Sobre la conciliación administrativa en materia aduanera

Revista Nº 164 Mar.-Abr. 2011

Juan José Lacoste 

Abogado especialista en derecho aduanero 

El Decreto 1716 de 2009, reglamentario del capítulo V de la Ley 640 de 2001, referente a la conciliación en materia contencioso administrativa, señala en el parágrafo 1º de su artículo 2º, que no son susceptibles de conciliación extrajudicial, en asuntos de lo contencioso administrativo, “los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”.

La anterior frase, que en principio parece clara, precisa y tajante, ha generado un sinnúmero de controversias en lo atinente al tema aduanero, pues algunos de los entes encargados de aplicar la norma consideran que las controversias de tipo aduanero se asimilan a las conflictos de carácter tributario, negando la necesidad de recurrir a la conciliación, mientras que otros sostienen que lo tributario y lo aduanero corresponden a disciplinas diferentes, lo que exige entonces el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para interponer las respectivas demandas.

Solamente, a manera de ejemplo, podemos citar cómo el Tribunal Administrativo de Bolívar, al ordenar la admisión de una demanda previamente inadmitida por un juez administrativo por no haberse agotado el requisito, señaló lo siguiente:

Por consiguiente, los actos administrativos que expide la DIAN, con ocasión de la definición de la situación jurídica de las mercancías, como es el caso de las resoluciones... acusadas en este proceso, son actos cuyos efectos no son susceptibles de conciliación y, bajo esa perspectiva, no debía exigírsele al demandante, como requisito de admisión de sus demandas, haber agotado la conciliación extrajudicial”.

Por el otro lado, el Tribunal Administrativo de Antioquia sustentó en los siguientes términos la confirmación del auto por medio del cual se había rechazado una demanda por no haberse cumplido el requisito de procedibilidad:

Pese a la explicitud de la norma en lo que respecta a la exclusión de la exigencia para las controversias de carácter tributario, se ha cuestionado si esta se hace extensible a las controversias de carácter aduanero. A lo que esta Sala responde negativamente.

La Sala comprende la razón por la cual se extrae al derecho aduanero de la obligación de cumplir como requisito de procedibilidad con la conciliación prejudicial, porque en su esencia, fin y objeto es diferente al derecho tributario”. 

Es clara entonces la diferencia de criterio entre ambos tribunales, diferencia que también se presenta en la práctica entre jueces y tribunales de la misma jurisdicción, coadyuvando a la total incertidumbre e inseguridad jurídica frente al tema, sin dejar de mencionar que ambas tesis pueden considerarse igual de respetables y válidas en cuanto a sus fundamentos jurídicos.

Pero además, la misma controversia se presenta a nivel de las procuradurías, pues mientras algunos procuradores tramitan sin ningún tipo de inconveniente las audiencias de conciliación relacionadas con asuntos aduaneros, otros simplemente se abstienen de celebrar las audiencias, por considerar que estos asuntos no son conciliables en virtud de la salvedad mencionada al comenzar este escrito.

La combinación de posibilidades negativas para los particulares frente a esta divergencia de criterios resulta más que variada, para indicarlo basta plantear algunos posibles escenarios, así:

— El procurador se abstiene de celebrar la audiencia por considerar el asunto no conciliable, pero el juez o magistrado rechaza la demanda por considerar que no se agotó el requisito de procedibilidad siendo procedente.

— El procurador celebra la audiencia por considerar que el asunto es conciliable, pero el juez o magistrado rechaza la demanda por caducidad, por entender que el asunto no es conciliable y por ende no suspendido el término de caducidad con la presentación de la solicitud (en la actualidad difícilmente se logra agotar el requisito y presentar la demanda dentro de los cuatros meses requeridos).

— El procurador celebra la audiencia, el juez o magistrado de primera instancia admite la demanda y emite fallo de fondo, pero en segunda instancia se revoca el fallo por considerar que el asunto no es conciliable, lo cual genera la caducidad de la acción.

Por otro lado, el comité de defensa judicial y conciliación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales intervino también en la discusión, definiendo en el Acta 111 del 12 de junio de 2009 que para la entidad no son conciliables, por considerarlos asuntos de carácter tributario, los siguientes:

— “Las liquidaciones oficiales de tributos aduaneros que trata el Decreto 2685 de 1999, “Estatuto aduanero” en el capítulo XIV sección II, a saber: art. 513.—Liquidación oficial de corrección, art. 514.—Liquidación oficial de revisión de valor.

— Los procesos que versen sobre devoluciones o compensaciones de impuestos nacionales o tributos aduaneros”.

De todas maneras, la anterior determinación corresponde simplemente a una interpretación interna de la DIAN, la cual no resulta vinculante ni obligatoria para los miembros de la rama judicial, quienes siguen en total libertad de manejar sus propios criterios, los que ya dijimos, resultan igualmente respetables.

Por otro lado, no sobra mencionar cómo, en una clara muestra de deslealtad procesal, algunos abogados de la DIAN proponen la excepción de no agotamiento del requisito de procedibilidad cuando no se celebró la audiencia en casos como los mencionados en la citada acta, a pesar de que el contenido de esta sí debería ser vinculante para ellos. Es decir, la DIAN considera que determinados asuntos no son conciliables, pero se defiende alegando que no se agotó el requisito de la conciliación en relación con esos mismos asuntos.

La práctica ha demostrado la escasa o nula utilidad de la figura frente al tema aduanero, pues cuando en el procedimiento aduanero se han agotado todas las instancias en la vía gubernativa (respuesta al requerimiento especial aduanero y recurso de reconsideración) sin haber obtenido un resultado favorable, difícilmente la situación cambiará por el simple hecho de citarse a audiencia de conciliación, razón por la que la medida solo ha servido para retardar, complicar y encarecer el acceso a la administración de justicia, como ya lo han advertido algunos críticos.

Pero si a lo anterior sumamos la falta de unidad de criterio antes mencionada entre procuradores, jueces y magistrados, el resultado no puede ser otro que la total incertidumbre e inseguridad jurídica para los litigantes y usuarios aduaneros, quienes quedarán sometidos al vaivén de las interpretaciones de cada procurador, juez y magistrado, en cada instancia y en cada región del país.

En conclusión, se requiere la urgente intervención del legislador o del Ministerio del Interior y de Justicia, para que se modifique la ley o el decreto reglamentario, precisando si los asuntos regidos por el Decreto 2685 de 1999 (E.A.) son susceptibles de conciliación o no; especificando si la exigencia es o no es del caso , frente a cada caso concreto de los contemplados en dicho estatuto (liquidaciones oficiales de corrección, sanciones, definición de situación jurídica de mercancías, efectividad de garantías).