Societas peccare non potest… Nec delinquere(*)

Revista Nº 64 Jul.-Sep. 2018

Fernando Molina Fernández 

Profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid 

(España) 

Sumario

El artículo aborda la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, haciéndolo desde una perspectiva crítica hacia la actividad del legislador español, así como también con base en la incompatibilidad entre este tipo de responsabilidad con las definiciones de delito y pena del Código Penal. 

Temas relacionados

Responsabilidad penal de la persona jurídica; acción; culpabilidad; elementos normativos del tipo; principio de responsabilidad; imputación subjetiva. 

Este trabajo va dedicado a Miguel Bajo Fernández, con motivo de su septuagésimo cumpleaños, y con mi agradecimiento personal por tantas ideas sugerentes inspiradas en su obra, y discutidas en largas horas en su despacho de la UAM al comienzo de mi carrera académica. Aunque la tesis que aquí se defiende sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas coincide más con su posición inicial que con la actual, quiero creer que verá con simpatía algunos de los argumentos esgrimidos, que inciden en una concepción del Derecho penal por la que él siempre ha luchado.

El título de este artículo me vino sugerido por una conversación informal con un conocido abogado madrileño que me explicaba uno de los subterfugios propuestos por algún ideólogo del mundo musulmán para facilitar los préstamos que están en la base del negocio bancario, pero que están prohibidos por el Corán por pecaminosos (la denominada prohibición de la Riba, o préstamo con intereses). Como el banco es quien concede el crédito, y este no puede pecar, no hay nada finalmente malo en la actividad.

Aunque el argumento de fondo me parece concluyente —las sociedades no pueden pecar—, y el por qué tiene mucho que ver con lo que aquí se tratará, no veo muy verosímil que un subterfugio tan naíf pueda ser esgrimido en serio para obviar una prohibición ética de ese tipo: al final, las acciones malas de los bancos no son más que las de sus pecadores representantes. He tratado de verificar la exactitud de la anécdota, pero no me ha sido posible. Por el contrario, lo que he encontrado es la existencia creciente de bancos con actividad ajustada al modelo de finanzas islámico, que sortean la prohibición con cierta logomaquia —trasforman los créditos en otras figuras, que al final llevan al banco a obtener el mismo resultado económico que aquellos—. Si no me equivoco, procedimiento no tan distinto al que usa una parte de la doctrina al transformar los conceptos de delito y pena para llegar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

I. Introducción

El debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas parece tener todos los ingredientes de las, peyorativamente denominadas, discusiones bizantinas. Son distintos los sentidos que se le pueden dar a esta expresión, pero todos tienen que ver con circunstancias que hacen una discusión inadecuada o innecesaria, y que de alguna manera estaban presentes en el debate original, que motivó la expresión y que tuvo lugar en Constantinopla: la discusión sobre el sexo de los ángeles. Pueden distinguirse al menos cuatro significados, próximos entre ellos, de discusión bizantina: las absurdas, en el sentido lógico o empírico del término; las irresolubles, porque, aun teniendo sentido, no pueden ser resueltas por procedimientos aceptados por los participantes; las fútiles o irrelevantes, que aun referidas a un objeto válido y pudiendo ser resueltas, carecen por completo de trascendencia práctica que justifique el tiempo empleado en ellas; y las inoportunas, que, teniendo trascendencia, tiene lugar en un momento inadecuado, porque asuntos mucho más urgentes reclaman respuesta, o sencillamente porque ya han sido resueltas de manera concluyente.

Si discutir sobre el sexo de los ángeles con los turcos a las puertas de Constantinopla parecía absurdo, fútil y, desde luego, inoportuno, debatir sobre si las personas jurídicas pueden delinquir cuando en muchos ordenamientos jurídicos, incluido el nuestro, con arreglo a lo que dice la ley, delinquen, y se les aplica lo que se define como pena, cuando además todo el mundo, incluyendo los críticos, está de acuerdo en que la criminalidad propiciada en el caldo de cultivo de ciertas personas jurídicas debe ser combatida con instrumentos legales consistentes, entre los que no se descartan sanciones materialmente equivalentes a las penas de personas físicas, parece un debate bizantino, propio de académicos sin otra cosa mejor que hacer.

Algo así parece pensar algunos partidarios de la RPPJ, especialmente críticos con los intentos de mantener vivo el debate, para quienes la pregunta de si los entes con personalidad jurídica pueden cometer delito ya está resuelta por el legislador, por lo que seguir planteando si pueden hacer algo que obviamente ya hacen es perder el tiempo(1).

Frente a esta clara posición, quienes se oponen a la RPPJ lo hacen de una manera no menos categórica, manejando prácticamente un único argumento, pero contundente: si el delito requiere imputación subjetiva/culpabilidad, entonces las personas jurídicas no pueden, en el sentido fuerte del término, delinquir ni sufrir penas, porque les falta los atributos subjetivos que permiten tal juicio de imputación. Y si lo que se pregunta es si debe cambiarse el concepto de delito o el de pena, degradando o suprimiendo la imputación subjetiva para dar cabida a las actividades de las personas jurídicas, la respuesta es también inequívoca: no solo no se debe hacer, sino que, además, hay que mantenerse firmes en un derecho penal de la culpabilidad.

No es infrecuente que tras grandes desacuerdos haya reparto de razones, pero no siempre es así. Muchas polémicas históricas concluyen dando la razón abrumadoramente a un bando. No es lícita la esclavitud, y la teoría de la evolución explica infinitamente mejor la realidad biológica que el creacionismo. Lo mismo, a mi entender, sucede con la responsabilidad de las personas jurídicas. La razón asiste por completo a la segunda posición: las PJ no pueden delinquir si el delito requiere imputación subjetiva, y esta es imprescindible en cualquier caracterización del delito y de la pena compatibles con la dignidad del ser humano.

Frente a ello, la posición favorable a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene ante sí una difícil tarea de justificación, prácticamente reducida a tres opciones: atribuir al legislador y a la ley una peculiar omnipotencia que la razón repele; modificar los conceptos de culpabilidad e imputación subjetiva para dar cabida a entidades que carecen de mente; o renunciar a estos conceptos regresando a una responsabilidad penal objetiva. Ni qué decir tiene que todos los esfuerzos se han concentrado en la segunda opción, la única con algún grado de plausibilidad(2), pero no es infrecuente que esta segunda opción se aderece con argumentos en la línea primera, y tampoco que la opción final sea materialmente la tercera, disfrazada de lo que no es por abuso de la logomaquia: mera responsabilidad objetiva encubierta.

