Sociedad, norma y persona en Jakobs

Revista Nº 2 Ene.-Mar. 2003

Santiago Mir Puig 

Catedrático y Director del Departamento de Derecho Penal 

Universidad de Barcelona 

Sumario

Temas relacionados

Persona; norma; sociedad; derecho; derecho penal; Jakobs; funcionalismo; sistema social; individuo. 

I

La traducción al español(1) de una parte fundamental del trabajo que Jakobs presentó en las jornadas alemanas de profesores de derecho penal que tuvieron lugar en Rostock en mayo de 1995(2) constituye una buena ocasión para penetrar en el pensamiento jurídico-penal de este importante autor alemán o, para quien ya esté familiarizado con su obra, para profundizar en su comprensión. Es cierto que hace unos años se publicó ya la traducción española de su obra más completa, su Tratado de derecho penal(3), que permitió su lectura a quienes no habían podido hacerlo en alemán. Pero el libro que aquí nos ocupa tiene la ventaja de ofrecer una versión resumida, y más clara de lo que es usual en Jakobs, de los principios fundamentales de su concepción. La excelente traducción de Cancio y Feijoo contribuye en buena medida a hacer asequible el texto. Si es conocida la dificultad que acostumbra a caracterizar la prosa de Jakobs, aun para los alemanes, el lector español agradece la oportunidad que le brinda un texto razonablemente legible para acceder a lo más fundamental de Jakobs o para mejorar su entendimiento.

II

Como el propio Jakobs reconoce desde el principio de este libro(4), su obra se basa en la teoría social del funcionalismo de Luhmann. Este último, el más importante sociólogo alemán no crítico de la actualidad —su obra puede contraponerse a la del máximo teórico crítico de la sociedad que es Habermas(5)— se impuso ya en la Alemania de los años setenta. Y ya entonces empezaron a manifestarse sus enseñanzas entre los penalistas alemanes. El propio Jakobs adoptó este enfoque en el libro que publicó en 1976 proponiendo una comprensión funcionalista de la culpabilidad(6). También Amelung(7) y Calliess(8) se aproximaron al planteamiento social-funcionalista. Yo mismo me manifeste entonces favorable a un entendimiento de la ciencia del derecho como una ciencia social y de los conceptos jurídico-penales en un sentido social. Las normas jurídicas —admitía— no han de ser contempladas como conceptos lógicos desprovistos de sentido social, sino en cuanto pretenden cumplir una determinada función social(9). Esta orientación sociológica era, a mi juicio, “la que mayores posibilidades de futuro posee entre las corrientes del actual pensamiento jurídico-penal alemán”(10). Veía en la concepción social de la ciencia jurídico-penal la continuación esperable del proceso evolutivo que ha experimentado esta ciencia a lo largo del último siglo:

“En este proceso podría considerarse el positivismo y su estrecho concepto de ciencia, reducido al modelo de las ciencias de la naturaleza y las matemáticas, como la tesis, y el planteamiento de las ciencias del espíritu, con su desviación subjetivista del terreno de lo jurídico, como la antítesis. La concepción de las ciencias sociales podría constituir la síntesis, pues respeta del positivismo el enfoque objetivista y la atención por los hechos empírico-sociales, al tiempo que cumple la aspiración neokantiana de ensanchar el concepto de ciencia, ya que da cabida junto a las ciencias naturales y las matemáticas, a las ciencias sociales, entre las cuales la ciencia del derecho tiene un lugar”(11).

Desde entonces, hace más de veinte años, mi pronóstico se ha cumplido. La concepción social de los conceptos jurídico-penales es el punto de partida del pensamiento de Jakobs, sin duda el más moderno entre los penalistas alemanes. El primero de los “fundamentos” que sirven de base al libro cuya recensión hacemos: “El derecho como parte de la sociedad”. Y en este apartado se dice: “(...) la solución de un problema social a través del derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad (...) existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el derecho penal”. Estos principios pueden considerarse hoy como plenamente aceptados por la doctrina jurídico-penal.

