria, por la tranquilidad y seguridad personal y familiar que ofrece un lugar desconocido. Su situación es de riesgo y en ese sentido, tienen la misma necesidad de protección que las oleadas de migrantes repentinos, pero contrariamente a éstos, ingresan al país receptor prácticamente desapercibidos: generalmente poseen permiso de entrada; viajan individualmente o a lo sumo acompañados de su núcleo familiar y las más de las veces, lo hacen por vía aérea.

El hecho de que los altamente educados sean víctimas directas o indirectas de la violencia del conflicto colombiano y como tales forzados a huir del país, los diferencia de los denominados emigrantes ordinarios que salen en forma voluntaria de sus países, generalmente tras la estabilidad económica y la igualdad social de que adolecen en su tierra.

La condición de inmigrantes forzados que tienen es desconocida por las autoridades norteamericanas, pues las causas que motivaron su salida del país, no están llamadas a revelarse cuando se ingresa a USA con permisos de entrada temporal como cualquier turista o persona de negocios. De otro lado, la falta de control de salida de no-inmigrantes por parte del servicio de inmigración y naturalización norteamericano, vuelve invisible su permanencia en el país, una vez expirada la visa.

Podría decirse entonces que la conciencia de ser inmigrantes forzados sale a la luz precisamente cuando el permiso de estadía expira y el inmigrante se encuentra de cara a la posibilidad de arresto y deportación. No obstante, la conciencia de dicha condición tampoco genera per se una situación especial, en la medida en que sólo aquellos inmigrantes forzados que cumplen determinados requisitos, son reconocidos internacionalmente como refugiados o internamente como asilados en un Estado determinado.

El reconocimiento internacional del refugiado

Refugiado ordinario y refugiado estatutario

La doctrina contemporánea analiza el refugiado a través de uno de tres tipos sociológicos, no excluyentes: El activista, el blanco y la víctima(5). Los dos primeros tipos gozan de la protección expresa del derecho internacional, mientras la víctima que soporta el fuego cruzado y convive con la violencia generalizada, es reconocida sólo en casos excepcionales y en instrumentos regionales carentes de obligatoriedad. A este último tipo pertenecen en mi sentir, la mayoría de los inmigrantes forzados colombianos.

La definición de refugiado tal como la conocemos actualmente, surgió de la Convención de las Naciones Unidas de 1951 que delimitó la calidad de refugiado estatutario a quien manifestase un fundado temor de persecución en razón de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a determinado grupo social; siempre y cuando en el momento de efectuar la solicitud de refugio, estuviese fuera del país de su nacionalidad o de su residencia habitual (donde carece de protección y se siente incapaz de regresar) a causa del miedo a ser objeto de persecución en razón de aquellas circunstancias(6).

La definición excluye a los que huyen de guerras civiles o conflictos internos; desastres naturales; a los migrantes económicos cuyo interés se interpreta como estrictamente personal y no como resultado de persecución y a los desplazados que no han cruzado las fronteras.

A pesar de que ni la Convención ni el Protocolo obligan a otorgar asilo a los refugiados, sí establecen un mecanismo de protección colectiva y de inmediato cumplimiento, denominado de no retorno, que implica que quien solicite la protección de un Estado signatario, no podrá ser devuelto al territorio donde su vida o libertad se encuentre en riesgo. El no retorno se debe conceder, excepción hecha de individuos peligrosos para la seguridad del país, aun antes de valorar y decidir si existe alguna causal convencional relevante que genere miedo de persecución.

A diferencia del carácter inmediato y colectivo del no retorno, la solicitud formal de refugio exige un procedimiento mediato e individual, en el que la evidencia de persecución sufrida o por sufrir por parte del solicitante es indispensable para establecer la distinción entre el refugiado estatutario y quien sufre otras situaciones de violencia generalizada. Así las cosas, sólo quien se halle individualmente en capacidad de establecer relación de causalidad entre uno o algunos de los motivos contemplados convencionalmente y la persecución pasada o probabilidad de persecución futura o daño futuro, será refugiado estatutario.

Finalmente, el reconocimiento del estatus de refugiado estatutario implica el goce de garantías mínimas de vivienda, educación, acceso a la justicia y empleo en igualdad de condiciones a los nacionales.

Normativa estadounidense frente a los refugiados

Citando fundamentos de carácter moral y humanitario se dictó la Ley del 25 de junio de 1948 como primera manifestación legislativa norteamericana sobre refugiados, en la que se establecía una cuota de aceptación de 100.000 refugiados (posteriormente aumentada a 400.000) para un período de dos años.

En 1965 el Congreso aprobó la séptima preferencia para quienes tuviesen temor de persecución y estuvieran huyendo de un país de régimen comunista o del oriente medio y en 1967 adoptó el Protocolo de ese año, sometiéndose a los lineamientos de la convención del 51.

La Ley para Refugiados de 1980 transcribió con algunas modificaciones, la definición convencional de refugiado y conservó las exclusiones ya citadas. Exigió que los peticionarios debían encontrarse fuera del territorio estadounidense al momento de efectuar las solicitudes de refugio, pero abrió la posibilidad de tramitarlas dentro del país de origen, al suprimir la exigencia de la definición convencional, en el sentido de que los solicitantes debían hallarse fuera de su país, para ser reconocidos como refugiados.

