Sobre la “administrativización” del derecho penal en la “sociedad del riesgo”. Un apunte sobre la política criminal a principios del siglo XXI

Revista Nº 19 Abr.-Jun. 2007

Bernardo Feijóo Sánchez 

Profesor titular de la Universidad Autónoma de Madrid 

(España) 

Introducción

Cuando los teóricos del tema intentan describir las características del derecho penal propio de las sociedades modernas, suele hacerse referencia a que se trata de un derecho penal expansivo. La expresión “expansión del derecho penal” se ha convertido en un topos característico del actual debate político-criminal(1). Con esta referencia a la expansión lo que se quiere señalar, en esencia, es que desde el punto de vista político-criminal no se vive una fase caracterizada por la descriminalización, sino por un claro proceso creciente de criminalización(2) que, por otra parte, teniendo en cuenta el horizonte actual de reformas, parece no tener fin.

Esta situación no es solo objeto de descripción por parte de la ciencia del derecho penal, sino que un sector importante de la misma la ve como un fenómeno evolutivo preocupante, que debe ser criticado y combatido en la medida que desnaturaliza el derecho penal como ultima ratio del Estado para resolver los conflictos sociales. El proceso expansivo del derecho penal convierte este en un sistema de gestión primaria de los problemas sociales —se utiliza en muchas ocasiones la expresión: el ordenamiento jurídico-penal pasa a constituirse en prima o sola ratio—.

El diagnóstico crítico también incide en la realidad que en muchas ocasiones el proceso de expansión provoca la yuxtaposición de las funciones preventivas del derecho penal y del derecho sancionador en general, pasando a ser muy difícil establecer diferenciaciones teóricas entre el derecho penal y otras ramas del ordenamiento jurídico, especialmente el derecho administrativo sancionador y el derecho policial de prevención de peligros, encontrándonos desde hace algún tiempo en un proceso progresivo de difuminación de fronteras(3).

Este proceso ha sido denominado —con más o menos acierto— como “administrativización del derecho penal”, tratándose de un fenómeno característico del derecho penal moderno del que en la doctrina actual se ha ocupado especialmente Silva Sánchez(4). Este autor, analista agudo de las dinámicas evolutivas del derecho penal, ha tratado este proceso de administrativización como uno de los grandes problemas político-criminales modernos(5), pues “puede afirmarse que es una característica del derecho penal de las sociedades postindustriales el asumir, en amplia medida, tal forma de razonar, tradicionalmente propia de lo administrativo.

Es esto lo que se quiere indicar cuando se alude al proceso de “administrativización” en que, a juicio del autor, se halla inmerso el derecho penal. Ello podría llevarse incluso más lejos: “así, no solo en cuanto a afirmar que el derecho penal asume el modo de razonar propio del derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un derecho de gestión ordinaria de problemas sociales”(6).

Con la referencia a la administrativización se tratan una serie de importantes consecuencias político-criminales, que, simplificando, afectan básicamente a dos cuestiones:

1. El derecho penal crea nuevos tipos penales con los que interviene en nuevos ámbitos de los que tradicionalmente se venía ocupando el derecho administrativo o de los que solo se había ocupado mediante los delitos de lesión tradicionales. Es paradigmática la creación de tipos penales que van protegiendo funciones estatales y la creación de delitos de peligro abstracto.

2. La pena, ve modificadas sus funciones tradicionales, viéndose transformada en un instrumento de gestión de la delincuencia como “macrorriesgo” social(7). Si las medidas de seguridad supusieron desde finales del siglo XIX una administrativización de una parte del derecho penal —el debate sobre su naturaleza jurídica es un indicio de ello—, en la actualidad pasa a ocupar un lugar protagonista en el debate la inocuización con penas. Una característica de esta dinámica es la diferencia de trato en función del tipo de delincuentes, produciéndose una intensificación del tratamiento punitivo con respecto a aquellos grupos de delincuentes que más preocupan.

En este sentido, existe un tipo de delincuencia que tiene un tratamiento jurídico-penal que no se corresponde con el estatus general de ciudadano —”derecho penal del enemigo”—.

Frente a ambos fenómenos de administrativización no cabe solo su descripción —en opinión del autor no habrá muchas dudas, ya que se corresponde con la realidad—, sino plantear también una posición crítica. En este trabajo no es posible afrontar todas las cuestiones suscitadas, por lo que se ocupa exclusivamente de algunas cuestiones relativas a la tipificación de conductas relacionadas con las características de las sociedades vigentes como “sociedades del riesgo”. Más que ocuparse de tipos penales concretos, lo hace de líneas de legitimación utilizadas para justificar estructuras típicas que dan lugar a una ilegítima administrativización del derecho penal.

Este proceso de administrativización de los procesos de criminalización no solo transforma radicalmente la configuración del derecho penal sustantivo, sino también las características del derecho procesal. El creciente recurso en la regulación del proceso penal a técnicas selectivas de persecución es un indicio de que el derecho penal se está ocupando de más hechos de los que le corresponde, alcanzando una extensión disfuncionalmente desmesurada y, por ello, sus técnicas de tratamiento de los conflictos se administrativizan y se privatizan (8) —es decir, pierden sus características penales—.

El uso expansivo de la pena acaba teniendo como consecuencia a mediano y largo plazo que el derecho penal en su conjunto vaya perdiendo sus características, se desnaturalice y acabe adquiriendo otros contornos. El problema de esta administrativización y privatización de la persecución es que los criterios de oportunidad suelen ser ajenos al hecho y a su gravedad(9) y obedecen más bien a otros factores fenomenológicos menos controlables —sobrecarga del trabajo del ministerio fiscal o falta de medios, por ejemplo—.

La solución a estos problemas prácticos no reside en la búsqueda de nuevas soluciones procesales, sino en expulsar del derecho penal aquellas normas que resultan disfuncionales, aunque no se puede ocultar que ello depende de que se desarrollen otros sistemas jurídicos de control social que aparezcan como alternativas funcionales válidas. La renuncia caso por caso a la intervención de la pena en supuestos de infracciones culpables es un indicio de que la pena está interviniendo allí donde no hace falta(10). Una política criminal inadecuada produce cada vez un mayor distanciamiento entre lo abstractamente punible y lo efectivamente penado.

1. Los procesos de criminalización en la “sociedad del riesgo”

1.1. El modelo político-criminal de la denominada “Escuela de Frankfurt”.

La referencia a un concepto escasamente elaborado de derecho penal del riesgo o de la sociedad del riesgo se ha convertido en especial centro de interés de la denominada “Escuela de Frankfurt”(11) —en expresión de Schünemann que ha hecho fortuna—, con el objetivo de denunciar la funcionalización social del derecho penal(12). Según este movimiento político-criminal, las características de la sociedad moderna como sociedad del riesgo viene provocando la desnaturalización del derecho penal para adecuarlo a las característica o necesidades de dicho modelo de sociedad; por ello, junto al núcleo del derecho penal, existiría un nuevo derecho penal que pretende resolver determinados problemas estructurales de las sociedades contemporáneas caracterizadas como sociedades del riesgo.

La sociedad del riesgo, como modelo macrosociológico, se ve definida por el hecho que existen riesgos difusos y colectivos de procedencia humana que tienen un carácter estructural. Estos riesgos no son ni pueden ser imputados objetiva ni individualmente y, por ello, obligan a modificar los criterios de causalidad y responsabilidad, si bien en última instancia dependen de decisiones humanas. Ello condiciona lo que los integrantes del Instituto de Ciencia Criminales de Frankfurt denominan el nuevo derecho penal.

Este topos político-criminal tiene como referente teórico claro la obra del sociólogo Ulrich Beck. Para Beck la sociedad del riesgo vendría determinada por tres características: 1) los afectados no quedan determinados por criterios espaciales, temporales o personales, 2) no es posible imputar de acuerdo con las reglas vigentes sobre causalidad, culpabilidad y responsabilidad, 3) no son asegurables. Un ejemplo paradigmático sería la contaminación del medio ambiente. Las siguientes palabras de Beck en su libro Políticas ecológicas en la edad del riesgo, resumen perfectamente su posición(13):

“Al menos una triple negación separa los macro peligros ecológicos, nucleares, químicos y genéticos de los —subsistentes— riesgos de la primera industrialización. Primero, los macropeligros no pueden limitarse ni local, ni temporal, ni socialmente. Por lo tanto, no solo conciernen a los productores, ni solo a los consumidores, sino también —en el caso límite— a “terceros no involucrados”, incluyendo a los nonatos. Segundo, no pueden atribuirse según las reglas de causalidad, culpa y responsabilidad civil, y tercero, no pueden recompensarse —irreversibilidad, globalidad— según la regla “destrucción a cambio de dinero” y, por consiguiente, representan, en este sentido, una coerción irremediable para el sentido de seguridad del ciudadano alarmado.

En la misma medida falla el cálculo de riesgos con el que la administración de peligros fundamenta la propia racionalidad y la promesa de seguridad: los macropeligros tecnológicos-ecológicos han abolido el accidente como tal, o sea, la base de cálculo de riesgos —por lo menos en el sentido de un acontecimiento limitado en el espacio y el tiempo—. Las consecuencias se extienden más allá de las fronteras y las generaciones (...).

“Riesgos” se interpretan aquí —en principio de forma similar a la idea predominante— como inseguridades determinables y calculables que la misma modernidad industrial produce como consecuencias secundarias, advertidas o no, subyacentes a determinadas ventajas y ante las que reacciona —o precisamente no reacciona— con regulaciones sociales (...) en este sentido se dibuja un consenso a escala internacional en las publicaciones del ámbito de las ciencias sociales para distinguir entre peligros preindustriales, que no proceden de decisiones técnico-económicas y pueden, por lo tanto, atribuirse a factores externos —naturaleza, dioses—; y riesgos industriales, que son productos de decisiones sociales, que deben ser ponderados desde las ventajas ofrecidas y analizados, negociados o, también, cargados sobre los individuos en función de reglas científicas, jurídicas, etc.

El debate actual apunta sobre otro aspecto central (...) la diferenciación entre riesgos —industriales— y la reaparición de inseguridades incalculables en forma de macropeligros del industrialismo tardío. Estos han aparecido en el plano histórico como consecuencia de determinadas actuaciones y, por lo tanto, no pueden atribuirse a poderes e influencias extrasociales, al tiempo que socavan la lógica social del cálculo del riesgo y de su prevención.

Esta argumentación coincide con una —poco elaborada— diferenciación entre las épocas definidas como “culturas preindustriales”, “sociedad industrial” y “sociedad del riesgo”.

La referencia al derecho penal de la sociedad del riesgo no es un concepto dogmático ni presenta un contenido claro, sino que se trata más bien de un eslogan con el que se realiza un diagnóstico crítico del derecho penal actual(14). Tampoco en su ámbito de origen la sociología presenta unos contornos claros, sino que indica ciertas tendencias de las sociedades modernas. Existen diversos modelos sociológicos de explicación alrededor del término sociedad del riesgo —por ejemplo, el contenido que Luhmann le da al concepto es distinto al de Beck(15)—, aunque es evidente que el que se suele manejar en el debate jurídico-penal es uno de ellos: el de Beck. Sin em bargo, esto tampoco aporta claridad porque autores como Hassemer, Herzog, Kargl o Pritttwitz le han dado un contenido al término sociedad del riesgo mucho más amplio que el que tiene en la formulación original de Beck.