Pero la orientación de la teoría social de Jakobs, como la de Luhmann, no es la única admisible ni, probablemente, la preferible de entre las posibilidades de una concepción social de la teoría del derecho penal. Una de las principales objeciones que se dirige a la concepción de Jakobs es que “le falta un punto de partida crítico hacia el sistema social”, como él mismo admite(12). Es lo mismo que puede decirse del funcionalismo de Parsons y de Luhmann: parten del sistema social existente, sin cuestionarlo, para determinar lo que es funcional o disfuncional para el mismo —no para un sistema social deseable—; y lo hacen sin tomar en consideración los valores materiales que caracterizan al sistema social, sino sólo su estructura formal. Esto último evita la admisión expresa de los valores del sistema social existente, pero es precisamente lo que excluye la alusión a alguna referencia material que permita la crítica(13). A mí me parece preferible una teoría social que ponga al descubierto los valores de nuestra sociedad. No basta con decir que es lícito empezar por “comprender lo que hay antes de pasar a la crítica”, como hace Jakobs(14). Para comprender completamente lo que hay no es suficiente explicar su estructura formal, dejando fuera su contenido de valores.

En esto se diferencia el funcionalismo normativista de Jakobs y el funcionalismo valorativo de un Roxin. Mi perspectiva es la segunda(15). El derecho penal ha de entenderse como instrumento funcional de configuración social, pero al servicio, a su vez, de los valores propios de la sociedad y del modelo de Estado en que se inscribe. Si estos valores son rechazables, lo será también el derecho penal en que se manifiesten. Nuestra sociedad admite los valores de un Estado social y democrático de derecho, tal y como se consagra en la Constitución, basada en la afirmación de una serie de derechos fundamentales de los ciudadanos. La teoría del derecho penal debe tratar de explicar sus funciones a partir de tales valores. Éstos dan lugar a principios fundamentales como los de legalidad no sólo formal, sino también material, de exclusiva protección de bienes sociales fundamentales (bienes jurídico-penales), de culpabilidad, de proporcionalidad, de resocialización, etc.

En cambio, el funcionalismo normativista de Jakobs excluye el reconocimiento de determinados bienes sociales como objeto de protección del derecho penal. La función de las normas jurídicas no es servir a bienes sociales, sino que las normas jurídicas tienen por función su propio mantenimiento. “La pena no repara bienes —empieza el Prólogo del libro que recensionamos—, sino confirma la identidad normativa de la sociedad (...) el derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma”(16).

Ni siquiera el individuo, como realidad sicofísica, es contemplado por Jakobs como objeto de protección del derecho penal. Nuestro autor deja bien claro, desde un principio, que rechaza las concepciones tradicionales de la sociedad como un conjunto de sujetos —tanto si ven en aquélla algo más que la suma de los sujetos, como si no lo hacen—(17). En su concepción —como en la de Luhmann—(18) el sujeto empírico está ausente del sistema social, que se concibe sólo como un conjunto de interacciones con abstracción de sus sujetos. El hombre sólo importa en cuanto las normas sociales le constituyan en “persona” y sólo con el contenido que dichas normas atribuyan a este concepto, esto es, como portador de los roles sociales que le confieran: “La subjetividad se genera en un proceso mediado por lo social”(19). “Sin proceso de comunicación no se generan sujetos libres”(20). “Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible”(21).

La infracción de la norma en que consiste solamente el delito para Jakobs no es vista por éste como comportamiento causal de un sujeto, ni desde la perspectiva psíquica del mismo, sino sólo como negación objetiva de la norma. Esta negación tiene un significado puramente simbólico: no empírico —ni siquiera como efecto psicológico-social—, sino comunicativo. Lo mismo sucede con la pena, que no ha de entenderse como el mal empírico que causa, sino en su significado simbólico. “Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas (...)”(22).

