Sobre la construcción del hecho punible en la obra de Santiago Mir Puig(*)

Revista Nº 64 Jul.-Sep. 2018

Jesús-María Silva Sánchez 

Catedrático de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra 

Barcelona (España) 

(España) 

Sumario

El presente artículo dialoga con la construcción del hecho punible en la obra de Santiago Mir Puig. En particular, subraya la capacidad de rendimiento de sus premisas valorativas y de su ordenación sistemática. 

Temas relacionados

Acción; descripción; valoración; adscripción; prescripción; antijuridicidad ex ante; antijuridicidad ex post; norma de conducta; norma de sanción; antinormatividad; norma directiva. 

I. Introducción: descripción, valoración, adscripción, prescripción

La teoría del delito puede definirse como un conjunto sistemático de enunciados que tienen por objeto, por un lado, la descripción y subsiguiente valoración de un acontecer(1), así como la plena adscripción de dicho acontecer —como hecho penalmente antinormativo(2), merecedor de pena— a un sujeto; y, por otro lado, la subsiguiente valoración de ese hecho antinormativo del agente como necesitado de pena. Todo ello ordenado a la imposición legítima de una pena a dicho sujeto. Esta dimensión teleológica resulta decisiva, pues permite (más bien, obliga a) distinguir la valoración y la adscripción propias de la teoría del delito de aquellas que tienen lugar para la asignación de consecuencias a un acto meritorio; a distinguir la valoración del hecho punible de la que se realiza de un acontecer que puede constituir la ocasión para imponer una medida de seguridad; y, en fin, a distinguir la valoración y la adscripción jurídico-penales de las propias de la moral, de la ética social e incluso del Derecho extrapenal. Con todo, aquí no se entrará en dicha dimensión. Más bien, uno de los hilos conductores de estas páginas es reconsiderar la naturaleza evaluativa (valorativa) de algunos de los enunciados que integran la teoría del delito y la naturaleza adscriptiva (o de imputación (subjetiva)(3) de otros, tratando de poner de relieve las relaciones existentes entre ambas.

En la caracterización anterior está ampliamente presente la pluralidad de clases de enunciados que se distinguen en la teoría del Derecho, aunque esta no se muestre siempre de acuerdo sobre cuál es la clasificación fundamental de ellos. Así, en Hruschka se encuentra la tripartición(4) de enunciados descriptivos, prescriptivos y adscriptivos(5). Von den Pfordten, en cambio, propone la tripartición de enunciados descriptivos, evaluativos y prescriptivos(6). Y Puppe, por poner solo un ejemplo más, la distinción entre enunciados descriptivos, valorativos y adscriptivos(7). En todo caso, ni siquiera puede afirmarse que con ello se agoten las clases de enunciados relevantes para el Derecho, pues, por poner solo un ejemplo, también existen enunciados interpretativos (o de asignación de sentido), que es discutible que puedan incluirse en los evaluativos; entre otros.

Debe advertirse que tal reconsideración de la relación entre enunciados valorativos y adscriptivos(8) pretende alejarse —como lo hace la obra de Mir Puig— de la polarización en la que se mueve la discusión doctrinal más moderna sobre este punto. En concreto, se distancia de la pretensión radicalmente sintética, según la cual la calificación de un acontecer como antijurídico presupone la plena imputación personal de este a un agente: expresado gráficamente, “no hay injusto sin culpabilidad”(9). Pero también de la pretensión radicalmente analítica, según la cual es posible la tajante separación de la valoración de un acontecer y su imputación a un agente: según la expresión usada por los defensores de este modelo, “cabe antinormatividad sin imputación alguna” (igual que cabría imputación sin antinormatividad)(10). Ciertamente, en este debate desempeña un papel crucial el entendimiento sustancialmente diverso de términos fundamentales, como “antijuridicidad” o “antinormatividad”, que tiene cada sector de la doctrina. Ello, básicamente en dos planos: por un lado, respecto a si el término antijuridicidad solo tiene un contenido (des)valorativo o, por el contrario, tiene también el de (infracción de) una prescripción(11); por otro lado, respecto a si el término antinormatividad se entiende en un sentido objetivo o, por el contrario, en el sentido de infracción de un deber personal, lo que tiene una clara connotación adscriptiva. Debe reconocerse, pues, que en parte se está discutiendo sobre palabras. Pero la discusión es ciertamente más que una logomaquia.

Establecido este punto de partida, debe subrayarse que la línea que se trata de seguir en estas páginas no se aleja en absoluto de la tradición de la historia dogmática posthegeliana. En efecto, ya en la obra de von Liszt puede hallarse una cierta integración de enunciados adscriptivos —al menos, los relativos a la caracterización de un movimiento corporal como una acción de un sujeto— en un juicio esencialmente valorativo ex post, como era en su momento el de antijuridicidad (entendida exclusivamente como desvalor del resultado)(12). Ello cobra todavía mayor relevancia en el marco del concepto neoclásico del delito (sobre todo, en sus epígonos); y mucho mayor aún en el modelo finalista (en el que, además de lo señalado a propósito del desvalor del resultado, parece que sin la imputación a título de dolo natural o culpa resulta imposible la valoración del acontecer como injusto personal —juicio de desvalor de acción ex ante—). Las cosas no han cambiado, en lo esencial, en los últimos cuarenta y cinco años de postfinalismo. Ello significa, por un lado, que —como se ha apuntado— existen tendencias hacia la adopción de una perspectiva global (Ganzheitsbetrachtung). Pero también —por otro lado— que la tradición de la teoría del delito se mantiene todavía hoy en la línea del denominado —a veces en términos peyorativos— “pensamiento separador” (Trennungsdenken). En fin, significa asimismo, en todo caso, que en el marco del pensamiento dominante(13) no tiene lugar una separación plena entre valoración e imputación.

