Sobre la protección a la maternidad y la libertad de contratación empresarial

Revista Nº 190 Jul.-Ago. 2015

Ana María Saba Saba 

Godoy Córdoba Abogados 

En la Sentencia SU-070 de 2013, la Corte Constitucional emitió directrices para lograr una protección efectiva a la mujer embarazada y lactante, determinando la no condicionalidad de la aplicación del amparo laboral según la modalidad de la alternativa laboral elegida, puesto que lo que busca el Estado y la sociedad es una real protección especial a la mujer durante el periodo de gestación, de la licencia de maternidad y de lactancia, con lo que se consigue la protección contra la discriminación, la aplicación del principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva de las mujeres en estas condiciones. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia 38239 de 2015, busca señalar parámetros en donde se logre armonizar la protección especial de la maternidad y la libertad empresarial de contratación.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con fin de procurar un mejor entendimiento de lo que propone cada una de las Cortes, a continuación se señalarán los conceptos que se tienen cuenta al momento de analizar la protección especial de la maternidad, desde lo legal, lo constitucional y los instrumentos internacionales:

1. Protección laboral a la mujer embarazada

Para el otorgamiento de una verdadera protección a la mujer en estado de embarazo, se deberán tener en cuenta los siguientes elementos fundamentales expresados en la Constitución Política de Colombia:

• El artículo 11 asegura que “el derecho a la vida es inviolable”;

• El artículo 13 menciona que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”;

• El artículo 43 preceptúa que “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”; y,

• El artículo 53, en el cual se determinan los principios fundamentales del estatuto del trabajo, señala uno de ellos como la “protección especial a la mujer, a la maternidad…”.

Por lo tanto, es deber del Estado brindar una protección especial a todas las mujeres en estado de embarazo o lactancia, garantizando la igualdad de trato y, consecuentemente, la no discriminación en razón al sexo, tanto así que lo que se pretende es eliminar prácticas en donde el empleador, por medio de las diferentes formas de terminación de la relación laboral, pretenda despedir, terminar o no renovar el contrato de trabajo en razón al estado de embarazo o de lactancia de la trabajadora.

2. Reglas sobre el alcance de la protección a la mujer embarazada en al ámbito del trabajo, según la Sentencia SU-070 de 2013 de la Corte Constitucional

La identificación de las reglas comienza con la aclaración de que estas aplican independientemente de la notificación realizada al empleador del estado de embarazo, es decir, si el empleador tiene o no conocimiento, pues en últimas lo que se pretende es la estabilidad laboral de la trabajadora.

Entonces, resulta que la protección reforzada derivada de la maternidad procede cuando se demuestre (i) la existencia de una relación laboral o de prestación, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.

2.1. Contrato a término indefinido

Cuando el empleador tiene conocimiento del estado de gestación de la empleada y la despide sin la calificación previa de justa causa por parte del inspector de trabajo, se realiza la aplicación de la protección derivada del fuero, esto es, ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

Por otro lado, al terminar la relación laboral con o sin justa causa pero sin conocimiento del estado de gestación se debe realizar el desembolso de las cotizaciones durante el periodo de gestación. El fundamento de esta protección es el principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva constitucional de las mujeres embarazadas.

Hay que aclarar que la discusión sobre la justa causa de despido se deberá realizar ante los jueces ordinarios, o en el caso de no haberla manifestado, el reintegro es procedente si se demuestra que las causas de la contratación aún subsisten.

2.2. Contrato a término fijo

Cuando el empleador conoce el estado de gestación de la empleada y la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la calificación previa de justa causa por parte del inspector de trabajo, se da la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

Si la empleada es desvinculada una vez haya vencido el contrato, alegando como justa causa el vencimiento del plazo pactado, el empleador debe acudir con anterioridad al vencimiento del plazo pactado ante el inspector de trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector de trabajo y este, por un lado, determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si, por otro lado, determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.

Si el empleador desconoce el estado de gestación de la empleada y la desvincula antes del vencimiento del contrato, con o sin justa causa, o una vez se da por vencido el contrato de trabajo y alega esta situación como justa causa, procede el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. En este caso, la renovación del contrato solo es procedente si se demuestra que las causas del contrato aún subsisten, hecho que se puede discutir en sede de tutela, y la discusión sobre la justa causa deberá realizarse ante la justicia ordinaria.