La función del derecho penal se agota, pues, para Jakobs, en la “protección de normas”, en la “protección de la identidad normativa”. Tal función se cumple siempre que se impone una pena, con independencia de si se consigue algún efecto de prevención de delitos e incluso aunque no se consiguiera el efecto de sicología social de mantenimiento de la fidelidad al ordenamiento jurídico: basta la afirmación de la norma que en sí misma significa la imposición de la pena(23). Esta afirmación de la norma es necesaria “porque la constitución de la sociedad (...) tiene lugar a través de normas”. Son las normas las que configuran la sociedad como lo que es, y cuando estas normas son opinables —lo que ocurre con todas las que no son leyes de la naturaleza—, “su vigencia ha de garantizarse (...) precisamente a través de una sanción”(24).

Sin embargo, queda sin explicar por qué en derecho penal la afirmación de la norma ha de tener lugar precisamente a través de una pena. Si sólo importa en ésta su significado comunicativo de negación del delito y afirmación de la norma, ¿por qué no habría de bastar la sola manifestación verbal de desacuerdo con el delito y confirmación de la norma? ¿Por qué hay que añadir el mal empírico que implica la pena, si este mal es en sí mismo irrelevante? Jakobs no da respuesta a estas preguntas, que afecta al núcleo de su pensamiento.

III

Sobre la base de los fundamentos teóricos indicados, la obra de Jakobs se ocupa de varias cuestiones particulares, centradas en dos puntos: los delitos de peligro abstracto y las condiciones de la imputación personal.

Sobre los delitos de peligro abstracto, empieza por señalar que es correcta la opinión que ve en la progresiva introducción de delitos de esta clase una tendencia del derecho penal actual, pero que, a diferencia de lo que se hace a menudo cuando se alude a esta tendencia, debe admitirse como irreversible. Ahora bien, cree que el funcionalismo jurídico-penal permite distinguir los casos en que la tipificación de tales delitos resulta funcional y cuándo en cambio constituye una intervención injustificada(25).

Le parece funcional la previsión de delitos de peligro abstracto cuando concurran las tres condiciones siguientes: cuando el disfrute de los bienes jurídicos requiera el mantenimiento de determinadas condiciones (como el medio ambiente o la seguridad del tráfico); cuando la seguridad se convierte en un derecho que puede exigirse al Estado y deja de considerarse suficiente que sea sólo un reflejo de la actuación del Estado —si bien habla de seguridad entendida (...) en el sentido antes referido, en sentido normativo—; y por último, cuando la identidad normativa del sistema social reclama una fijación exacta de la frontera de lo lícito y lo ilícito en ámbitos no delimitados por la tradición(26).

En el apartado que dedica a la “imputación personal” Jakobs estudia varias cuestiones. La primera es la determinación del concepto de persona, al que ya hemos aludido más arriba, y que se contrapone al de sujeto: “Persona versus sujeto”. Empieza por rechazar un concepto de sujeto aislado en relación con una norma imperativa, como el que a su juicio imaginó Armin Kaufmann(27). “Los actores y los demás intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de vista del derecho: como personas. Es entre éstas donde se determina a quién le compete un curso lesivo: a un autor, a un tercero, o a la víctima...”(28). La determinación del sentido del comportamiento no depende de la intención individual de un sujeto, sino de las normas sociales que fijan su competencia como persona.

Una segunda cuestión que examina Jakobs en este contexto es la imputación objetiva. Los principios que ha ido desarrollando la teoría de la imputación objetiva (riesgo permitido, principio de confianza, actuación a propio riesgo y prohibición de regreso, con éste u otro nombre) se acomodan, según Jakobs, a este planteamiento social-funcional. La limitación de la responsabilidad que determina la teoría de la imputación objetiva ha de tener un sentido objetivo, “sin tener en cuenta aspectos individuales”(29).