II. El giro valorativo de la concepción del delito en Mir Puig

Estas cortas páginas están dedicadas a mi queridísimo maestro Santiago Mir Puig, con el cariño y la admiración de una ininterrumpida relación personal e intelectual de exactamente cuarenta años hasta hoy (1977-2017). Por ello, y porque su concepción de la teoría del delito —antes y después de lo que aquí denomino giro valorativo— es la más original y creativa de cuantas ha desarrollado la ciencia penal de lengua española, pretendo comentarla en sus rasgos más generales a la luz de las premisas sentadas en el apartado anterior.

El sistema de la teoría del delito, en la actual concepción de Mir Puig(14), se asienta sobre dos pilares fundamentales: la antijuridicidad penal y la imputación personal. El delito es un hecho penalmente antijurídico y personalmente imputable(15) a su autor. La antijuridicidad se manifiesta en enunciados valorativos: es solo un “juicio de desvalor que parte de la nocividad jurídico-penal de un hecho, en cuanto el mismo supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal no justificada por un interés jurídico superior”(16): prima facie, “antijuridicidad objetiva”. Podría parecer que el concepto de antijuridicidad se ciñe, entonces, al desvalor del resultado. Sin embargo, no es así. El desvalor del resultado —que se obtiene sin dificultad de la redacción resultativa de los tipos legales(17)— constituye el punto de partida del juicio de antijuridicidad. Pero el núcleo de este viene dado por un juicio intersubjetivo de desvalor sobre el hecho del agente en tanto que “conducta humana peligrosa ex ante” y no justificada(18). En efecto, “la antijuridicidad material parte, en general, de un desvalor de resultado”(19). Sin embargo, en un Estado social y democrático de Derecho, el Derecho penal “solo puede intentar legítimamente impedir tales resultados desvalorando y, en su caso, prohibiendo las conductas voluntarias que aparezcan ex ante como capaces de producir dichos resultados (desvalor objetivo de la conducta)(20), y según sean imputables a dolo o solo a imprudencia (desvalor subjetivo de la conducta)”(21).

Estas consideraciones se ven complementadas con la indicación de que el desvalor de la conducta no depende solo de la parte objetivo-externa del hecho, pues la conducta humana es “una unidad objetivo-subjetiva o, mejor, interno-externa”(22). En otras palabras, “la valoración social (objetiva) de una conducta como, p. ej., de “matar”, tiene en cuenta los conocimientos del hombre medio y del autor en los términos de la doctrina dominante”(23). Ello se ve ilustrado, por una parte, con el significado que tiene el dolo en un doble plano: en tanto que factor de incremento de la peligrosidad; y en tanto que factor de intensa “negación” del bien jurídico(24). Por otra parte, con la afirmación de que si existe un error objetivamente invencible de tipo o sobre los presupuestos de una causa de justificación falta el desvalor intersubjetivo de la conducta(25). Lo que es obvio, pues dicho error determinaría la ausencia incluso de “imprudencia objetiva”. Este desvalor es, en fin, “el elemento de enlace entre la antijuridicidad penal y la antinormatividad”(26).

En cambio, la infracción personal de la norma primaria (entendida como norma de determinación), que obviamente presupone el referido desvalor intersubjetivo de la conducta, constituye el primer elemento de la imputación personal. Esta es una categoría básicamente adscriptiva, integrada por la referida antinormatividad personal y por la responsabilidad penal del sujeto. La infracción personal de la norma primaria se excluye en los casos de inevitabilidad personal: tal inevitabilidad personal concurre “cuando el sujeto no puede advertir personalmente la peligrosidad objetiva del hecho, o es incapaz de evitarlo(27), y cuando no puede saber su objetiva antijuridicidad”(28). De aquí se extrae una consecuencia de gran trascendencia, que quizá haya pasado inadvertida a algunos. El error de tipo personalmente invencible y el (mal) denominado error de “prohibición” (se supone que tanto objetiva como personalmente)(29) invencible se encuentran ubicados en el mismo lugar sistemático y tienen la misma consecuencia: la exclusión de la infracción personal de la norma primaria(30).

A la infracción personal de la norma primaria como imperativo se le añade, para completar la categoría de la imputación personal, que el sujeto se encuentre en una situación de normalidad motivacional en relación con el mensaje que recibe de la norma(31). El contenido de este mensaje, en principio, parece que debería ser doble: por un lado, la referencia valorativa al carácter antijurídico del comportamiento prohibido (la conducta de matar en circunstancias X está desvalorada por el Derecho penal) y, por otro lado, la prescripción en sí, como acto de voluntad del legislador dirigido a la no realización del hecho (¡no realices la conducta de matar en circunstancias X!)(32).

Si las condiciones del sujeto no son de anormalidad motivacional, sino de imposibilidad de recepción de la prohibición, o de actuar conforme a ella (incapacidad de evitación), entonces faltará o bien ya “un comportamiento humano, o bien, por lo menos, la propia infracción de la prohibición personal, primer presupuesto de la imputación personal del hecho antijurídico”(33).

