Sobre el abandono, seguido de lesiones personales o muerte, en Colombia(*)

Revista Nº 45 Oct.-Dic. 2013

José Fernando Botero Bernal 

Docente e investigador de la línea de Derecho penal del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín 

(Colombia) 

Sumario

El tipo de abandono, sus modalidades, y la agravación de aquellos cuando sobrevenga lesiones personales o la muerte para el abandonado, son un punto común en varias legislaciones penales. La situación de la muerte como agravante tiene varios sistemas de regulación siendo el colombiano el único donde muta la agravante por un Homicidio, a título de dolo eventual.

Temas relacionados

Abandono; homicidio; lesiones personales; dolo eventual; resultado. 

1. Palabras previas

Existen conductas prohibidas y/o mandadas penalmente comunes a las diferentes normativas penales, lo cual no es de extrañar en tanto que su realización (prohibiciones) o incumplimiento (mandatos) comporta la lesión (menoscabo efectivo o riesgo) a bienes o inherentes al individuo (bienes jurídicos personales) u orientados a satisfacer necesidades de este y cuya satisfacción permite la existencia de una comunidad, la cual, dependiendo de la satisfacción o no de esas necesidades, en especial las básicas, presentará un menor o mayor número de conflictos sociales. Así, se hace referencia a los bienes colectivos o universales(1) y los hoy en día muy cuestionables bienes estatales(2) de cara a un Derecho Penal con un claro e inequívoco fundamento personalista(3).

Entre esas conductas mandadas y en ese sentido constitutivas de tipos omisivos propios o simples o de pura omisión(4), se hallan las de proteger a los menores de edad y personas desvalidas con las que se tiene un deber legal de protección, las cuales en la normativa penal colombiana se hallan en el capítulo VI (C. P., arts.(5) 127 a 130) del título I, libro II, cuyos tipos penales son por esencia de peligro o de amenaza concreta a la vida, entendida esta como un proceso biológico(6), o la integridad física de los menores de edad(7) o personas desvalidas.

Esa conducta omisiva de abandono de menores y personas desvalidas trae una muy especial situación: cuando sobrevinieren lesiones personales o la muerte para el abandonado. Tal situación, en lo que respecta a su configuración legislativa, ha generado varias formas de regulación, las cuales son el primer punto a desarrollar, a manera de introducción del presente escrito.

Luego de ese primer punto, se habrá de abordar la modificación que el artículo 41 de la Ley 1453 del 2011, publicada en el Diario Oficial 48.110 (jun. 24/2011), realizó al artículo 130 del Código Penal colombiano bajo las siguientes preguntas: (i) ¿el texto vertido en el modificado artículo 130 del Código Penal contempla aún dos circunstancias específicas de mayor punibilidad para las modalidades de abandono de menores y personas desvalidas, como ocurría antes de ser modificado? o, (ii) ¿será que el texto aludido en precedencia debe generar otra forma de ser comprendido? y de ser así, (iii) ¿cuál podría ser esa forma de ser comprendido?

2. Abandono seguido de lesiones personales o muerte para el abandonado: sistemas de regulación en las codificaciones penales

2.1. Presentación

Sin bien la ley penal al ser un producto del ejercicio del poder punitivo, que responde criterios de interés, varía de país en país; no por ello se debe renunciar a su estudio mediante postulados que brinda la dogmática penal. Tal estudio, desde la postura política que se orienta en el presente escrito, debe estar dirigido a establecer unos parámetros que busquen proteger la libertad de acción de las personas reales.

Por lo tanto, no debe generar angustia alguna que ese producto llamado ley penal (parte especial) sea constantemente modificado, puesto que esa es la labor que se espera del poder punitivo en tanto que existan estudios que le señalen límites a esa ley penal.

De cara a lo anterior, se tiene que con respecto a la situación de lesiones personales o de muerte a la persona desvalida o al menor de edad, derivadas estas del abandono, se han planteado varios sistemas que serán tratados en el ítem siguiente.

2.2. Sistemas normativos para regular las lesiones personales o la muerte derivadas del abandono

Los sistemas para regular las lesiones personales o la muerte derivadas del abandono pueden ser resumidos así:

2.2.1. Sistema de incremento de la consecuencia jurídica (pena) correspondiente al abandono 

Como su nombre lo indica, incluye las lesiones personales o la muerte como unas situaciones que deben ser siempre previsibles para el agente a fin de evitar una responsabilidad objetiva, que aumentan la pena del abandono.

Este sistema presenta la siguiente división:

2.2.1.1. Incremento simple 

Es decir, donde la lesión personal o la muerte solo aumentan la pena, bien hasta en una cantidad determinada o en dos porciones. Tal sistema fue adoptado, entre otros, por el: (i) Código Penal alemán —StGB—: §221.3(8); (ii) Código Penal chileno: artículo 348.1(9); (iii) Código Penal de Uruguay: artículos 329(10) y 330, numeral 1.º(11); (iv) Código Penal del Perú: artículo 129(12), y (v) Código Penal de Bolivia, artículos 278.2(13) y 279.2(14).

2.2.1.2. Incremento que admite de manera expresa la posibilidad de la sanción por un delito más grave 

El presente sistema fue asumido por la normativa penal española en su artículo 2219.3(15), la cual en atención a su redacción, indica de manera expresa su carácter subsidiario cuando ella constituya otras conductas punibles (delitos) más graves.

2.2.2. Sistema con consecuencia jurídica (pena) propia, pero esta se halla dentro del abandono 

Esta fórmula que supone tener las lesiones personales o la muerte como un agravante específico, pero con una consecuencia jurídica propia y determinada fue implementado, entre otras, en las siguientes normativas penales: (i) Código Penal de la Nación argentina: artículo 106.3(16), si es muerte, y artículo 106.2, si son lesiones personales; (ii) Código Penal de Panamá: artículo 148.3, última parte(17); (iii) Código Penal italiano: artículo 591.3, última parte(18); (iv) Código Penal de Honduras: artículo 139.3, parte final(19); (v) Código Penal francés: artículo 223-4.2(20); (vi) Código Penal de Brasil: artículo 133§2(21), y (vii) Código Penal de Venezuela: artículo 437.2, parte final(22).

2.2.3. Sistema de remisión expresa a la consecuencia jurídica (pena) de las lesiones personales o del homicidio 

Hay codificaciones penales tales como la mexicana, en su artículo 339(23), en el cual, las situación de lesiones o de muerte remiten a los supuestos de hecho y a las consecuencia jurídicas que contemplan las lesiones personales y el homicidio.

2.2.4. Sistema que no regula el tema de las lesiones personales o de la muerte derivadas del abandono 

Como último sistema, que en stricto sensu no lo es, está aquel que no trae como agravante específico las lesiones personales o la muerte derivada del abandono, por lo que frente al acaecimiento previsible de estos debe pensarse en acudir a las normas penales que tienen vertidos tales resultados, tal es el caso de las normativas penales del Paraguay(24) y de El Salvador(25).

2.3. Punto común en la doctrina, no obstante pertenecer a sistemas normativos diferentes

A pesar de los diferentes sistemas normativos implementados hay varios aspectos dogmáticos en común entre ellos. Entre tales aspectos dogmáticos vale la pena destacar los siguientes:

(i) Para que la situación de la muerte o de las lesiones obre bien como agravante o como figura con una propia penalidad debe ser, por lo menos previsible al agente. De esta manera, se evita que aquellas situaciones se conviertan en una forma burda de responsabilidad objetiva bajo la denominación de delitos calificados por el resultado.