En realidad, desde el Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt no se ha pretendido calificar globalmente todo el derecho penal como un derecho penal del riesgo. No se hace más que describir una tendencia que presentan algunos ámbitos de nueva incorporación al derecho penal en los que abundan la protección de bienes jurídicos colectivos y la configuración de los tipos como delitos de peligro abstracto y que, según estos autores, se apartan de la idea del (legítimo) derecho penal clásico.

En realidad, la referencia al derecho penal de la sociedad del riesgo implica más bien un modelo ideal de política criminal que sería conceptualmente opuesta al modelo político criminal del Estado liberal —modelo que no se corresponde con una descripción histórica, sino con un modelo conceptual ideal(16)—; es decir, se trata de una argumentación que se mueve en un metaplano conceptual, con la que se descalifica como ilegítimo derecho penal del riesgo a todo modelo político criminal que no se adecue a los particulares presupuestos teóricos de la escuela de Frankfurt.

Mediante la referencia al derecho penal del riesgo, junto con la denuncia de la instrumentalización electoralista o partidista del derecho penal mediante normas simbólicas(17), la Escuela de Frankfurt canaliza sus críticas globales contra el “derecho penal moderno”(18) por su insostenible situación, al haber quedado configurado mediante bienes jurídicos o normas que no se corresponden con un modelo liberal-clásico de delito y por sus tendencias intervencionistas y expansionistas. Según estos autores, el derecho penal característico de los estados europeos occidentales presenta un perfil insostenible por sus características antiliberales y antiilustradas(19).

A partir de dicho diagnóstico se propugna la vuelta a un tradicional derecho penal liberal característico de la ilustración y las revoluciones burguesas(20) que algunos de estos autores han mitificado(21) —derecho garantista, protector de bienes altamente personales y del patrimonio— porque no lo han ligado a un determinado contexto histórico o sociológico.

Con más o menos matices, la denominada Escuela de Frankfurt considera que el nuevo derecho penal presenta las siguientes características negativas que deben ser rechazadas(22):

1. Se trata de un derecho penal expansivo. Por ejemplo, según esta escuela, el derecho penal reciente se caracteriza por crear nuevos bienes jurídicos que normalmente tienen un perfil vago o poco conciso o que están definidos solo a grandes rasgos, por anticipar la protección de los bienes jurídicos que se pueden definir como clásicos(23) o por renunciar a las exigencias de la reprochabilidad. La crítica de los frankfurtianos se centra en la parte especial, sobre todo con respecto a los delitos de peligro abstracto como paradigma o figura más representativa de este moderno derecho penal(24).

2. Se criminalizan comportamientos no porque sean socialmente inadecuados, sino para que pasen a serlo(25). En lugar de respuesta y retribución se pone el acento en la prevención de futuras perturbaciones de gran magnitud(26). “No se trata de compensar la injusticia, sino de prevenir el daño; no se trata de castigar, sino de controlar; no se trata de retribuir, sino de asegurar; no se trata del pasado, sino del futuro”(27). Se utiliza el derecho penal como instrumento de transformación social a través de la funcionalización de los bienes jurídicos —creando nuevos bienes jurídicos distintos a los tradicionales—.

Hassemer define esta dinámica como direccionismo que contribuye al expansionismo del moderno derecho penal. Junto al derecho penal clásico, caracterizado por proteger las lesiones de bienes personales más importantes, estos autores consideran que ha surgido un derecho penal cualitativamente distinto que tiene que ver no con la protección de bienes jurídicos personales, sino con la conducción de grandes procesos sociales.

3. Se trata de un derecho penal principalmente preventivo, orientado a la reducción de riesgos y a una intervención que proporcione seguridad. Según estos autores, la política criminal se ha convertido en política de seguridad (interior)(28). No se trata únicamente de castigar, sino de infundir confianza en la colectividad o tranquilizarla. De esta manera se ha transitado desde la penalización o represión puntual de lesiones concretas de bienes jurídicos hasta la prevención a gran escala de situaciones problemáticas(29). Las críticas pasan a centrarse en el concepto de seguridad, entendido en sentido socio-psicológico, que se ha independizado como necesidad social o bien jurídico(30).

No se retribuye la creación de riesgos para bienes jurídicos, sino que el derecho penal sirve para prevenir o controlar que los riesgos se mantengan dentro de sus límites. Según esta escuela el derecho penal deja de ser un instrumento de reacción frente a lesiones graves de bienes jurídicos individuales para transformarse en el instrumento de una política de seguridad. Los problemas sistémicos, que según estos autores no pueden ser adecuadamente resueltos por el derecho penal, se pretenden imputar a un responsable individual(31).

En palabras de Hassemer(32), el moderno derecho penal “abandona la cáscara liberal donde aún se trataba de asegurar un ‘mínimo ético’ y deviene un instrumento de control de los grandes problemas sociales o estatales”. Con los delitos de peligro abstracto que caracterizan el moderno derecho penal se crean delitos de desobediencia y desaparecen las fronteras entre la naturaleza represiva y reactiva del derecho penal y la función preventiva y proactiva de la policía, es decir, se confunden las funciones características del derecho penal y del derecho administrativo.

4. Este nuevo derecho penal plantea serias objeciones político-criminales en la medida en que los problemas se mantienen sin resolver, mientras el perfil de un derecho penal propio de un Estado liberal va desapareciendo hacia un perfil de Estado de seguridad. Se trata de penalizaciones de carácter formal pero que no son efectivas y que presentan una tendencia a operar como control social de forma más bien simbólica que coercitiva o instrumentalmente. En relación a este problema ha hecho fortuna la expresión derecho penal simbólico que se utiliza en sentido peyorativo como rasgo del derecho penal moderno, que cada vez más ofrece antídotos sociales que no son reales, sino meramente simbólicos o virtuales.

Según Hassemer(33), existe un “creciente aumento de amplios sectores del derecho penal con una eficacia puramente simbólica: cuando los efectos reales y afirmados no son los esperados, el legislador obtiene, por lo menos, la ganancia política de haber respondido a los miedos sociales y a las grandes catástrofes con prontitud y con los medios más radicales que son los jurídico-penales”. El derecho penal pasa a cumplir funciones que no puede cumplir y ello afecta a su efectividad a medio plazo —es muy querida para este sector doctrinal la expresión que el derecho penal del peligro pone en peligro el derecho penal—(34).

5. El nuevo derecho penal del riesgo no solo restringe garantías político-criminales clásicas sino también erosiona las garantías procesales.

Básicamente, esta escuela denuncia la funcionalización social del derecho penal, plasmada en la creciente creación de bienes jurídicos abstractos sin referente individual y la abstracción de la protección de los bienes jurídicos clásicos mediante delitos de peligro. Además, denuncia la funcionalización política mediante la configuración de un derecho penal simbólico que no cumple los fines legítimos del derecho penal.

1.2. Observaciones críticas al denominado “derecho penal del riesgo” como criterio político-criminal. Una diatriba contra el modelo de la Escuela de Frankfurt.

El derecho penal no puede obviar las nuevas características de las sociedades contemporáneas si quiere cumplir sus funciones sociales. El descubrimiento de ciertas características de los sistemas sociales como sociedad de riesgos obliga a una nueva política criminal que complemente la criminalización clásica. Si se deduce alguna idea evidente de los trabajos de Beck, con los que pretende dar la voz de alarma, es que las inseguridades de la población no son irracionales —uno acaba con un menor sentimiento de seguridad tras leer sus obras— y que no se pueden dejar en manos de la tecnocracia y las administraciones todas las decisiones sobre los niveles asumibles de seguridad.

La sociedad del riesgo comienza a configurarse como tal cuando los sistemas de normas sociales y jurídicas de provisión y las instituciones de control y protección de la sociedad industrial fallan en relación a la seguridad prometida ante los peligros desplegados por determinadas decisiones —el concepto de riesgo va vinculado a decisiones, sean o no conscientes de su alcance—. No es extraño, por ello, que se haya propuesto como un concepto alternativo al de sociedad del riesgo el de sociedad desconcertada por sus riesgos.

Los nuevos riesgos de las sociedades modernas —químicos, nucleares, genéticos, etc.— deben ser combatidos jurídicamente con una mayor intervención, no significando la intervención preferente de otras ramas del ordenamiento jurídico, que no quede un espacio, aunque sea residual, para que el derecho penal tenga que cumplir sus funciones específicas(35). Se trata de riesgos estructurales pero que no son peligros naturales, sino que dependen de decisiones y acciones humanas y, por ello, son susceptibles de generar responsabilidad jurídica e, incluso, en última instancia, jurídico-penal(36).

Esos riesgos encierran un enorme potencial lesivo que no es buscado y que obliga a desarrollar nuevas formas de control. Si algo es evidente es que el derecho penal creado para estabilizar las sociedades industriales que tienen su origen en el siglo XIX ya no es válido cuando ese modelo ha entrado en crisis, como demuestra una lectura de la obra de Beck. Si el paradigma social ha cambiado, tal y como están intentando hacerlo ver las ciencias sociales, y la sociedad vigente ya no se corresponde con el modelo de sociedad industrial, el derecho penal tendrá que acompañar ese cambio de paradigma.

Si las características de la sociedad actual como sociedad del riesgo obligan a cambiar las estrategias preventivas públicas o estatales (37), modificando el perfil de los Estados modernos, el derecho penal no se puede mantener impasible ante esa dinámica evolutiva, sino que tiene que procesarla internamente de acuerdo con sus fines y funciones. No se trata de decidir sencillamente si la pena debe resolver las nuevas necesidades que plantea la configuración de la sociedad como sociedad del riesgo, sino de determinar el papel que debe cumplir la pena dentro del conjunto de medidas jurídicas —preventivas, sancionadoras, etc.— que debe adoptar el Estado para resolver los nuevos conflictos sociales de las sociedades actuales.

Por otro lado, los ciudadanos perciben al Estado como su protector y, en este sentido, demandan nuevos tipos de intervención frente a nuevos problemas sociales(38), sobre todo frente a los riesgos para bienes jurídicos básicos generados por el gran capital al que solo el Estado puede hacer frente. Formulado en términos gráficos, solo el Estado nos puede salvar de los efectos perversos —que no tienen por qué ser intencionales, sino que en realidad son efectos colaterales— de la actividad económica de grandes empresas y multinacionales. Entre los muchos instrumentos jurídicos que ha de utilizar no hay por qué negar de partida que quede un papel —aunque deba ser residual y pequeño— para las normas penales y la pena.

Como ha señalado un abundante sector doctrinal en contra de la Escuela de Frankfurt, esta pretende desarrollar un derecho penal disfuncional pensado para contextos históricos completamente distintos. Al parecer, más bien se trata de un derecho penal disfuncional porque su modelo penal está desvinculado del contexto histórico-social. En realidad autores como Hassemer o Naucke no están defendiendo un modelo que haya existido históricamente, sino la desviación que entiende que protagoniza la nueva política criminal frente a lo que consideran los postulados del derecho penal liberal e ilustrado que inició el nuevo programa del derecho penal moderno y que entienden que se está traicionando. El movimiento ilustrado estaría siendo vencido por los imperativos funcionales y sistémicos de las sociedades modernas —la dialéctica de lo moderno—(39).