III. Sucesión de enunciados y teoría del delito

Los enunciados descriptivos dan cuenta de la realidad externa, de los hechos brutos o institucionales, de modo que son susceptibles de recibir predicados de verdad o falsedad. En la teoría del delito son enunciados descriptivos prima facie los relativos al contenido de probabilidad ex ante de un factor antecedente A con respecto a una consecuencia C, así como los relativos a la relación de causalidad ex post entre dicho factor A y una consecuencia C(34). Sin embargo, la teoría del delito halla su punto de partida en un enunciado de valor: aquel en cuya virtud un determinado estado de cosas se considera negativo, indeseable para el Derecho penal. La tradición se ha referido a este enunciado como “juicio de desvalor del resultado”: “La muerte de otro (C) es un resultado penalmente desvalorado”. Así pues, se ha partido de la existencia de estados de cosas desvalorados por el Derecho penal. A saber, aquellos que se corresponden con la lesión, la puesta en peligro o cualquier otro género de afectación negativa de una realidad valorada positivamente por el Derecho penal. Qué realidades son estas y cuál sea el criterio en cuya virtud se procede a valorar tales realidades de modo positivo es algo que puede dejarse aquí de lado. Esto, dejando claro que para Mir Puig estos son solo los bienes jurídico-penales(35). Con todo, esta cuestión pertenece a la teoría de los objetos de protección del Derecho penal y, en consecuencia, a la teoría de la criminalización que se acaba manifestando en los tipos legales de la Parte Especial. No pertenece, pues, a la teoría del hecho punible(36), sino más bien a la del denominado “concepto material de delito”.

1. Desvalor del resultado: antijuridicidad ex post

La calificación de ese resultado jurídico-penalmente desaprobado como resultado antijurídico no es radicalmente errónea. Pero tampoco resulta plenamente acertada. El Derecho —en particular, el Derecho penal— es un orden de lo humano. Por un lado, pretende dar razones que orienten un actuar humano futuro (esta es su función prospectiva). Por otro, sentar criterios (baremos) sobre cuya base pueda tener lugar la valoración de un actuar humano ya acontecido (esta es su función retrospectiva). El enunciado de desvaloración jurídico-penal de un estado de cosas, aun cuando se le añada el enunciado descriptivo relativo al proceso de causación de dicho estado de cosas desvalorado por un movimiento corporal de un hombre, no muestra aptitud ni para lo uno ni para lo otro. Por eso, la referida base descriptivo-valorativa carece de aptitud para constituir el objeto de un enunciado prescriptivo de prohibición o mandato. Así, “¡prohibido causar la muerte de otro!” o incluso “¡no causes la muerte de otro!” son enunciados prescriptivos formalmente correctos (tienen un contenido proposicional y un operador deóntico imperativo), pero materialmente incorrectos por su indefinición pragmática.

2. Baremo de valoración (o estándar de conducta)

La orientación de la conducta de los agentes destinatarios así como de la evaluación que de esta realicen ex post los jueces requiere un nuevo juicio de (des)valor. A diferencia de lo que ocurre con el juicio de desvalor del resultado, no es fácil inferir de los tipos legales los elementos del baremo de valoración(37) a partir del cual cabe formular los juicios de desvalor relativos a unas u otras clases de procesos cuyo común denominador es su relación (causal, estadística, etc.) con la producción de un estado de cosas (a su vez, desvalorado)(38). Para Mir Puig, se trata aquí básicamente de las cuestiones de peligrosidad de la conducta, así como de la concurrencia de dolo o culpa. Ello debería ser ampliado en términos que, por lo demás, en absoluto son ajenos a su obra. En general, puede afirmarse ciertamente que integran el baremo de valoración nociones de racionalidad práctica(39), basadas en la experiencia científica y social, pero también —y especialmente— otras consideraciones relativas a la articulación interpersonal de esferas de libertad(40). Estas últimas consideraciones responden a razones histórico-culturales y/o jurídico-políticas —objeto de ponderaciones recíprocas— cuyo contenido, por tanto, puede ser cambiante en función de variables espacio-temporales (me refiero a los topoi de adecuación social, riesgo permitido incondicionado o condicionado, precaución, insignificancia, confianza, neutralidad, tolerancia, etc.). De este modo, el baremo de valoración constituye la expresión de un determinado orden de libertad, que se manifiesta en toda una serie de juicios de valor y de desvalor sobre clases de conductas.

3. Acción

Lo que interesa subrayar aquí es que resulta irrazonable efectuar esta clase de juicios de valoración sobre cualesquiera procesos corporales, aun dimanantes de un hombre. Este juicio de valoración solo puede tener por objeto procesos pertenecientes al mundo de la comprensión, del sentido. Ello requiere que el movimiento corporal pueda caracterizarse como hecho (o acto) de un agente, a quien se atribuye como obra suya en virtud de un primer juicio de adscripción. El enunciado “X es una acción” constituye, pues, un enunciado adscriptivo, presupuesto necesario del enunciado valorativo (realizado conforme al baremo de valoración antes expuesto) “X es una acción penalmente desvalorada de matar”. Así, si “X es una acción de matar” y “el resultado de muerte está desvalorado por el Derecho penal”, entonces X puede experimentar un juicio de desvalor (desvalor de la conducta) o no, en función de la aplicación a ella de los criterios del baremo de valoración.