(ii) Es punto común en aquellos sistemas comprender que cuando el abandono sea el medio de realización de la muerte o de las lesiones del abandonado, es decir, que el agente obre con dolo de matar o de lesionar, la conducta punible a la cual se debe adecuar su actuar debe ser la de homicidio(26) (en cualquiera de sus modalidades: homicidio agravado —asesinato en otras legislaciones— o infanticidio dependiendo de la motivación que anime a la madre), por lo menos en grado de tentativa o de lesiones personales.

La anterior conclusión, para evitar discusiones dogmáticas la estableció de manera expresa el legislador penal español; incluso hay quienes han visto en el sistema adoptado por la normativa penal española “la tipificación, en realidad, [de] supuestos de tentativa de homicidio, de lesiones o del delito sexual que corresponda, que resultaría de aplicación preferente en todo caso al propio tipo agravado...”(27). A pesar de lo anterior hay un sector que defiende el concurso entre abandono y el homicidio(28).

3. Abandono seguido de lesiones personales o muerte en la normativa penal colombiana

3.1. Presentación

Establecidos los sistemas normativos que se han planteado cuando del abandono se derivan lesiones personales o muerte para el abandonado, se puede proceder al estudio de la normativa penal colombiana en ese punto.

La codificación penal colombiana recoge, mediante el contenido del artículo 130, las lesiones personales o la muerte derivadas del abandono. Como se expresara al inicio del presente escrito, el artículo citado en precedencia fue modificado mediante el artículo 41 de la Ley 1453 del 2011, modificación que cambia la forma como se venía comprendiendo la muerte derivada del abandono.

Por lo antes señalado, es necesario aludir el artículo 130 del Código Penal, antes (3.2) y después (3.3) de su modificación en el año 2011.

3.2. Texto vertido en el artículo 130 de la normativa penal colombiano antes de su modificación

3.2.1. Introito

Antes de la modificación traída por el artículo 41 de la Ley 1453 del 2011, el artículo 130 del Código Penal colombiano tenía el siguiente contenido:

“ART. 130.—Circunstancias de agravación. Si de las conductas descritas en los artículos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte.

Si sobreviniere la muerte, el aumento será de una tercera parte a la mitad”.

Ese artículo establecía dos agravantes específicos para las tres modalidades de abandono descritas en los artículos 127 y 128 de la codificación penal colombiana, esto es: (i) abandono de menores de edad (primera parte del C. P., art. 127, inc. 1.º); (ii) abandono de personas que no pueden valerse por sí mismas (primera parte del C. P., art. 127, inc. 2.º), y (iii) abandono de hijo producto de conductas delictivas específicas(29), o lo que es lo mismo, de hijo engendrado por causa criminis (C. P., art. 128).

Esas dos circunstancias específicas de mayor punibilidad, en su orden, eran: (i) cuando del abandono, en cualquiera de sus modalidades, se derivaba para el abandonado una lesión personal (C. P., art. 130, inc. 1.º), y (ii) cuando del abandono sobrevenía la muerte para el abandonado (C. P., art. 130, inc. 2.º)

La redacción de ese artículo ya venía sin cambio alguno salvo la numeración, desde la codificación penal de 1980 (art. 348)(30).

Sea de anotar que la regulación de las lesiones personales o de la muerte como agravante del abandono sufrió, con el Código Penal del 80, un cambio de sistema: tanto en la normativa penal de 1890 (art. 733)(31), la cual aludía a las lesiones personales (art. 732)(32) y a la muerte (art. 733), como en la normativa penal de 1936 (L. 35/36), que solo aludía a la muerte (art. 396)(33), tales situaciones, lesiones personales o muerte, traían una consecuencia jurídica propia, pero ellas siempre estaban ubicadas en el capítulo del abandono.

3.2.2. Lesiones personales como primera agravante genérica de las modalidades punibles de abandono 

El primer agravante a todas las modalidades punibles de abandono se hallaba vertido en el inciso 1.º, del artículo 130, del Código Penal y consistía en lesiones personales para el abandonado por razón del abandono.

3.2.2.1. El tipo objetivo 

El agravante en comento aludía a la ocurrencia de alguna lesión a la integridad física, síquica o la salud del abandonado, que dependiendo de la modalidad de abandono podría ser el menor de edad o la persona desvalida o el hijo producto de conductas delictivas específicas. Conforme al principio de lesividad la lesión a la cual alude este aspecto objetivo debía presentar, conforme al caso en particular, cierta entidad.

3.2.2.2. El tipo subjetivo 

En atención al principio normativo rector de la culpabilidad (C. P., art. 12)(34), para ser imputadas como agravante debían ser, por lo menos, previsibles al agente(35) y solo en tal evento podría pensarse en aumentar la consecuencia jurídica de la modalidad de abandono que concurriera al caso en concreto hasta en una cuarta parte.

3.2.3. La muerte como segundo agravante genérico de las modalidades punibles de abandono 

Este segundo agravante genérico de las modalidades punibles de abandono se hallaba vertido dentro del inciso 2.º, del artículo 130, del Código Penal y consistía en la muerte del abandonado.

3.2.3.1. El aspecto objetivo 

En cuanto a su aspecto objetivo, este estribaba en la muerte del abandonado, que al igual que el agravante anterior podría ser, dependiendo de la modalidad que agravara, el menor de edad o la persona desvalida o el hijo producto de conductas delictivas específicas.

3.2.3.2. El aspecto subjetivo 

Tal aspecto, para respetar las premisas del principio normativo rector de la culpabilidad, exigía, como en las lesiones, que la muerte del abandonado le fuera previsible al agente.

Ahora, si el agente, obraba con una imputación subjetiva dolosa respecto de la muerte, de manera tal que el abandono era simplemente una parte más del iter criminis del homicidio, la conducta punible a ser aplicada ya no debería ser la de abandono, en cualquiera de sus modalidades, sino la de homicidio(36), que bien podría ser dependiendo del caso en concreto y de las motivaciones de aquel: (i) simple (C. P., art. 103), como tipo penal básico; o (ii) agravado (C. P., art. 104), como tipo penal subordinado agravado, o (iii) una muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado o inseminación artificial no consentidas (C. P., art. 108) como tipo penal autónomo.

3.3. Alusión al actual contenido del artículo 130 de la codificación penal colombiana

3.3.1. Palabras previas 

La Ley 1453 del 2011 por medio de su artículo 41 modificó el contenido del artículo 130 del Código Penal, quedando de la siguiente manera:

“ART. 130.—Circunstancias de agravación. Si de las conductas descritas en los artículos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte.

Si el abandono se produce en sitios o circunstancias donde la supervivencia del recién nacido esté en peligro se constituirá la tentativa de homicidio, y si sobreviniere la muerte, la pena que se aplica será la misma contemplada para homicidio en el artículo 103 de la presente ley”.

Por cuanto el antes transcrito artículo presenta dos incisos y dada la transcendencia, al menos del inciso segundo, es por lo que se habrá de aludir por separado a cada uno de ellos.

3.3.2. Contenido del inciso 1.º: agravante por razón de una lesión a la integridad personal del abandonado 

El inciso primero, contenido en el artículo 130 del Código Penal, trae un agravante punitivo para los supuestos de hecho que estructuran las diferentes modalidades de abandono; tal agravante, que sería un elemento del tipo penal que califica, consiste en una lesión a la integridad sicofísica, en cualquiera de sus clases (C. P., arts. 112 y ss.), de quien fuera abandonado, menor de edad o persona desvalida, derivada de cualquiera de las tres modalidades de abandono: (i) la de persona menor de edad (primera parte C. P., art. 127, inc. 1.º); (ii) la de persona que no puede valerse por sí misma (C. P., art. 127, inc. 2.º), y (iii) la de hijo fruto de conductas delictivas específicas (C. P., art. 128) o sencillamente hijo fruto de causa criminis. Tal agravante, conforme al principio normativo rector de culpabilidad (C. P., art. 12), se aplica siempre y cuando sea imputable, por lo menos, a título de culpa(37).