Se pretende con un idealismo ingenuo acomodar la sociedad existente a un modelo de sociedad ideal, trazando como meta un retorno a un derecho penal liberal ideal como modelo de derecho penal clásico que nunca ha existido y que, desde luego, en la actualidad sería completamente disfuncional. Como ha señalado Silva Sánchez(40), este idealismo minimalista parte de la idea errónea “de negar la relevancia de algunos de los problemas reales —o vividos como reales— que surgen en las sociedades complejas”.

El principal problema del modelo político-criminal frankfurtiano es que conduce a críticas demasiado globales que pecan por su generalidad.

Teniendo en cuenta las características de los Estados modernos, resulta inapropiado armonizar un derecho penal minimalista con un Estado máximo que ya no se corresponde con la concepción liberal(41). “Parece razonable pensar que un derecho penal mínimo solo pueda generarse en el marco de un Estado mínimo”(42). Tampoco puede existir un puro e ideal derecho penal liberal característico de sociedades preindustriales en un Estado postindustrial que, desde luego, ya no se puede definir exclusivamente por sus características liberales. El derecho penal no se puede definir independientemente de la forma, la problemática y las características de su sociedad.

De acuerdo con todo lo dicho, el derecho penal, como instrumento de control social de una determinada sociedad, no puede ser impermeable a las nuevas situaciones que los avances técnicos van configurando ni a la existencia de intereses colectivos relacionados con el papel social e intervencionista del Estado. Precisamente, una de las pocas funciones que pueden cumplir los Estados modernos es configurar y proteger intereses públicos supraindividuales —especialmente frente a subsistemas sociales tan poderosos como el mercado—. No se puede definir, consecuentemente, lo que es el derecho penal mínimo con independencia, de las características de la sociedad en la que el derecho penal tiene que cumplir sus funciones, ya que los elementos y necesidades sociales esenciales son distintas en cada orden social.

En el actual contexto sociológico el derecho penal no puede obviar el mayor papel intervencionista del Estado. Es lógico que los nuevos procesos de criminalización tengan que ver en muchos casos con ámbitos previamente regulados por un orden primario que intenta regular un problema o subsistema social. De esas nuevas intervenciones o políticas jurídicas se deriva la necesidad de que el derecho penal intervenga en los casos más graves(43).

El ordenamiento penal se tiene que ver necesariamente lastrado por una mayor y cualitativamente nueva juridificación de los problemas sociales diferente a la que sucedía en el pasado. La evolución del derecho penal en muchos casos no es una evolución aislada, sino que se encuentra en línea con la evolución material del derecho en su conjunto como subsistema social, por lo que no es posible desvincular la evolución del derecho penal de determinados desarrollos de las sociedades modernas y del papel que va desempeñando el derecho en las más recientes evoluciones del Estado social —como organización que pretende domar los efectos perversos del capitalismo en todas sus dimensiones—(44).

Por ello, si bien es cierto que el derecho penal tiene unas características peculiares y no tiene una mera función de respaldo de las normas del orden primario, lo que precisa el análisis político-criminal en la actualidad no es una descalificación global del proceso de funcionalización social del derecho penal, sino desarrollar criterios que permitan delimitar en qué casos la intervención del mismo, protegiendo nuevas funciones, políticas o modelos organizativos del Estado, resulta ilegítima.

A diferencia de lo que sostiene la denominada escuela de Frankfurt, no tiene sentido deslegitimar todas las normas penales que tienen que ver con las nuevas características sociales como una desvirtuación del auténtico derecho penal, sino denunciar aquellos supuestos concretos donde se está haciendo un uso ilegítimo de la pena. La referencia sin más a normas que no pertenecen al modelo ideal del derecho penal clásico, sino al moderno derecho penal o al derecho penal característico de la sociedad del riesgo no sirve por sí sola para identificar los procesos de criminalización patológicos.

El ideal ilustrado, que definió el delito exclusivamente en función de la importancia de su lesividad social, llevaba implícita la funcionalización del derecho penal por parte del sistema social, solo que en el siglo XVIII las necesidades sociales eran distintas a las del siglo XXI. Por tanto, la referencia al derecho penal del riesgo como baremo de legitimidad resulta un criterio demasiado vago e impreciso por la generalización que implica. El derecho penal puede atender las nuevas necesidades sociales siempre que no se desvirtúen o desnaturalicen sus funciones y el papel que debe desempeñar legítimamente la pena estatal. Ello obliga a llevar a cabo análisis político-criminales más detallados que la descalificación global que caracteriza a lo que se ha denominado el “discurso de la resistencia”.

El defecto esencial del modelo de autores como Hassemer es que provoca el rechazo en bloque de determinados procesos de criminalización que no tienen que ser globalmente rechazados, sino solo en alguna de sus concretas manifestaciones. No se trata de que los delitos de peligro abstracto y los bienes jurídicos universales sean de partida ilegítimos, sino que se crean nuevos delitos de peligro abstracto o que protegen bienes jurídicos colectivos que son ilegítimos. Por ello existe en la actualidad un amplio acuerdo en la doctrina en que, en una línea distinta a la marcada desde Frankfurt(45), es preciso abandonar la crítica global y volver a un análisis dogmático y una crítica político-criminal con mayor detalle y concreción(46) que permita ir delimitando las expansiones razonables del derecho penal de las irrazonables.

2. La administrativización como patología

La administrativización del derecho penal debe ser tratada como una patología que desnaturaliza las características esenciales del derecho penal, implicando, por tanto, una utilización ilegítima de la pena y de las normas que tienen contemplada como consecuencia jurídica una pena.

Esta idea solo se puede compartir, desde luego, si se asume como punto de partida que la diversa forma que tiene cada rama del ordenamiento jurídico de cumplir sus fines preventivos determina un punto de partida cualitativo —o, si se prefiere, cuantitativo-cualitativo— para la identificación de lo que no puede ser definido como injusto penal(47). En esta línea, en opinión del autor, solo si se recurre a la idea de que la pena exclusivamente puede prevenir la lesión de la vigencia de la norma mediante retribución de un hecho concreto que se pueda definir como injusto y encierre una lesividad social que se merezca una pena, se puede encontrar algún tipo de límite a estos procesos patológicos que preocupan a la doctrina.

Si se parte de la idea de que existen diferencias estructurales entre los ordenamientos: administrativo y penal, ello debe incidir en una teoría sobre la forma diferenciada en que ambos ordenamientos protegen bienes jurídicos —ya que desde el punto de vista de la protección de bienes, solo caben diferencias cuantitativas—.

En esta línea, la sanción de una conducta por realizar algo que, simplemente, es estadísticamente peligroso, pero que en el caso concreto no supone una organización defectuosa para otro ámbito de organización(48) solo se puede canalizar a través del derecho administrativo. Es decir, cuando se trata solo de mantener la vigencia formal de normas que estadísticamente se ha comprobado que son útiles para la prevención de lesiones de bienes jurídicos no cabe intervenir con penas. La peligrosidad estadística representa, sin duda, una fundamentación suficiente para crear normas que desvaloren ese tipo de conductas, pero no para fundamentar la intervención del derecho penal con penas frente a ciudadanos concretos.

El injusto penal tiene que ir más allá de la mera desobediencia administrativa e implicar un plus que justifique la pena. La vieja cuestión planteada desde Binding de hasta dónde se puede abstraer legítimamente la protección jurídico-penal de bienes jurídicos se puede resolver en líneas generales de la siguiente manera: hasta donde no se pueda encontrar más que una protección estadística. Los delitos de peligro abstracto deben tipificar organizaciones inseguras concretas y no meras organizaciones estadísticamente inseguras. Las normas penales que por su redacción impiden que materialmente se pueda encontrar la retribución de un injusto concreto merecedor de pena como organización defectuosa carecen de legitimidad.

Por ejemplo, la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas (C.P., art. 379) es un tipo legítimo mientras —como suele hacer la doctrina y la jurisprudencia— no se castigue solo el superar los límites establecidos por la ley de seguridad vial, sino que esas cifras se utilicen como indicio de que el conductor carecía de una capacidad mínima para controlar su vehículo —su ámbito de organización peligroso—. Este límite inicial vinculado a la estructura de la pena puede ser complementado, desde luego, con otros criterios de necesidad u oportunidad para establecer ulteriores limitaciones político-criminales.

En esta línea argumentativa se pueden integrar discursivamente los razonamientos de Silva Sánchez(49) cuando expone cómo el derecho penal “persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio”, mientras el derecho administrativo sancionador “persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad —reforzar, mediante sanciones, un determinado modelo de gestión sectorial—. Por eso no tiene por qué seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino, más bien, de afectación general, estadística; así mismo, no tiene por qué ser tan estricto en la imputación, ni siquiera en la persecución —regida por criterios de oportunidad y no de legalidad— (...) el derecho administrativo sancionador es el refuerzo de la ordinaria gestión de la administración. Así, cabría afirmar que es el derecho sancionador de conductas perturbadoras de modelos sectoriales de gestión. Su interés reside en la globalidad del modelo, en el sector en su integridad, y por eso tipifica infracciones y sanciona desde perspectivas generales. No se trata aquí del riesgo concreto como riesgo en sí mismo relevante e imputable personalmente a un sujeto determinado, sino que lo determinante es la visión macroeconómica o macrosocial —las ‘grandes cifras’; el ‘problema estructural’ o ‘sistémico’—”.

Los fines del derecho administrativo son estrictamente preventivo-instrumentales desde una perspectiva social o global sin necesidad de justificar individualmente la lesividad social de la conducta —el injusto material—. Por ello, las infracciones de peligro abstracto son perfectamente compatibles con los fines de esta rama del derecho sancionador. En cambio la pena solo puede cumplir sus fines preventivos a través de la retribución de un hecho concreto que consiste en una conducta que por sí misma encierra una lesividad potencial.

El derecho penal solo puede prevenir riesgos futuros sobre la base de retribución de efectivos riesgos pasados de los que la sociedad tiene que aprender, mientras el derecho administrativo es el encargado de la prevención de situaciones de riesgo o de inseguridad. Si quiere ser legítima, la pena estatal tiene vetada la posibilidad de punir un hecho que individualmente considerado carezca de lesividad o peligrosidad para otros ámbitos de organización, es decir, no sea una organización defectuosa que pueda afectar por sí misma a otros ámbitos de organización.

Dentro de esta línea argumentativa, creo que la justificación de estructuras típicas por acumulación o adición (III.1) y la referencia legitimante al principio de precaución (III.2.) son dos buenos ejemplos de procesos patológicos (ilegítimos) de administrativización del derecho penal que deben ser criticados.

2.1. Estructuras típicas de acumulación(50). 

2.1.1. Estado de la cuestión.

El debate político-criminal sobre las estructuras típicas por acumulación vincula dos cuestiones esenciales: la protección de bienes jurídicos colectivos o abstractos y la protección abstracta de bienes jurídicos. Como se intenta exponer, los denominados delitos cumulativos o por acumulación o, preferiblemente, la tipificación de daños acumulativos es una técnica de protección de bienes jurídicos colectivos o supraindividuales que debe pertenecer en exclusiva al derecho administrativo, pero que resulta ilegítima en el derecho penal en la medida en la que al penado se le imputan personalmente consecuencias de su acción que no son suyas —responsabilidad por hechos ajenos—.