Llegados a este punto, la cuestión es determinar qué elementos tienen que concurrir en relación con el movimiento corporal de un sujeto para poderle dirigir el juicio adscriptivo de la cualidad de acción. Ello puede discutirse. Parece que es necesario un mínimo cognitivo y volitivo (que podemos denominar imputabilidad en sentido estricto). Solo la concurrencia de ese mínimo permite introducir al ser humano como agente (capaz de imputación), y a su obra como acto, en el mundo de la comprensión y de la valoración. En general, parece que esta base adscriptiva ha de ser más rica que la que es común sentar en los conceptos (negativos) de acción al uso. Por eso, seguramente sería razonable que la cualidad de acción se identificara con la libertad mínima y, de este modo, con la “expresión de agencia”. En la práctica, esto significa que ciertos casos en los que no existe ni fuerza irresistible, ni inconsciencia, ni se trata de actos reflejos, pese a todo siguen sin constituir supuestos de acción. Dada una absoluta inimputabilidad ontológica por graves déficits cognitivos o volitivos, la conclusión debe ser la ausencia de acción. Esto es lo que sucede, a mi entender, con los movimientos corporales potencialmente lesivos de niños muy pequeños o de oligofrénicos profundos. En tales casos, en los que el conocimiento ontológico y nomológico es muy limitado, no procede hablar siquiera de la existencia de un desvalor de la conducta, pues falta la cualidad de agencia que es presupuesto de la afectación lesiva del orden de libertad. Dicho en términos solo aparentemente tautológicos: quien carece de un mínimo de libertad, no puede afectar de modo lesivo a un orden de libertad. En cambio, a medida que el conocimiento ontológico y nomológico aumenta, en niños de cinco, seis, siete años de edad, sí resulta plausible la atribución de la cualidad de acción a sus manifestaciones externas y, de este modo, someterlas también al juicio de desvaloración jurídica si concurren los presupuestos de afectación del orden de libertad. Otro tanto debe señalarse a propósito de oligofrénicos con una menor afectación de su capacidad cognitiva.

4. Desvalor de la conducta: antijuridicidad ex ante

En suma, el juicio acerca del comportamiento jurídico-penalmente desaprobado es un juicio de valoración(41). Pero requiere una previa adscripción de la condición de comportamiento al obrar del agente. Destinatarios del juicio de desvalor de una clase de conducta son, pues, los agentes. El sujeto (agente) que realiza una acción perteneciente a la clase de las jurídico-penalmente desvaloradas quiebra el orden de libertades y, con ello, el Derecho, salvo que en su caso se den los presupuestos de una valoración positiva de la conducta por razones circunstanciales (causas de justificación). Obviamente, para calificar la conducta como lesiva del orden de libertades no es preciso que el sujeto sepa que está realizando una acción precisamente lesiva del orden de libertades(42).

La formulación efectiva de un juicio de desvalor sobre la conducta del agente requiere tener en cuenta la dimensión interna de esta, en la medida en que ella también trasciende al mundo exterior, de forma fáctica o expresiva. Entonces, para la concreción cuantitativa del desvalor de la conducta es necesario, en su caso, un previo juicio de adscripción de esta a título de dolo. Este no es, obviamente, el exclusivo portador del sentido del hecho a los efectos de su valoración. Pero sí ha de tenerse en cuenta para realizar de modo completo esa valoración. Lo que sucede, pues, es que dicho juicio adscriptivo tiene aquí, sobre todo, una finalidad subordinada a la propia del juicio evaluativo. Como antes hemos recogido del planteamiento de Mir Puig, la concurrencia de dolo, en particular, puede ser indicador de la mayor peligrosidad de la conducta así como, en todo caso, de su mayor contenido de negación expresivo-simbólica de las realidades valoradas positivamente por el Derecho. Lo que implica un mayor desvalor de la conducta: el propio del injusto doloso(43). Por otro lado, los conocimientos superiores de un sujeto pueden ser determinantes de una desvaloración jurídica que, sin ellos, no debería tener lugar. En suma, el dolo natural forma parte del objeto de la valoración de antijuridicidad del hecho(44). Por lo que se refiere a la culpa objetiva, esta es obviamente expresión del desvalor de la conducta del hecho imprudente: determina su antijuridicidad. El error objetivamente invencible de tipo impide el desvalor de la conducta como antijurídica, pues excluye tal imprudencia objetiva. El criterio de Mir Puig resulta, en todo esto, ampliamente compartible.

5. Norma directiva y antinormatividad

A partir de ahí, las normas penales de conducta prohíben, mediante los enunciados prescriptivos que les son propios, que se realicen conductas pertenecientes a la clase de las penalmente desvaloradas por conllevar una alteración del orden de libertades fijado por el Derecho(45). En otras palabras, por la injerencia injustificada en esferas jurídicas ajenas. De este modo cumplen su función prospectiva, de orientación de conductas, que es más intensa que la de las meras valoraciones(46). En efecto, el sujeto que emite un juicio de valor no pretende solo expresar una opinión personal (X es bueno), sino que “todo juicio de valor expresa una pretensión de validez general (universalización)”, de modo que mediante él el hablante pretende obtener la adhesión del oyente(47). Con todo, la función directiva de conductas es lo específico de las normas; y esto va bastante más allá de la pretensión de los juicios valorativos(48). A tal efecto, las normas contienen los deberes y, por exclusión, las libertades frente al deber (Pflichtfreiheiten)(49).

