Sociedades ‘off shore’: herramientas para el ilícito

Revista Nº 12 Jul. -Sep. 2006

por Alejandro Drucaroff Aguiar 

1. Introducción: el marco global

Vivimos en una etapa muy particular de la evolución humana: la posmodernidad y su fenómeno característico, la globalización son realidades frente a las cuales se puede adoptar cualquier actitud, menos la de ignorarlas.

No es el propósito extenderse en reiteraciones de conceptos ya expuestos por los más destacados estudiosos y pensadores. Para estos fines introductorios basta decir que existe consenso generalizado acerca de cómo se han superado los límites otrora marcados por las distancias geográficas y las fronteras de los países. Los Estados han perdido buena parte de su soberanía y poder de decisión, a la par que la fluidez o liquidez que predomina en la actualidad —tal como la define Bauman— avanza sobre cada faceta de la vida(1).

El pronóstico de Kant, hace más de 200 años, anticipaba “una unificación perfecta de la especie humana a través de la ciudadanía común” como consecuencia del supremo designio de la naturaleza(2), se cumple parcialmente en cuanto a la unificación global, aunque, por desgracia, mucho dista de ser perfecta e incluso resulta, por demás, dudosa la benevolencia de su condición actual. Lo cierto es que el mundo es uno solo y ello marca a fuego cualquier consideración que se efectúe en cada campo de acción y, por lógica, en cada análisis jurídico.

Esta comunidad planetaria globalizada afronta el mayor riesgo de su breve historia, apenas una página en el grueso libro que narra la trayectoria de la Tierra desde que la vida comenzó a andar por ella. La destrucción definitiva del hábitat de las personas —y la consiguiente extinción del género— es una posibilidad concreta y cercana, a raíz de la huella ecológica del hombre que ha acelerado a extremos insoportables el calentamiento global, el efecto invernadero y otros tantos fenómenos ambientales, lo que ha generado innumerables catástrofes, en constante incremento.

La amenaza de convertir el daño en irreversible es grave y el tiempo para atenderla se acorta cada día. Revertirla exigirá un enorme esfuerzo mancomunado que, al menos al presente, no parece estar en los planes de los gobernantes ni de los factores reales de poder, en el ámbito local o internacional, a pesar de las innumerables advertencias de los más caracterizados científicos y estudiosos(3).

En paralelo, es sabido que el fabuloso desarrollo tecnológico de los siglos recientes, notoriamente acentuado en las últimas décadas, ha producido un doble fenómeno: el crecimiento sostenido de la economía mundial y la multiplicación de las desigualdades entre las naciones y entre las personas, que alcanzaron dimensiones impensables poco tiempo atrás(4).

La magnitud de la pobreza y la miseria en el mundo actual compromete la vida y la dignidad de más de la mitad de la población, que resulta excluida básicamente en función del lugar de su nacimiento. Cerca de 2.800 millones de personas —dos de cada cinco habitantes del planeta— sobreviven con menos de dos dólares diarios, mientras que 1.000 millones cuentan con menos de un dólar por día(5); más de 2.000 millones viven sin electricidad y 6 millones de niños mueren de hambre cada año(6). Estos conceptos resultan difíciles de incorporar para quienes forman parte de la elite privilegiada que disfruta los maravillosos logros de la ciencia y la técnica.

El contraste está dado por las 500 personas más ricas del mundo, a tal extremo que ellas poseen un ingreso superior al de los 460 millones de habitantes más pobres del planeta, según lo reseñara el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en su último informe anual(7). Se podrían seguir aportando datos de esta índole hasta el cansancio, los cuales se encuentran en los registros de la Organización de las Naciones Unidas, información cuya objetividad no da lugar a dudas.

Se puede entonces afirmar que nunca se avanzó tanto en tan poco tiempo, lo cual comprende todas las facetas científicas y tecnológicas, pero a la vez nunca se estuvo tan cerca del abismo hacia el que la humanidad misma ha llevado el carro de la historia. Aunque el transcurrir de la globalización es cronológicamente breve, alcanzó para producir una depredación en el planeta, largamente superior a la de las diversas etapas que la precedieron durante miles de años. Lo que es más grave, esta etapa amenaza seriamente con ser la última(8).

La configuración del mundo entero como escenario único y la aniquilación de las distancias abrieron de par en par las puertas al desarrollo del afán de lucro en su más cruda expresión. El denominado “capitalismo salvaje” ha desplegado su salvajismo en claro perjuicio de los principios que justificaron su origen. No se trata de crear riqueza y —en alguna medida— derramarla hacia la comunidad. Lejos han quedado las metas vinculadas al desarrollo económico y a la expansión productiva. No existe el largo plazo.

El fin de los grandes factores de poder económico —siempre cercanos al dominio político cuando no lo ejercen directamente a través de algunos de sus miembros o representantes— está limitado exclusivamente por su conveniencia y esta se define por períodos cada vez más breves. El cuadro de situación se completa con la pérdida creciente de posibilidad de control de los Estados —muchas veces acompañada por la resignación voluntaria de sus facultades—.