Desde este paradigma moderno de legitimación, tan decisivo en el actual debate político-criminal, el fenómeno de los daños acumulativos aconsejaría, para una mejor y más eficaz protección de bienes jurídicos colectivos, como el medio ambiente, la tipificación y punición de conductas inofensivas desde una perspectiva individualizada, pero que dejan de serlo desde una perspectiva general. No se debe confundir, por ello, este modelo de imputación con la autoría accesoria. En esta se precisa una constatación de causalidad —acumulativa— entre comportamiento y lesión. En el daño cumulativo no existe tal vinculación causal. Define perfectamente la esencia del problema Silva con respecto a lo que denomina daño cumulativo o derivado de la repetición: “exime de una valoración del hecho específico, requiriendo solo una valoración acerca de cuál sería la trascendencia global de un género de conductas, si es que este se estimara lícito”.

El origen del debate actual se encuentra, sin duda, en Kuhlen(51), que utilizó la referencia a la acumulación para explicar y, con ello, legitimar el fundamento del injusto del § 324 del Código Penal alemán referido a la contaminación de aguas, aunque un precursor de esta idea haya sido Loos en un trabajo de 1974 sobre el delito de cohecho en el libro homenaje a Welzel(52) con la denominación “Delitos de peligro en masa”(53). Se puede decir en general que la discusión actual ha sido promovida por la obra de Kuhlen, destacando en la doctrina en lengua alemana las contribuciones posteriores de Hefendehl(54) y Wohlers(55) —aunque este haya introducido importantes matizaciones a la utilización legítima de la idea de la acumulación como estructura típica—(56).

La cuestión dogmática general de las estructuras típicas de acumulación se encuentra indisolublemente unida al debate moderno sobre la legitimidad y determinación dogmática de la lesividad social propia de los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos(57). En relación a estos delitos, las estructuras por acumulación implican la sanción de la conducta, no por crear por sí sola un riesgo o peligro de entidad suficiente, sino por los efectos nocivos de la repetición o reiteración del mismo tipo de comportamientos(58). Se trata de un método de imputación estadístico para problemas macrosociales o sistémicos que intenta evitar la creación de riesgos difusos que no tienen una única fuente(59).

2.1.2. Análisis crítico de las estructuras típicas basadas en la idea de acumulación.

El autor está de acuerdo con los análisis críticos realizados en la literatura española que se han ocupado de estas cuestiones, especialmente con las objeciones planteadas por Silva Sánchez y Alcácer Guirao. Sánchez(60), siguiendo una línea argumentativa utilizada por Seelmann(61), ha señalado que “es inadmisible como criterio para la imputación penal de responsabilidad a un determinado sujeto por el concreto significado de la conducta aislada que ha realizado; pues una sanción así fundamentada no deja de ser, desde la perspectiva del derecho penal, una sanción ex iniuria tertii(62).

Como ha añadido Alcácer Guirao(63) a estas consideraciones, el injusto ex iniuria tertii es “indudablemente rechazable desde los presupuestos legítimos de imputación configurados en torno a la propia autonomía individual con respecto al menoscabo de una esfera de libertad ajena, que exige un reproche de culpabilidad basado en un hecho lesivo individual, y no una ‘culpabilidad colectiva’ o vicaria”.

El peligro abstracto no es entendido en los su puestos de tipificación de daños acumulativos como un peligro predicable del comportamiento, sino que no se trata más que de un peligro presunto, estadístico o global relacionado con el comportamiento posible de otras personas sobre las que no se dispone ningún tipo de influencia o de vínculo normativo; es decir, en las estructuras por acumulación se hace responsable a alguno de un peligro todavía no existente basado en la hipótesis de que otros se comportaren en el futuro de forma incorrecta —se responde con una pena porque si todo el mundo hiciera lo mismo...—. Desde un punto de vista individualmente considerado —ajeno a la incidencia de otros comportamientos que, incluso, pueden llegar a no producirse nunca—, la conducta es un injusto meramente formal —la conducta es peligrosa porque así lo dice la norma aunque en el caso concreto ni siquiera se pueda constatar su peligrosidad abstracta—(64).

La respuesta a este tipo de críticas por parte de Hefendehl(65) con el contra-argumento gramatical de que la concreta estructura típica no se remite expresamente al injusto de terceros no puede convencer(66). Supone una tergiversación del debate en la medida que no tiene en cuenta el fundamento material que autores como él pretende otorgarle a este modelo de injusto. La denominación de una responsabilidad por daños acumulativos implica ya una referencia a que sin el hipotético comportamiento de terceros no existiría nada que proteger ni que castigar, como se puede apreciar con toda evidencia en el trabajo emblemático de Kuhlen(67).

Solo en el ámbito del derecho administrativo las necesidades preventivas pueden hacer que se prescinda de las exigencias de retribución individualizada y ofensividad (capacidad de afectación a otros ámbitos de organización). En cambio, el derecho penal no puede buscar prevención a cualquier precio.

Si bien no le falta razón a Jakobs(68), en su defensa de este modelo de responsabilidad por acumulación, cuando considera que posiciones como la de Silva o la adoptada aquí hacen que se pueda beneficiar de un tratamiento aislado de su comportamiento aquel —egoísta racional— que actúa en un contexto en el que su comportamiento no se produce de forma aislada, sino como parte integrante de una actividad colectiva —pequeños vertidos industriales— o que se podría llegar a entender que normativamente el que actúa sabiendo que su comportamiento incorrecto es generalizado se está definiendo como miembro del colectivo que lesiona el bien jurídico, su argumentación resulta insuficiente desde la perspectiva del derecho penal: cuando se le impone una pena a un individuo se le impone como tal individuo —por la potencialidad lesiva de su conducta— y no como representante de la masa —por la potencialidad lesiva de un sector importante de la población—.

No se puede olvidar que en los delitos cumulativos el fundamento de la pena no depende solo del comportamiento individual sino que la razón para el castigo se enmarca en una dinámica de desobediencia en masa. A diferencia de lo que sostienen autores como Jakobs o Wohlers, el tratamiento del tema ‘Comportamientos uniformes en masa e imputación colectiva’ debe quedar relegado al ámbito del derecho administrativo.

La pena, por sus características retributivas relacionadas con la comisión de un hecho que encierra materialmente una lesividad social que provoca que se merezca un castigo, exige otro tipo de estrategia preventiva que tenga en cuenta aisladamente la peligrosidad del hecho individual con independencia de la dinámica colectiva o social —aunque a veces haya instituciones como la coautoría o la participación que permitan castigar la realización conjunta de un hecho delictivo—(69). No creo que los bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente exija una transformación de los criterios de imputación del derecho penal o la creación de una nueva dogmática jurídico-penal o que existan valorativamente tantas diferencias con el derecho penal tradicional.

Como señala Müller-Tuckfeld(70), no se debe prescindir de la categoría de los delitos cumulativos como modelo de análisis crítico o político-criminal de tipos concretos. Se debe aprovechar esta categoría para un objetivo distinto al propuesto por autores como Kuhlen, Hefendehl o Wohlers: para tildar de ilegítimos ciertos tipos penales y dejar claro qué tipos no se merecen el calificativo de hecho punible por lo que deben quedar expuestos del derecho penal. El problema político-criminal esencial pasa a ser, desde esta perspectiva, la determinación de los criterios para identificar acertadamente un tipo penal como un delito cumulativo y, por tanto, como un proceso ilegítimo de administrativización del derecho penal(71).

Desde el punto de vista expuesto, solo puede existir un injusto penal merecedor de pena por su lesividad social si, al menos, existe una organización insegura del propio ámbito de organización para otros ámbitos de organización; este es el requisito material mínimo de los delitos de peligro abstracto(72). En opinión del autor, las estructuras típicas por acumulación no reúnen esta característica por las razones ya expuestas, por lo que, aunque puede servir para proteger bienes jurídicos valiosísimos, se trata de una estructura ilegítima de criminalización de conductas en la medida en la que la pena no está retribuyendo un comportamiento que materialmente represente un injusto. La conducta no es socialmente lesiva por sí misma y, por ello, se acaba haciendo responder a una persona de las conductas de otros, sufriendo con ello un mal mayor que el que le corresponde por su comportamiento.

Como ha señalado Silva Sánchez(73), la referencia que tiene su origen en la doctrina alemana a bienes jurídicos intermedios espiritualizados o con función representativa(74) para legitimar ciertos delitos contra bienes jurídicos estatales —correcto funcionamiento de la administración pública o de la administración de justicia— implícitamente plantea los mismos problemas de legitimidad(75). Dicha referencia abstracta a lo que se protege no excluye el análisis de en qué supuestos la criminalización se refiere a una imputación individual de lesividad social y, por tanto, la tipificación es legítima o bien cuando no se está haciendo más que usar mediante la referencia a bienes jurídicos otra vía de justificación de la lógica de la acumulación y, por tanto, se trata de tipos penales ilegítimos.

El problema de fondo es el mismo que ya se ha analizado y tiene que ver con estructuras de imputación, no resolviendo la referencia a bienes jurídicos de determinadas características, los problemas esenciales de legitimidad. Entre otras cosas porque es errónea la idea de que los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales solo pueden ser protegidos mediante estructuras típicas de acumulación.

2.2. La referencia al principio de precaución como referencia legitimante en el derecho penal.

Lo mismo que se ha dicho de la ilegítima administrativización del derecho penal mediante los denominados delitos cumulativos cabe predicarse de los supuestos en los que —de forma expresa o tácita— se recurre al principio de precaución como criterio de fundamentación de los delitos de peligro abstracto en supuestos caracterizados por la existencia de incertidumbre científica y la posibilidad de daños graves e irreversibles(76). En palabras de Schroeder(77), “el principio de precaución busca impedir la generación de daños graves para el medio ambiente y la salud de las personas, animales y plantas, que amenazan no de forma inmediata, sino a largo plazo y, además, no con seguridad, sino que se trata únicamente de una amenaza potencial. Para ello, este principio quiere prohibir acciones, cuyo nexo causal en relación con daños futuros aún no es comprobable científicamente. Además, pretende prohibir acciones que puedan causar daños graves no por sí solas pero sí si se llevan a cabo de una forma cumulativa (...) (en consecuencia, se ha desarrollado a partir del principio de precaución el principio in dubio pro securitate”.

En estos casos se puede apreciar también cómo el derecho penal se ve inmerso en una dinámica administrativizadora con base en la idea de una óptima protección de bienes jurídicos: los bienes jurídicos quedan mejor protegidos si se castigan incluso aquellas conductas de las que no se sabe seguro si encierran peligros para bienes o se sospecha que podrían ser peligrosas(78). De esta manera, los espacios de riesgo permitido se ven restringidos en beneficio del interés en la protección de bienes jurídicos. Mediante el principio de precaución se incide en una política criminal de la seguridad —de bienes— como idea directriz. De esa manera, la expansión del derecho penal resulta imposible de frenar, siendo cada vez más evidente que la pena queda desligada de la culpabilidad por el hecho y se convierte en un instrumento de política social, es decir, en una sanción administrativa cualificada.

Desde el punto de vista de la pena como instrumento de retribución de injustos, la ilegitimidad de este modelo justificatorio es evidente: al final se trata de castigar una conducta “por si” podría llegar a ser un injusto —una organización insegura para otros ámbitos de organización— o porque se tienen dudas de que lo sea(79).