Así las cosas, la infracción de las normas de conducta requiere, como primer requisito, la realización con dolo natural o —en su caso— culpa personal de una de las conductas pertenecientes a la clase de las desvaloradas por el derecho (antijurídicas). Pues estas constituyen el contenido básico de dichas normas. Sin embargo, la concurrencia de ese requisito todavía no conlleva la plena antinormatividad de la conducta. Es necesario, además, que concurra el segundo requisito, consistente en que el sujeto no solo sepa que su conducta tiene el significado de pertenencia a una determinada clase de conductas desvaloradas, sino que además sepa que, realizándola, altera el orden de libertades establecido por el Derecho. Solo en este caso el agente, al actuar, niega la juridicidad misma, el Derecho. El conocimiento de la negación del Derecho(50), y solo este determina la plena antinormatividad de la conducta del sujeto y, con ello, la contrariedad a deber de su actuar. De este modo, la expresión “conocimiento de la contrariedad a Derecho (antijuridicidad)” recupera su sentido etimológico, mientras que la expresión “error de prohibición” se manifiesta incorrecta, pues en los casos que designa se trata en realidad de un error sobre la desvaloración jurídica de la conducta, en tanto que jurídica, y no sobre la prohibición de dicha conducta. Es un error sobre la valoración y no sobre la prescripción(51). Así resulta que la antinormatividad de la conducta se excluye, en primer lugar, por el error personal (invencible o también vencible, según los casos(52) en cuanto al contenido del comportamiento desvalorado. Pero, en segundo lugar, se excluye también por el error personalmente invencible en cuanto a la propia desvaloración jurídica(53) o por la imposible adecuación de la propia conducta al desvalor jurídico conocido. Esta cuestión, la del conocimiento de la antijuridicidad, es —si no yerro— la que desde muy pronto se le reveló como problemática a Mir Puig y, en última instancia, estuvo en la base del replanteamiento sistemático del maestro.

De este modo se muestra cómo el juicio valorativo de antinormatividad (o de infracción de un deber personal) presupone un triple juicio adscriptivo: (i) de personal conocimiento —o, eventualmente, posibilidad de conocimiento— del significado social de la conducta que realiza; (ii) de conocimiento no plenamente defectuoso en relación con la desvaloración jurídica del comportamiento; y (iii) de capacidad no plenamente defectuosa de adecuación de la propia conducta a dicha a los requerimientos de dicha desvaloración(54). La antinormatividad requiere, expresado en términos más clásicos, que el comportamiento objetivamente antijurídico sea realizado con dolo natural o culpa personal; con conocimiento real o potencial de la antijuridicidad; y con imputabilidad ontológica. La concurrencia de estos elementos, a reserva de lo que luego se dirá, determina que el comportamiento realizado sea merecedor de pena.

6. ¿Cuál debe ser el eje del sistema: la antijuridicidad o la antinormatividad?

El hecho delictivo, en su plenitud como hecho merecedor de pena, solo se manifiesta en la antinormatividad, en la infracción personal del deber; no antes(55). Por otro lado, con posterioridad a este, ya solo se trata de determinar si ese merecimiento (en la medida concreta en que se haya configurado) se ve confirmado por razones de necesidad de pena. Este juicio valorativo de necesidad de pena se manifiesta en los juicios valorativos parciales de responsabilidad (como categoría normativa que valora las dificultades existentes, por razones intrínsecas o extrínsecas, en el proceso de motivación del agente) y de punibilidad. Esta es la categoría normativa en la que, en primer lugar, se valora si el juicio de merecimiento de pena efectuado sobre la conducta se confirma en términos de necesidad de pena —y en qué medida— con la producción de un resultado desvalorado ex post en relación de sentido con la referida conducta desvalorada ex ante (antijuridicidad ex post)(56). A ello se añade la valoración de otros muchos elementos determinantes de la ausencia o disminución de la necesidad de pena, que se suelen abordar en la categoría de la punibilidad ante la imposibilidad de agruparlos bajo otra denominación. Todo ello conforma el conjunto de presupuestos de la aplicación de la norma de sanción: (i) antinormatividad de la conducta; (ii) responsabilidad del sujeto por la conducta; y (iii) punibilidad del hecho (comprendiendo en particular la antijuridicidad ex post).

Visto así, el juicio valorativo de antijuridicidad ex ante constituye un juicio parcial, intermedio entre lo que sería un mero juicio objetivo de lesividad(57) y el propio juicio de antinormatividad. ¿Cumple una función dicho juicio interpersonal de desvalor? Creo que sí. Por un lado, en la medida en que acoge el contenido del imperativo, le proporciona a este una legitimación material; lo muestra como expresión de un orden racional de articulación de esferas de libertad y no como mera expresión del arbitrio de quien dicta la norma. Asimismo, permite la articulación de las valoraciones típicas y las de las causas de justificación, que también son interpersonales y versan sobre un objeto externo-interno (unas y otras tienen que ver con los conflictos entre esferas de libertad). En fin, proporciona un objeto razonable de referencia para la institución del conocimiento de la antijuridicidad, que no es ni la prohibición misma, ni una antijuridicidad puramente objetivo-externa que poseería una densidad valorativa muy inferior.

Por tanto, el concepto valorativo de antijuridicidad interpersonal de Mir Puig sigue constituyendo un hito necesario en la teoría del delito. Define al sujeto que obra de modo antijurídico no como mero factor lesivo de bienes, sino como vulnerador del orden jurídico de interacción de esferas de libertad. Ello, ciertamente, es todavía un paso parcial con respecto a la infracción de un deber personal (la conducta de quien ha obrado antinormativamente). Pero su consideración separada se encuentra, según creo, llena de sentido axiológico.