La finalidad de este trabajo no es aportar nuevos argumentos en contra de admitir responsabilidad penal de las personas jurídicas, porque creo que están todos sobre la mesa hace tiempo, sino, aparte de sumar una voz más al debate, tratar de centrarlo en el único punto que considero verdaderamente relevante, y, a la vez, ofrecer una explicación al hecho paradójico de que sea la solución incorrecta, con implicaciones potencialmente graves la que —no solo en España— parezca estar ganando la partida. Si no me equivoco, esto no es más que un nuevo hito en un largo proceso de degradación de uno de los elementos centrales del delito, la imputación subjetiva/culpabilidad, a la que sistemáticamente se ha ido privando o rebajando su contenido esencial: la conexión entre el hecho lesivo y la mente de su autor.

La acusación de bizantinismo resultaría, por ello, injustificada. Si lo que está en juego es la imputación subjetiva, uno de los elementos más importantes y a la vez frágiles del delito, el debate es por completo relevante. Y en cuanto a su oportunidad, aunque es cierto que en muchos ordenamientos, incluido el nuestro, el legislador ha dado el paso de admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ello no la hace más justificada, como tampoco la reciente acogida por nuestro legislador de la prisión permanente revisable hace a esta pena menos criticable ni menos deseable su derogación. Si a ello se suma que importantes países en los que nos miramos, como Alemania o Italia, especialmente sensibles a las implicaciones del principio de culpabilidad, siguen sin admitir esta responsabilidad, las razones para mantener vivo el debate e intentar que se rectifique el paso dado son evidentes(3).

En lo que sigue, este trabajo se limita a desarrollar la cuestión de fondo del problema en tres pasos: primero, como cuestión previa, analizaré brevemente cuáles son los límites, si es que los hay, a lo que el legislador puede hacer con sus normas; segundo, examinaré en qué medida la admisión de RPPJ es compatible con la definición de delito y pena que se desprenden del Código penal; tercero, con un alcance más general, evaluaré si sería aconsejable modificar la actual definición de delito y pena para hacerlas congruentes con la RPPJ. En un último apartado haré alguna consideración sobre las malas razones que han alimentado el debate.

II. ¿Es el legislador omnipotente? La sensatez del rey Canuto

Uno de los argumentos siempre presentes, expresa o tácitamente, en la defensa de la RPPJ rezaría aproximadamente así: la pregunta sobre si las personas jurídicas pueden delinquir no tiene mucho sentido porque qué sea delito y quiénes puedan delinquir es una cuestión normativa, que el legislador puede definir según sus propias valoraciones, así que es obvio que pueden delinquir si la ley así lo dice, como sucede en España después de la aprobación del art. 31 bis CP.

Cualquier concepción razonable de lo normativo debe admitir que el legislador tiene un amplio margen a la hora de definir sus conceptos y categorías, pero, ¿hasta dónde llega su ‘poder’?

Cuenta la tradición que Canuto II, rey de Dinamarca e Inglaterra, cansado de los continuos halagos a su poder por parte de sus cortesanos, y deseoso de darles una lección, se acercó al mar y ordenó a la marea que no subiera y no le mojara los pies. La corte se había dejado seducir por la aparente omnipotencia del rey, creencia que desbarató la oportuna subida de la marea. Aunque hubo una orden emanada de una autoridad suprema, lo que no había era la posibilidad de que fuera cumplida, lo que la convirtió en papel mojado. La sensatez del rey respecto de su propio poder contrastaba con la de sus cortesanos, favorables a un entendimiento casi ilimitado de lo normativo.

Creo que hoy nadie discutirá en serio que hay al menos algunos límites ónticos a lo normativo(4). Cuando la norma se refiere a un aspecto de la realidad, esta define el límite de lo posible. Así, por poner un ejemplo inequívoco, si el legislador hubiera incluido entre los delitos que pueden cometer las personas jurídicas como autores el de conducción bajo la influencia del alcohol del art. 379.2 C.P., la regulación sería considerada como un error burdo, porque realmente no pueden cometerlo tal y como está descrito. Apelar aquí a la omnipotencia normativa del legislador no daría sentido a una regulación que carece de él.

Pero nada de esto parece suceder cuando se trata de elementos genuinamente normativos, precisamente porque es la ley la que los define. En estos elementos, lo importante no sería el ‘puede’, ya que depende de la voluntad del legislador, sino el ‘debe’. Con un ejemplo: matrimonio es un concepto normativo, así que qué sea matrimonio depende de lo que decida la ley. En las personas físicas la pregunta de si puede ser matrimonio la unión de tres o más personas resulta sencilla de responder: podría serlo precisamente en un sistema normativo definido de esa manera, pero no en el nuestro. Lo relevante en el debate más bien sería si debe serlo, y aquí entrarían en juego otros argumentos que seguramente hoy seguirían abogando por un matrimonio a dos.

Paralelamente, si los conceptos de responsabilidad penal, delito y pena son conceptos jurídicos, que las personas jurídicas delincan es una cuestión normativa que decide el legislador, así que la pregunta sobre el ‘puede’ deja de tener sentido (ya estaría resuelta) en sistemas como el nuestro, que la contemplan expresamente, y seguir debatiéndolo sería una cuestión puramente bizantina.

Una pista de que un razonamiento de esta naturaleza es demasiado superficial nos la da el hecho de que el mismo argumento podría aplicarse a otros entes, animados o no, como los animales, los árboles, o incluso los meros acontecimientos naturales, en los que no parece tan claro que el debate quede cerrado por la decisión del legislador. Si la norma penal estableciera que ‘También son responsables penalmente las nubes por los rayos que produjeren si causaren la muerte de una o más personas, y las langostas por las pérdidas en las cosechas que produjeran’, y añadieran, ‘La pena aplicable a las nubes será su dispersión sembrándolas con yoduro de plata; la pena aplicable a las langostas será su exterminación”, con seguridad se consideraría una regulación extravagante, parecida al de la orden dada a la marea, y a la vez se proclamaría que ni las nubes ni las langostas pueden delinquir ni sufrir una pena en el sentido habitual del término. Sin embargo, tanto delito como pena parecen conceptos indiscutiblemente normativos, y, corroborando esta impresión, la responsabilidad penal de los animales no es extraña a la historia del Derecho penal(5), e incluso la de cosas, por lo que parece claro que en un sistema normativo hipotético podrían delinquir.

Pues bien, cuando aquí se afirma que las personas jurídicas no pueden delinquir, no se quiere decir que no pueda existir un sistema jurídico que así lo establezca, sino que en nuestro sistema jurídico, con nuestra definición de delito, tal cosa es imposible, y que también lo sería en cualquier sistema que defina el delito como acción culpable, y conecte la culpabilidad con ciertos procesos cognitivos que no se dan ni en el rayo ni en las langostas, ni en las personas jurídicas. Y lo mismo sucede con la pena.