3. Conclusión

No habiendo duda de que la tipificación de los daños acumulativos o la importación del principio de precaución para la legitimación de nuevas criminalizaciones sirven para mejorar la protección de los bienes jurídicos, ello no implica la legitimidad de la creación de normas penales. No se trata de modelos de intervención del derecho penal legítimos porque se rigen por una lógica propia de las sanciones administrativas y del derecho de policía, no se trata de responder a comportamientos que materialmente afecten o perturben otros ámbitos de organización, sino de prevenir situaciones en las que esto puede llegar a suceder. Dichos modelos no pueden legitimar la imposición de una pena a una persona concreta, sino el recurso a otro tipo de sanciones.

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(1) El planteamiento de la cuestión tiene su origen en la doctrina alemana: véase por todos, Hassemer. Strafrechtsprobleme, pp. 17 y ss., por diversos lugares, capitaneando a la denominada “Escuela de Frankfurt”; Kindhäuser. Universitas, 92, pp. 227 y ss.; Seelmann. KritV 92, pp. 452 y ss. y Iuris 94, pp. 271 y ss. Prittwitz. Crítica y justificación del derecho penal, p. 262, refleja el programa crítico de Hassemer y sus discípulos con respecto a la expansión con el siguiente resumen: “El término expansión (...) pretende tener un significado tridimensional: acogida de nuevos candidatos en el ámbito de los bienes jurídicos (tales como el medio ambiente, la salud pública, el mercado de capital o la promoción de la posición de mercado), adelantamiento de las barreras entre el comportamiento impune y el punible —por regla general apostrofado de modo algo precipitado como adelantamiento de la barrera de protección penal— y finalmente, en tercer lugar, reducción de las exigencias para la reprochabilidad, lo que se expresa en el cambio de paradigma que va de la hostilidad para el bien jurídico a la peligrosidad para el mismo”.

Esta cuestión ha tenido posteriormente un amplio eco en la doctrina española, especialmente a partir del trabajo básico —no solo en España sino a nivel internacional— de Silva Sánchez, La expansión, p. 20 y passim. Con posterioridad: Cancio Meliá, Conferencias, pp. 1 y ss.; el mismo, derecho penal del enemigo, pp. 62 y ss.; Demetrio Crespo. RDPC 2004, pp. 107 y ss.; Martínez-Buján Pérez, L-H Cerezo, pp. 395 y ss.; Pozuelo Pérez. Expansión, pp. 109 y ss.; Ramos Vázquez. Nuevos retos, pp. 74 y ss.; Terradillos Basoco. Derecho Penal Económico, pp. 219 y ss., de acuerdo en el diagnóstico sobre la expansión con el trabajo de Silva, pero argumentando contra las razones o causas que, según Silva, explican el fenómeno de la expansión, recogidas en las pp. 25 a 79 de su monografía.

(2) Hesel. Untersuchungen, pp. 330 y ss.

(3) Naucke. KritV 90, p. 253 y KritV 93, pp. 143 y ss.

(4) La expansión, pp. 121 y ss., siguiendo una línea crítica apuntada anteriormente por su maestro Mir Puig. Sobre este topos, García-Pablos, PG, pp. 220 y ss., 575 y ss.

(5) En sentido contrario, valora esta dinámica positivamente Zugaldía Espinar, CPC, 2003. pp. 113 y ss.

(6) La expansión, p. 130.

(7) Silva Sánchez. La expansión, pp. 141 y ss. y, L-H Barbero, p. 700.

(8) Como señala con razón García Aran. Crítica y justificación del derecho penal, p. 195, “si se incorporan ilícitos civiles o administrativos al Código Penal, se abre la vía para incorporar también características procedentes de esas otras ramas del ordenamiento”.

(9) Hörnle. Strazumessung, pp. 179 y ss.

(10) Köhler, PG, p. 616, con respecto a la regulación del tráfico de drogas en Alemania.

(11) Es difícil encontrar elementos teóricos o enfoques comunes entre los diversos autores que se suelen integrar dentro de esta escuela, en la que conviven autores abolicionistas —Lüderssen, Albrecht— con autores reduccionistas o minimalistas —Hassemer, Naucke, Prittwitz, Herzog, Kargl—, de tal manera que se podría negar que —más allá del propósito de romper las barreras entre el derecho penal y las ciencias sociales y las ciencias empíricas— exista una escuela en el sentido tradicional de un movimiento con una orientación definida. Esta cuestión ha sido señalada ya por autores como Seelmann, GA 97, p. 236, su discípulo Wohlers. Gefährdungsdelikte, pp. 51 y ss., con mayor profundidad, o Zaczyk. ZStW 114, p. 885. Manifiesta sus dudas García Cavero. Derecho penal económico, p. 103, aunque mantiene la denominación colectiva Escuela de Frankfurt.

Aunque en la obra reciente ‘Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo’, dedicada al análisis crítico de la Escuela de Frankfurt Hassemer, pp. 11 y ss., muestra sus reticencias con respecto a la existencia de una escuela en sentido estricto, su discípulo Herzog, p. 249, parte de la evidencia de la existencia de tal escuela y otro relevante discípulo como Prittwitz, p. 287, concluye su exposición “contestando afirmativamente a la pregunta relativa a la existencia de la ‘Escuela de Frankfurt’ (...) a mi juicio, lo que la conforma es el contorno específico que adopta su crítica al derecho penal —el escepticismo ante su capacidad de respuesta, el recordar constantemente su potencial de terror y abuso, afirmando al mismo tiempo el dominio incondicionado del derecho en su interior—. Dónde colocan el acento cada uno de sus miembros importa tan poco como el hecho de que este tipo de crítica no se encuentra únicamente en Frankfurt”. Cabe señalar que a los autores que suelen ser integrados dentro de esta escuela se les puede reconocer una entidad propia como grupo aunque sea difícil de definir y como tal grupo han quedado reflejados en manuales como el de Roxin (PG, 2/72 ss.; véase también por su relevancia ‘Crítica y justificación del derecho penal’, pp. 317 y ss.) o García Cavero (pp. 103 ss.) y en monografías como las de Hesel (pp. 1 y ss., 330 ss. y passim), Lagodny (pp. 37 y ss.) o Wohlers (pp. 30 y ss.). En la medida en la que presentan intereses comunes, los trabajos críticos con estos autores suelen tratarlos como escuela: Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 227 y ss.; García-Pablos, PG, pp. 224 y ss., 722 y ss., en la línea de los siguientes autores, definiendo el discurso de Hassemer y su entorno como regresivo debido a su ultraliberalismo y excesivo individualismo; Gracia Martín, Prolegómenos, pp. 31 y ss. y passim, asumiendo la continuación de lo que ha definido como críticas demoledoras de Kuhlen y Schünemann que, según él, no han tenido todavía una réplica seria y convincente (p. 38); Hortal Ibarra, Seguridad en el trabajo, pp. 38 y ss.; Kuhlen, GA 94, pp. 347 y ss.; el mismo, Strafrechtswissenschaft, pp. 58 y ss.; Schünemann, GA 95, pp. 203 y ss. (=ADP 96, pp. 190 y ss.); el mismo, Alte Strafrechtsstrukturen, pp. 15 y ss. (=Temas actuales, p. 49 ss.), señalando que, a pesar de algunas diferencias, se trata de un grupo de autores con una gran homogeneidad en sus convicciones y posiciones fundamentales, razones por las que en los últimos años han dominado la discusión político-criminal; el mismo, GA 2001, pp. 207 y ss.; el mismo, Presentación a prolegómenos de Gracia Martín, pp. 14 y ss.; el mismo, Brennpunkte, pp. 349 y ss. Teniendo esto en cuenta, en todo caso, tienen una entidad negativa: se trata de un grupo de autores cuya obra plantea objeciones comunes por parte de la doctrina.

Contesta a Schünemann en nombre de la Escuela de Frankfurt, aunque señalando diferencias entre los integrantes de la misma, Prittwitz, Visionen, pp. 287 y ss.

(12) Sobre este concepto: Alcácer Guirao, ADP 2001, pp. 149 y ss.; Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 215 ss.; Díez Ripollés, L-H Rodríguez Mourullo, pp. 269 y ss.; Frehsee, StV 96, pp. 222 y ss., en especial, 227 s.; el mismo, Fehlfunktionen des Strafrechts, pp. 16 y ss.; Hassemer, NStZ 89, p. 557 (=Pena y Estado, p. 33); el mismo, Strafen im Rechtsstaat, p. 258; Herzog, Unsicherheit, pp. 50 y ss., resumidamente, pp. 70 y ss.; el mismo, RP n.º 4, pp. 54 y ss.; el mismo, ADP 93, p. 318; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, pp. 165 y ss.; Hilgendorf, NStZ 93, pp. 10 y ss.; el mismo, Strafrechtliche Produzentenheftung, passim, en especial pp. 17 y ss.; Hohmann, Rechtsgut, pp. 153 y ss.; Mendoza Buergo, Sociedad del riesgo, pp. 23 y ss. y passim (resumen en ADP 99, pp. 279 ss.); la misma, Gestión del riesgo, pp. 67 y ss.; Monge Fernández, La responsabilidad penal por riesgos en la construcción, pp. 82 y ss.; Pérez del Valle, PJ n.º 43-44, pp. 61 y ss.; Prittwitz, StV 91, pp. 437 y ss.; el mismo, Strafrecht und Risiko, pp. 49 y ss., 236 ss. y passim; el mismo, Risiken des Risikostrafrechts, pp. 47 ss.; ROTSCH, Individuelle Haftung in Grossunternehmen, pp. 41 y ss.; Sánchez García de Paz, El moderno derecho penal, pp. 81 y ss., con más referencias; la misma, Criminalización en el ámbito previo, pp. 711 y ss.; Santana Vega, Bienes jurídicos colectivos, pp. 165 y ss., recogiendo argumentos de la Escuela de Frankfurt; Seelmann, KritV 92, pp. 452 y ss.; el mismo, Iuris 94, pp. 271 y ss.; Silva Sánchez, La expansión, pp. 26 y ss.; Suárez González, Crítica y justificación del derecho penal, pp. 289 y ss.; Wohlers, Gefährdungsdelikte, pp. 39 y ss.

Los dos trabajos centrales sobre esta cuestión son las monografías de Herzog y Prittwitz que desarrollan ciertos planteamientos de Albrecht y Hassemer, sobre todo a partir del trabajo de este en NStZ 89, pp. 557 s. sobre derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos (Pena y Estado 91, pp. 33 y ss.). Recientemente exponen el estado de la cuestión tanto Herzog (pp. 249 ss.) como Prittwitz (pp. 259 ss.) en el apartado dedicado a la sociedad de riesgos y derecho penal de la obra colectiva Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. Como señala este autor (p. 267), la obra de Herzog está dominada por un interés combativo y la suya por un interés más descriptivo. Muy crítico con ambos Kuhlen, GA 94, pp. 357 ss. A su vez ha respondido recientemente Prittwitz a las críticas de Kuhlen en Crítica y justificación del derecho penal, pp. 265 y ss.

(13) Pp. 130 y ss. Véase también La primera parte de la sociedad del riesgo (pp. 25 ss.), Teoría de la sociedad del riesgo, pp. 201 ss. y LAU, Soziale Welt 89, pp. 418 ss., que ha influido en las progresivas precisiones conceptuales de Beck.