Aunque tal vez pueda parecer a algunos exagerada el punto de vista señalado, sin embargo, este se debe ejemplificar brevemente: Enron, WorldCom y Parmalat son emblemas de ese fenómeno de pérdida total de valores otrora prioritarios, de la recurrencia a cualquier metodología —incluida, por supuesto, la violación de todo parámetro legal, fiscal, civil o criminal—, para obtener ganancias desmedidas en el menor plazo posible. Se trata de miles y miles de millones de dólares desfalcados a un sinnúmero de personas que ahorraron durante años los frutos de su trabajo y que los perdieron a manos de la especulación fraudulenta.

Estos fenómenos de “guante blanco” se combinan con la corrupción para llevar adelante sus fines, sin tolerar restricciones ni respetar normativa alguna. No se trata de un fenómeno de corrupción, tal como se conocía unas décadas atrás, centrada en cúpulas y Gobiernos de países subdesarrollados, por lo general con regímenes autoritarios, donde todo era posible. La dimensión de lo corrupto puede darla ahora —entre tantos otros casos— la existencia de fuertes sospechas sobre contratos multimillonarios celebrados por los Estados en las principales economías del mundo, por ejemplo: en torno a la guerra y sus negocios conexos o a las reconstrucciones de zonas destruidas por cataclismos naturales.

El protagonismo alcanzado por el terrorismo y la escalada del tráfico de drogas y armas son otros aspectos cruciales que no se deben perder de vista: se han convertido en negocios multimillonarios, largamente superiores en volumen a la mayoría de las actividades productivas y cada vez mejor organizados. Cabe entonces hablar de una novedosa concepción de la delincuencia, que ya no se identifica con la criminalidad tradicional —asociada a la marginalidad— sino que aparece caracterizada por las ideas de organización, transnacionalidad y poder económico(9).

Todos los “emprendimientos” que se vienen describiendo de modo sucinto, generan la evidente necesidad de blanquear el dinero obtenido mediante los mismos, cuyo origen y fines son, claro, injustificables. Para ello se emplean las estructuras más aptas para el anonimato y el ocultamiento.

Los derechos y garantías reconocidos por la comunidad planetaria a través de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, las convenciones regionales en la materia y la inmensa mayoría de las constituciones nacionales se ven gravemente afectados por la realidad descrita. Lo propio sucede con el sistema democrático, cuya vigencia en buena parte del globo se ve restringida en gran medida a lo formal. El fuerte escepticismo predominante en la población mundial respecto de sus dirigentes y la falta de alternativas con vistas al futuro son curiosamente “globales”, y han sido percibidos en diversas encuestas conocidas en los últimos tiempos.

La contradicción entre lo que se afirma como pacto fundamental entre las personas —lo que en teoría es el orden jurídico vigente— y la realidad, nos ubica ante una notoria paradoja: los derechos y garantías han adquirido un reconocimiento legal ciertamente trascendente, como resultado de una evolución muy destacable. Ello se refleja en los cuerpos normativos internacionales y nacionales pero —en gran medida— no rige en los hechos, tal como lo acreditan las estadísticas, algunas de las cuales se reseñaron con anterioridad(10).

En ese contexto se debe plantear una problemática jurídica de hondas consecuencias para la sociedad global. Se trata de las denominadas sociedades “off shore”, cuyo campo de acción se extiende a todos los rincones del planeta y a través de las cuales se movilizan, en sigilo y tras las sombras creadas por aceitados mecanismos de presunta legitimidad, fortunas multimillonarias.

Se propone evaluarlas desde el punto de vista del interés general, analizando, a partir de las conclusiones obtenidas, la razonabilidad y conveniencia de otorgarles estatus legal. La trayectoria de la modalidad societaria de la que trata, los innumerables casos en que ha sido empleada como herramienta apta para los más escandalosos fraudes, el amparo sigiloso de la corrupción, el tráfico de armas y de drogas y el terrorismo justifican replantearse la cuestión en estos términos.

No se alude a hechos novedosos. Por el contrario, son muy conocidos y han sido materia de amplia difusión pública. Por desgracia, y acorde con la velocidad de la información en los tiempos actuales y la escasa profundidad de los análisis, la noticia no trasciende del escándalo momentáneo y rápidamente pierde su efecto. Son demasiado poderosos los intereses en juego para que el tema se instale en la sociedad y genere soluciones.

Se plantea entonces la necesidad de sincerarse, de responder sin hipocresía ni segundas intenciones preguntas cruciales y adoptar las decisiones pertinentes y definitivas en función de las respuestas. ¿Es acaso posible poner límites a los fenómenos delictivos más graves de la época sin encarar con firmeza la cuestión de las sociedades off shore y el estatus de los paraísos fiscales? ¿Hay alguna razón jurídica para reconocerles los privilegios de que gozan? ¿Hay algún motivo para no repudiar esa verdadera “tierra de nadie” donde encuentran seguro refugio quienes conciben su vida al margen de la ley y en desmedro de la comunidad?

2. Las sociedades ‘off shore’ y paraísos fiscales

Por definición, las sociedades off shore son aquellas que tienen prohibido ejercer su objeto en el Estado en que se constituyeron, donde carecen de capacidad para adquirir derechos y de legitimación para obrar. Salvo excepciones de algunos regímenes que les permiten una actuación local restringida, tienen como objeto actuar fuera del territorio de su lugar de origen. Así las define, con apropiada terminología, el artículo 1.º de la Resolución General n.º 2 del 2005 de la Inspección General de Justicia —en adelante, IGJ— de Argentina(11). No se abundará en información conocida: miles de sociedades de ese tipo son instrumentos formales ficticios, que no tienen otro objeto que el de encauzar inmensas sumas de dinero en todos los rincones del orbe, colocadas al margen de cualquier contralor de los Estados donde efectivamente se emplean.