A continuación se ocupa Jakobs del dolo, que trata también de objetivar en un sentido normativo: “Puesto que de lo que se trata es de personas y no de sujetos, desde la perspectiva funcional, los conocimientos actuales del sujeto carecen de la importancia que le concede la dogmática tradicional, naturalista y apegada al hecho psíquico”(30). A su juicio, ello ha sido reconocido ya en el ámbito del error de prohibición, al no considerarse relevante el error burdo, pero todavía no se ha reflejado en el tratamiento del error de tipo, siempre relevante. El concepto sicológico de dolo no le parece compatible con la teoría normativa de la culpabilidad. Aboga por que no todo error de tipo excluya la pena del delito doloso(31). Pero es discutible que el tratamiento que la teoría de la culpabilidad ortodoxa hace del error burdo sea precisamente un avance respecto a la solución que ofrece la teoría del dolo y que se recoge en nuestro derecho: la relevancia de todo error de prohibición (C.P., art. 14). La solución contraria, acogida en el § 17 StGB alemán puede verse históricamente como una solución intermedia entre la irrelevancia de todo error de prohibición que antes regía y la concesión al error de prohibición de toda la virtualidad que reclamaba la teoría del dolo. Según esto, la fórmula del StGB no sería el futuro sino una solución intermedia entre el pasado y el futuro.

El último punto que estudia Jakobs dentro del apartado de la imputación personal es la culpabilidad. Este concepto es, para él, “el que separa el sentido de la naturaleza”(32). El “sentido” es lo relevante en el sistema social, expresado en términos de comunicación, mientras que la “naturaleza” es lo exterior a dicho sistema. Sólo el hecho culpable es una expresión de sentido defectuosa. El hecho del inculpable carecería de este sentido, sería sólo simple naturaleza: la consecuencia de una enfermedad, de una necesidad absoluta, etc.

Ahora bien, para Jakobs, la afirmación de las categorías del delito anteriores a la final de culpabilidad, como la de injusto, sólo tiene sentido por razones didácticas, porque ninguna de ellas puede decidir definitivamente la única cuestión específicamente penal, la de si el hecho es expresión de sentido o simple naturaleza. La afirmación del injusto sólo puede pretender la presunción de que existe una expresión de sentido, puesto que esto sólo será así si luego se comprueba la concurrencia de culpabilidad. Por ello, sería hasta cierto punto indiferente si se tienen en cuenta o no determinados defectos físicos o síquicos del autor en la imputación objetiva o en la culpabilidad(33).

Pero este planteamiento tendría que acabar proponiendo la supresión de la concepción escalonada del delito y la distinción de niveles anteriores al final de culpabilidad (con éste o con otro nombre). No resulta convincente mantener un concepto de injusto que sólo sirve como presunción de que el hecho es culpable, esto es, para algo ajeno a lo que es específico de aquel concepto. Pero menos convincente resulta todavía renunciar al progreso que supuso la distinción de injusto y culpabilidad que introdujo von Liszt y caracteriza al concepto moderno de delito, para regresar al totum revolutum del concepto anterior de delito. Y en particular no convence la tesis de que el hecho antijurídico no expresa ningún sentido social si no va acompañado de culpabilidad. Mejor puede sostenerse que cada nivel de la teoría del delito permite expresar el sentido social del aspecto correspondiente del hecho: la tipicidad permite afirmar el sentido de comportamiento típico y la antijuridicidad penal el sentido de injusto penal.

Volviendo al concepto de culpabilidad de Jakobs, su afirmación supondría que el hecho expresa el sentido social de defraudación de la expectativa de fidelidad al derecho. Esta expectativa no se dirige a todo ser humano, sino sólo a la “persona”, que es de quien se espera que se comporte como un ciudadano fiel al derecho, lo que requiere las condiciones de la culpabilidad. Estas condiciones no se determinan individualmente: “Desde que el concepto sicológico de culpabilidad (...) fue reemplazado por el concepto normativo de culpabilidad, es un hecho indiscutible que la medida según la cual se determina la culpabilidad es una medida completamente objetiva”(34). “La individualidad sólo opera en beneficio del sujeto, en la medida que con ello no se perturbe el efecto generalizante del derecho, y ello porque el conflicto se puede resolver de otro modo, sin recurrir a la imputación”(35).