2.3. Contrato por duración de la obra o labor contratada

Cuando el empleador conoce el estado de gestación de la empleada y la desvincula antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la calificación previa de justa causa por parte del inspector de trabajo, la protección se otorga al hacer ineficaz el despido y proceder al consecuente reintegro, junto con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

Si la desvinculación se hace al término de vencimiento del contrato, alegando como justa causa la terminación de la obra o labor contratada, el empleador debe acudir con anterioridad a la terminación de la obra ante el inspector de trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este, por un lado, determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si, por otro lado, determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no se acude ante el inspector de trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación.

La renovación del contrato de trabajo solo es procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Asimismo, cuando el empleador desconoce el estado de gestación de la empleada y la desvincula antes del cumplimiento de la obra o una vez cumplida la obra, con o sin justa causa, opera el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. En este caso, la renovación del contrato solo es procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela, y la discusión sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez laboral ordinario.

Las anteriores son las reglas con las que los jueces, desde el pasado 13 de febrero de 2013, deben fallar en cada uno de los casos, no sin advertir que las mismas deberán ser analizadas de forma particular, lo que comprende tener presente si el cargo es temporal o permanente, el tamaño de las empresas, el motivo de la terminación, si el cargo fue o no suplido con otro trabajador, pues existirán hechos que no permitirán el reintegro de la trabajadora, tal como se evidencia en la Sentencia T-082 de 2012, en donde la Corte Constitucional “valoró las circunstancias que rodeaban los casos estudiados y la imposibilidad fáctica en la que se encontraban los empleadores de procurar el reintegro de las mujeres embarazadas. Por esta razón no ordenó el reintegro de las peticionarias y reconoció solamente la protección mínima consistente en el reconocimiento de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud para garantizarles el pago de la licencia de maternidad y la indemnización del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Así mismo, en la Sentencia SU-070 de 2013, esta misma Corte reitera que “deberá entenderse que las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante que han sido definidas […], se extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir, los tres meses posteriores al parto”.

3. Modalidad de protección intermedia cuando se debe proteger a la mujer embarazada frente a una modalidad de contratación jurídicamente aceptada, según la Sentencia 38239 de 2015 de la Corte Suprema de Justicia

En la reciente sentencia del 25 de marzo de 2015, la Corte Suprema de Justicia analizó la terminación de la relación laboral de dos mujeres que se encontraban vinculadas laboralmente por medio de un contrato de trabajo a término fijo, en donde el empleador notifica la decisión de la no renovación durante el periodo de lactancia (tres meses posteriores al parto), lo cual hace presumir que el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo y que a las trabajadoras se les garantizó el periodo de gestación y de licencia de maternidad, es decir, las dos semanas anteriores al parto y las doce posteriores.

Si se hace un análisis en donde, de manera general, se tienen en cuenta las reglas de la Sentencia SU-070 de 2013, se tendrían que aplicar las del contrato a término fijo donde el empleador tiene conocimiento, así:

“Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina quesubsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación solo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela”.

Ahora bien, la Corte primero realiza una explicación acerca de la diferencia entre el despido y la terminación del contrato por el vencimiento del plazo fijo pactado, hecho que se genera por la indebida aplicación por parte del tribunal de las disposiciones que en materia de protección a la maternidad señalan los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo. Así se expresó:

“En efecto, esta Sala de la Corte ha definido que, a diferencia de los contratos de trabajo a término indefinido, en los pactados a término fijo la condición extintiva se concibe desde el mismo instante en el que los contratantes han celebrado el acuerdo de voluntades, pues convienen las condiciones de su vinculación y fijan de forma clara e inequívoca el término de duración de la relación, de manera que esa manifestación de voluntad surte efectos a partir de la suscripción del contrato. Es por ello que la expiración del plazo pactado no constituye una terminación unilateral del contrato, con o sin justa causa, sino un modo, modalidad o forma de ponerle fin a un vínculo contractual, previsto en el literal c) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 5º de la Ley 50 de 1990”.