En tal contexto, el caso argentino asume ribetes de sumo interés y aporta a la clarificación del concepto aquí introducido sobre el uso de las sociedades off shore: 15 mil valiosos bienes inmuebles ubicados en la jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires se encuentran registrados a nombre de sociedades de esa índole, quienes en un altísimo porcentaje de los casos alegan que se trata de “actos aislados”. Esto con el propósito de evitar su registro ante el organismo de contralor societario, para lo cual se valen artificiosamente de la excepción establecida en el artículo 118 de la Ley 19550 de Sociedades Comerciales(12).

Fácil es de suponer que no se trata de genuinas inversiones extranjeras concretadas a través de esa formalidad instrumental, sino de propiedades que —en su inmensa mayoría— pertenecen a ciudadanos argentinos que no tienen modo de acreditar el origen de los fondos con los cuales las adquirieron. De modo claro y ostensible, incluso se podría decir que grosero, se simulan supuestos entes societarios al amparo de lo oculto e inaccesible y con una finalidad abiertamente contraria al derecho(13).

La figura legal analizada está asociada con los denominados “paraísos fiscales”, ámbitos geográficos de baja o nula tributación que promueven, justamente, la “radicación” de entidades de esas características. La regla general es la falta de control estatal sobre el funcionamiento societario, librado por entero a la discrecionalidad de cada sociedad. El anonimato es clave para asegurar que nadie conocerá a los socios ni sus participaciones societarias. Las obligaciones de presentar balances e informar sobre la actividad son nulas o de gran laxitud y, por ende, todo transcurre con total “privacidad”, sin más recaudo que algún “representante” lugareño, quien es, comúnmente, un abogado o contador especializado en ese negocio.

Los entes así conformados, una vez obtenido el registro —verdadera “patente de corso”—, salen al mundo para actuar como personas jurídicas, amparados por su “pertenencia” al país donde la lograron y en el cual no realizaron cosa diferente a la relatada ficción jurídica.

3. Algunas reflexiones derivan en forma natural de lo hasta aquí expuesto

Resulta evidente que la constitución de una sociedad en un país donde no desarrollará actuación significativa persigue eludir la aplicación de las leyes de los Estados donde sí lo hará. Las ventajas que brindan los ámbitos geográficos conocidos como paraísos fiscales —donde existe nula o baja tributación, ausencia de control, garantía de anonimato— mediante las sociedades off shore permiten canalizar la inversión de fondos cuyo origen no se podría declarar de otra forma, sea porque su dueño no los obtuvo por mecanismos legales o, de conocerse su verdadero titular, este se vería expuesto a la acción de sus acreedores.

De lo anterior, surgen diversos asuntos para el análisis: (i) respecto del blanqueo de fondos, es posible afirmar que estos pueden provenir de la violación de leyes fiscales —omisión del pago de impuestos, que constituye delito en la gran mayoría de los países—, del narcotráfico, terrorismo y de otras fuentes ilegales y (ii) si se trata de motivos de los titulares para ocultarse, es dable considerar la probable defraudación del cónyuge u otros familiares, quienes tienen contra ellos créditos derivados de contratos o de otros acreedores por cualquier causa.

Es cierto que técnicamente se podrían constituir sociedades off shore cuyos socios acreditaran fehacientemente el origen de los fondos aportados, declararan en sus países de radicación la existencia del emprendimiento y cumplieran con las obligaciones fiscales correspondientes. Sin embargo, y más allá de la ingenuidad lindante con el absurdo que implica la hipótesis, esta es por completo descartable al momento en que se advierta la manifiesta inconveniencia de incurrir en los gastos que demanda tal creación societaria, si lo procurado no es obtener ventajas a través de alguna forma de violación del ordenamiento jurídico.

Un caso especial de este tipo de entidades lo constituyen las denominadas “sociedades vehículo”, que son aquellas en que los accionistas se encuentran claramente identificados, el origen de los fondos es fácilmente demostrable y la organización societaria es una modalidad que se elige básicamente por la ventaja fiscal derivada de su baja o nula tributación. Sin embargo, no se debe olvidar que el ente “vehículo” que luego saldrá a interactuar y contratar con terceros en otros países quedará preservado de los controles legales que debería afrontar en caso de haberse constituido en alguno de los lugares donde efectivamente actuará. Además, la transparencia en cuanto a la integración de su capital no implica —salvo casos excepcionales— una responsabilidad de sus accionistas, lo que afectará, en definitiva, las eventuales acciones de quienes resulten sus acreedores.

La idea misma de paraíso fiscal aparece como contraria a principios fundamentales de la convivencia social y del Estado de derecho. Toda sociedad democrática —incluso aquellas que no lo son— se sustenta en la contribución de sus ciudadanos para atender a las obligaciones esenciales del estado. El principio de igualdad es básico para el cálculo de los impuestos y las cargas públicas —en Argentina, conforme artículo 16 de la Constitución— y es de estricta justicia que quienes más tienen contribuyan de un modo proporcionalmente superior, progresivo, lo cual suele estar presente en los ordenamientos tributarios de los países más avanzados y, cuando menos, constituye un objetivo cuyo enunciado no admite controversias.