A manera de crítica, vale la pena expresar que el inciso 1.º del artículo 130 consagra lo que se conoce como una tipificación compleja(38) en donde se presenta un supuesto de hecho base doloso que se agrava punitivamente por virtud de una mayor consecuencia derivada de ese supuesto de hecho base, mayor consecuencia que debe ser imputada a título de dolo o de culpa (C. P., arts. 12, 21, 22 y 23), según la forma en que el legislador regule el manejo del dolo y de la culpa (C. P., art. 21).

En el Código Penal colombiano las conductas punibles, en tanto que supuestos de hecho básicos o agravados, son imputables a título de dolo mientras la imputación culposa de aquellas debe estar consagrada expresamente (C. P., art. 21). De lo anterior se sigue, que como el legislador no indica nada respecto a la imputación del inciso en mención, esta debe ser a título de dolo. Así las cosas, la lesión a la integridad física o psíquica del abandona debe ser abarcada por el dolo de abandonar del sujeto activo en orden a derivar por virtud de aquella lesión una mayor consecuencia jurídica que debe ser reflejo de un mayor grado de injusto (C. P., arts. 11, 21 y 22).

Es claro que el agravante, al cual se hace alusión, imposibilita la configuración de un concurso de conductas punibles (C. P., art. 31, inc. 1.º), esto es, no permite que se dé un concurso, bien sea ideal o real, que como se sabe este último (real) no es realmente un concurso de conductas punibles en tanto que concurrencia de tipos penales a una misma acción sino una concurrencia de tipos penales a una misma sentencia, entre cualquiera de las modalidades de lesiones personales y cualquiera de los supuestos de hecho del abandono.

3.3.3. Contenido del inciso 2.º del artículo 130 del Código Penal 

El estudio del inciso 2.º, cuya nueva redacción traída por la Ley 1453 del 2011 carece de la claridad que le debe asistir a cualquier descripción en materia penal (C. P., arts. 6.º y 10), debe ser dividido en dos partes para efectos de una mejor compresión.

La primera parte tiene el siguiente contenido: “Si el abandono se produce en sitios o circunstancias donde la supervivencia del recién nacido esté en peligro se constituirá la tentativa de homicidio”, mientras la segunda parte es: “y si sobreviniere la muerte la pena que se aplica será la misma contemplada para homicidio en el artículo 103 de la presente ley”

3.3.3.1. Primera parte del inciso 2.º del artículo 130 del Código Penal 

En lo referente a la primera parte del inciso 2.º, vale decir aquella que expresa que se configurará una tentativa de homicidio si se abandona a un recién nacido en sitios o circunstancias que amenacen de manera real su vida. Se deben aclarar dos puntos: (i) qué se debe comprender por recién nacido? y (ii) el segundo, aunque un poco obvio, bajo que imputación subjetiva debe obrar el sujeto activo?

3.3.3.1.1. Generalidades. Calidad del abandonado: recién nacido 

Retomando la primera pregunta formulada en un principio, esto es, ¿qué se debe entender por recién nacido?, se tiene que su respuesta viene dada por la ciencia médica, la cual afirma que neonato o recién nacido es el nombre que adopta la persona (ser humano) desde su nacimiento hasta cuando cumplan un mes (30 días) de nacida(39). Por tanto, la situación vertida en esta primera parte solo mira a la persona dentro de sus primeros treinta días de nacida. Una vez pase el tiempo contemplado para ser neonato (recién nacido), se está fuera de los alcances de la primera parte del inciso 2.º; en consecuencia, si la persona con más de 30 días de nacida es abandonada y muere, se habrán de seguir las reglas que desde antaño viene decantando la doctrina: si el agente emplea el abandono como medio de realización del homicidio en tanto que obra con un dolo directo o por lo menos eventual con relación al resultado muerte y en ese sentido el abandono hace parte del iter criminis del homicidio, se estará frente a una conducta punible, por lo menos típica, de homicidio, en sus modalidades de simple (C. P., art. 103), agravado (C. P., art. 103 en concordancia con el art. 104) o muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (C. P., art. 108), dependido del caso concreto y de las motivaciones del agente.

3.3.3.1.2. Imputación subjetiva de la primera parte del inciso 2.º del artículo 130 del Código Penal 

Antes de proceder a abordar la segunda pregunta planteada al iniciar el presente punto, se puede afirmar que la primera parte describe, de manera casuística, una situación fáctica de tentativa de homicidio, y en ese sentido, para abordar la segunda pregunta, el sujeto activo estaría exteriorizando un actuar imputable subjetivamente a título de dolo eventual, por lo menos, en lo que respecta al resultado muerte. En otras palabras, esta primera parte está resaltando cómo el actuar de quien abandona a un neonato, bajo las hipótesis en el contempladas, no se adecúa a un supuesto de hecho de abandono, sino por el contrario a un supuesto de hecho de homicidio simple o agravado, claro está, que en grado de tentativa (C. P., art. 103 o 104, en concordancia con el art. 27, inc. 1.º)

En fin, la situación contemplada en esta primera parte del inciso 2.º del artículo al cual se viene aludiendo, es representativa no de una conducta típica de abandono sino de una conducta típica de homicidio, aunque en grado de tentativa.

En principio, ni fáctica ni jurídicamente es dable, según quien escribe, pensar que quien abandona a un recién nacido, en circunstancias que pongan en riesgo (amenaza) su vida está actuando con el dolo de simplemente abandonar, por el contrario, su actuar está orientado por un dolo eventual respecto de la muerte del menor como sería el caso de la persona que deja al recién nacido en un basurero o de la persona que deja al recién nacido entre escombros un día lluvioso y muy frío(40); frente a tal situación, las personas que dejan a esos recién nacidos se han representado como posibles las muertes de los menores dejando librado al azar la no ocurrencia de tan fatales resultados, lo que constituye, dogmáticamente, un dolo eventual de matar (C. P., art. 22).

Para expresar lo anterior con otras palabras, la primera parte del inciso 2.º no solo se reduce al abandono del neonato en sitios o circunstancias que amenacen, de manera real, la vida del menor, sino el actuar del sujeto activo, que dependiendo de la modalidad punible de abandono puede ser o no la madre, debe estar orientado por una imputación subjetiva dolosa en relación con la posible muerte del recién nacido, solo así se podría hablar de una tentativa de homicidio, como lo hace el legislador penal en esa primera parte.

De lo anterior se sigue que si objetivamente se coloca en riesgo la vida del recién nacido pero subjetivamente el sujeto activo no actuó con dolo homicida, al menos en grado eventual (C. P., art. 22), no es dable afirmar que se esté frente a la hipótesis en estudio. Si se pensara de manera contraria sería renunciar a la imputación subjetiva propia de la tentativa de homicidio. Ejemplos de lo que se viene exponiendo en el presente párrafo, podrían ser, entre otros, el caso de la madre que deja a su hijo recién nacido en un sitio solitario y a la intemperie un día muy lluvioso previendo que su hijo posiblemente morirá pero confiando imprudentemente en que habrá de pasar aquella persona que todos los días trota por ese lugar solitario, de manera tal que habrá de recoger a su hijo y llevarlo a un lugar seguro; o la madre, quien quedó en embarazo luego de haber sido accedida carnalmente mediante violencia, dejó a su hijo, fruto de dicha conducta delictiva, en un basurero a una hora en la cual habitualmente pasan las personas encargadas de recoger las basuras, confiando, claro está imprudentemente, en que ellas habrán de recoger a su hijo.