(14) Así lo reconocen Herzog, Crítica y justificación del derecho penal, p. 249 y Prittwitz, Crítica y justificación del derecho penal, pp. 264 y ss. En profundidad, certeramente, Kuhlen, GA 94, pp. 357 ss., considerando que tiene al menos cuatro significados. También Prittwitz, Risiken des Risikostrafrechts, pp. 51 s. y Crítica y justificación del derecho penal, pp. 264 ss., ha tenido que reconocer frente a las críticas de Kuhlen que se trata de un concepto vago y ambiguo, habiéndolo definido así ya en su monografía Strafrecht und Risiko, pp. 49 y ss. Véase también Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 236 y ss., Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, p. 165, Mendoza Buergo, Sociedad del riesgo, pp. 65 s., con nota 127 y Paredes Castañón, Derecho penal contemporáneo 2003, pp. 111 y ss.

(15) Mendoza Buergo, Sociedad del riesgo, p. 24, siguiendo a Noya Miranda; Prittwitz, Risiken des Risikostrafrechts, pp. 51 s. Véase las contribuciones al respecto de Beck y Luhmann en Beriain, J., Las consecuencias perversas de la modernidad, con las notas recíprocas entre ambos autores sobre sus respectivas concepciones y, desde la perspectiva española sobre esta discusión, Beriain, Revista española de investigaciones sociológicas 93, pp. 159 y ss., intentando recoger ambas perspectivas. Curiosamente Prittwitz, Crítica y justificación del derecho penal, p. 261, de forma excepcional, señala cómo su obra se ha visto más influida por el modelo sociológico de Luhmann que por el más politizado de Beck.

Sobre la visión del problema por parte de los modelos sociológicos teóricos más importantes de la actualidad, véase el n.º 150 de la Revista de occidente, con contribuciones, entre otros, de Beck, Luhmann y Giddens y presentación de Rodríguez-Ibáñez.

(16) Así, por ejemplo, en Hassemer/Muñoz Conde. Responsabilidad por el producto, pp. 18 s. (igual ZRP 92, p. 379 y ADP 92, p. 237), se deja claro cómo “aunque con el término ‘clásico’ se expresa que el objeto designado está en la tradición de la filosofía política de la Ilustración, ni en el derecho penal, ni en ningún otro lugar, se agota el término ‘clásico’ en un determinado tiempo o en referencia a un número limitado de objetos. Lo “clásico’ es también un ideal, una aspiración por la que medir a dónde debemos dirigirnos, cuáles son los pasos que hay que dar para seguir el buen camino y evitar el malo, y cuáles son los que hay que desandar antes de llegar a las proximidades de la meta. Lo clásico, como cualquier otra realización de una idea, no es un tiempo real o un conjunto efectivo de objetos que pueda delimitarse históricamente”. Hay que tener en cuenta que el artículo de ZRP 92, que coincide esencialmente con la primera parte de su monografía sobre Responsabilidad por el producto, representa el manifiesto programático de Hassemer sobre su forma de entender la política criminal o la política penal. Hassemer, con su referencia a un modelo de derecho penal moderno, pretende desarrollar una teoría de la política penal que se oponga a las evoluciones que caracterizan a las modernas sociedades occidentales y que, en una línea extendida en la filosofía social alemana (Max Weber, Teoría crítica de la Escuela Filosófica de Frankfurt, etc.), entiende que se basan en una racionalidad anti-ilustrada y anti-liberal.

Herzog, Crítica y justificación del derecho penal, p. 249, señala cómo “el derecho penal del riesgo caracteriza así un síntoma de decadencia del derecho penal desde la perspectiva de un concepto kantiano del injusto y del derecho penal; es apto como campo de pruebas para el significado crítico-sistémico y trascendente de la teoría del bien jurídico; vale como ejemplo paradigmático de la instrumentalización del derecho-(penal) a través de la política y la utilización simbólica o respectivo abuso de las leyes; puede promover la exigencia generalizada de una mayor atención a las alternativas al derecho penal en sus notorios déficits de ejecución. En resumen: el derecho penal del riesgo no es tanto un concepto jurídico-penal dogmático como una categoría diagnóstico-temporal desde un punto de vista crítico-cultural”.

Prittwitz, Crítica y justificación del derecho penal, señala que aunque anteriormente no lo había formulado expresamente, de hecho su obra sobre derecho penal y sociedad del riesgo “persigue conformar los cimientos de una ‘teoría crítica del moderno desarrollo del Derecho Penal’” (p. 261) y define “el derecho penal de la sociedad de riesgo como clave conceptual de una teoría crítica del moderno desarrollo del derecho penal” (pp. 264 y ss.).

Véase Schünemann, Alte Strafrechtsstrukturen, p. 19 (Temas actuales, p. 53).

(17) Sobre el derecho penal simbólico o la funcionalización política del derecho penal: Albrecht, Kriminologie, pp. 74 y ss.; Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 224 y ss.; Baratta, Pena y Estado, pp. 52 ss.; Bustos Ramírez, Pena y Estado, pp. 101 y ss.; Cancio Meliá, Conferencias, pp. 5 y ss.; el mismo, Derecho penal del enemigo, pp. 65 y ss.; Cuello Contreras, PG, II/23 s.; Díaz Pita/Faraldo Cabana, RDPP 2002, pp. 119 y ss.; Díez Ripollés, Claves de razón práctica, 1988, pp. 50 y ss.; Frehsee, Fehlfunktionen des Strafrechts, pp. 19 y ss.; García-Pablos, PG, pp. 188 y ss.; Gracia Martín, Prolegómenos, pp. 146 y ss.; Hassemer, NStZ 89, pp. 553 y ss. (=Pena y Estado, pp. 25 y ss.), recogiendo los antecedentes de una problemática a la que él ha contribuido de forma decisiva a otorgarle su aspecto actual desde finales de los años ochenta; el mismo, AP 93, p. 642; el mismo, Roxin-FS, pp. 1002 y ss., matizando su posición anterior en pp. 1010 y ss., a raíz de las críticas que ha recibido; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, pp. 179 y ss.; Hesel, Untersuchungen, pp. 377 y ss.; Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung, pp. 50 y ss.; Kubink, Strafen, pp. 632 y ss., en especial, 647 y ss., con ulteriores referencias; Luzón Peña, Modernas tendencias, pp. 131 y ss.; Muñoz Lorente, RDPP 2001, pp. 177 y ss.; Prittwitz, Strafrecht und Risiko, pp. 237 y ss., 253 ss.; Radtke, MK, antes de 38/6, con ulteriores referencias; Rotsch, Individuelle Haftung in Grossunternehmen, pp. 64 ss.; Roxin, PG, 2/37 ss.; Sánchez García de Paz, El moderno derecho penal, pp. 96 y ss.; Seelmann, KritV 92, pp. 460 y ss.; Silva Sánchez, Aproximación, pp. 304 y ss.; Terradillos Basoco, Función simbólica, pp. 10 y ss.; básico Voss, Symbolische Gesetzgebung, pp. 1 y ss., en una monografía pionera (que continúa ciertas aportaciones de Noll), de gran influencia en Hassemer, distinguiendo cuatro grupos de casos en los que las normas se muestra como simbólicas porque carecen de efectos sociales reales (pp. 25 y ss.): reconocimiento de valores, leyes con carácter de proclama moral, leyes sustitutivas de otro tipo de reacciones (leyes-coartada o leyes en situaciones de crisis) y leyes de compromiso; Wohlers, Gefährdungsdelikte, pp. 119 y ss., en sentido crítico con Hassemer y la Escuela de Frankfurt. En general, sobre la legislación simbólica, Schmehl, ZRP 91, p. 251.

(18) Hassemer, Roxin-FS, p. 1005. Sobre las características de este “moderno derecho penal” en la obra de Hassemer y Naucke vid. la monografía de Hesel, Untersuchungen, pp. 1 y ss., 330 y ss. y passim sobre el mismo y Wohlers, Gefährdungsdelikte, pp. 33 y ss.

(19) Albrecht, La insostenible situación, pp. 471 y ss.; el mismo, KritV 93, pp. 163 y ss., en especial 166 y ss.; Hassemer, RP nº 1, pp. 37 y ss.; el mismo, AP 93, pp. 635 y ss.; el mismo, Persona, pp. 30 y ss.; Herzog, Unsicherheit, pp. 65 y ss.; Naucke, KritV 99, pp. 336 y ss., refiriéndose a un derecho penal postpreventivo ajeno a los fundamentos del Estado de derecho; Prittwitz, Strafrecht und Risiko, pp. 245 y ss. Paradigmático de esta perspectiva el libro editado por el Instituto de Ciencias criminales de Frankfurt titulado La insostenible situación del derecho penal. En este libro hay una frase de Naucke (p. 549) que deja claro el espíritu de toda la obra: “El derecho penal ha quedado en una insostenible situación; ya ha nacido ese algo distinto del derecho penal, pero no es en absoluto mejor que el derecho penal”. Las perspectivas estos autores se pueden apreciar también en otras obras colectivas: Irrwege der Strafgesetzgebung y Konstruktion der Wirklichkeit durch Kriminalität und Strafe.

(20) Véase por todos, Hassemer, Strafen im Rechtstaat, pp. 76 y ss. Un ejemplo concreto de cómo ese derecho penal liberal se utiliza para criticar tipos penales concretos como el fraude de subvenciones o los delitos contra el medio ambiente se puede encontrar en el desarrollo de los argumentos de Hassemer por Herzog, Unsicherheit, pp. 140, 152, 154 y ss.

Sobre los fundamentos de este derecho penal clásico en la obra de Hassemer y Naucke, Wohlers, Gefährdungsdelikte, pp. 31 y ss.

Naucke, prólogo a Über die Zerbrechlikkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, parte de la idea de que fue la época de la Ilustración (en el siglo XVIII) la que modernizó, secularizó, estatalizó, racionalizó, precisó y humanizó de forma decisiva el derecho penal.

(21) Esta se ha convertido en una de las críticas clásicas a esta escuela. Silva Sánchez, La expansión, p. 149: “el derecho penal liberal que ciertos autores pretenden reconstruir ahora nunca existió como tal (...) la verdadera imagen del derecho penal del siglo XIX no es, pues, la que por algunos pretende dibujarse en nuestros días”. Sobre dicha crítica, véase Ramos Vázquez, Nuevos retos, pp. 78 y ss., con nota 22. Se trata, sin embargo, de una crítica desenfocada, ya que Hassemer y la gente de su entorno no se refieren, como ya he señalado, a modelos históricos reales, sino a modelos ideales o teóricos. Mi referencia en el texto no es a la mitificación del modelo histórico, sino del modelo teórico.

El propio Naucke, Über die Zerbrechlichkeit des rechtsstattliches Strafrechts, pp. 20 y ss., en sus estudios sobre historia del derecho penal deja claro cómo ese modelo ilustrado del que habla la Escuela de Frankfurt no es compatible con el modelo político-criminal de Beccaria, calificándolo incluso como el fundador del derecho penal económico. Y refleja los problemas de la concepción del derecho penal que tiene su origen en la ilustrada Revolución Francesa (pp. 368, 374).