Así mismo, trae como argumento la sentencia del 9 de febrero de 2011, radicado 37502:

“Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en periodo de lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en muchas oportunidades los empleadores, motivados por su situación, desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es que tal razón no puede servir de argumento para desdibujar la figura del contrato a término fijo, cuando, como en este caso, las partes conocían de antemano tal circunstancia y la aceptaron con las consecuencias que ello acarreaba.

En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del vínculo obedeciera a una decisión unilateral e injusta del demandado, sino, se reitera, a una consecuencia contractual y por ello no es viable acceder a las indemnizaciones pretendidas, ni al pago de la licencia de maternidad”.

Con lo anterior, concluye que la interpretación del tribunal es una clara infracción jurídica, pues aplicó sin ningún tipo de análisis, o en sus propias palabras “de manera pura y simple”, las consecuencias que se señalan en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, al mismo tiempo que no se detuvo en la revisión de la modalidad contractual y en el motivo por el cual el empleador terminó la relación laboral.

Bien pareciera, por todo lo visto, que la Corte entraría a definir su posición frente a la decisión del tribunal; sin embargo, antes de resolver, realizó algunas precisiones con el fin de lograr una fórmula para armonizar las reglas de contrato de trabajo a término fijo con la especial protección a la maternidad:

3.1. Es válida la vinculación de personal por medio del contrato de trabajo a término fijo

Todos los empleadores tienen independencia y autonomía en los procesos de selección del personal que cubrirá sus vacantes, proceso que culmina con la escogencia del que mejor se adecúe a las necesidades del servicio; asimismo, tiene libertad de elección frente a la modalidad contractual (contrato a término fijo, indefinido, por obra o labor contratada), la cual será, en todo caso, una figura jurídicamente válida, pues es el Legislador quien determinó las opciones que tiene el empleador para la vinculación.

En este punto de análisis, la Corte manifiesta que “la vinculación de trabajadores y trabajadoras a través de contratos de trabajo a término fijo goza de plena legitimidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico, a la vez que las formas a través de las cuales se estructura, se desarrolla y se termina dicho acuerdo, en los términos prescritos en los artículos 46, 55 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo, entre otros, gozan de plena validez y vigencia. La razón es sencilla y es que debe entenderse que, a pesar de que el contrato de trabajo a término indefinido es la regla general de la vinculación —artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo—, el Legislador dota al empleador de otras modalidades contractuales, para que pueda adecuar sus nóminas y personal a las necesidades cambiantes de la producción o de prestación de servicios”.

3.2. Armonización entre la libertad contractual y la protección a la maternidad

La Corte Suprema de Justicia realiza una nueva lectura de las modalidades de vinculación de personal y las normas sobre protección a la maternidad, en busca, como se mencionó, de una fórmula equilibrada, eficaz y válida donde no se desconozcan las directrices sobre el contrato de trabajo a término fijo y a la vez se garanticen los estándares mínimos de protección a la mujer en estado de embarazo.

Es así que definió la fórmula como aquella que “se construye a partir del establecimiento de una modalidad de protección intermedia, que no resquebraje o desconozca el diseño contractual del derecho legislado, pero que permita un estándar de protección para las mujeres en estado de embarazo, similar al que les otorga la ley en las modalidades de contratos a término indefinido”. De esta manera, las condiciones para la aplicación dicho procedimiento son:

• Garantizar la vigencia del contrato de trabajo a término fijo durante el período de embarazo.

• Garantizar la vigencia del contrato de trabajo a término fijo por el término de la licencia de maternidad (CST, art. 236, modificado por la L. 1468/2011, art. 1º, que equivale a 14 semanas de descanso remunerado, las cuales, por regla general, 2 se deben disfrutar con anterioridad al parto y 12 con posterioridad a dicho suceso).

• Que sobrevenga la terminación del contrato de trabajo por expiración del plazo fijo pactado.

De manera que con la mencionada fórmula se mantiene la temporalidad de los contratos a término fijo, quedando vigente únicamente para darle la protección especial a la maternidad.

“Como conclusión, la Corte precisa su jurisprudencia en cuanto a que, en el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo, la finalización del vínculo por la expiración del plazo fijo pactado debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto. Culminado ese lapso, si la intención no es la de prorrogarla, la vinculación debe fenecer sin formalidades adicionales.