El margen de libertad del legislador a la hora de precisar los conceptos normativos es muy amplio, pero no carece de límites. Unos son internos, y tienen que ver con el respeto a las leyes lógicas de coherencia sistemática; otros son externos, y tienen que ver, también aquí, con la realidad subyacente que regulan:

— Que hay límites intrasistemáticos a lo que se puede definir normativamente no ofrece duda. Un ejemplo da cuenta de estos límites. Si alguien se pregunta si las personas físicas (no las jurídicas) pueden ser compradas, la respuesta parece trivial: en nuestro sistema jurídico actual pueden comprase personas jurídicas, pero no físicas, porque la prohibición de la venta de humanos es absoluta. Pero no lo fue en el pasado. Podría entonces decirse que nada impide que se compren seres humanos igual que personas jurídicas, y sería cierto: el concepto de compraventa permite cualquier mercancía lícita, y basta con calificar así a los seres humanos para que puedan comprarse. Pero lo que nadie, ni un sistema jurídico esclavista ni cualquier otro imaginable, puede normativamente hacer es enunciar a la vez un principio absoluto de dignidad de la persona física, que las sitúe, en el sentido kantiano, al margen del derecho de cosas, y que el concepto de compraventa las abarque. La vigencia del principio general es incompatible con la regla singular de la compraventa. Si queremos aceptar la venta de personas, y teóricamente es posible, hemos de suprimir o reducir convenientemente el principio de dignidad, haciéndolo relativo. Pero si no estamos dispuestos a esa reducción, quedamos lógicamente vinculados por el principio. Si un sistema jurídico contuviera ambas reglas y ninguna meta-regla para resolver el conflicto entre ellas (jerarquía, precedencia, especialidad), sería genuinamente de imposible aplicación, ya que ambas reglas son incompatibles(6).

Por ello, la pregunta sobre el ‘puede’ sigue teniendo sentido desde una perspectiva interna al sistema. De hecho, quienes se oponen a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no afirman que no se pueda en sentido absoluto admitir tal tipo de responsabilidad, sino más bien que no se puede en términos relativos, en un sistema jurídico que ha definido el delito como un hecho subjetivamente culpable, a menos que se modifique a su vez normativamente el concepto de culpabilidad. Pero esta última posibilidad se enfrenta a otro límite más sutil: la coherencia externa entre lo normativo y la realidad que aspira a regular.

— Si el primer límite resulta indiscutible, este segundo suele quedar oscurecido por la peculiar forma de entender lo normativo en una parte de la ciencia jurídica, como algo prácticamente ajeno a la realidad, posición alimentada por el temor a incurrir en la falacia naturalista. No es este el lugar para llevar a cabo un análisis de esta cuestión(7), pero sí al menos para descartar una visión extrema de la separación entre ser y deber ser. Al definir un término normativo, el legislador tiene un amplio margen de actuación, de eso no hay duda, pero los conceptos normativos aspiran a regular la realidad, y por ello no pueden ser ajenos a su objeto de regulación(8). De nuevo el ejemplo del matrimonio puede arrojar algo de luz sobre esta idea. Este concepto, inequívocamente normativo, hace referencia, como todos, a una realidad subyacente. Que esto es así se demuestra sin dificultad atribuyéndole normativamente, a modo de experimento mental, un contenido disparatado. Si una legislación definiera el matrimonio en sentido civil como “la unión de dos personas, concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales, para establecer una comunidad de vida e intereses, o la unión de dos piezas de hierro magnetizadas por sus polos opuestos”, habría buenas razones para considerar un sinsentido la decisión del legislador. Pero, ¿cómo hacerlo si se trata de un concepto normativo, que define precisamente el legislador?

Para cualquiera que ponga algún límite externo a la omnipotencia del legislador la respuesta es fácil: las uniones magnéticas no son matrimonios en ningún contexto posible en el que tenga sentido una categoría como esta en el Derecho civil. En otros términos, hay límites ónticos a las categorías normativas, límites que derivan de la realidad que regulan. El problema es cómo llegar a esta conclusión si se admite una ruptura absoluta entre lo fáctico y lo normativo.

Obviamente el lenguaje es convencional, y uno puede utilizar los símbolos que quiera para representar una realidad, así que puede llamar, si así lo quiere, matrimonio a lo que nosotros llamamos unión magnética (no hay límites a la denominación de las categorías). Si quiere comunicarse con otros es necesario además que sea un término compartido, pero no hay nada, de principio, que objetar a ello. Puede incluso utilizar una misma expresión para referirse a cosas distintas, tanto si son por completo extrañas entre sí como si tienen alguna afinidad: en este caso, por ejemplo, el elemento común que podría justificar una misma expresión para la unión magnética entre piezas imantadas y la afectiva entre personas es la atracción entre entidades. Todo ello es posible, aunque, como es lógico, cuanto más alejadas estén entre sí las entidades que comparten denominación, más fácil es incurrir en anfibología. Pero si la categoría normativa se va a utilizar en un determinado contexto, con una cierta finalidad, este contexto y esta finalidad delimitan el horizonte de lo razonable. Así, si se trata de regular vínculos familiares a efectos de patria potestad, herencia, impuestos, etc., reconociendo relaciones especialmente estrechas entre personas, incluir en dicho concepto normativo la atracción magnética de piezas de hierro es simplemente disparatado. Y la razón no es otra que la necesaria correspondencia entre los conceptos normativos y su realidad subyacente. Precisamente la falta de correspondencia es lo que permite criticar una concreta estipulación normativa, algo que sería literalmente imposible si se admitiera un concepto de lo normativo completamente independiente de la realidad.

Esta obvia restricción es, sin embargo, pasada generalmente de largo por una parte de la ciencia jurídica. De nuevo el ejemplo del matrimonio es muy útil. Cuando se planteó si podrían ser considerados matrimonios las uniones homosexuales, un argumento esgrimido a favor de esta posibilidad fue precisamente la libertad del legislador para decidir qué es matrimonio. Con ello se oponían a argumentos esencialistas sobre el matrimonio, que marcarían límites a lo que el legislador puede hacer, invocando la sustancial libertad de este para atribuir tal denominación a las uniones homosexuales. Con ello, se apuntaba a un dato parcialmente cierto, pero inadecuado si se adopta sin restricciones.

El argumento discurría más o menos así: matrimonio es un concepto normativo, así que, antes de su regulación, en ningún sitio está escrito que tenga que ser la unión de dos personas de distinto sexo, con lo que es decisión libre del legislador extender este concepto a uniones del mismo sexo(9). El resultado al que se llega en este caso es por completo correcto, pero, pese a su aparente plausibilidad, no lo es del todo el razonamiento que lleva a él. Ciertamente, matrimonio es un concepto normativo, pero, como cualquier otro, denota una realidad subyacente que de alguna manera marca el campo de lo que razonablemente puede incluirse en su seno. Basta, como ya mencioné, con imaginar una regulación normativa estrambótica, como la unión entre piezas magnetizadas, para mostrar que no todo depende de la voluntad del legislador.