En los anteriores casos, no obstante darse objetivamente la situación señalada en la disposición penal bajo comento, esto es, el abandono del recién nacido en sitios o circunstancias que amenacen la vida de aquel subjetivamente, no concurre la imputación de igual naturaleza propia de la tentativa de homicidio (C. P., art. 103 o 104, en concordancia con el art. 27, inc. 1.º), es decir, el resultado muerte del menor si bien le es previsible al agente no es ni querido (dolo directo: C. P., art. 22, primera parte ) ni tenido como probable y dejado librado al azar su no ocurrencia (dolo eventual: C. P., art. 22, segunda parte).

Por consiguiente se reitera, de no estar guiado el actuar del sujeto activo por una imputación dolosa con relación a la probable muerte del recién nacido (neonato) no es dable dogmáticamente afirmar que se configura una tentativa de homicidio comoquiera que la imputación subjetiva de la tentativa (C. P., art. 27, inc. 1.º) siempre será dolosa y nunca culposa. Así las cosas, se estará frente a una conducta típica de abandono en cualquiera de sus modalidades, dependiendo del caso concreto.

3.3.3.1.3. Colofón de la primera parte del inciso 2.º del artículo 130 del Código Penal 

De cara a lo anotado hasta el momento, se tiene que la primera parte del presente inciso describe una hipótesis de tentativa de homicidio y no ninguna circunstancia de agravación del abandono. Ahora bien, si una persona abandona a otra que no es neonato, con la cual le asiste un deber legal de protección, bajo las mismas circunstancias objetivas establecidas en esta primera parte del inciso 2.º y su actuar está orientado por una imputación subjetiva de dolo con relación a la muerte del abandonado, claro está, sin obtener tal resultado, no debe plantearse ningún problema para afirmar que tal actuar es representativo de una tentativa de homicidio en donde el desvalor, tanto de acto como de resultado, consume(41) al injusto del abandono en cualquiera de sus modalidades, de manera que no es posible un concurso efectivo de tipos penales, sino simplemente un concurso aparente que, como su nombre lo indica, no es concurso.

Bien puede decirse de una vez, que si la conducta del agente, objetivamente, se lleva a cabo en los términos de la primera parte del 2.º inciso del artículo 130, pero subjetivamente aquel actuó sin dolo homicida y ocurre la muerte de la criatura tal situación se puede solucionar perfectamente bajo las reglas del concurso ideal entre homicidio culposo (C. P., art. 109), en tanto que el resultado le sea previsible al agente, pero ni querido (dolo directo) ni previsto como probable dejándose librado al azar su no ocurrencia (dolo eventual) y abandono, en cualquiera de sus modalidades (C. P., arts. 127 y 128), según el caso concreto.

Para finalizar, esta primera parte del inciso 2.º en principio tiene una redacción parecida a la contendida en el artículo 229, numeral 3.º, del Código Penal español(42), en donde tal hipótesis es vista no como un agravante del abandono “sino de un delito distinto, de peligro concreto para la vida del menor”(43), y de sobrevenir la muerte a consecuencia de ese “otro delito” se daría un concurso entre este con el de homicidio, salvo que el sujeto activo hubiese actuado con una imputación subjetiva correspondiente al homicidio, caso en el cual, el homicidio subsume al abandono(44). Pero a diferencia de la codificación penal española, entre otros aspectos, la codificación colombiana (art. 130, inc. 1.º, primera parte) califica tal riesgo o amenaza como “una tentativa de homicidio”, lo que debe generar que tal inciso se aborde de manera diferente.

3.3.3.2. Segunda parte del inciso 2.º del artículo 130 del Código Penal 

En lo atinente a la segunda parte del inciso 2.º del pluricitado artículo 130 del Código Penal, ello es, si se siguiere la muerte se aplicará la consecuencia jurídica del homicidio simple (C. P., art. 103), esta se abordará, para efectos de su comentario, de la siguiente manera: en un principio se aludirá a alguna de las formas que se pueden ensayar para su comprensión con sus respectivas críticas para, al final asumir, quien escribe, una postura crítica y criticable.

3.3.3.2.1. Formas de compresión y las críticas que originan 

La segunda parte del 2.º inciso permite ensayar, por lo menos, dos interpretaciones, que tienen en común, por un lado, tanto el sujeto activo como el sujeto sobre el cual recae el resultado muerte (objeto de la acción diferente de la mandada), es decir, el neonato y por el otro, la identidad en el ente (bien) jurídico lesionado (vida), y ambas suponen, como se deduce de la lectura del inciso 2.º, que la muerte del recién nacido se deriva de haber abandonado a este en sitios o circunstancias en donde se pone en riesgo, de manera concreta, su vida.

Dado que la noción de recién nacido, ello es, la de neonato ya fue abordada se puede iniciar el desarrollo de las diversas interpretaciones de la segunda parte del inciso 2.º del artículo 130 del Código Penal. Tales interpretaciones serían las siguientes:

3.3.3.2.1.1. Imputación subjetiva imprudente (culposa) con relación al resultado muerte del recién nacido 

La segunda parte del inciso alude a cuando objetivamente se da el abandono en circunstancia o sitios que amenacen la vida de la criatura, siéndole previsible al agente la muerte del neonato, aunque este no actúe con respecto a ese resultado, o con dolo directo o eventual sino con una imprudencia (culpa) con representación. Con la muerte del neonato se verifica, en tal caso la consecuencia jurídica a ser aplicada, la cual aparece en el artículo cuyo denominador de tipo es homicidio simple, es decir, el artículo 103 del Código Penal.

Tal postura si bien respetuosa del principio de culpabilidad (C. P., art. 12), en su modalidad de exigir dolo o culpa(45), al expresar que con relación a la muerte debe mediar imprudencia (culpa) con representación, puede merecer, entre otras, la siguiente crítica: si la imputación subjetiva que existe con relación a la muerte es imprudencia (culpa) (C. P., art. 23), no se comprende por qué dogmáticamente aplicar una consecuencia jurídica que exige un injusto doloso culpable a una situación imputable, en lo que hace al resultado solo a título de imprudencia (culpa) y, sobre todo, por qué dogmáticamente aplicar una consecuencia jurídica, propia de un injusto de homicidio doloso, a una conducta cuya imputación subjetiva si bien es dolosa, ella nunca se refiere a la acción de matar sino a la de abandonar o, lo que es lo mismo, ¿cuál es la razón de aplicar a una conducta cuya imputación subjetiva es de dolo de abandonar a una consecuencia jurídica configurada para un injusto doloso de homicidio simple?

También se le puede objetar a esta primera forma de interpretación que no es dogmático convertir un dolo homicida en culpa, esto es, si el sujeto activo comienza actuando con un dolo homicida con relación al neonato al abandonarlo en algún sitio o bajo circunstancias que amenacen de manera real su vida y ese riesgo se concretiza en la muerte, no hay lugar para cambiar la imputación subjetiva con relación a este mayor resultado.

Además de las objeciones anteriores, bien se podría argüir, como otra crítica más, que tal forma de comprensión pugna con los principios normativos rectores de proporcionalidad (C. P., art. 3.º), de lesividad (art. 11), por lo menos, comoquiera que se trae una pena propia para un injusto doloso culpable de homicidio para ser atribuida a un injusto que si bien es doloso, este alude al abandono y la muerte solo es imputable a título de imprudencia.

3.3.3.2.1.2. Imputación subjetiva dolosa con relación al resultado muerte del recién nacido 

La segunda interpretación que se podría ensayar hace alusión a cuando objetivamente se da el abandono en circunstancia o sitios que amenacen, de manera real, la vida de la criatura y el agente quiere la muerte (dolo directo: art. 22, primera parte) o prevé como probable su ocurrencia dejando al azar su no ocurrencia (dolo eventual: art. 22, segunda parte); frente a tal situación se aplicará, de verificarse la muerte, la consecuencia jurídica que le es propia al homicidio simple (art. 103).