De otro lado, otorgó al Presidente la facultad para determinar anualmente la cuota de refugiados a recibir(7), cuyo tope sólo podría ser superado previa consulta al Congreso y sólo ante situaciones de emergencia.

En términos generales la normativa norteamericana establece tres etapas que ameritan la reubicación de refugiados: (i) Procedimiento de preadjudicación. Parte del supuesto de que una embajada de USA, o la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados, considere que el solicitante cumple los requisitos para refugio y por tal razón, requiere ser reubicado en otro país y que adicionalmente, el ente de que se trate afirme que USA, es el país más apropiado para la reubicación del refugiado. (ii) Procedimiento de adjudicación por parte de INS. El Servicio Nacional de Inmigración (INS sigla en inglés) entrevista al solicitante y a raíz de la entrevista, aprueba su admisibilidad como refugiado. (iii) Procedimiento de pos adjudicación. El admitido como refugiado pasa con éxito los exámenes médicos requeridos.

Es importante tener en cuenta que la admisión de refugiados a USA, es un acto discrecional que implica en muchos casos, el establecimiento de programas de admisión especial en favor de ciertos países o la designación de grupos específicos de protección por parte del departamento de Estado, sea que pertenezcan o no a la misma nacionalidad.

Refugiados colombianos en USA

Aunque las estadísticas muestran que a través de los tiempos, las autoridades administrativas de USA, han concedido refugio a colombianos, no sucede lo mismo con las autoridades judiciales, ante las cuales pareciera que no se han ventilado casos de refugiados colombianos entre los años 1990 y 2002. Esto se explica en la medida en que el procedimiento judicial, como vía recurrente ante la falta de prosperidad del procedimiento administrativo, entra a escena, entre otras, cuando el solicitante de refugio se encuentra en forma excepcional dentro del país a raíz de la protección del no retorno solicitado en la frontera y le es negado el estatus de refugiado en la vía administrativa.

Por razones geográficas para los colombianos es muy difícil solicitar no retorno en las fronteras estadounidenses, como sí se hace con Venezuela, Ecuador, Perú y Brasil, ya que Colombia y USA no son países limítrofes y ni siquiera próximos. De otro lado, el flujo de colombianos hacia USA no se presenta masivamente y la mayoría, a pesar de ser emigrantes forzados, suelen ingresar al territorio estadounidense, bajo la calidad de no-inmigrantes, esto es, sujetos a las normas generales de control de fronteras y no a las especiales de protección de refugiados.

La INS o la agencia de que se trate, actúa en este procedimiento sumario como organismo administrativo de control de fronteras que es, con plena autonomía delegada para decidir el ingreso o no del solicitante de refugio a USA, sin la obligación de aplicar el no retorno ya que el solicitante, no ha salido de su país. En la decisión de aceptar o no al inmigrante, es muy factible que la balanza se incline hacia los intereses del Estado, dado que el bien protegido es el territorio del Estado soberano, con jurisdicción absoluta sobre sus fronteras, versus la expectativa del sueño americano del inmigrante. Frente al refugio en cambio, el sopesamiento es más difícil y en muchos casos, el riesgo en contra de la integridad personal del solicitante, inclinará la balanza hacia su protección.

Los instrumentos regionales frente a los refugiados

La regla general en América Latina, había sido que las personas provenientes de países vecinos que solicitaran protección, se consideraran asilados políticos, pero las nuevas circunstancias no sólo en nuestro continente sino también en el africano, motivaron el desarrollo de mecanismos de protección a través de los organismos interregionales y de la oficina del alto comisionado para refugiados de la ONU. Para nuestro continente se suscribió la Declaración de Cartagena en 1984, como adaptación normativa a las circunstancias determinantes de los flujos de población en las américas, especialmente de Centro América en aquel momento. Dicha declaración al igual que la africana, amplió los motivos convencionales de la emigración forzada a la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación de derechos humanos y en general, a las demás circunstancias que afectaren el orden público.

Resulta muy desafortunado para Colombia que la declaración no sea obligatoria a la luz del derecho internacional y que USA se haya opuesto tan insistentemente a ella, pues su contenido parece adecuarse a la situación de nuestro país y podría constituir un principio de protección hacia los colombianos forzados a emigrar, cuyo denominador común es el hecho de ser víctimas de la violencia generalizada que se vive en el país.

Como declaración internacional que es, su poder vinculante debe surgir de la actitud misma de los Estados hacia quienes soliciten refugio y su obligatoriedad se generalizará en la medida en que los Estados otorguen permanentemente a los solicitantes, un tratamiento uniforme y conforme a ella. Esto no es fácil, si la aceptación de refugiados por parte de los Estados, continúa en cierta forma guiándose por la conveniencia política que ello representa.