Podría apuntarse que esa propuesta normativa es tan absurda que no merece la pena perder el tiempo en ella, pero basta con modificar algo las condiciones para que la respuesta deje de ser obvia. ¿Podría ser matrimonio la unión de dos personas jurídicas si el legislador así lo decidiera? Si el Código civil hiciera suya una definición de matrimonio como la actual del DRAE, pero ampliada, que rezara “Es matrimonio la unión de dos personas, físicas o jurídicas, concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales, para establecer una comunidad de vida e intereses”, ¿habría algo que objetar? Desde luego el legislador seguiría siendo libre para definir así el matrimonio, pero no es irrazonable que alguien llamara la atención sobre algunas diferencias esenciales entre las uniones de personas físicas y las de personas jurídicas, y ello pese a que es un hecho que hay uniones en ambos mundos, que en los dos casos se hacen con ritos o formalidades legales, y establecen una comunidad de vida (en el sentido de existencia) y de intereses. Aparentemente todo es próximo, y difícilmente puede negarse que existen afinidades funcionales entre ambas realidades, pero, pese a ello, se diferencian en un punto tan esencial que seguramente tiene sentido que sigan siendo denominadas de forma distinta para evitar los equívocos que proceden de compartir un mismo término. Pero, ¿qué es lo que hace razonable la extensión del matrimonio a las uniones homosexuales y no a las personas jurídicas? No puede ser la mera opción normativa del legislador, porque ambas podrían serlo. La diferencia está en su correspondencia con la realidad que aspiran a regular. Detrás de un término como matrimonio hay, razonablemente, una unión entre personas para establecer una comunidad vital y de intereses, pero no cualquier comunidad, sino la que se basa en una unión al menos potencialmente afectiva y especialmente estrecha entre seres conscientes. Aunque esta caracterización sea todavía insuficiente, sirve ya para dejar fuera, sin discusión alguna, la unión entre personas jurídicas, y, por otro lado, para incluir sin dificultades a las uniones homosexuales. Es verdad que el concepto jurídico de matrimonio tiene relación histórica con el concepto biológico de pareja reproductora, y eso explica que hasta hace poco solo se admitiera como matrimonio la unión heterosexual, pero a efectos legales nunca ha habido tal vinculación, como muestra el hecho de que siempre se haya admitido el matrimonio entre parejas heterosexuales no fértiles. Así que al Derecho le importan las relaciones vitales estrechas entre personas como presupuesto de múltiples consecuencias jurídicas relativas al Derecho de familia, la herencia, las pensiones, los deberes de asistencia, etc., y esa condición la cumplen por igual las parejas heterosexuales y homosexuales. Las dos regulaciones de matrimonio, la restrictiva y la extensiva, son normativamente posibles, y el Derecho comparado conoce ambas, pero es la realidad subyacente que se aspira a regular, y no la libérrima decisión del legislador, la que permite concluir que es más correcta la segunda, que acoge actualmente el Código civil español. Y es esa misma realidad subyacente la que obliga a excluir del matrimonio, sin asomo de duda, a la unión entre personas jurídicas.

Insisto, no es que el legislador no pueda llamar matrimonio a la unión entre personas jurídicas, lo que no puede es llamarlo así y pretender que por esa sola denominación se borren las diferencias que presentan estas uniones con las de personas naturales. En un cierto contexto estas diferencias pueden ser irrelevantes, pero en otros son sencillamente decisivas. Por ello el límite externo a lo normativo, igual que el interno, es un límite siempre relativo.

Si se admiten estas dos restricciones a lo normativo —las que impone la coherencia sistemática interna y las que se derivan de la realidad regulada— entonces podemos afrontar el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas de una manera mucho más apropiada, libre de los equívocos asociados a lo normativo.

La cuestión se circunscribe a examinar si, primero, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el art. 31 bis CP es compatible con las definiciones de delito y pena del propio Código penal (coherencia interna), y, segundo, de no ser así, si hay razones en la realidad subyacente a la responsabilidad penal para modificar tales definiciones o darles normativamente una interpretación más amplia que permita incluir en su seno tanto a personas físicas como jurídicas (coherencia externa).

Anticipo mis conclusiones: no se da ni lo uno ni lo otro. La regulación de los elementos del delito en nuestro Derecho es lógicamente incompatible con la responsabilidad de las personas jurídicas, que no pueden delinquir en este sistema (el art. 31 bis C.P. introduce una genuina incoherencia intrasistemática), y a su vez no cabe sustituir normativamente estos elementos por otros o darles un contenido diferente, manteniendo los nombres, sin entrar en contradicción con la realidad que se quiere regular (incoherencia externa), que no es otra que la atribución de responsabilidad merecida a seres dotados de dignidad personal, por lo que tampoco debe construirse un concepto de delito y de pena a su medida.

III. La incompatibilidad entre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la definición de delito y pena en el Código penal español

Nadie discute seriamente que personas físicas y jurídicas son realidades que muestran afinidades, pero a la vez importantes diferencias naturales. Es lógico que el derecho dé cuenta de ellas y construya sus instituciones sobre la base de los diferentes tipos de sujetos que reconoce.

Si examinamos qué cosas, en la realidad o en el mundo normativo, pueden hacer o no hacer las personas físicas y jurídicas, nos encontramos con estas tres situaciones:

1. Hay cosas que pueden hacer, material o normativamente, las personas físicas pero no las jurídicas. Es un hecho que las personas jurídicas no pueden ir a un restaurante a comer un filete, ni hacen la digestión, ni tienen una estructura material basada en cromosomas, ni sistema nervioso, ni por tanto consciencia, y que las personas físicas sí. Por otro lado, es un hecho jurídico que, en nuestro sistema constitucional, las personas físicas pueden ser ministros del Gobierno y las jurídicas no, o que aquellas, pero no estas, tienen derecho a la vida.

2. Hay cosas que pueden hacer ambas. Es un hecho jurídico que las personas jurídicas pueden ser propietarias del restaurante donde alguien se come un filete, gestionar la clínica en la que se somete a examen la digestión de alguien y editar un libro sobre cromosomas o neurología, igual que puede hacerlo una persona física.

3. Por último, hay cosas que solo puede hacer o padecer la persona jurídica. Es también un hecho jurídico que la persona jurídica propietaria del restaurante puede ser adquirida por otra, la que gestiona la clínica puede disolverse y la editorial que publica el libro fusionarse, y la persona física no puede ser ni adquirida, ni disuelta ni fusionada.