Tal interpretación imputa el resultado muerte a título de dolo, bien sea directo o eventual. Esta interpretación generaría las siguiente críticas: no se comprendería, por un lado, si el agente actúa con un dolo homicida y obtiene su finalidad, ello es la muerte, con lo cual se estará frente a un homicidio doloso, simple o agravado, consumado, y en ese orden de ideas por qué dogmáticamente hablar de una “circunstancia” de mayor punibilidad del abandono si realmente se está en presencia de un homicidio; y por otro lado, por qué dogmáticamente aplicar una consecuencia jurídica de un injusto de homicidio simple (art. 103) a una situación que podría reflejar, normativa y fácticamente un injusto de homicidio agravado (art. 104).

De cara a la primera objeción, cabría preguntarse: ¿cuál es la utilidad de esta segunda parte del inciso 2.º del artículo 130?, salvo la de ser expresión de un ejercicio irracional del poder punitivo.

3.3.3.2.2. Postura que se asume 

De cara a las críticas que se anotaron anteriormente a las dos formas de ensayo para comprender la segunda parte del inciso 2.º del artículo en comento, puede decirse que tales formas de interpretación no deben ser de recibo porque implican: (i) o imponer una consecuencia jurídica propia de un injusto doloso de homicidio a una conducta que si bien finalizó con la muerte del recién nacido, esta nunca podrá ser imputada a título de dolo, además de que tal interpretación contradice los principios normativos rectores de proporcionalidad (C. P., art. 3.º) y lesividad (C. P., art. 11); o (ii) convertir una verdadera conducta de homicidio en un agravante de la conducta de abandono, si se actúa con dolo de matar y se mata, solo es posible aseverar que se está en presencia de un homicidio.

Se insiste que no es dable jurídicamente afirmar que esta segunda parte contempla un injusto doloso, en lo que hace al abandono del neonato, y un mayor resultado en lo que respecta a la muerte de este, imputable a título de culpa (imprudencia), lo cual fundamentaría la aplicación de la consecuencia jurídica del homicidio doloso, vertida en el artículo 103 del Código Penal, puesto que el agente partió de dejar, dolosamente, al menor recién nacido en sitios o en circunstancias que no solo amenazan su vida (tentativa de homicidio), sino que condujeron a su menoscabo definitivo: la muerte (consumación del homicidio).

Así entonces, como luego se habrá de reiterar, este 2.º inciso no contiene ninguna circunstancia de agravación, lo que hace es repetir lo que ya era conocido desde el artículo 103 en concordancia con el artículo 27 de igual codificación.

Ahora bien, es probable que, objetivamente, el agente abandone al recién nacido en sitios o circunstancias donde la vida de este se vea amenazada, pero no concurrir la imputación subjetiva dolosa sino imprudente (culposa), respecto de la muerte y esta ocurre. En tales eventos no es lógico ni jurídico que el legislador mute una imputación subjetiva propia de un abandono del cual se deriva un mayor resultado: muerte, a una imputación subjetiva propia de un homicidio doloso. Se debe tener en cuenta que, aunque el legislador es autónomo en lo que regula y cómo lo regula, igualmente cierto es que tendrá dos limitantes básicos: de un lado, uno normativo constituido por los cánones establecidos en la constitución política, donde se halla el de proporcionalidad y lesividad, y de otro, uno de carácter fáctico que sería la realidad de la materia a regular; limitante que debe repercutir al momento de configurar las consecuencias dogmáticas: el injusto y el título de la imputación subjetiva.

El operador judicial, en consecuencia, frente a los eventos en los cuales hay un injusto, obviamente, doloso de abandono de un recién nacido en sitios o en circunstancias en que se pongan en riesgo cierto la vida de la criatura y se derive de ello la muerte, y esta no sea imputable a título de dolo sino a título de imprudencia (culpa), deberá recurrir al concurso ideal de conductas punibles (C. P., art. 31).

3.3.3.3. Colofón al inciso 2.º del artículo 130 del Código Penal 

No se halla contemplado en el inciso 2.º del plurimencionado artículo 130 la muerte que sobreviene al menor de edad no neonato o a la persona desvalida que hubiese sido previamente abandonada dolosamente. Tal situación se puede regular perfectamente mediante las reglas del concurso (art. 31), que para el caso sería ideal.

4. A manera de conclusión

Conforme a lo acotado hasta el momento y a manera de recapitulación se puede aseverar lo siguiente:

El artículo 130 del Código Penal contempla una única circunstancia genérica de mayor punibilidad para las modalidades punibles de abandono, la cual se halla en el inciso 1.º del artículo en cita, que trata de las lesiones personales que se causen al abandonado menor de edad (recién nacido o no, producto o no de una conducta delictiva específica: art. 128) y persona desvalida. Claro está, siempre y cuando esas lesiones personales le sean previsibles al sujeto activo.

Así mismo, el artículo 130, en lo que respecta a su 2.º inciso, no establece ninguna circunstancia de agravación punitiva, como sí ocurría con el texto anterior a la modificación que introducía el artículo 41 de la Ley 1453 del 2011. Ese 2.º inciso, que parece sobrar, repite, como ya se expresara, lo que ya se conocía desde el artículo 103 en concordancia con el artículo 27 del Código Penal, esto es: si se genera un riesgo doloso para la vida del recién nacido, en atención al sitio o circunstancia en que fue dejado por el sujeto activo, y este o bien quiere o puede prever la probable muerte del neonato dejando al azar su no ocurrencia, ello constituirá un injusto de homicidio en grado de tentativa de no darse la muerte, y si esta sobreviene se estará frente a un injusto doloso de homicidio(46).

Con relación a la consecuencia punitiva, debe resaltarse el gran desacierto del legislador, entre otros, en el ejercicio del poder punitivo, al asignarle al injusto doloso de homicidio de un recién nacido, en las circunstancias del inciso 2.º del artículo 130, la consecuencia punitiva contenida en el artículo denominado homicidio simple (art. 103).

El anterior desacierto del legislador genera un claro desconocimiento de los principios constitucionales de igualdad y proporcionalidad. Por lo tanto, bien pueden plantearse dos posturas, a saber:

(i) En atención al principio de legalidad de la pena, el funcionario judicial, no obstante constatar tal desconocimiento, debe proceder a aplicar la consecuencia jurídica contenida al final de la segunda parte del inciso 2.º del artículo 130; pero tal actitud conduce a que, por omisión, se legitime no solo un claro dato de poder sino un trato desigual frente a situaciones materialmente similares, por lo tanto tal opción no debe ser de recibo

(ii) El funcionario debe adoptar una interpretación que guarde concordancia con las normas y principios constitucionales y en ese sentido inaplicar la expresión “la pena que se aplica será la misma contemplada para homicidio en el artículo 103 de la presente ley”, por ser contraria a las normas constitucionales y rectoras de proporcionalidad e igualdad, conforme al artículo 4.º, inciso 1.º de la Constitución Política, y acudir directamente a la consecuencia jurídica del artículo 103 o 104 del Código Penal, dependiendo de si concurre o no algún agravante; por lo general concurrirá un agravante que será el parentesco y la indefensión en la que se halla el recién nacido.

De darse objetivamente un abandono en circunstancias o sitios que amenacen, de manera real, la vida del recién nacido abandonado, pero no se presente una imputación subjetiva dolosa respecto a la posibilidad de muerte o respecto de la muerte misma, si esta sucede, deberá acudirse a las reglas del concurso de conductas punibles contenidas en el artículo 31 del Código Penal.

También las reglas del concurso de conductas punibles (art. 31) se deben aplicar cuando la persona abandonada no sea un recién nacido y por razón del abandono muera, siempre y cuando la muerte le sea imputable subjetivamente a título de imprudencia (culpa) al sujeto activo.