(22) Véase por diversos lugares Albrecht, Kriminologie, pp. 70 y ss., y Hassemer, Responsabilidad por el producto, pp. 26 y ss., Schlüchter-GS, pp. 144 y ss., señalando que se trata de características imparables del derecho penal más cercano, y Roxin-FS, pp. 1007 y ss.

(23) Véase por todos, las monografías sobre esta discusión político-criminal de Mendoza Buergo, Sociedad del riesgo, pp. 68 y ss. (resumen en ADP 99, pp. 293 y ss.) y Sánchez García de Paz, El moderno derecho penal, passim.

(24) Paradigmático Herzog, Unsicherheit, passim, que dedica la primera parte de su monografía a una revisión crítica del derecho penal de peligro (abstracto). Una exposición de esta cuestión en Mendoza Buergo, Sociedad del riesgo, pp. 78 y ss. (resumen en ADP 99, pp. 296 y ss.). En contra de estas críticas véase especialmente Schünemann, GA 95, pp. 210 y ss. (=ADP 96, pp. 197 y ss.).

(25) Prittwitz, Risiken des Risikostrafrechts, p. 54.

(26) En profundidad Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, pp. 82 y ss., 277 y ss., Strafrechtsprobleme, p. 21 y Schlüchter-GS, pp. 148 y ss. En el mismo sentido, Prittwitz, Crítica y justificación del derecho penal, p. 262, resaltando que esto sucede sobre todo en ámbitos como los delitos medioambientales o económicos.

(27) Responsabilidad por el producto, p. 46.

(28) Paradigmático Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, pp. 248 y ss. De acuerdo Bloy, Fragmentarisches Strafrecht, pp. 23 y ss.

(29) El origen de esta línea crítica en Hassemer, NStZ 89, p. 557 (=Pena y Estado, p. 34) y Einführung, pp. 275 y ss. Desarrolla dichos planteamientos Prittwitz, Strafrecht und Risiko, pp. 245 y ss.

Sobre el origen de estos planteamientos en Albrecht y Hassemer, Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 221 y ss. y Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung, pp. 40 y ss.

(30) Albrecht, La insostenible situación, p. 474; Herzog, Unsicherheit, pp. 50 y ss. y passim; Prittwitz, Strafrecht und Risiko, pp. 255, 257 y ss.

(31) Paradigmático Müller-Tuckfeld, Ensayo, pp. 521 y ss., con respecto al medio ambiente, que concluye afirmando que “el problema central de una ciencia crítica del derecho penal no deberían ser los déficits de ejecución en el ámbito del derecho penal ambiental, sino la peculiar imputación de problemas sistémicos a sujetos individuales”. En un sentido similar: Albrecht, KritV 88, pp. 191 y ss., 198 y ss.; el mismo, Kriminologie, pp. 78 y ss.; Herzog, Unsicherheit, pp. 144 y ss., en referencia a la contaminación de aguas; el mismo, Modernes Strafrecht, pp. 106 y ss., desde una perspectiva más general; Prittwitz, Risiken des Risikostrafrechts, pp. 61 y ss., centrándose también en el medio ambiente; Wohlers, Gefährdungsdelikte, pp. 45 y ss., exponiendo las aportaciones de la Escuela de Frankfurt referidas a lo que sus componentes denominan “derecho penal moderno”.

(32) NStZ 89, p. 558 (=Pena y Estado, p. 34). En el mismo sentido, Roxin-FS, p. 1005.

(33) Persona, p. 90.

(34) Analiza en profundidad el alcance de este lema Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 224 y ss.

(35) En este sentido, tremendamente moderno, un autor clásico como Stratenwerth, Krise der Industriegesellschaft, passim y ZStW 105, pp. 687 y ss. (sigue ratificando su posición en Stratenwerth/Kuhlen, PG, 2/10 s. y Lüderssen-FS, pp. 373 y ss.). Ante la importancia de estos trabajos de Stratenwerth, las respuestas desde Frankfurt no tardaron mucho en llegar: Prittwitz, Risiken des Risikostrafrechts, pp. 47 y ss. y Crítica y justificación del derecho penal, pp. 268 y ss. También críticos con Stratenwerth, Hirsch, Neue Strafrechtsentwicklungen, pp. 15 y ss., 28 y ss. y Krüger, Rechtsgutsbegriff, pp. 100 y ss. Stratenwerth ha respondido a las críticas de Köhler en E. A. Wolff-FS, pp. 495 y ss. Sobre esta discusión en la doctrina alemana alrededor de las propuestas de Stratenwerth, véase Frisch, Rechtsgutstheorie, p. 237, nota 110, con amplias referencias.

En la doctrina portuguesa Figueiredo Dias, PG, pp. 142 y ss., § 68, apoya en esencia el proyecto modernizador del derecho penal de Stratenwerth, aunque con algunas matizaciones.

(36) Figueiredo Dias, PG, pp. 126 y ss., §§ 44 y ss.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, pp. 171 y ss.; Kindhäuser, Universitas 92, pp. 227 y ss.; Lübbe, Verantwortung, pp. 11 y ss., 25 y ss. y passim.

(37) Sobre las diversas dimensiones del problema de la políticas de seguridad en la sociedad del riesgo, con un apartado dedicado a la política criminal, vid. Da Agra/Domínguez/García Amado/Hebberecht/Recasens (edits.), La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto.

(38) Feijóo Sánchez, Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 2001, pp. 65 y ss.; Gómez Martín, Política criminal, p. 77 y passim.

(39) Hassemer, Responsabilidad por el producto, pp. 22 y ss., aunque curiosamente, señala, con razón, que “el moderno derecho penal no hace otra cosa que llevar hasta sus últimas consecuencias los criterios del derecho penal clásico de la Ilustración”. Si ello es así la deslegitimación de la evolución resulta difícil desde los propios postulados de Hassemer.

(40) Retos científicos, p. 115.

(41) En profundidad Gracia Martín, Prolegómenos, pp. 51 y ss.

(42) Silva Sánchez, La expansión, p. 56, nota 118.

(43) Frisch, Rechtsgutstheorie, pp. 219 y ss., muy cercano a las reflexiones del texto; Lagodny, Grundrechte, p. 540, recuperando un viejo e interesante trabajo de Merkel sobre el incremento y el descenso del derecho penal, señala cómo donde surgen nuevas instituciones y nuevos deberes aumenta y se expande el derecho penal.

(44) Véase la interesantísima exposición de Esteve Pardo, Técnica, riesgo y Derecho, pp. 48 y ss., 77 y ss., y passim. Sobre el cambio de las tareas del Estado ante los nuevos problemas sociales, Prieto Navarro, Sociedad del riesgo, pp. 37 y ss., con ulteriores referencias.

(45) Véase por todos, desde una perspectiva general, Roxin, PG, 2/68 y ss. y La evolución de la política criminal, pp. 89 y ss., con referencias a Hirsch, Kuhlen, Schünemann, Silva Sánchez y Jakobs.

Recientemente, en el mismo sentido del texto: Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 227 y ss., señalando cómo aunque en algunos puntos la Escuela de Frankfurt puede tener razón en su denuncia de fenómenos ilegítimos de expansión, resulta extrema la crítica en muchos puntos; Cerezo Mir, RDPC n.º 10 (2002), pp. 54 y ss.; Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro, pp. 183 y ss. y passim; la misma, Política criminal, pp. 25 y ss.; Cuello Contreras, PG, II, 48 y ss., de acuerdo con Roxin y Schünemann; Figueiredo Dias, PG, p. 131, § 50; Hirsch, Neue Strafrechtsentwicklungen, pp. 11 y ss.; García-Pablos de Molina, L-H Ruiz Antón, pp. 404 y ss.; Hesel, Untersuchungen, p. 426; Hortal Ibarra, Seguridad en el trabajo, pp. 43 y ss., contra lo que denomina tesis minimalista de la Escuela de Frankfurt; Krüger, Rechtsgutsbegriff, pp. 119 y ss., con un estudio detallado de los delitos económicos, los delitos contra el medio ambiente, contra la seguridad del tráfico y contra la criminalidad organizada, individualizando tipo por tipo los problemas de legitimidad (p. 172); Lagodny, Grundrechte, pp. 519 y ss., estableciendo criterios político-criminales generales muy flexibles y resaltando el decisionismo del legislador a la hora de potenciar la libertad o la seguridad (pp. 540 s.); Paredes Castañón, RDPC 2003, pp. 128 y ss., centrándose en el derecho penal económico; Rodríguez Montañés, L-H Casabó, pp. 693 y ss., especialmente 709 y ss.; Schünemann, Meurer-GS, p. 59, considerando que será posible tipificar delitos de peligro abstracto 1) cuando el autor ya no tiene la capacidad de controlar la situación o el desarrollo de su conducta y 2) debido a la importancia y la fragilidad del bien jurídico protegido en última instancia (peatones en vías públicas, habitantes de una vivienda incendiada), pero no en el ámbito del derecho penal económico.

La mejor monografía en contra del modelo político-criminal de Hassemer y la Escuela de Frankfurt con su deslegitimación en bloque de los delitos de peligro abstracto y los bienes jurídicos universales es la de Wohlers, Gefährdungsdelikte, pp. 91 y ss. y 221 y ss. (sobre los bienes jurídicos colectivos), 281 y ss. (cap. 7 sobre los límites del Derecho Penal de peligro), 338 y ss. (conclusiones).

En contra de los diversos intentos de legitimar los delitos de peligro abstracto Zieschang, Gefährdungsdelikte, pp. 349 y ss. En sentido contrario, a favor de esta técnica legislativa estableciendo parámetros genéricos de legitimación, Jakobs, Sociedad, norma y persona, pp. 43 y ss., que refiriéndose a los diagnósticos de Hassemer, Naucke, Herzog y Prittwitz considera que “se identifica correctamente la línea de evolución, pero la evolución es —al menos en el momento actual— irreversible”. Frente a la idea de los autores anteriores, de defensa de un derecho penal de la seguridad de los bienes necesarios para las sociedades actuales, Jakobs defiende la seguridad de expectativas esenciales.

Como ha señalado Mendoza Buergo, Sociedad del riesgo, p. 62 en nuestra doctrina, aunque ella misma sea crítica con la doctrina dominante, “la posición más extendida es la que dice abogar por una solución intermedia que, sin renunciar a los principios garantistas del derecho penal del Estado de derecho, intente adaptarse a las nuevas exigencias con nuevas técnicas o mediante un mayor uso de las ya conocidas”. Sobre el estado de la cuestión y las diversas posiciones doctrinales Díez Ripollés, L-H Rodríguez Mourullo, pp. 269 y ss.

(46) Schünemann, Alte Strafrechtsstrukturen, p. 29 (=Temas actuales, p. 62) (“El juicio sobre la categoría moderna de los delitos económicos y contra el medio ambiente resulta mucho más diferenciado que lo que podría hacer creer el rechazo global frankfurtiano”). Responde a estas críticas de Schünemann Prittwitz, Visionen, pp. 291 y ss.

(47) García Cavero, Derecho penal económico, pp. 70 y ss.; Kindhäuser, Legitimidad de los delitos de peligro abstracto, p. 441; Wolff, Strafrechtspolitik. pp. 214 y ss.