En la Declaración de San José sobre Refugiados y Desplazados de 1994, se reconoce la importancia de la de Cartagena tanto en lo que hace al retorno masivo de miles de refugiados centroamericanos, como en lo que respecta a la influencia de su contenido, en el desarrollo de normas legales y administrativas para el tratamiento de las migraciones forzadas dentro de algunos países latinoamericanos. Dicha declaración propende por la responsabilidad de los Estados en la eliminación de las causas que generan los movimientos forzados, entre otras cosas con el fin de que el estatus de refugiado sólo se conceda por tiempo limitado. En este punto armoniza con los debates llevados a cabo en el seno de la ONU sobre el tema, a iniciativa de los países receptores de inmigrantes.

La conclusión es evidente: si los Estados de origen solucionan sus conflictos, disminuyen los flujos de población hacia el exterior y ello se refleja también, en la disminución de las posibilidades de que estas personas, generalmente pobres y necesitadas, ingresen a los países ricos. Sin embargo, esto está lejos de la realidad compleja de los conflictos y de la estabilidad de las soluciones, que en muchas oportunidades tardan varias generaciones.

En conclusión, aunque desde el punto de vista político, la suerte de los refugiados sigue el vaivén de la conveniencia o inconveniencia que su aceptación representa para el país receptor, tenemos la esperanza de que triunfe la solidaridad que siempre ha existido en la región y que la aceptación de los principios de las declaraciones de Cartagena y San José y la aplicación de sus regulaciones por parte de los Estados, vaya creando con el tiempo, el efecto vinculante necesario u opinio juris que permita exigir su cumplimiento(8).

Síntesis

— Este escrito se concentra en la búsqueda de protección a un segmento de población específica de inmigrantes forzados, altamente educados cuyo grado de educación consideramos un activo capitalizable dentro del país receptor.

— Los colombianos forzados a emigrar pueden recibir protección como refugiados ordinarios en otros países y ser favorecidos con el no retorno.

— También pueden calificar como refugiados estatutarios de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas para Refugiados/51 o del Protocolo/67, si prueban individualmente que no están en condiciones de regresar a Colombia por cuanto tienen un fundado temor de persecución en razón de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un determinado grupo social y si hacen la solicitud fuera del territorio norteamericano, pues una vez en USA, sólo pueden solicitar asilo político.

— En la misma forma, pueden recibir protección en USA como refugiados, si cumplen los requerimientos indicados en los instrumentos internacionales citados y en la Ley de 1980 para refugiados, siempre y cuando la solicitud sea presentada fuera del territorio norteamericano. Si ya se encuentran dentro del país, sólo pueden aplicar para asilo político.

— Los colombianos forzados a emigrar pueden recibir protección como refugiados de acuerdo con los lineamientos de las Declaraciones de Cartagena/84 y de San José/94, en la medida en que los países de la región, los reconozcan como víctimas de la alteración del orden público; de violencia generalizada y/o de la violación de derechos humanos (entre otras causas) que genera el conflicto colombiano.

(1) Colombia ha tenido uno de los mayores flujos migratorios de Sur América en los últimos años, con un aumento del 65% frente al año 1996. Citado en el trabajo de investigación denominado “Turning the Colombian Brain Drain into a Brain Gain: A study of Attitudes Among Colombians living in the United States”, llevado a cabo por el Departamento Internacional y de Asuntos Públicos de la Universidad de Columbia, como un proyecto de taller aplicado dentro del programa MPA, abril de 2002.

(2) El Departamento de Justicia norteamericano autorizó a la Policía de 35 estados de la Unión, para detener extranjeros que hayan ingresado ilegalmente al país o cuyas visas hayan expirado, a pesar de que las normas de inmigración ordinarias solo autorizan la detención en caso de eludir orden de deportación. La Oficina del Fiscal General a su vez, otorgó poder a la Agencia de Inmigración y Naturalización INS, para detener indefinidamente y sin cargos específicos, a cualquier extranjero que pueda representar riesgo para la seguridad del país. Desde el 11 de septiembre y hasta el primer trimestre de este año habían sido detenidos 1.200 extranjeros sin acusación específica. The New York Times, 15 de marzo de 2002, pág. A11.

(3) Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Notre Dame. Preside actualmente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. Este es un extracto de su propuesta sobre migraciones forzadas repentinas. Conferencia sobre emergencias repentinas provocadas por migraciones forzadas en las américas. Washington, D.C., 30 de septiembre – 1º de octubre de 1997.

(4) Ibídem. En esta cita el profesor Méndez se refiere específicamente a la migración forzada repentina.

(5) Escape from violence. Ibídem, pag. 219.

(6) Artículo 1º Convención/51 y Artículo 1º del Protocolo/67.

(7) El gobierno Bush aprobó una cuota de 70.000 refugiados para el año fiscal que empezó el 1º de octubre de 2001 y a junio de 2002, se había permitido la entrada de 14.000. New York Times, 7 de junio de 2002.

(8) El profesor Juan Méndez, ibídem, indica que “…Nuestra región ha demostrado una gran capacidad de adaptación a situaciones evolutivas y a nuevos desafíos…” Considera también que tanto la Declaración de Cartagena como la de San José “…tienen peso como opinio juris y como declaración de la intención y el deseo de nuestra región y como tales, merecedoras de consideración al elaborar nuevas normas de comportamiento internacional en este campo…”.