De aquí se deduce que hay ciertas características (las que se refieren los puntos 1 y 3), que en la realidad óntica o en la normativa, son distintas en las personas físicas y en las jurídicas, y otras (las incluibles en el punto 2) que son compartibles.

Quienes creemos que las personas jurídicas no pueden delinquir identificamos en el concepto de delito al uso ciertas características que pensamos que pertenecen al grupo 1, esto es, que en ningún sentido pueden ser cometidas por personas jurídicas. Correlativamente, quienes no ven impedimento a la hora de afirmar que las personas jurídicas delinquen creen que ningún elemento nuclear de la responsabilidad penal es del tipo 1, sino que todos son del grupo 2: todos ellos son compartibles si normativamente así lo decide el legislador.

Para que esta hipótesis última fuera correcta, tendría que desaparecer del núcleo de la responsabilidad penal cualquier referencia a elementos del grupo 1, privativos del ser humano, pero, ¿es posible?

Es indudable que la ley en general, como orden regulador de individuos y sociedades humanas, maneja conceptos referidos a nuestra realidad biológica. El Derecho está atravesado en todos sus niveles por conceptos que aluden a características de sus destinatarios naturales, los seres humanos: vida, muerte, integridad corporal, libertad, libertad sexual, agresión y abuso sexual, padre, madre, hijo e hija, familia, parentesco, marido, mujer, matrimonio, fidelidad, bigamia, reproducción, manipulación genética, embarazo, embrión, feto, mayoría de edad, anomalía y alteración psíquica, trastorno mental, intoxicación por sustancias, miedo, y centenas de términos jurídicos más, se refieren a cuestiones que son por completo ajenas a las personas jurídicas. Entre ellos, alguno de los más característicos tienen que ver, no podría ser de otra manera, con aquello que nos hace singulares en el propio mundo biológico, que es la posesión de una mente lo suficientemente desarrollada como para provocar la autoconsciencia como fenómeno emergente, y todo lo que ella conlleva (entre otras cosas el desarrollo de la moralidad, que define nuestras relaciones mutuas).

Son términos que reflejan actos o estados mentales derivados de la consciencia; elementos subjetivos en suma, por más que esta denominación requiera algunas aclaraciones, porque se emplea indistintamente para referirse a dos cuestiones diferentes: por un lado para hacer referencia a lo relativo a un sujeto, por oposición al mundo externo; por otro, el que aquí nos importa, para denotar los procesos que tienen lugar en la mente de un sujeto, como los pensamientos, las intenciones y los propósitos, los deseos, las emociones, las representaciones mentales, etc.(10). Todos ellos tienen lugar exclusivamente en sistemas cognitivos complejos; hoy por hoy, aunque con mucha probabilidad no en el futuro, solo en mentes biológicas muy evolucionadas como las de los seres humanos. Me referiré a estos elementos como subjetivo-mentales, para distinguirlos de otros referidos a sujetos, pero no asentados en la mente, que denominaré subjetivo-objetivos. Así como los subjetivo-mentales son por completo extraños a la persona jurídica, los subjetivo-objetivos, igual que los meramente objetivos, pueden predicarse de las personas jurídicas sin especial dificultad.

La pregunta resulta, entonces, muy sencilla de formular: ¿contienen las definiciones de delito y pena elementos subjetivo-mentales que sean imprescindibles, esto es, que no puedan ser suprimidos o sustituidos por otros equivalentes no mentales? Si los hay, la única conclusión lógica es que las personas jurídicas no pueden delinquir. Si no, nada impide tal responsabilidad. La pregunta se convierte así en la prueba del nueve en la resolución del problema.

Podría responderse a la pregunta por reducción al absurdo: ¿es imaginable un sistema de responsabilidad subjetiva que no contenga términos subjetivo-mentales? Personalmente no alcanzo a imaginar cómo podría construirse tal sistema. Es más, ni siquiera veo qué otra cosa que elementos subjetivo-mentales pueden constituir la base del juicio de imputación subjetiva/culpabilidad. Si esto fuera así, entonces sería una conclusión inevitable que, mientras el concepto de delito se vincule a la imputación subjetiva (al principio de culpabilidad), las personas jurídicas no pueden delinquir.

Lo cierto es, sin embargo, que aunque la teoría del delito comenzó conectando de manera estrecha culpabilidad y conexión psicológica entre hecho y autor, abandonó —al menos así se dijo—, tal conexión a favor de un concepto normativo de reproche, supuestamente alejado de lo psicológico. En la parte final haré referencia a las aducidas razones de esta evolución, pero ahora me interesa mostrar si efectivamente se produjo este alejamiento. Mi sospecha es que en el tema de la imputación subjetiva hay un abismo entre lo que se dice que se hace y lo que realmente se hace, incluido lo que la ley hace(11). O, dicho de otra forma, si bien parece haberse propiciado desde la teoría penal el alejamiento de los elementos subjetivo-mentales como base de la culpabilidad, lo cierto es que este alejamiento de facto no se ha producido ni en la ley, ni siquiera en la doctrina, porque no hay reemplazo imaginable que pueda rellenar el hueco que su exclusión dejaría. Y la manera de verificar si esto es así es relativamente sencilla: es suficiente con comprobar en qué casos se excluye la imputación subjetiva/culpabilidad.

En la responsabilidad penal, la sustancia no se encuentra en la determinación positiva de los elementos del delito o de la pena, cuestión a la que la ley casi no dedica atención y que la doctrina afronta con importante división de opiniones, sino en su determinación negativa, en las causas excluyentes de la responsabilidad, bien desarrolladas en la ley y con un alto grado de consenso en la doctrina, al menos en lo que se refiere a sus elementos integrantes(12). Y el panorama aquí, por lo que se refiere a la imputación subjetiva/culpabilidad, resulta inequívoco: la ausencia de elementos subjetivo-mentales es el verdadero núcleo de todas estas causas en los tres niveles en los que se analiza esta imputación: la acción, el tipo subjetivo y la culpabilidad(13). Y lo mismo sucede en la pena, cuando se examina la circunstancia de exclusión del art. 60 CP.

1. Ausencia de acción

El primer elemento de la definición de delito es ciertamente singular. Representa un primer, y a ciertos efectos decisivo paso en la exigencia de imputación subjetiva. Aunque la tendencia tradicional al ordenar los elementos del delito es comenzar por los objetivos, que definen la lesividad material del hecho, y pasar luego a los subjetivos, que condicionan la imputación, en el caso de la acción el proceso prácticamente se invierte y se pone al frente de la definición de delito un componente que, en su desarrollo doctrinal, es inequívocamente subjetivo.