A favor de una distinción cualitativa: Amelung, Rechtsgüterschutz, pp. 291 y ss.; Köhler, PG, pp. 33 y ss., en la línea de Wolff; Silva Sánchez, La expansión, pp. 125 y ss.; Torio, Injusto penal e injusto administrativo, pp. 2536 y ss.

(48) Sobre el peligro abstracto como organización insegura Feijóo Sánchez, L-H Rodríguez Mourullo, pp. 330 y ss.

(49) La expansión, p. 125.

(50) La monografía que dedica un estudio más extenso de esta cuestión es la de Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 3, 151 y ss. y passim, señalando con razón la relevancia de la cuestión para analizar la legitimidad de los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos. Los estudios más brillantes en lengua española en Alcácer Guirao, ADP 2001, pp. 151 y ss. y Silva Sánchez, La expansión, pp. 126 y ss., ambos con ulteriores referencias.

(51) GA 86, pp. 401 y ss. y ZStW 105, pp. 712 y ss. Muestra en la doctrina española su acuerdo con Kuhlen, Gracia Martín, Prolegómenos, pp. 159 y ss.

Poco antes que Kuhlen, en el ámbito anglosajón, Feinberg, Harm to Others, pp. 227 y ss., ya había defendido la legitimidad de este tipo de criminalizaciones.

En contra de los argumentos de Kuhlen y, en general, de las estructuras típicas por acumulación: Alastuey Dobon, El delito de contaminación ambiental, pp. 91 y ss., aunque considera que las objeciones tradicionales de la doctrina no invalidan las tesis de Kuhlen; Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 178 y ss., con ulteriores referencias, 312 y ss., 321 y ss.; Daxenberger, Kumulationseffekte, pp. 65 y ss.; Hesel, Untersuchungen, pp. 241 y ss., 268; Kahlo, Unterlassung, pp. 158 ss.; Kindhäuser, Helmrich-FS, p. 976, nota 21; Mendoza Buergo, Delitos de peligro abstracto, pp. 490 y ss., reproduciendo los argumentos contrarios a estos delitos de Silva Sánchez y de la doctrina alemana; la misma, Sociedad del riesgo, p. 102, en el mismo sentido; la misma, AP 2002-1, p. 326, en el mismo sentido; Müller-Tuckfeld, Ensayo, pp. 511 y ss., 522 y ss.; Paredes Castañón, RDPC 2003, pp. 116, nota 62, 119; Roxin, PG, 2/82; Schulz, Kausalität, p. 84; Seelmann, NJW 90, p. 1259; Silva Dias, ADP 2003, pp. 433 y ss., en especial 454 y ss.; Soto Navarro, Bienes colectivos, p. 185; Sternberg-Lieben, Rechtsgutstheorie, p. 73, señalando que se trata de argumentos válidos para legitimar una contravención pero no la intervención del derecho penal; Yoon, Bestrafung von Unternehmen, pp. 142 y ss.; Zaczyk, ZStW 114, p. 894; Zieschang, Gefährdungsdelikte, pp. 244 y ss., con ulteriores referencias. Una crítica ideológica de esta idea se puede encontrar en Herzog, Unsicherheit, pp. 144 y ss. La respuesta de Kuhlen a Herzog y Prittwitz en GA 94, pp. 362 y ss. Resumen la discusión Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 178 y ss., MENDOZA BUERGO, Delitos de peligro abstracto, pp. 61 y ss. y Wohlers, Gefährdungsdelikte, pp. 143 y ss.

Sin definirse claramente a favor o en contra de los delitos cumulativos, Frisch, Rechtsgutstheorie. pp. 235 y ss., con amplias referencias.

(52) pp. 891 y ss.

(53) Vid. Kuhlen, ZStW 105, p. 722, nota 123.

(54) Kollektive Rechtsgüter, pp. 183 y ss., 384, RECPC 2004, pp. 10 y ss. y Rechtsgutstheorie, p. 131. Hefendehl, siguiendo a Kuhlen, considera que se trata de una estructura delictiva adecuada para mantener las aportaciones de la teoría del bien jurídico en el ámbito de los delitos contra bienes jurídicos colectivos (delitos contra el medio ambiente, contra la administración pública, contra la administración de justicia, falsificación de moneda). Consideran convincentes los argumentos de Hefendehl, Figueiredo Dias, PG, pp. 141 y ss., §§ 65 y ss. y Portilla Contreras, L-H Ruiz Antón, p. 921.

(55) Este autor (Gefährdungsdelikte, pp. 318 y ss.) pretende, desde una perspectiva más genérica, legitimar y no solo explicar esta modalidad de tipificación de delitos de peligro abstracto, siempre que exista una constatación empírica de los efectos cumulativos (pp. 322 y ss.) y la aportación acumulativa presente una mínima entidad (pp. 324 y ss., en la misma línea de Kuhlen, GA 86, pp. 407 y ss. y ZStW 105, p. 717 y Hefendehl, Kollektive Rechstgüter, pp. 187 y ss. y Rechtsgutstheorie, p. 131), por tanto reduciendo la cuestión de la legitimidad a tipos penales concretos; es decir, las estructuras típicas por acumulación o adición se deben asumir solo cuando es razonable esperar que sin una intervención penal ciertas acciones serán realizadas de modo tan asiduo que de ellas se derivará una lesión grave del bien jurídico y siempre que no se trate de acciones insignificantes. Wohlers, sin embargo, es crítico con la utilización de la técnica de los delitos cumulativos en materia de medio ambiente (pp. 324 y ss., 339). En el mismo sentido, v. Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie, pp. 207 y ss. Recensiona críticamente este aspecto de la obra de Wohlers Zaczyk, ZStW 114, p. 894. Muestra de forma convincente la inconsistencia de estos dos criterios de legitimación basados en la realidad de los efectos cumulativos y la entidad mínima de la conducta Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 183 y ss.

(56) Expone en profundidad el origen y desarrollo de la idea de la acumulación en la doctrina en lengua alemana Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 152 y ss.

(57) Hesel, Untersuchungen, pp. 215 y ss.

(58) Alcácer Guirao, ADP 2001, pp. 154 y ss.; Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 178 y ss.; García Rivas, Delito ecológico, pp. 118 y ss.; Mata y Martín, Bienes jurídicos intermedios, p. 37; Mendoza Buergo, Delitos de peligro abstracto, p. 490; Silva Dias, ADP 2003, pp. 435 y ss.; Silva Sánchez, La Ley 97, p. 1717, en sentido crítico, con abundantes referencias.

(59) Silva Dias, ADP 2003, p. 461 (“el delito cumulativo pretende conciliar el carácter individual de la responsabilidad criminal con un fundamento de imputación colectivo; mejor, con un fundamento asentado en los efectos probables de la acción colectiva. En sí misma considerada, cada acción singular carece de lesividad”).

(60) La expansión, p. 127. De acuerdo, García-Pablos, PG, pp. 221 y ss., 577; Silva Dias, ADP 2003, p. 465.

(61) NJW 90, p. 1259.

(62) Expone en profundidad este argumento, con amplias referencias, Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 179 y ss.

(63) ADP, 2001, p. 158.

(64) En el mismo sentido véase Müller-Tuckfeld, Ensayo, p. 513 por toda la Escuela de Frankfurt.

(65) Kollektive Rechtsgüter, pp. 183 y ss., 384, GA 2002, p. 27 y Rechtsgutstheorie, p. 131.

(66) En el mismo sentido responden a su vez a los argumentos de Hefendehl, Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 180 y ss. y Silva Dias, ADP 2003, pp. 466 y ss.

(67) GA 86, p. 399 y ZStW 105, p. 716, con nota 91.

(68) La ciencia del derecho penal, pp. 132 y ss. Argumentos similares en Wohlers, Gefährdungsdelikte, pp. 318 y ss.

Expone en sentido crítico, aunque con gran profundidad, los argumentos de este tipo que se han utilizado para legitimar las estructuras típicas basadas en la idea de acumulación Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 178 y ss.

(69) Lo que se dice en el texto es válido para cualquier tipo de pena. Por ello no puedo compartir la idea de Silva Sánchez, La expansión, p. 136, de que sus críticas solo van dirigidas a la utilización de la pena privativa de libertad, admitiendo resignadamente la intervención del derecho penal mientras actúe con otro tipo de penas.

(70) Ensayo, p. 513.

(71) Por ejemplo, aunque en el texto se pueden comprobar las amplias afinidades con los argumentos de Silva Sánchez sobre estos temas, no puedo estar de acuerdo con la crítica que hace este autor, La expansión, pp. 106, 113, nota 196, del delito de defraudación tributaria porque considera precisamente que se trata de un delito cumulativo. No dejar de ingresar más de 120.000 euros en las arcas públicas es un daño individualizable. Sería absurdo castigar solo los delitos que arruinen definitivamente a alguna hacienda pública, al igual que sucedería si en cualquier otro delito se exigiera la desaparición total del bien jurídico (por ejemplo, que los delitos de lesiones exigieran un menoscabo absoluto de la salud de una persona).

(72) Con razón señala el propio Kuhlen, GA 86, p. 398, que su propuesta excede de la tradicional distinción entre delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto. En un sentido no alejado del texto, Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 212 y ss.

(73) Libertad económica, pp. 319 y ss.

(74) Sobre esta categoría que tiene su origen en Schünemann, JA 75, p. 798, véase, por todos, Roxin, PG, 11/161.

(75) Es representativa en este punto la evolución de Schünemann desde JA 75, p. 798, donde propone la existencia y legitimación de un grupo de delitos de peligro bajo esta denominación hasta Alte Strafrechtsstrukturen, p. 25, donde se encuentran referencias a la lógica de la acumulación. Sobre cómo Schünemann se ha ido acercando a la idea de la acumulación véase Anastasopoulou, Schutz kollektiver Rechtsgüter, pp. 164 y ss.

(76) Básico Romeo Casabona, Modernas tendencias, pp. 79 y ss., especialmente 90 y ss. Véase, además, Mendoza Buergo, Gestión del riesgo, pp. 74 y ss.; la misma, Principio de precaución, pp. 440 y ss., que aunque parte de la idea de que “en esos casos no se podrán hacer verdaderos juicios de peligrosidad sino, todo lo más, hipótesis de peligrosidad” considera que “cuando se trate de precaverse frente a eventuales riesgos de la mayor gravedad para bienes de elevada importancia, esta mera hipótesis puede ser suficiente para que en el plano de la política legislativa se oriente la decisión del legislador a prohibir una conducta o someter su realización al cumplimiento de ciertas condiciones” (pp. 457 y ss.).

(77) Principio de precaución, pp. 424 y ss.

(78) Sola Reche, Principio de precaución, p. 486, siguiendo a su maestro Romeo Casabona (“el principio de protección de bienes jurídicos alentaría esa tendencia por cuanto lo que no se descarta —aunque tampoco se acredita— de la conducta considerada es su capacidad para provocar graves peligros para el medio ambiente y/o la salud de las personas”).

(79) En contra de este tipo de fundamentaciones en el ámbito jurídico-penal: Castello Nicas, L-H Mantovani, pp. 163 y ss., en relación a la manipulación de genes humanos; Cerezo Mir, RDPC n.º 10 (2002), pp. 61 y ss.; Feijóo Sánchez, L-H Rodríguez Mourullo, pp. 340 y ss., nota 72, sobre todo con respecto al uso que el tribunal supremo viene haciendo del mismo; Freund, MK, antes de 13/54, con ulteriores referencias.