Por último, el presente artículo en comento es un reflejo más de un ejercicio del poder punitivo irracional que debe generar, en la jurisprudencia y doctrina, la obligación de limitar racionalmente y no la de legitimar porque solo así se alcanza y mantiene un verdadero Estado de derecho constitucional al evitar que quede librado “al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas”(47), con la correspondiente consecuencia: “desaparecería el Estado de derecho y la República misma”(48).

Bibliografía

Arenas, Antonio Vicente. Comentarios al Código penal colombiano. Tomo II. Parte especial. Vol. 2, 5.ª ed. Bogotá: Temis, 1985.

— Comentarios al Código Penal y al proyecto de reforma. Parte especial. Tomo III. Bogotá: Temis, 1980.

Artz, Gunther. “La parte especial del Derecho penal sustantivo”. En: Roxin, Claus; Artz, Gunther y Tiedemann, Klaus. Introducción al Derecho penal y al Derecho Penal procesal. Barcelona: Ariel, 1989.

Bacigalupo, Enrique. Estudios sobre la parte especial del Derecho penal. 2.ª ed. Madrid: Akal, 1994.

Barrera Domínguez, Humberto. Delitos contra la vida y la integridad personal. Bogotá: Jurídicas Radar, 1985.

Berkow, Robert (M. D. director Editorial). El manual Merck de diagnóstico y terapéutica. 9.ª ed., traducción de Harcourt Brance de España S.A. Madrid: Harcourt Brance, 1998.

Bernal Pinzón, Jesús. El homicidio: comentarios al Código Penal colombiano. Bogotá: Temis, 1971.

Botero Bernal, José Fernando. “Consideraciones sobre la tutela jurídico penal a la vida”. En Revista de Derecho Penal, n.º 21, pp. 61-79.

Calón, Eugenio. Derecho penal. Tomo II,volumen II. Reimpresión de la 14 ed. Barcelona: Bosch, 1982.

Carrara, Francesco. Programa de Derecho criminal. Parte especial.Volumen II,4.ª reimpresión, 4.ª ed. Bogotá: Temis, 1986.

Castiñeira Palou, María Teresa. “Delitos contra las relaciones familiares”. En: Silva Sánchez, Jesús-María (director), Ragés I Vallés, Ramón (coord.). Lecciones de Derecho penal. Parte especial. 3.ª ed. Barcelona: Atelier, iuscrimbcn, 2011.

Castro Cuenca, Carlos. “Delitos contra la vida y la integridad de la persona independiente”. En: Castro Cuenca, Carlos, et ál. Manual de Derecho penal. Parte especial. Bogotá: Universidad del Rosario, Temis, 2012, pp. 137 y ss.

Creus, Carlos. Derecho penal. Parte especial.Tomo I, 6.ª ed., 1.ª reimpresión. Buenos Aires: Astrea, 1998.

Domínguez Izquierdo, Eva María. Las figuras de abandono de familia en sentido estricto. Madrid: Dykinson, 2005.

Fernández Carrasquilla. Derecho penal. Parte General. Principios y categorías dogmáticas. Bogotá: Ibáñez, 2011.

Fernández Pinós, José-Ernesto y De Frutos Gómez, Carmen. Delitos contra el honor. delitos contra las relaciones derechos y obligaciones familiares. Barcelona: Bosch, 1998.

Ferrater Mora, José. Diccionario de filosofía abreviado. Bogotá: Random House Mondadori, 2006.

Fiore, Carlo. Diritto Penale. Parte Generale. Tomo I. 2.ª ed. Torino: Utet, 2004.

Gevaert, Joseph. El problema del hombre. Introducción a la antropología filosófica. 9.ª ed. Salamanca: Sígueme, 1993.

Gómez López, Jesús Orlando. El homicidio. Tomo II, 3.ª ed. Bogotá: Universidad Santo Tomas y Doctrina y Ley, 2006.

— El homicidio. Tomo II. Bogotá: Temis, 1993.

Gómez Méndez, Alfonso. Delitos contra la vida y la integridad personal. 3.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998.

Gómez Pavajeau, Carlos Arturo y Urbano Martínez, José Joaquín. “Delitos contra la vida y la integridad personal”. En: Barreto Ardila, Hernando, et ál. Lecciones de Derecho penal. Parte especial. Bogotá: Externado de Colombia, 2003.

Gómez Rivero, María del Carmen. Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte Especial. Adaptado al EEEES. Madrid: Tecnos, 2010.

González Rus, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (II)”. En: Cobo del Rosal, Manuel (director), et ál. Compendio de Derecho penal español. Barcelona: Marcial Pons, 2000.

Gutiérrez Anzola, Jorge Enrique. Delitos contra la vida y la integridad personal. 3.ª ed. Bogotá: Temis, 1956.

Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco. Introducción a la criminología y al Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989.

Jescheck, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho penal. Parte general. 5.ª ed. Granada: Comares, 2000.

Lucas, Juan de Sahagún. Las dimensiones del hombre. Antropología filosófica. Salamanca: Sígueme, 1996.

Luzón Cuesta, José María. Compendio de Derecho penal. Parte especial. 8.ª ed. Madrid: Dykinson, 2000.

Mesa Velásquez, Luis Eduardo. Delitos contra la vida y la integridad personal. Contra la propiedad. 6.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1979.

Molina Arrubla, Carlos Mario. Delitos contra la vida y la integridad personal. Reimpresión. Medellín: Dike, 2000.

Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte especial. 11.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.

— Derecho penal. Parte especial. 18.ª ed. México D. F.: Tirant lo Blanch, 2012.

— Derecho penal. Parte general. 2.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.

Pacheco Osorio, Pedro. Derecho penal especial. Tomo III. 2.ª ed. Bogotá: Temis, 1978.

Pérez, Luis Carlos. Derecho penal. Partes general y especial. Tomo V. 2.ª ed. Bogotá: Temis, 1991.

Polaino Navarrete, Miguel (director), et ál. Lecciones de Derecho penal. Parte especial. Tomo I. Madrid: Tecnos, 2010.

Politoff, Sergio; Mateus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia. Lecciones de Derecho penal chileno. 2.ª ed. Santiago: Jurídica Chile, 2004.

Prats Canut, José Miguel. “Delitos contra las relaciones familiares”. En: Quintero Olivares, Gonzalo (director), Morales Prats, Fermín (coordinador), et ál. Comentarios a la parte especial del Derecho penal. 2.ª ed. Pamplona: Aranzadi, 1999.

Ranieri, Silvio. Manual de Derecho penal. Tomo V, parte especial. Bogotá: Temis, 2000.

Rodríguez Ramos, Luis (director), Martínez Guerra, Amparo (coordinadora), et ál. Código penal comentado y con jurisprudencia. 3.ª ed. Madrid: La Ley, 2009.

Roxin, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo I. 4.ª edición. München: C.H. Beck, 2006.

Sgreccia, Elio. Manual de bioética. México: Diana, 1996.

Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. Tomo III. 2.ª reimpresión. Buenos Aires: Tipografía editora Argentina, 1953.

Tocora, Luis Fernando. Derecho penal especial. Delitos contra la vida y la integridad personal. El patrimonio económico. La libertad y el pudor sexual. 3.ª ed. Bogotá: Librería del profesional, 1991.

Stratenwerth, Günther y Kuhlen, Lothar. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Straftat. 6.ª ed. München: Vahlen, 2011.

Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal. Parte general. 4.ª ed. Medellín: Coomlibros, 2009.

Wessels, Johannes y Beulke, Werne. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau. 38.ª ed. Heidelberg: C.F. Müller, 2008.

Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho penal. Parte general. 2.ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2000.