La conceptualización del contribuyente en los países desarrollados ayuda a redondear la idea: contribuir es un deber insoslayable para el ciudadano, cuyo incumplimiento es castigado con dureza y lo coloca al margen de la ley y del reconocimiento social —el recuerdo del célebre Al Capone condenado por evasión fiscal es ilustrativo—. Nada puede entonces justificar la concesión de prerrogativas en ese campo, en desmedro del bien común.

Un recordado alegato público de Paul O´Neill, ex secretario del Tesoro de Estados Unidos, invocaba para su país que resultaban prioritarios los intereses de los carpinteros y plomeros estadounidenses. Esta es una clara alusión a los contribuyentes, simbolizados en ese caso por la imagen de trabajadores especializados que hacen su aporte al sostenimiento del país, en proporción a sus modestos ingresos. Es interesante correlacionar ese planteamiento filosófico con la “libertad” otorgada a las sociedades off shore, miles de ellas formadas por las más caracterizadas empresas norteamericanas, aunque ninguna seguramente por carpinteros o plomeros.

La reducción de cargas fiscales no solo afecta los referidos principios en que se sustenta la organización social en la democracia, sino que agravia de manera irreparable la competencia leal en los negocios, sin la cual el sistema económico capitalista pierde sentido y el mercado concluye siendo manejado exclusivamente por los monopolios y oligopolios. Los efectos de la globalización, conocidos y destacados unánimemente por los economistas y sociólogos en todo el planeta, agravan, y en mucho, el problema, ya que sus ventajas se explotan de inmediato y en la misma forma.

Se podrá discutir a nivel de propuesta política si le corresponde o no al Estado la misión de reducir las desigualdades y contribuir a una distribución más equitativa de la riqueza. Pero sin duda nadie postula —o al menos lo confiesa de manera abierta— que tiene como función acentuar las desigualdades y otorgar ventajas a los pocos privilegiados que pueden acceder al uso de tipos societarios sofisticados como los que se analizan. Más cuando estos tienen finalidades contrarias al interés general y al ordenamiento jurídico.

Por otra parte, es sabido que los paraísos fiscales se asientan por lo general en pequeños territorios, algunos de los cuales se encuentran inclusive bajo la jurisdicción directa o indirecta de países del primer mundo. En ellos no se suelen realizar actividades productivas de trascendencia y las numerosas estructuras bancarias y financieras off shore allí asentadas no pasan de pequeñas oficinas por las que circula la información sobre transferencias millonarias, que no se detienen allí más que las décimas de segundo necesarias para tomar debida nota en el sistema informático(14).

Se puede entonces concluir que los paraísos fiscales y las sociedades off shore son modalidades de organización de la actividad económica que propician, canalizan o cuando menos posibilitan la realización de conductas ilícitas de diferentes grados y consecuencias. No se encuentran motivos de conveniencia para utilizarlas fuera de ese contexto que, en los casos de menor gravedad, involucran supuestos de competencia desleal, evasión fiscal y ocultamientos susceptibles de perjudicar a quienes se relacionen o contraten con los entes allí radicados, mientras que, en muchos otros, constituyen la modalidad más apropiada para la comisión de delitos gravísimos, que perjudican globalmente al género humano.

3. La transparencia: una necesidad

Son múltiples las razones que avalan el requisito de la transparencia en los actos jurídicos en general y en los negocios en particular. En materia de sociedades comerciales, entes a los cuales se concede el beneficio extraordinario de limitar la responsabilidad a su patrimonio, excluyendo la de sus socios, la cuestión adquiere una dimensión obviamente mayor.

Saber con quién se convive o se contrata es una regla elemental para asegurar los derechos de las personas. Por ello, las sociedades en casi todo el mundo deben cumplir recaudos en tal sentido, acreditando ante los organismos de control la integración de su capital, así como la asunción por parte de sus socios y directivos de las responsabilidades legales que les corresponde. Las sociedades off shore, en cambio, están al margen de esa pauta, pues actúan en la nebulosa que las protege, en un lugar distante y —en suma— ficticio, al cual tampoco pertenecen. Son tan sencillos y elementales estos conceptos que no suscitan controversia alguna. Cabe preguntarse, entonces, si existe algún motivo genuino, razonable o merecedor de protección jurídica, para justificar el ocultamiento de personas o empresas tras el difuso velo de una inaccesible sociedad de estas características.

Con anterioridad se mencionaron conocidos antecedentes internacionales, convertidos en emblemas tristemente célebres de la “delincuencia de guante blanco”, por la magnitud de los escándalos y el número de sus víctimas. El no menos famoso caso Cromagnon continuará desgarrando por muchos años a la República Argentina. Luego de casi dos años de la muerte de cerca de 200 jóvenes en la inmensa tragedia de ese establecimiento bailable, no se ha podido desentrañar la real titularidad de los inmuebles involucrados, a nombre, por supuesto, de sociedades off shore, cuyos testaferros son, por añadidura, insolventes.