7. Presupuestos adicionales para la aplicación de la norma de sanción (sancionabilidad): culpabilidad normativa (responsabilidad), antijuridicidad objetiva ex post y otros factores de la punibilidad

En todo caso, con la formulación del juicio de antinormatividad penal no se agota el conjunto de presupuestos de la aplicación de la norma secundaria —o norma de sanción—. Con la formulación de ese juicio, ciertamente, se obtiene todo el merecimiento de pena del hecho; pero todavía es necesario considerar los factores de la necesidad de pena. El juicio valorativo de necesidad de pena confirmará, en su caso, el alcance del juicio de merecimiento o efectuará una reducción de dicho alcance por falta de necesidad de pena o disminución de esta. Para ello es preciso, como ya se ha indicado, que al juicio de antinormatividad se sumen otros, en particular: (i) el juicio de responsabilidad desde una perspectiva normativista; (ii) el juicio de desvalor concreto del resultado(58), así como de relación entre este y el desvalor de la conducta; y (iii) otros elementos del juicio de punibilidad. El primero es un juicio de adscripción que se excluye cuando, por razones político-criminales de falta de necesidad de pena, no se estima procedente establecer la responsabilidad del agente por el hecho penalmente antinormativo, pese a concurrir los presupuestos de merecimiento de pena para ello(59). Esto puede suceder en casos de error vencible(60) sobre la desvaloración jurídica de la conducta del sujeto; en casos de patologías o alteraciones mentales que no excluyen la motivación del sujeto, pero sí la hacen extraordinariamente difícil (por el contexto de anormalidad en que se recibe); o en otros casos de déficits volitivos derivados de situaciones excepcionales(61).

El segundo, por su parte, es un juicio en parte descriptivo —en lo relativo a la relación de causalidad, probabilidad, etc.— y en parte de (des)valoración. Este juicio valorativo tiene tres planos: por un lado, la desvaloración del resultado efectivamente producido; por otro lado, la no concurrencia de razones para una valoración circunstancialmente positiva que pudiera tener un efecto compensador; en fin, la realización de una conexión de sentido entre la desvaloración de la conducta y la desvaloración del resultado. Así pues, en el plano retrospectivo, la valoración de una conducta como típica a los efectos del tipo de consumación requiere: (i) el juicio de desvalor de la conducta; (ii) el juicio descriptivo de la relación de causalidad (o similares) entre conducta y resultado; (iii) el juicio de desvalor del resultado; (iv) el metajuicio de conexión de sentido entre el juicio de desvalor de acción y el juicio de desvalor del resultado. Obviamente, esa desvaloración desaparece cuando se ve compensada por el hecho de que la acción del agente experimenta una valoración circunstancialmente positiva derivada de la pertenencia de la conducta del agente a la clase de conductas previstas en alguna de las causas de justificación.

Adicionalmente, el tercer juicio comporta una consideración valorativa de factores simultáneos y, sobre todo, posteriores a la realización del hecho que inciden su punibilidad. De este modo se cierra la valoración ex post del hecho cometido y se abre el camino para la aplicación de la norma de sanción.

IV. Conclusión

Las consideraciones efectuadas ponen de relieve que, por mi parte, mantengo una definición del hecho punible basada en la bipartición de norma de conducta y norma de sanción(62). Que, en mi opinión, la antinormatividad (infracción de la norma de conducta), en tanto que primer presupuesto de la aplicación de la norma de sanción (sancionabilidad) de la conducta, da cuenta de todo el merecimiento de pena. Y que, establecido este marco, los restantes elementos de la sancionabilidad (responsabilidad, antijuridicidad ex post y otros factores relativos a la punibilidad o a la ausencia de ella) se refieren solo a un mantenimiento o disminución del ámbito de lo punible por la subsistencia de las razones de necesidad de pena o, alternativamente, por su disminución o exclusión(63).

Sin embargo, esas mismas consideraciones ponen de relieve que el juicio valorativo de antijuridicidad (ex ante y ex post) —leit motiv de la reflexión de Mir Puig en las últimas décadas— constituye la columna vertebral del sistema. La que dota de contenido material a una estructura que, de lo contrario, resultaría demasiado formalista y rígida. En todo caso, todo lo anterior muestra la enorme fecundidad del pensamiento dogmático de Santiago Mir, constante fuente de ideas para el lector y el oyente.

(*) Este artículo fue publicado anteriormente en Estudios de Derecho penal. Homenaje al Profesor Santiago Mir Puig, Buenos Aires/Montevideo 2017, pp. 877-899. (ISBN 978-9974-745-33-9).

(1) No utilizo todavía la expresión “hecho” (factum, de facere) ni la expresión “acto” (actum, de agere), pues tanto la una como la otra presuponen, según creo, un sujeto de imputación: un hechor, un agente. Cfr. Sánchez-Ostiz, Imputación y teoría del delito, 2008, pp. 449 y ss.

(2) Esto es, contrario a una prescripción.

(3) En lo que sigue, si se utiliza el término imputación —salvo que se indique otra cosa— este siempre significará adscripción/imputación subjetiva, en el sentido clásico de imputatio. Cfr. Sánchez-Ostiz, Imputación, pp. 387 y ss.

(4) Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1983, pp. 415 ss. La asume entre nosotros Alcácer Guirao, “Cómo cometer delitos con el silencio”, en: Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, 2004, pp. 21 y ss., 25 y ss.

(Como es sabido, la distinción entre enunciados descriptivos y prescriptivos procede de John L. Austin, How to Do Things with Words, 1955; y Richard M. Hare, The Language of Morals, 1952. Sobre ello vid. Rüthers, Rechtstheorie, 2ª ed., 2005, § 4, Rdn. 109 y ss.

(5) Sobre el papel que, en relación con el desarrollo de los enunciados adscriptivos, le corresponde a Hruschka, cfr. Schnur, Rechtsdogmatik als Wissenschaft, 2006, p. 50.