(*) El presente artículo hace parte de una serie de estudios sobre la parte especial de la normativa penal colombiana en el interior de la línea de Derecho penal.

(1) Hassemer y Muñoz Conde. Introducción a la criminología y al Derecho penal, p. 107.

(2) De manera muy concreta, se puede decir que los bienes jurídicos, al interior de un Estado de derecho constitucional orientado por la idea personalista —el hombre (real, de carne y hueso) es su centro y razón de ser—, deben ser entendidos como inherentes a ese hombre real —bienes jurídicos personales— o como bienes orientados a satisfacer, de manera directa o indirecta, necesidades de este —bienes jurídicos comunitarios, sociales o societarios—; alguno de esos bienes estarán bajo la administración directa del Estado, con lo cual surgen los bienes que suelen ser llamados estatales. Sobre el particular ver, entre otros, Bacigalupo. Estudios sobre la parte especial del Derecho penal. 2.ª ed., p. 10, infra a 11 supra; Hassemer y Muñoz Conde, ob. cit., p. 107; Muñoz Conde. Derecho penal. Parte general. 2.ª ed., pp. 59-61; Muñoz Conde. Derecho penal. Parte especial. 18.ª ed., pp. 27-28; Artz. La parte especial del Derecho penal sustantivo, p. 104.

(3) Personalismo aquí no entendido de manera funcionalista (Hassemer), ni como relacional comunicativo (Apel y Habermas), ni como hermenéutico (Gadamer), sino como un personalismo ontológico (Sgreccia). Esto lo convierte en el fundamento filosófico, tanto del presente escrito como de los demás que se vienen adelantado.

(4) Fiore. Diritto Penale. Parte Generale. Tomo I, 2.ª ed.

(5) En adelante se habrán de utilizar las siguientes abreviaturas: “art.” con la cual se quiere significar artículo; “C. P.” con la cual se denotará Código Penal colombiano; “inc.” que significará inciso; “ss.” que quiere aludir a “subsiguientes”.

(6) No está de menos aclarar que una cosa es la noción de vida humana y otra muy diferente, pero estrechamente vinculada a ella, es la existencia humana. La vida humana denota un proceso biológico, con un principio y un fin, predicable del ser humano (o persona), mientras que la existencia es la vida humana aunada a una serie de cualidades intrínsecas y extrínsecas que hacen de la vida más que un complejo proceso biológico, y en ese sentido la persona (o ser humano) adquiere una valor que le hace ser y sentirse superior a los demás seres vivientes que también tienen un proceso biológico (Ferrater Mora, Lucas y Sgreccia). Lo anterior, llevado al Derecho penal permite darle un sentido a la locución “vida” a la cual se refiere el título I del libro II del C. P. para efectos de un estudio dogmático de este. Sobre el particular, vid. Botero Bernal. Consideraciones sobre la tutela jurídico penal a la vida, pp. 61-79 (escrito aún sin publicar).

(7) Ello en atención al contenido del fallo de inconstitucionalidad, emanado de la Corte Constitucional, C-034 del 25 de enero del 2005, el cual puede ser consultado en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2005/c-034_2005.html

(8) “§ 221. Abandono. [1] Quien

1. ponga a una persona en situación de desamparo, o

2. la abandone en situación de desamparo, aunque esté bajo su custodia o esté obligado de otra manera para asistirle y la exponga de esta forma al peligro de muerte o a un grave perjuicio de salud, será castigado con pena privativa de la libertad de tres meses hasta cinco años o con multa.

[2] la pena privativa de la libertad será de uno a cinco años cuando el autor

1. cometa el hecho contra su hijo o una persona que le es encomendada para la educación o formación o,

2. le cause un grave perjuicio de salud a la víctima a causa del hecho.

[3] Si el autor causa la muerte de la víctima a través del hecho, entonces la pena es pena privativa de la libertad no inferior a tres años.

[4] En casos menos graves, del inciso 2.º se impondrá pena privativa de la libertad de seis meses a cinco años; en casos menos graves del inciso 3.º se impondrá pena privativa de la libertad de un año hasta cinco años”.

(9) “ART. 348.—Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mínimo, cuando fuere alguna de las personas comprendidas en el artículo anterior, y la de presidio menor en su grado máximo en el caso contrario.

(10) “ART. 329.—Abandono de niños y personas incapaces. El que abandonare a un niño, menor de diez años, o a una persona incapaz de bastarse a sí misma, por enfermedad mental o corporal, o por vejez, que estuviera bajo su guarda y a la cual debiera asistencia, será castigado, cuando el hecho no constituya un delito más grave, con la pena de seis meses de prisión a cinco años de penitenciaría”.

(11) “ART. 330.—Circunstancias agravantes.

La pena será elevada de un sexto a un tercio en los casos siguientes:

1. Cuando del abandono resultare la muerte o una lesión grave al abandonado”.

(12) “ART. 129.—En los casos de los artículos 125 y 128, si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte”.

(13) “ART. 278.—(Abandono de menores). El que abandonare a un menor de doce años, será sancionado con reclusión de tres meses a dos años.

Si del abandono resultare lesión corporal grave o muerte, la pena será agravada en un tercio”.

(14) “ART. 279.—(Abandono por causa de honor). La madre que abandonare al hijo recién nacido para salvar su honor, será sancionada con reclusión de un mes a un año.

Si del hecho derivare la muerte o lesión grave, la pena será aumentada hasta tres o dos años, respectivamente”.

(15) “3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”.

(16) “ART. 106.—El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años.

La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.

(17) “ART. 148.—Quien abandone a un niño o niña menor de doce años o a una persona incapaz de velar por su seguridad o su salud, que esté bajo su guarda y cuidado, será sancionado con prisión de uno a dos años.

Si el abandono pone en peligro la seguridad o salud del niño o la niña o de la persona incapaz, la sanción será de cuatro a seis años de prisión.

Si, debido a las condiciones y al lugar del abandono, se causa un grave perjuicio para la salud de la persona, el culpable será sancionado con prisión de seis a ocho años. Si sobreviene la muerte, la pena será de ocho a doce años de prisión”.

(18) “La pena e‘ della reclusione da uno a sei anni se dal fatto deriva una lesione personale, ed e‘ da tre a otto anni se ne deriva la morte”.

(19) “ART. 139.—Quien abandonare a un niño menor de doce años, o a una persona incapaz de bastarse a sí misma, por enfermedad mental o corporal o por vejez, que estuviere bajo su cuidado o custodia, será castigado con uno a tres años de reclusión.

Si a consecuencia del abandono resultare la muerte del abandonado, o se hubiere puesto en grave peligro la vida del mismo, o se le hubiere causado lesión o enfermedad también grave, la sanción será de tres a seis años de reclusión, si el hecho no constituyere un delito de mayor gravedad”.

(20) “El abandono que haya provocado la muerte será castigado con veinte años de reclusión criminal”.

(21) “ART. 133.—Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena - detenção, de seis meses a três anos.

§ 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a cinco anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos”.

(22) “ART. 437.—El que haya abandonado un niño menor de doce años o a otra persona incapaz de proveer a su propia salud, por enfermedad intelectual o corporal que padezca, si el abandonado estuviere bajo la guarda o al cuidado del autor del delito, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a quince meses.

Si del hecho del abandono resulta algún grave dañó para la persona o la salud del abandonado o una perturbación de sus facultades mentales, la prisión será por tiempo de quince a treinta meses; y la pena será de tres a cinco años de presidio si el delito acarrea la muerte”.

(23) “ART. 339.—Si del abandono a que se refieren los artículos anteriores resultare alguna lesión o la muerte, se presumirán estas como premeditadas para los efectos de aplicar las sanciones que a estos delitos correspondan”.