Las dificultades prácticas para ejercer controles específicos sobre estas compañías superan la voluntad de quienes quieren concretarlos. En ese aspecto, la experiencia argentina es ilustrativa. Hace varios años que la IGJ, organismo de control de las sociedades en la ciudad de Buenos Aires —donde se encuentra radicada la gran mayoría de esos entes en Argentina—, ha desplegado una intensa campaña tendiente a transparentar la actuación de las sociedades extranjeras, en general, y de las off shore, en particular(15).

A través de sucesivas resoluciones generales —cuyo análisis excede por completo el objeto de este trabajo— se ha ido acotando el margen para ocultarse y actuar en perjuicio de otras personas y del orden jurídico. Sin embargo, los artilugios jurídicos siempre permiten una maniobra más para eludir el cumplimiento de la ley. Ello es especialmente cierto cuando quienes ejercen la real titularidad de los entes off shore son personas de poderosos recursos y razones —desde luego, antijurídicas— para evitar salir a la luz.

Un ejemplo de lo expuesto se plantea con la identificación de los accionistas y socios de sociedades off shore, exigida en la Resolución General IGJ n.º 3 del 2005, cuando estas deseen obtener su inscripción registral. Pese a los pormenorizados requisitos establecidos en la norma, es factible evadir su finalidad si el titular de las acciones de la entidad es... otra sociedad off shore. Esas cadenas societarias, que solo existen para ser titulares formales de otros paquetes accionarios, se reproducen —entre tantos otros casos— en los gigantescos fraudes internacionales a que antes se aludió.

4. Interés general y seguridad jurídica

En algunas posturas doctrinarias ha sido frecuente la invocación de la seguridad jurídica, como requerimiento fundamental para garantizar el incremento de inversiones, indispensables para el desarrollo económico. Curiosamente, se ha asociado ese concepto con la idea de desreglar y limitar al mínimo todo control, lo que presuntamente posibilita que el mercado establezca, por sí mismo, las pautas más convenientes para su accionar. En un trabajo anterior(16) se señaló que esta concepción forma parte de una teoría que, sin demasiado fundamento —pero con el énfasis que confiere la reiteración mediática prolongada hasta el cansancio—, pretende asociar la democracia con la defensa absoluta del libre mercado.

De igual modo, se expuso que la impronta dogmática de la postura reseñada se advierte al constatar cómo se disocia la seguridad jurídica del interés general para apropiarse de la primera, en beneficio de determinados intereses, y con el consiguiente desmedro del conjunto social. Ello mediante el uso de términos de indudable trascendencia —gobernabilidad, seguridad jurídica o previsibilidad— como si fueran asépticos e imparciales, al igual que ocurre con un número o una fórmula matemática.

La seguridad jurídica carece de sentido si no se la vincula con la justicia y la equidad(17). De lo contrario, se postularía reservarla a algunos sectores privilegiados de la sociedad, ignorando el bien común, cuya tutela legal es incuestionablemente prioritaria. La vigencia real del Estado de derecho pasa por asegurar al conjunto de los ciudadanos el ejercicio de las garantías y facultades que formalmente se consagran en los tratados internacionales, las constituciones y las leyes.

En la específica temática de las sociedades off shore es su existencia la que vulnera la seguridad jurídica de quienes contratan con ellas y respecto de aquellos en cuyo perjuicio directo o indirecto se conformaron, tal como se ha desarrollado supra. Es decir, la afectada directamente con la “patente”, que con mínimos requisitos, a un módico precio y sin controles anteriores ni posteriores se confiere a los privilegiados que logran acceder a ella, es la sociedad en su conjunto.

Si se plantea desde la óptica de las personas físicas o jurídicas que recurren a la figura off shore, tampoco mejora su suerte ante la carencia de argumentos a favor de una modalidad organizativa que solo adquiere lógica si se la emplea para el logro de fines reñidos con los principios que fundan el orden jurídico y se asocia en forma reiterada al delito. Resulta un contrasentido o un absurdo notorio, a menos que se profundice en el debate, aludir a la seguridad jurídica como fundamento para la tutela de esta clase de sociedades.

El argumento relativo a convocar inversiones que, de otro modo, no acudirían, y empleado con mayor énfasis en países en vías de desarrollo, tropieza contra la dura realidad y es hora de descartarlo en forma definitiva, por las siguientes razones:

a) La violación de principios esenciales del ordenamiento jurídico no puede ser nunca una alternativa para el desarrollo económico. Este no es un simple argumento moral, sino que se asienta en la convicción de que nada puede construirse a contramano de la ley.

b) La modernidad globalizada se caracteriza por la búsqueda del lucro fácil y veloz y sus instrumentos —tales como las sociedades off shore— procuran incrementar ambos términos de la ecuación, esto es, maximizar ganancias y tiempo. Ellos no se asocian ya con objetivos productivos de mediano plazo —el largo plazo parece hoy una pieza de museo—, sino con el modo de fugar de todo compromiso y eludir cuanto riesgo sea posible. Son muchas las experiencias que ilustran sobre tales conductas.

c) Los países desarrollados actúan de modo bien distinto en su propio territorio. Es de sumo interés, por ejemplo, analizar las medidas adoptadas por Estados Unidos en el año 2002, tras las crisis suscitadas por los casos Enron y WorldCom, que impusieron a las empresas locales —y desde este año lo exigen también a las extranjeras(18)— el cumplimiento de severas normas de auditoría y control de sus balances. Conforme a la sección 404 de la Ley Sarbanes-Oxley, la gerencia y los directivos de la empresa deben asumir la responsabilidad por el adecuado control interno de sus finanzas y contar con dictámenes de auditoría calificados que avalen su manifestación, con graves consecuencias en caso de incumplimiento. El abismo entre esas medidas —también habituales en los principales países de la Unión Europea— y el descontrol que caracteriza a las sociedades off shore es demasiado notorio.