IV

Jakobs dedica un último epígrafe para reflexionar sobre el tipo de comunicación al que se ha referido al hablar de imputación personal y la diferencia que existe entre el mismo y lo que llama comunicación instrumental. Con ello quiere salir al paso de la objeción que se le dirige de ofrecer un cuadro “demasiado tradicional” —por utilizar sus palabras, aunque la objeción suele más bien expresarse acusándole de aceptación acrítica del sistema social existente—. Frente a esta objeción, pretende —aunque no lo diga de forma expresa— poner de manifiesto que su planteamiento es más respetuoso de la persona que el que es propio de las concepciones que asignan al derecho penal la función de prevención de delitos.

Mientras que su concepción describiría las condiciones de la comunicación personal, las doctrinas prevencionistas partirían de la comunicación instrumental. La comunicación personal es comunicación entre personas, en donde persona significa “algo más que el objeto de un cálculo estratégico, es un igual (...) porque se le quiere, porque se le considera una esencia racional o incorporado al contrato social o por otra razón cualquiera —siempre tiene que existir algún tipo de razón—”. En cambio, en la comunicación instrumental el participante no es persona, se le trata como se trata a una máquina(36).

La comunicación instrumental parte del individuo particular que trata de ordenar el mundo exterior de acuerdo con sus necesidades individuales. Es el punto de vista del salvaje de Rousseau o del modelo de hombre de que habla Hobbes cuando persigue ante todo mantenerse con vida. Pero también es el punto de vista de las teorías de la prevención, puramente utilitarias(37).

La comunicación personal surge cuando “la relación con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias preferencias, sino que se define mediante al menos una regla independiente de tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es la norma social (...)” “Así acepta a los otros como seres iguales a sí mismo y se ve a sí mismo como ‘la voluntad que es libre’”(38). Aquí cita Jakobs a Hegel, cuya influencia se advierte en aquél de forma creciente.

La distinción de comunicación personal y comunicación instrumental, llamada a salir al paso de la crítica de conservadurismo, recuerda de algún modo la distinción de Habermas de racionalidad instrumental y racionalidad crítica, con alusión así mismo a la teoría de la comunicación en la que se inscribe este gran filósofo crítico. E incluso da pie a Jakobs para lamentar que la evolución social vaya conduciendo a un aumento del papel de la comunicación instrumental en detrimento de la comunicación personal.

(1) Ver Jakobs, Sociedad, norma y persona en un derecho penal funcional, traducción de Cancio Meliá y Feijóo Sánchez, Madrid: Civitas, 1996.

(2) Ver la versión íntegra en alemán en ZStW 107 (1995), pp. 843 a 876.

(3) Cfr. Jakobs, Tratado de derecho penal, Parte General, 2ª ed., trad. de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid: Civitas, 1995.

(4) P. 16, donde, sin embargo, puntualiza que existen importantes diferencias entre su concepción y la de Luhmann.

(5) La contraposición de Luhmann y Habermas fue el tema del libro de ambos autores Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? Sobre la concepción de Luhmann ver el excelente libro de Jiménez Alcover, La teoría de la sociedad de Luhmann.

(6) Cfr. Jakobs, Schuld und Prävention, 1976.

(7) Cfr. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972.

(8) Cfr. Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974.

(9) Cfr. Mir Puig, Introducción a las bases del derecho penal, 1976, pp. 325 y ss.

(10) Ibídem, p. 296.

(11) Ibídem, p. 326.

(12) Cfr. Jakobs, Sociedad, norma y persona..., p. 11.

(13) Cfr. Baratta, CPC Muñoz Conde.

(14) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 11 y ss.

(15) Cfr. Mir Puig, Coimbra.

(16) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 11.

(17) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 15 y ss.

(18) Cfr. Jiménez Alcover

(19) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 31.

(20) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 33.

(21) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 50 y ss.

(22) Cfr. pp. 17 y ss.

(23) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 18 y ss.

(24) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 25-28.

(25) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 43 y ss.

(26) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 45 y ss.

(27) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 50.

(28) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 53.

(29) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 54

(30) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 55.

(31) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 56-58.

(32) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 60.

(33) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 60-62.

(34) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 64.

(35) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 65.

(36) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 70.

(37) Cfr. Jakobs, Sociedad..., pp. 71-78.

(38) Cfr. Jakobs, Sociedad..., p. 79.