En el lenguaje ordinario, sin embargo, el término acción no tiene necesariamente esa connotación subjetiva, y se utiliza sin problemas en cualquier contexto en el que se ha producido una modificación de la realidad reconducible a un origen más o menos definido, y que puede expresarse en una oración con sujeto y verbo. Así, decir que un perro lesiona al morder, igual que puede lesionar un sonámbulo, matar un rayo, o quemar la piel el sol, no violenta el lenguaje; como tampoco decir que una persona jurídica cierra un contrato de compraventa o contrata a un trabajador. Pero es evidente que este concepto amplio, objetivo o subjetivo-objetivo de acción, no es el que se maneja en la teoría del delito, como muestra que los casos recién enunciados no sean acciones penales según el parecer unánime de la doctrina: ni el perro, ni el sonámbulo, ni el rayo, ni el sol cometen una acción.

Por lo que respecta a las personas jurídicas, la cuestión, por tanto, no es si cabe incluir sus hechos bajo un concepto amplio, objetivo, de acción, lo que no ofrece duda, sino si cabe incluirlo bajo el concepto jurídico-penal de acción, delimitado a través de las causas de ausencia de acción. Por eso, igual que podemos diferenciar entre la acción objetiva del perro o el rayo al lesionar y la acción delictiva, solo humana, de lesionar con efectos penales, nada impide aceptar que la persona jurídica puede realizar una acción, en sentido amplio, de contratar, pero no una acción jurídico-penal de cometer delito contratando. Así que el argumento de von Liszt, reiterado por algún sector partidario de la RPPJ, de que si una persona jurídica puede firmar un contrato puede también firmarlo fraudulentamente(14), es incorrecto, ya que se apoya falazmente en la ambigüedad del término acción.

Para determinar si las acciones de la persona jurídica son también acciones en el sentido jurídico-penal no hay otro camino que examinar el concepto penal de acción, tanto en su delimitación positiva, como especialmente en la negativa, las causas de ausencia de acción, que permiten obtener una imagen de este elemento jurídico no contaminada por la ambigüedad del lenguaje ordinario.

Si hemos de hacer caso a lo que unánimemente dice la doctrina, además del aspecto material objetivo de la acción, que deja fuera a los meros pensamientos, y que no es en ningún sentido exclusivo de las acciones humanas, la acción requiere voluntariedad. Ello excluye ya del concepto de acción cualquier fenómeno que no pueda ser considerado como voluntario ni siquiera en el sentido más lato del término. Por ejemplo, los meros eventos naturales, como el sol que quema la piel o el rayo que mata.

Pero la acotación sigue sin ser precisa del todo, porque aunque el término ‘voluntad’ remite de una forma muy directa a componentes subjetivo-mentales (prácticamente todas las definiciones de voluntad del DRAE incluyen dichos elementos(15), cabría todavía interpretar la expresión en términos parcialmente objetivos (subjetivo-objetivos). Pero esto es así solo hasta que nos detenemos en la delimitación negativa de la acción. Y aquí hay un detalle, al que no se ha prestado demasiada atención, pero que es extraordinariamente significativo: a pesar de no estar expresamente previstas en el Código, y a pesar del interminable debate sobre qué constituye una acción, el acuerdo sobre las causas de ausencia de acción es máximo en la doctrina(16). Prácticamente sin excepciones, se dejan fuera de la acción los fenómenos naturales, en los que no hay atisbo de experiencia psíquica que permita hablar de voluntariedad, los comportamientos de animales y, ya en el ámbito humano, los casos de fuerza irresistible, movimientos reflejos y plena inconsciencia.

Lo que todos estos casos tienen en común es precisamente la ausencia, en el origen del hecho, de un comportamiento reconducible a la consciencia y voluntad del sujeto, lo que hace del concepto jurídico-penal de acción uno indiscutiblemente mental, vinculado a una voluntad psíquica que solo está presente en seres vivos dotados de un sistema nervioso lo suficientemente complejo como para adquirir autoconsciencia. Por eso los actos reflejos, que no pasan por el córtex cerebral, no son acciones, ni, desde luego, los actos de plena inconsciencia, en los que el yo del sujeto, que define su personalidad, no está activo; ni los actos derivados de fuerza irresistible, porque no es el sujeto sino algo externo a él lo que decide los acontecimientos.

Pero en una persona jurídica, intrínsecamente, nunca está activo el yo. Puede haber otra cosa —por ejemplo, estar activo el yo de sus directivos—, pero no el yo en sentido psíquico, sencillamente porque ello requiere una mente biológica desarrollada y las personas jurídicas no la tienen. Así que si un ordenamiento jurídico admite que la persona jurídica delinque, es porque, necesariamente, no mantiene un concepto de acción como el que se desprende de las causas de ausencia de acción, de unánime reconocimiento en la doctrina.

Por coherencia, quienes sigan definiendo el delito como una acción y quieran abarcar a la persona jurídica, deben reformular las causas de ausencia de acción, y suprimir las actuales. En la persona jurídica todos los movimientos son reflejos, ya que ninguno pasa por su córtex cerebral. Los actos plenamente inconscientes, porque consciencia es un término exclusivo de seres cognitivos, pensantes, que adquieren conciencia de sí mismos, lo cual solo se da en seres con mente computacional, que no es el caso de la persona jurídica. E incluso la fuerza irresistible, porque lo que la caracteriza es la contraposición entre lo que el sujeto quiere y lo que se le fuerza a hacer, y en las personas jurídicas todo es fuerza irresistible: nada, por su parte, se puede oponer a la acción ‘exterior’ de las personas físicas que la controlan, o al juego de fuerzas entre ellas, en el que la propia persona jurídica no es más que un agregado material.

Pero, si suprimimos estas causas, que al ser el reverso de la acción la definen por exclusión, ¿qué nos queda? Suprimido el elemento estructural de la voluntariedad ligado a una psique, no parece que haya razones para excluir nada del concepto de acción, con lo que se volvería un elemento por completo prescindible. Podríamos, sin obstáculo alguno, imputar a una persona física un acto reflejo, o un hecho cometido durante el sueño como acción suya, ya que procede de su estructura y, supuestamente, resulta irrelevante que pase por su conciencia.

Las opciones que quedan para quienes sigan creyendo que las personas jurídicas delinquen son tres: mantener un concepto de acción distinto para personas físicas y jurídicas, subjetivo-consciente, uno, e impersonal-objetivo, el otro; prescindir sin más del concepto de acción; o sustituirlo por uno objetivado.