Pese a que los resultados prácticos no han sido hasta ahora significativos, se debe destacar que diversos organismos internacionales han hecho su aporte al esclarecimiento del tema que se trata. En particular, la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico (OCDE) y sobre todo, el Grupo de Acción Financiera Internacional —Financial Action Task Force (FATF)—, con sus detalladas recomendaciones a los países que de él participan, contribuyeron seriamente en establecer el modo en que las operatorias descritas afectan al crecimiento sustentable y el desarrollo de los países.

Sin embargo, la magnitud de los intereses involucrados es tan enorme que no ha sido posible avanzar con seriedad en soluciones al problema. Incluso —como se comprobó en la polémica abierta a raíz de las antes citadas medidas de la IGJ en el ámbito argentino— se persiste en intentar que la discusión se traslade a aspectos técnicos, dejando de lado la cuestión de fondo: los fines ilícitos perseguidos con la creación de entes off shore. Esto hace imperioso que se continúe con su esclarecimiento, para que la sociedad tome real conciencia de la necesidad de resolverlo.

Al comienzo se mencionaban los riesgos gravísimos que afronta actualmente la humanidad, derivados en gran medida de la concentración del poder económico y de la falta de límites que ocasiona el progresivo deterioro de los Estados, impotentes frente al contexto globalizado que todo lo licúa. Las sociedades off shore son instrumentos esenciales para ocultar gigantescos movimientos de fondos que circulan a través de los paraísos fiscales, fuera de toda posibilidad de control fiscal y legal(19). Ningún país puede, por sí solo, enfrentar la cuestión y de allí que los acuerdos en el orden regional sean fundamentales para garantizar la equidad entre los Estados y una respuesta unívoca que apunte a lograr la misma actitud en todo el orbe.

5. Conclusiones

a) La constitución de sociedades off shore, concebidas como aquellas que tienen prohibido ejercer su objeto en el Estado en que se constituyeron, donde carecen de capacidad para adquirir derechos y de legitimación para obrar, solo encuentra explicación en la búsqueda de beneficios que justifiquen registrar el ente en un lugar donde no podrá desarrollar actividad alguna.

b) Las jurisdicciones que posibilitan el registro de sociedades off shore se caracterizan por la baja o nula tributación —paraísos fiscales—, así como por la inexistencia de control sobre la regularidad del funcionamiento societario. Ello les permite mantener oculta toda información referente a sus socios y al origen de los fondos por estos aportados, además de conferirles una importante ventaja en orden a la tributación sobre las utilidades obtenidas que, por lo general, ni siquiera requieren ser declaradas.

c) Las sociedades off shore se convierten así en vehículos aptos para el blanqueo de sumas de dinero de origen injustificable, que pueden provenir de la evasión fiscal, el narcotráfico, el terrorismo y la corrupción en el ámbito estatal o privado. La inmensa mayoría de los grandes escándalos financieros conocidos a escala nacional e internacional en los últimos años, involucran sociedades de este tipo.

d) La modalidad bajo la cual operan las sociedades off shore dificulta en alto grado la efectiva imputación a la sociedad, sus socios, gerentes y directores de los hechos por los cuales les corresponde su responsabilidad personal. De esa forma se afecta, y en un grado notable, la transparencia de los negocios en los que aquellas participan.

e) La sumatoria de ventajas tributarias extraordinarias, ocultamiento del origen de los fondos y complejidad de las imputaciones de responsabilidad, confieren a las sociedades off shore una posición preeminente —carente de toda justificación— en la competencia con las empresas del ramo al que se dedican y desvirtúan, de este modo, los mecanismos básicos de funcionamiento de los mercados.

f) Más allá de la señalada colisión entre los fines perseguidos con la constitución de sociedades off shore y el orden jurídico, no existe razón alguna que justifique, desde lo económico o lo jurídico, conferirles los privilegios descritos en este artículo.

g) Se considera que en el ámbito internacional se debe propiciar un acuerdo para suprimir esta figura y regular la actuación de las sociedades extranjeras con base en los principios de transparencia y responsabilidad, procurando establecer condiciones fiscales equitativas que favorezcan la libre y leal competencia; de esta manera se posibilita la inversión genuina. Ello requerirá que las legislaciones nacionales incluyan la exigencia de que esas sociedades deban inscribirse, como condición previa a la realización de todo acto jurídico, en las jurisdicciones en que deseen actuar, cumpliendo los mismos requisitos que las entidades locales.