(24) “ART. 119.—Abandono

1º El que:

1. Expusiera a otro a una situación de desamparo; o

2. Se ausentara, dejando en situación de desamparo a quien esté bajo su guarda o a quien, independientemente del deber establecido por el artículo 117, deba prestar amparo, y con dicha conducta pusiera en peligro su vida o integridad física, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años.

2º Cuando la víctima fuera hijo del autor la pena podrá ser aumentada hasta diez años.

3º Cuando el autor, antes de que se haya producido un daño, voluntariamente desviara el peligro, la pena prevista en los incisos 1.º y 2.º podrá ser atenuada con arreglo al artículo 67. Cuando el peligro haya sido desviado por otras razones, bastará que el autor haya tratado voluntaria y seriamente de desviarlo”.

(25) “ART. 199.—El que teniendo deber legal de velar por un menor de dieciocho años o una persona incapaz de proveerse por sí misma, los abandonare poniendo en peligro su vida o su integridad personal o los colocare en situación de desamparo, será sancionado con prisión de uno a tres años”.

(26) Para España, entre otros, Castiñeira Palou. Delitos contra las relaciones familiares; Gómez Rivero. Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial. Para Italia, valga citar, como autor tradicional, Ranieri. Manual de Derecho penal; su postura ya venía siendo defendida por Carrara en Programa de Derecho criminal. Parte especial. Volumen II, tomo 4. Reimpresión de la 4.ª ed., §1377, p. 9. Para Chile, por todos, Politoff L., Mateus A. y Ramírez G. Lecciones de Derecho penal chileno. 2.ª ed., p. 168.

(27) Gonzalez Rus. Delitos contra las relaciones familiares (II), p. 369, comentando la postura de Polaino Navarrete. Este último autor considera inaplicable el agravante por vulneración al principio de prohibición de doble desvaloración por lo que solo, en su sentir, cabe concursar el abandono simple con la tentativa de homicidio: Polaino Navarrete. Lecciones de Derecho penal. Parte especial, pp. 300 infra a 301 supra.

(28) Prats Canut. Delitos contra las relaciones familiares.

(29) Conforme al supuesto de hecho vertido en el artículo 128 del C. P., cuando se aluda, en el presente escrito a conductas delictivas específicas se quiere denotar: “... hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas”.

(30) “ART. 130.—Circunstancias de agravación. Si de las conductas descritas en los artículos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte.

Si sobreviniere la muerte, el aumento será de una tercera parte a la mitad”.

(31) “ART. 733.—Si el abandonado en la soledad o sitio retirado resultare la muerte del niño, los que le hubieran expuesto o abandonado sufrirán la pena de ocho a diez años de presidio...”.

(32) “ART. 732.—Si de este abandono en la soledad o sitio retirado, resultare herida o lesión del niño, los que le hubieren abandonado o expuesto serán castigados, además, como reos voluntarios de aquella lesión o herida”.

(33) “ART. 396.—Si del abandono o exposición resultare la muerte del niño, la sanción será de uno a seis años de prisión”.

(34) El cual no debe ser confundido con el presupuesto dogmático de la culpabilidad en tanto que aquel, es decir, el principio normativo rector de la culpabilidad no solo orienta la culpabilidad, como categoría dogmática del delito, sino que permea todos los elementos de la teoría del delito. Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho penal. Parte general. 2.ª ed., §12, IV, 3, p. 140. Velásquez Velásquez. Derecho penal. Parte general. 4.ª ed., p. 128; al parecer con otra visión, identificando ambos conceptos, Fernández Carrasquilla. Derecho penal. Parte general. Principios y categorías dogmáticas, pp. 301 infra y ss.

(35) Por ejemplo, Gómez López. El homicidio. Tomo II, 3.ª ed., p. 529 supra y 255 infra.

(36) Entre otros, Gómez Pavajeau y Urbano Martínez. Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 981; Gómez López, Jesús Orlando. El Homicidio. Tomo II, p. 528. Desde la parte general con igual pensamiento: Wessels y Beulke. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau. 38 ed., §1, II, 2, 24 infra, p. 7. Bajo la vigencia del Código Penal de 1980, Decreto-Ley 100 de 1980, esa opinión era casi unánime. En ese sentido ver, entre otros, Gómez Méndez. Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 300; Arenas. Comentarios al Código Penal colombiano. Tomo II. Parte especial. Vol. 2. 5.ª. ed., p. 230; Pérez. Derecho penal. Partes general y especial. Tomo V. 2.ª ed., pp. 282 infra, 283 supra; Barrera Domínguez, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 261. La anterior postura, bajo la normativa penal de 1936, ya era expuesta. Ver entre otros, Arenas. Comentarios al Código penal y al proyecto de reforma. Parte especial. Tomo III, p. 245; Pacheco Osorio. Derecho penal especial. Tomo III. 2.ª ed., §88, III, p. 524; Bernal Pinzón. El homicidio: comentarios al Código Penal colombiano, p. 295 infra; en contra de la doctrina dominante en el momento (C. P. de 1936) sostenía, de manera aislada, un concurso entre homicidio y abandono: Gutiérrez Anzola. Delitos contra la vida y la integridad personal. 3.ª ed., p. 283 infra.

(37) Entre otros, Gómez Pavajeau y Urbano Martínez, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 981. Gómez López. El homicidio. Tomo II, 3.ª ed., p. 529 supra.

(38) Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho penal. Parte general. 2.ª ed., §37, 2 y 3, p. 566. Roxin. Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. 1. 4.ª ed., §10, H, III, 2, 111ss, pp. 332 a 337. Jescheck y Weigend. Tratado de Derecho penal. Parte general. 5.ª ed., § 26, II, p. 281.

(39) Berkow (M. D. director editorial). El manual Merck de diagnóstico y terapéutica. 9.ª ed., p. 2120 infra.

(40) Último ejemplo tomado de Gómez Rivero. Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial, p. 260 supra.

(41) Wessels y Beulke. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 38. ed., §17, V, 3, 791 supra, p. 301; Stratenwerth y Kuhlen. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 6a. ed., §18, I, 2, 8, p. 333.

(42) Dice el artículo 229 n.º 3 del Código Penal español: “Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, la salud, integridad física o la libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyeran otro delito más grave” (cursivas fuera del texto original).

(43) Por ejemplo, Muñoz Conde. Derecho penal. Parte especial. 11.ª ed., p. 269. Hubo un cambio de postura en la 18.ª ed., p. 329. Igual opinión fue la de Fernández Pinó y De Frutos Gómez. Delitos contra el honor. Delitos contra las relaciones derechos y obligaciones familiares, p. 91.

(44) Muñoz Conde. Derecho penal. Parte especial, p. 270 (igual en su 18.ª ed. México D. F., p. 329). Gómez Rivero. Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial, p. 260. Igual opinión en la jurisprudencia española, ver: Prats Canut. Delitos contra las relaciones familiares, p. 465.

(45) Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho penal. Parte general. 2.ª ed., §12, IV, 1, 4, pp. 139 y 140.

(46) Tal conclusión no es novedosa, como ya fue indicado en renglones anteriores, para complementar la respectiva nota de pie de página, véase a: Mesa Velásquez. Delitos contra la vida y la integridad personal. Contra la propiedad. 6.ª ed., p. 130. Desde la doctrina foránea, entre otros, Soler. Derecho penal argentino. Tomo III. 2.ª reimpresión, p. 213; Cuello Calón. Derecho penal. Tomo II, Volumen segundo. Reimpresión de la 14 ed., p. 773; Carrara. Programa de Derecho criminal. Parte especial. Volumen II, 4.ª reimpresión, 4.ª ed., § 1392, p. 34.

(47) Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. cit., p. 5.

(48) Ibíd. p. 5.