La primera solución deja sin responder la cuestión de fondo, expresable en dos preguntas: ¿por qué en las personas físicas sí exigimos componente subjetivo de voluntariedad si en las jurídicas podemos prescindir de ello?; y ¿qué quedaría fuera de la acción propia de las personas jurídicas? Ambas preguntas carecen de respuesta válida. Si a la primera contestamos que las personas físicas tienen dignidad, lo que impide tratarlas como meros agentes causales, es porque estamos dando valor para la responsabilidad penal a ese tipo de dignidad, que precisamente no tienen las personas jurídicas, con lo que el argumento se vuelve contra sus defensores. Y en cuanto a la segunda pregunta, no hay ni siquiera un atisbo de respuesta. A lo que se añade que con un concepto impersonal-objetivo desaparecerían las razones para dejar fuera de este elemento, y en realidad de la entera responsabilidad penal, a las conductas lesivas de animales o cosas.

En cuanto a la segunda y tercera soluciones, admiten una respuesta común. Defender un concepto de acción como el habitual en la doctrina, ligado a la imputación subjetiva de base mental, no es un capricho de la academia, sino el primer escalón en el reconocimiento de la singularidad de nuestra acción en el mundo, que justifica una institución jurídica tan sutil como la de la responsabilidad penal merecida, ligada a la dignidad básica. Aceptar que las personas jurídicas pueden cometer acciones, es degradar este elemento. Puede hacerse, y en otras ramas del Derecho puede tener todo el sentido hacerlo para sustentar una responsabilidad objetivada, pero en Derecho penal supone hacer desaparecer en este primer elemento la responsabilidad subjetiva. Es verdad que no sería tan grave, si se mantienen en la definición de delito y otros elementos que sigan sustentando la imputación subjetiva (algo que, como en seguida veremos, tampoco hacen quienes apoyan la capacidad delictiva de las personas jurídicas), pero, en esta hipótesis, sería inexcusable hacerlo explícito, y suprimir de la definición de delito la acción, o definirla en términos objetivos, que en la práctica lleva a lo mismo: desaparecerían las actuales causas de ausencia de acción y no se ve muy bien por cuáles deberían ser sustituidas.

2. Error e inimputabilidad: el principio de culpabilidad

Aunque la exigencia de una acción voluntaria como primer elemento del delito es constante en la doctrina, es cierto que en la práctica es un elemento secundario, así que prescindir de él u objetivarlo a cambio de favorecer la responsabilidad penal de los entes colectivos no parece una opción tan grave. El problema es que la acción es tan solo un primer paso de una estructura formada por varios elementos, destinados a idéntico fin: situar el delito abiertamente en el seno de la responsabilidad subjetivo-mental. Y el resto de elementos no son tan fáciles de objetivar o suprimir como la acción, ya que se delimitan negativamente por medio de eximentes de responsabilidad explícitas que tienen un inequívoco contenido subjetivo-mental.

Dolo natural e imprudencia, y su reverso, el error invencible de tipo (art. 14.1 y 2 CP); conocimiento de la prohibición/dolo malo, y su reverso, el error de prohibición (art. 14.3 CP); imputabilidad y las causas que la excluyen —minoría de edad (art. 3 LORPM), anomalía o alteración psíquica (art. 20.1 CP), intoxicación plena (art. 20.2 CP), y alteración grave de la conciencia de la realidad debido a alteración en la percepción desde el nacimiento o la infancia (art. 20.3 CP)—; y capacidad de comprender el sentido de la pena, y su reverso, la exclusión de la punibilidad por trastorno mental sobrevenido tras el delito (art. 60 CP), son todas circunstancias que hacen referencia a estados subjetivo-mentales que desarrollan el principio de responsabilidad que comenzó a fijarse en la acción voluntaria, y que expresa una misma, simple y poderosa idea: el delito no es solo un hecho objetivamente lesivo para intereses ajenos, sino también un hecho que sucede en una mente consciente y autónoma que sabe y decide lo que hace; y la pena no es simplemente algo malo que le sucede o se le impone a alguien, sino un mal que se impone a quien puede sufrirlo y comprender su sentido.

En este apartado, haré referencia a lo primero, la capacidad para conocer y comprender el significado de lo que hacemos como base de la responsabilidad, y en el siguiente a otro aspecto indudablemente subjetivo: la capacidad de padecer y comprender el sentido del padecimiento.

En el Derecho moderno, dentro de nuestra tradición jurídica nadie pone en duda la vigencia del principio de culpabilidad en la responsabilidad penal. Tampoco quienes aceptan que las personas jurídicas la tienen(17). Pero este valioso acuerdo pleno sirve de bien poco si no estamos también de acuerdo en el contenido del principio. Y solo lo estamos en apariencia, en el rótulo genérico, pero no en su desarrollo consecuente, como demuestra precisamente la admisión de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La definición consensuada de este principio lo vincula a la exclusión de la responsabilidad objetiva, lo que se traduce en dos importantes consecuencias: cada uno responde de su propio hecho (principio de responsabilidad personal) y solo en cuanto se le pueda imputar subjetivamente a su conocimiento y voluntad (principio de imputación subjetiva).

A. Principio de responsabilidad personal 

Lo primero tiene hoy un consenso máximo que solo se ve roto, y es sintomático cuando se trata de responsabilidad de las personas jurídicas. Aunque, posiblemente, sea hoy una opción minoritaria, una de las maneras de justificar esta responsabilidad es mediante el denominado modelo de transferencia o vicarial de culpabilidad, desde las personas físicas que la integran a las jurídicas. La ruptura del principio de culpabilidad es en este caso tan patente(18) que no merecería la pena dedicar mucho tiempo a rechazar el modelo si no fuera por las dificultades para alejarse de él en este ámbito, que son un indicador excelente de que algo funciona mal cuando se trata de atribuir culpabilidad a las personas jurídicas.

Pocos principios gozan en el Derecho penal actual, en nuestra tradición jurídica, de una aceptación similar al de personalidad de las penas. Es, con mucha diferencia, la consecuencia más indiscutida de los principios de imputación objetiva y subjetiva: cada uno responde de su propio hecho lesivo y de su propia culpabilidad. Por eso, tanto los tipos penales de autor como los de partícipe se construyen sobre una acción u omisión propia (aunque esta pueda consistir en prestar apoyo a otros). Al menos cuando se trata de personas físicas, ello no ofrece ni un atisbo de duda. Pero cuando el art. 31 bis CP, o cualquiera de los paralelos del Derecho comparado, desarrollan la responsabilidad de las personas jurídicas empiezan los problemas.