Para efectos de asegurar la transparencia y prevenir la comisión de ilícitos de todo orden, a la autoridad correspondiente se le deben conferir amplias facultades para establecer la titularidad real de las participaciones societarias y el origen de los fondos involucrados, así como el control interno ajustado a derecho de su contabilidad y una adecuada auditoría.

h) En Argentina urge superar la polémica sobre aspectos formales y tecnicismos para avocar con celeridad y eficiencia la instrumentación de medidas conducentes. En tal sentido, la Ley 26047, publicada en el Boletín Oficial el 3 de agosto del 2005, abre el camino para unificar la normativa referida a las sociedades, en general, y a las sociedades extranjeras, en particular, al poner a cargo de la IGJ los registros nacionales de sociedades por acciones, de sociedades extranjeras y de asociaciones civiles y fundaciones, creados respectivamente por el artículo 8.º de la Ley 19550 de Sociedades Comerciales y el artículo 4.º de la Ley 22315.

Será necesaria la adhesión de las provincias para que los registros sean operativos pero, una vez esto se consiga, se contará con un instrumento regulador apto para sus fines y cuya información se concibe como abierta a la consulta pública de cualquier interesado, lo que sin duda será un paso adelante en materia de transparencia.

i) En lo inmediato, y en el ámbito de competencia federal, esto es, en la ciudad de Buenos Aires, donde se concentra un porcentaje muy significativo de las supuestas “inversiones extranjeras” viabilizadas a través de sociedades off shore, se considera fundamental apoyar las medidas adoptadas desde la IGJ. Adquieren particular relevancia las referidas a actos aislados, ya que bajo esa figura se refugian miles de entes simulados con el solo fin de detentar la titularidad dominial de inmuebles cuyos verdaderos dueños necesitan ocultar.

j) Más allá de lo instrumental, aspecto que no ha sido el objeto principal de este análisis, el propósito de este escrito es replantear el debate en términos sinceros y llanos para que, definidas las sociedades off shore como formas de simulación y vulneración del derecho, perjudiciales para el bien común, la sociedad asuma que resulta preciso clausurar las vías que les permiten cumplir ese nefasto rol.

(1) Bauman desarrolla in extenso su tesis sobre el modo en que se han disuelto las relaciones “sólidas” en que se sustentaba la sociedad hace algunas décadas: desregulación, flexibilización, privatización, son los mecanismos que abrieron paso al brutal predominio del individualismo a ultranza y su “sobrecogedora, inextirpable e inextinguible sed de creación destructiva” —Bauman, Z. Modernidad líquida. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires: 2002—.

(2) Véase Bauman, Z. La sociedad sitiada. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires: 2004, p. 24 y su cita de Kant: “Idea de una historia universal en sentido cosmopolita”.

(3) En otra oportunidad se resumió parte de esta problemática tratada en numerosas publicaciones del más elevado nivel científico. Véase Drucaroff Aguiar, A. El riesgo cierto de la extinción humana. En: Revista de Derecho Ambiental, Lexis-Nexis, Buenos Aires: 2005.

(4) Cohen señala que desde el siglo XVIII, hasta finales del XIX, el ingreso per cápita de los países industrializados de Europa con relación al de los países más pobres de Asia y Africa pasó de ser un 30% superior a 11 veces más elevado. Desde entonces, y hasta 1995, ese factor se quintuplicó —Cohen, D. Riqueza del mundo, pobreza de las naciones. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires: 1998—. Citando informes del Banco Mundial, Stiglitz señala: “La creciente división entre los poseedores y los desposeídos ha dejado a una masa creciente en el Tercer Mundo sumida en la más abyecta pobreza y viviendo con menos de un dólar por día —Stiglitz, J. El malestar en la globalización. Taurus-Alfaguara, Madrid: 2002, p. 32—.

(5) Renna, C. En: Diario el Clarín, Buenos Aires, 8 de julio del 2005, p. 33. En otro orden de ideas, Cardoso indica que según el último informe anual del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), las 500 personas más ricas poseen un ingreso superior al de los 460 millones de habitantes más pobres del planeta —Cardoso, O.R. El mundo unipolar. En: Diario el Clarín, del 15 de septiembre del 2005—. El Informe sobre la juventud mundial 2005: los jóvenes hoy y en el 2015 de las Naciones Unidas informa que más de 200 millones de jóvenes en todo el mundo viven con menos de un dólar por día; 130 millones son analfabetos; 88 millones están desempleados y 10 millones portan el virus del sida. La pobreza, dice el estudio de 192 páginas, es el principal obstáculo para el desarrollo de la juventud mundial, que entre 1995 y 2005 creció de 1.025 millones a 1.153 millones. Se destacan también las diferencias abismales entre la vida y las oportunidades en África, Asia y Suramérica, por un lado, y los países ricos de occidente, por el otro —para una síntesis véase Más de 200 millones de jóvenes en el mundo viven en la extrema pobreza. En: Diario el Clarín, 6 de octubre del 2005—.

(6) Informe de la Organización de Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), citado en el Diario el Clarín, 23 de noviembre del 2005, p. 25. El mismo documento menciona que 852 millones de personas se hallaban subalimentadas en el año 2002 y expuestas, en consecuencia, a gravísimo riesgo.

(7) Citado por Cardoso, ob. cit.