Asimismo, si el empleador hace efectiva la desvinculación durante el referido lapso, sin tener en cuenta el tiempo de protección a la maternidad, debe entenderse que el contrato de trabajo permaneció vigente por lo menos mientras perduró el estado de embarazo y por el término de la licencia de maternidad, de manera que procede el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir durante el referido lapso”.

Entonces, al aplicar las precisiones realizadas por la Corte, la decisión en el presente caso se expresó así:

“Por virtud de la protección constitucional de la maternidad, la desvinculación por la expiración del plazo fijo pactado establecida en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, de la que hizo uso el empleador, debió postergarse hasta cuando venció la licencia de maternidad posparto de las trabajadoras, que, como no se demostró cuestión diferente, debe entenderse que transcurrió por el término general de 12 semanas.

De otro lado, como el empleador ejecutó esa medida durante el lapso de protección especial al que se ha hecho referencia, como quedó registrado en las comunicaciones de folios 3 y 9, debe entenderse que los contratos de las demandantes permanecieron vigentes, por lo menos mientras perduró el estado de embarazo y por el término de doce (12) semanas más, que equivale al lapso de licencia de maternidad posparto”.

4. Para tener en cuenta

La protección especial a la maternidad se genera dentro del ámbito de las relaciones laborales, en donde el empleador, bajo la vigencia del vínculo laboral, garantiza la estabilidad laboral de la mujer gestante o en estado de embarazo por medio de un trato digno, no discriminación, igualdad, y derecho al descanso como consecuencia de la licencia de maternidad; asimismo, la protección especial a la maternidad es de gran interés para las Altas Cortes, pues pretenden continuar con la garantía una vez finalice la relación laboral sin importar los motivos por los cuales se origina, por medio de la protección de los derechos constitucionales y legales que poseen todas la mujeres durante el periodo de gestación, parto y licencia de maternidad.

De esta manera, para la Corte Constitucional, antes de la terminación de la relación laboral en un contrato a término fijo (cuando se aduce como causal de terminación la expiración del plazo fijo pactado), el empleador debe acudir ante el inspector de trabajo, para que este sea quien califique la existencia o no de las causales objetivas que originaron la contratación; así, en el evento de que subsistan, se garantiza a la trabajadora la permanencia en el puesto por lo menos durante el embarazo (periodo de gestación y licencia de maternidad) y en los tres meses posteriores.

Sin embargo, si el inspector considera que no subsisten razones objetivas para mantener el vínculo laboral, el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo cuando expire el plazo pactado, lo que conlleva a que se garantice, en este caso, el pago de las cotizaciones a la seguridad social para que la trabajadora pueda recibir la prestación económica por licencia de maternidad. Y lo mismo sucede si no se acude ante el inspector de trabajo, ya que la garantía es el pago de las cotizaciones a la seguridad social.

Por su parte, para la Corte Suprema de Justicia se aplicarían las consecuencias del Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 239 sobre la prohibición del despido, el artículo 240 sobre el permiso para despedir y el artículo 241 sobre la nulidad del despido, si la finalización del vínculo laboral se da con ocasión de un despido, entendido como la “voluntad unilateral del empleador de poner fin a la relación laboral con o sin justa causa” (Sent. jul. 3/2008, rad. 33396), por lo tanto “[n]o puede confundirse la terminación por vencimiento del plazo con el despido, pues en el primer caso se requiere el concurso de voluntades para la terminación del contrato; y en el segundo solamente se necesita la voluntad del patrono” (Sent. del 15 de mayo de 1974, publicada en la Gaceta Judicial CXLVIII Nº 2378 a 2389, pp. 455 a 459, en donde se rememoró el fallo que citó el tribunal calendado 21 de abril de 1972).

De modo que, cuando la relación laboral termina por la casual c) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber, “por expiración del plazo fijo pactado”, en razón al acuerdo de las partes, en donde desde el principio de la relación laboral dejaron claro hasta cuándo los mantendría vinculados, se debe garantizar la permanencia de la trabajadora durante el embarazo y durante la licencia de maternidad posparto, pues se considera que este es el tiempo de protección más adecuado para lograr el equilibrio entre la forma de vinculación contractual y la protección especial a la mujer.