(6) von den Pfordten, Deskription, Evaluation, Präskription, 1993, passim. Sobre la idea de que toda prescripción presupone una valoración cfr. pp. 357 y ss., 375.

(7) Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2008, p. 21.

(8) Cfr. también sobre esta distinción, con amplias referencias, Paredes Castañón, El riesgo permitido en Derecho penal, 1995, pp. 50 y ss.. Este autor denomina a los juicios de adscripción (o imputación) “juicios atributivos”.

(9) Cfr. la construcción más completa en Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, 2012, passim.

(10) Así, Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, passim; Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, pp. 27 y ss., 57 y ss.; Mañalich Raffo, “Norma e imputación como categorías del hecho punible”, Revista de Estudios de la Justicia, n.º 12, 2010, pp. 168 y ss.

(11) Lo que prácticamente lo equipararía con el de antinormatividad.

(12) Esto no significa que no quepa desvalorar un resultado que no procede de la acción de un sujeto. Pero sí que ese desvalor del resultado es ajeno a los intereses de la teoría del hecho punible. Podría ser relevante en orden a la imposición de una medida de seguridad al sujeto cuya patología (fuente de su peligrosidad) le conduce a producir resultados penalmente desvalorados en condiciones de ausencia de acción.

(13) A mi juicio con razón, aunque ello determine una pérdida de “rigor analítico”.

(14) Que, como es sabido, procede de la cuarta edición de su manual y de toda una serie de trabajos anteriores y posteriores. Entre ellos, cfr. Mir Puig, “Antijuricidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal”, ADPCP 1994, pp. 5 y ss.; el mismo, “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”, en: La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mir, 2002, pp. 73 y ss.; el mismo, “Norma de determinación, valoración de la norma y tipo penal”, en: Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Vol. 2, 2008, pp. 1307 y ss. Las citas que siguen se centran en la exposición sistemática contenida en su Derecho penal. Parte General, 10ª ed., 2016.

(15) Mir Puig, PG, 10ª ed., 5/14.

(16) Mir Puig, PG, 10ª ed., 5/10.

(17) Incluso de los relativos a delitos de mera actividad: los tipos legales reflejan prima facie la perspectiva ex post.

(18) Mir Puig, PG, 10ª ed., 5/21 y 22.

(19) Mir Puig, PG, 10ª ed., 6/28.

(20) Que en el planteamiento de Mir Puig se asocia de forma prácticamente exclusiva a su “peligrosidad” para el bien jurídico: entre otros muchos lugares, Mir Puig, PG, 10ª ed., 6/37, 6/52, 6/53.

(21) Mir Puig, PG, 10ª ed., 6/28.

(22) Mir Puig, PG, 10ª ed., 6/57.

(23) Mir Puig, PG, 10ª ed., 6/56; 20/29.

(24) O de intrínseca oposición a éste: Mir Puig, PG, 10ª ed., 6/58.

(25) Mir Puig, PG, 10ª ed., 6/64.

(26) Mir Puig, PG, 10ª ed., 6/61.

(27) Mir Puig, PG, 10ª ed., 20/30.

(28) Mir Puig, PG, 10ª ed., 5/24 y 25; 20/28; 20/32.

(29) Mir Puig, PG, 10ª ed., 20/33.

(30) Luego parece que el dolo natural tiene una dimensión valorativa (que lo integra en la antijuridicidad) y otra dimensión adscriptiva (que lo reúne con el conocimiento de la antijuridicidad en la antinormatividad).

(31) Mir Puig, PG, 10ª ed., 5/26; 20/37.

(32) Sin embargo, no he encontrado referencias específicas sobre este punto en la obra de Mir Puig.

(33) Mir Puig, PG, 10ª ed., 5/28.

(34) Igualmente, los que se refieren al sustrato empírico (bio-psicológico) del juicio de (in)imputabilidad.

(35) De modo divergente de la cada vez más difundida consideración de que existen delitos sin bien jurídico (por todos, incluso la posición en sí restrictiva de Roxin, AT, I, 4ª ed., 2006, § 2, Rdn. 51 y ss.).

(36) Esta afirmación del texto es demasiado tajante. En realidad, el juicio que al aplicador del Derecho le merezca el proceso de criminalización que se manifiesta en un tipo sí puede tener incidencia a la hora de llenar de contenido determinados enunciados de la teoría del delito. Así, por ejemplo, el juicio acerca del comportamiento jurídico-penalmente desaprobado. Lo que se quiere indicar en el texto es que la teoría de la criminalización no pertenece a la “estructura” de la teoría del hecho punible.

(37) Aunque, como es obvio, ello dependerá de si el tipo tiene por objeto un proceso resultativo puro, o incluye medios determinados, incluso una multiplicidad de elementos normativos.

(38) Como es obvio, nos estamos refiriendo a los casos de delitos puros de resultado. Las consideraciones que aquí se realizan deben extenderse mutatis mutandis a los delitos de resultado de medios determinados y a los delitos de mera actividad, en los que ciertamente también cabe distinguir entre la dimensión prospectiva (ex ante) y la dimensión retrospectiva (ex post).

(39) I. Causar la muerte de otro está desvalorado por el Derecho.

II. Según nuestra experiencia causal, es muy probable que se cause la muerte de otro si se le clava un cuchillo en la yugular.

Ergo 

III. Clavar cuchillos en la yugular de otro está desvalorado por el Derecho.

(40) En este sentido, el baremo de valoración se “obtiene” de la teleología objetiva del tipo, de cualquier tipo, que consiste prima facie precisamente en la articulación de esferas de libertad; y, asimismo, de la teleología de las causas de justificación.