(8) Tras repasar las siniestras consecuencias colaterales y no demasiado conocidas de una explosión nuclear —que por caso podría implicar privar a todo un continente de electricidad por un lapso no inferior a dos años—, Rifkin concluye: “La única verdadera solución a la creciente complejización de la sociedad, producto de los avances tecnológicos, no es de naturaleza técnica sino psicológica y social. Tenemos que empezar a analizar seriamente cómo modificar de manera radical el grado de conciencia de las personas para que el género humano pueda aprender a vivir en un planeta compartido” —Rifkin J. A mayor tecnología, mayor vulnerabilidad. En: Diario el Clarín, 5 de febrero del 2006, p. 32—.

(9) Kent, J. Terrorismo, corrupción y delincuencia organizada trasnacional. En: La Ley, 16 de noviembre del 2005.

(10) “La expansión económica, que no es un fin en sí, debe, prioritariamente, permitir atenuar la disparidad de las condiciones de vida. Debe perseguirse con la participación de todos los sectores sociales. Debe traducirse en una mejora de la calidad así como del nivel de vida. De acuerdo con el genio europeo, una atención particular se concederá a los valores y bienes no materiales y a la protección del medio ambiente, a fin de poner el progreso al servicio de los hombres” —Declaración de la cumbre de jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Europea. París, octubre de 1972. Citado por Castañón del Valle, M. Algunas reflexiones sobre la legitimación popular ambiental en la protección penal del medio ambiente. En: Revista de Derecho Ambiental, nº 3, julio-septiembre, 2005, p. 78—.

(11) Vítolo las define con suma precisión: “Constituyen —en cierta forma— una perversa manera de crear sujetos dentro de una jurisdicción para remitirlos como ‘enviados’ a ejercer su actividad ‘fuera de casa’ bajo la promesa de que podrán obtener en el país de destino un reconocimiento para poder realizar allí todo aquello que no les es permitido realizar en su propio país de origen; sin embargo, ese país de origen —que no les permite actuar dentro de su territorio— protegerá a los socios de la sociedad off shore con el secreto y el anonimato frente a las preguntas que cualquier tercero o Estado del mundo desee hacer sobre ellos, les dará —en algunos casos— también protección diplomática y —lo que es más importante— en ningún momento les harán preguntas en relación a cómo, dónde, ni cuándo obtiene las ganancias e ingresos que acumulan en cuentas bancarias de instituciones financieras —también off shore—; todo ello, por un módico monto anual de impuestos preacordados, o de un porcentaje mínimo en relación con el volumen de las operaciones” —Vitolo, D.R. Uso y abuso de las estructuras societarias off shore. En: La Ley, 23 de febrero del 2005 p. 5—.

(12) Nissen, R. Necesarias aclaraciones sobre la labor de la Inspección General de Justicia y la Resolución General IGJ n.º 8/2003. En: La Ley, 29 de diciembre del 2004, p. 1.

(13) Bien dice Nissen, refiriéndose a Cromagnon: “La tragedia del referido establecimiento bailable ha puesto al descubierto una circunstancia que, por frecuente que sea, no es menos cuestionable: que las más importantes propiedades de la ciudad de Buenos Aires, se encuentren en manos de sociedades fantasmas, provenientes de paraísos fiscales, pero cuyas acciones al portador están en manos de argentinos, que han recurrido a esos nefastos instrumentos para eludir su responsabilidad patrimonial, enervar las eventuales acciones judiciales que pudieran intentar sus víctimas y burlar a la justicia” —Nissen, R. A propósito de ciertas críticas a la labor de la Inspección General de Justicia. En: La Ley, 7 de abril del 2005, p. 1—.

(14) Véase el detallado informe de Daniel Roque Vitolo. Allí se identifican varios de los territorios caracterizados como “paraísos fiscales” y los Estados del primer mundo bajo cuya órbita actúan. Una nómina completa se puede constatar en el texto del Decreto 1037 del 2000 del Poder Ejecutivo Nacional argentino —Vítolo, ob. cit.—.

(15) AA. VV. Sociedades ante la IGJ. Editorial La Ley, Buenos Aires: marzo del 2005. Igualmente, véanse los diversos aportes referidos al tema, donde también se incluyen varias de las resoluciones generales más significativas.

(16) A propósito de las normas de la Inspección General de Justicia argentina en materia de sociedades extranjeras, véase Seguridad jurídica e interés general. En: AA. VV. Sociedades ante la IGJ…, cit.).

(17) Gregorini Clusellas E.L. En: La Ley, 28 de octubre del 2004, p. 1.

(18) “Con la aplicación de la Ley Sarbanes-Oxley a las firmas que cotizan en los mercados norteamericanos los ecos de Enron llegan a la Argentina”. En: La Nación, sección economía, Buenos Aires, 29 de enero del 2006, p. 8.

(19) Citando a Francois de Bernard, Bauman señala: “Una consecuencia sumamente espectacular y potencialmente siniestra de los erráticos procesos globalizadores, incontrolados y desbocados (...) estriba (...) en las progresivas ‘criminalización del globo y globalización del crimen’. Una parte considerable de los miles de millones de dólares, libras y euros que cambian de manos a diario proceden de fuentes criminales. Nunca antes fueron las mafias tan poderosas, bien armadas y prósperas (...) con demasiada frecuencia disponen de recursos que ninguno de los gobiernos por separado y a veces conjuntamente, pueden igualar” —Bauman, Z. Vidas desperdiciadas. Paidós, Buenos Aires: 2005—.