(41) Sobre este tema es fundamental Sánchez-Ostiz, “¿En qué medida imputa y es objetiva la “imputación objetiva?”, en: el mismo, La libertad del Derecho penal, 2014, pp. 105 y ss., con amplias referencias a trabajos anteriores; Robles Planas, en Frisch/Robles Planas, Desvalorar e imputar, 2004, pp. 69 y ss.

(42) Es decir: para valorar una conducta como antijurídica obviamente no es necesario que el sujeto que la realiza sepa que es antijurídica. La coincidencia con el planteamiento de Mir Puig es, en este punto, absoluta.

(43) El caso límite, muy discutido siempre, sería aquel en el que la posibilidad de una adscripción a título de dolo fuera determinante de una desvaloración de la conducta que, sin aquella adscripción, no resultaría penalmente desvalorada.

(44) La cuestión es, aquí, si el conocimiento de la antijuridicidad por parte del sujeto puede poseer también una dimensión evaluativa, de modo que agrave la propia antijuridicidad del hecho. Sobre ello volveré más adelante.

(45) De nuevo aquí son determinantes las cuestiones de racionalidad práctica: (1) La clase de acciones A está jurídicamente desvalorada; (2) La acción “a” pertenece a la clase A; ergo (3) No realices “a”.

(46) Cfr. Rüthers, Rechtstheorie, 2ª edic., §4, Rdn. 109 y ss., al distinguir, dentro de los Bewertende Urteile (o Werturteile), los deskriptive Werturteile y los preskriptive Werturteile, entre los que obviamente se cuentan las normas (Rdn. 113).

(47) Puppe, Beweisen oder Bewerten, ZIS 2, 2014, pp. 66 y ss. 66; von den Pfordten, Deskription, pp. 245, 256, 260.

(48) von den Pfordten, Normative Ethik, 2010, p. 260: las normas “sind als deontische Qualifikation Hanlungsleitend”; “Wertungen können menschliches Handeln lediglich empfehlen, leiten es aber nicht wie Normen (…)”.

(49) Von den Pfordten, Normative Ethik, p. 261.

(50) En realidad, el conocimiento o posibilidad de conocimiento del Derecho (culpa iuris) por parte de un sujeto que tiene, además, la capacidad específica de motivarse por dicho conocimiento.

(51) Una cuestión que sería posible debatir es si, conociendo la antijuridicidad de su conducta, tiene alguna relevancia que el sujeto yerre sobre el hecho de que esta se encuentra efectivamente prohibida (estricto error de prescripción). Este “error sobre la prohibición/mandato” en sentido estricto excluiría un enfrentamiento con el imperativo en sí, estando presente todo su contenido. Tengo para mí, sin embargo, que ello es una cuestión de mera subsunción, aunque no puedo afirmarlo con seguridad.

(52) Se trata de aquellos delitos en los que la forma de comisión culposa es atípica.

(53) Lo que abarca la valoración negativa derivada de los tipos y la valoración positiva derivada de las causas de justificación.

(54) Esto pone de relieve la existencia de una cierta auto-referencialidad del dolo: pues este, por un lado, integra la base de la valoración.

(55) Hay un elemento adicional para esta conclusión en el que ahora no me puedo detener: en realidad la plenitud del desvalor jurídico-penal de la conducta debe comprender también el desvalor del conocimiento de la antijuridicidad. Este no solo cumple una función adscriptiva, sino que también redunda en una repercusión valorativa: el hecho realizado con conocimiento de la antijuridicidad encierra un mayor contenido de desvalor que el realizado sin él. Y, sin embargo, ese desvalor no puede captarlo el juicio de antijuridicidad de la conducta por razones lógicas. De modo que el juicio de antinormatividad —y solo él— constituiría a su vez el juicio comprensivo de todo el desvalor de la conducta y, con él, de todo el merecimiento de pena del hecho.

(56) A esto es a lo que se alude convencionalmente con la expresión (que tiende a considerarse errónea) de “nexo de imputación objetiva”. A los ojos actuales, seguramente sería mejor la expresión clásica de “relación de antijuridicidad” (Rechtswidrigkeitszusammenhang).

(57) A diferencia de la noción de lesividad de Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, Barcelona 2001, pp. 489 y ss., 605 y ss.

(58) Resultado no significa aquí “resultado de lesión”, sino cualquier estado de cosas de afectación negativa del orden.

(59) Los elementos de merecimiento de pena podrían disminuir en esta fase, pero no llegar a excluirse si no fuera por razones normativas (político-criminales) de falta de necesidad de pena.

(60) Pero de difícil vencibilidad.

(61) Se trata de las denominadas causas de exculpación o situaciones de inexigibilidad, que un sector de la doctrina propone ubicar, entre otros supuestos, en la categoría denominada “causas de exclusión del injusto penal”: cfr. por todos Robles Planas, “Sobre la exclusión del injusto penal”, en sus Estudios de dogmática jurídico-penal, 2014, pp. 185 y ss., con amplias referencias.

(62) Silva Sánchez, Normas y acciones en Derecho penal, 2003; el mismo, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª edic., 2010; el mismo, ¿Adiós a un concepto unitario de injusto en la teoría del delito?, InDret Penal 3/2014, passim.

(63) Estos restantes elementos de la sancionabilidad, por tanto, no pueden ampliar el ámbito de lo punible más allá de lo que ha quedado fijado mediante el juicio de antinormatividad.