El primero, que se ha pasado por alto, es justificar por qué es necesario que exista una disposición como el art. 31 bis CP. La mayor parte de los tipos penales son comunes, prohíben acciones lesivas para los bienes jurídicos sin importarle quién los cometa, así que si la persona jurídica efectivamente puede cometerlas, ¿por qué no limitarse a castigarla sin más? Se podría replicar que la tradición ha sido no hacerlo y que por eso hace falta una declaración explícita, pero, incluso concediendo la objeción, no se explica bien por qué no basta una declaración expresa de extensión de la autoría, y hace falta una especificación de condiciones de imputación especiales. En los delitos de personas físicas los requisitos de la autoría, al menos de la directa, se desprenden directamente de los tipos de la parte especial; ¿por qué no en las personas jurídicas? ¿Por qué en estos casos, además, la responsabilidad se acaba vinculando siempre a la actuación de otros sujetos, las personas físicas que la integran? Esto no sucede en la responsabilidad de las personas físicas porque, si se hiciera, el diagnóstico sería unánime: se estaría infringiendo el principio de personalidad. Es suficiente con hacer un sencillo experimento y sustituir en el art. 31 bis CP la referencia a la persona jurídica por otra a la persona física, para mostrar que el sistema seguido es en realidad una transferencia de responsabilidad, contraria al principio de culpabilidad:

Art. 31 bis (hipotético): “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas físicas serán también penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente (…), están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona física u ostentan facultades de organización y control de su vida”.

¿Qué diríamos si el Código penal tuviera una disposición de este tenor?; ¿alguien dudaría de que se estaría vulnerando de manera palmaria el principio de personalidad? Y, sin embargo, es exactamente lo que dispone el vigente art. 31 bis CP para la persona jurídica.

Podría, sin embargo, argumentarse que este ejemplo hipotético solo hace referencia al primer párrafo del 31 bis CP, y se olvida que luego el propio artículo, sobre todo tras la reforma de 2105, deja claro que desaparece la responsabilidad si la persona jurídica se ha comportado previamente de manera correcta, organizándose adecuadamente, lo que nos remite en este caso a un tipo de responsabilidad por hecho propio bien asentada en las personas físicas: la responsabilidad por la elección y el control de los representantes (culpa in eligendo e in vigilando).

La réplica sería correcta si no fuera porque en el caso de las personas físicas la responsabilidad se remite a un momento anterior en el que fueron ellas mismas las que eligieron o no controlaron. Si ni siquiera hay ese momento previo al que remitir la responsabilidad, de nuevo estaremos ante pura responsabilidad objetiva por hecho ajeno(19). Piénsese, por ejemplo, en la hipotética exigencia de responsabilidad penal a un sujeto titular de un gran patrimonio, que durante un tiempo queda en estado de coma, y cuyo representante fiscal comete delito contra la hacienda pública actuando en su nombre. ¿De qué es personalmente responsable el dueño del patrimonio? Ni cometió personalmente delito fiscal, ni eligió y no controló a quien lo hizo. Y exactamente esa es la situación de la persona jurídica: ni realizó el hecho lesivo ella misma —porque lo hicieron sus representantes—, ni los eligió, —porque los primeros representantes fueron elegidos por los que la crearon, y los subsiguientes fueron elegidos por los anteriores, así que la persona en ningún momento hace nada que no hagan sus representantes.

Con la teoría de la autorresponsabilidad por defecto de organización, sus proponentes han escamoteado el problema de fondo de la RPPJ por elevación(20), trasladando la responsabilidad a un momento previo, con una estructura de imputación como la que está presente en la actio libera in causa, pero tal remisión es una salida adecuada solo si en ese momento previo se dan las circunstancias de un hecho propio, algo que, obviamente, no es el caso en la persona jurídica, que no tiene ningún momento propio, ni actual ni previo, porque tal momento es imposible en quien siempre actúa por representación(21). La situación de la persona jurídica es idéntica a la del recién nacido o la persona en coma por un hecho fortuito, quienes nunca operan por sí mismos ni son responsables en un momento anterior de su propio estado, con lo cual cualquier responsabilidad personal —en el sentido del principio de culpabilidad— está excluida por definición: no hay una actio libera in se, pero tampoco una actio libera in sua causa a la que remitir la responsabilidad.

La Fiscalía General del Estado ha merecido críticas de una parte de la doctrina por afirmar en sendas Circulares(22) que el sistema elegido por el legislador español, incluso tras la reforma de 2015, es de transferencia de responsabilidad, pero es que basta con leer sin prejuicios el art. 31 bis CP para darle la razón(23). En realidad ni siquiera hace falta leer el artículo: es suficiente con percibir que no hay otra forma de fijar la responsabilidad de las personas jurídicas que por transferencia: dependen siempre de lo que hagan otros(24). Nacen ya con representantes, que serán los propios fundadores o los que ellos determinan antes de la fundación. Por ello, no es que la persona jurídica los nombre, que ello podría hacer pensar en un primer acto propio por culpa in eligendo, es que sus primeros representantes nacen con la propia sociedad. Todo lo que hace la persona jurídica lo hace a través de otros, y esto, por más que se quiera ocultar con circunloquios, no es más que una definición casi perfecta de ausencia de autonomía personal. La persistencia de algunos defensores de la RPPJ en ver aquí una actuación propia es un ejemplo casi perfecto de prosopopeya. La teoría de la autorresponsabilidad no es más que una teoría de la transferencia encubierta.

Claro está que la insistencia en intentar fundamentar la RPPJ en sus propios actos es comprensible: aceptar el modelo de transferencia es reconocer explícitamente que no son culpables, y si el delito requiere culpabilidad, entonces este modelo no puede ser adecuado para defender su responsabilidad penal. El problema es que, como posiblemente diría el rey Canuto, el de transferencia es el único modelo razonable para lo que son las personas jurídicas, pero el único que permitiría decir que cometen delitos culpablemente es el de autorresponsabilidad(25). Quienes se inclinan por el primero son coherentes con lo que son las personas jurídicas, pero incoherentes al afirmar que esto es responsabilidad penal en nuestro sistema. Por el contrario, quienes se inclinan por el modelo de autorresponsabilidad son incoherentes con la realidad, pero coherentes al afirmar que solo ese modelo es compatible con la genuina comisión de delitos. La incoherencia de los primeros solo sería subsanable renunciando al principio de personalidad de las penas, algo que pocos se atreven a proponer. La incoherencia de los segundos es insubsanable: nada, en el universo que conocemos, puede hacer que la responsabilidad de la persona jurídica no sea vicaria de la actuación de la persona física(26). Así que las dos opciones son inviables, y no hay una tercera.

B. Principio de imputación subjetiva: conocimiento del hecho lesivo y su prohibición 

El principio de imputación subjetiva/culpabilidad no se agota en el reconocimiento del subprincipio de personalidad. No basta que el hecho sea propio, tiene que ser subjetivamente propio. Esta segunda manifestación del principio de culpabilidad supone que no se responde penalmente por la mera causalidad, ni siquiera tras verificar la llamada imputación objetiva, sino que además deben estar presentes las circunstancias que permiten una imputación subjetiva: capacidad genérica del sujeto para entender lo que hace y su significado antijurídico y actuar conforme a esa comprensión (imputabilidad); y conocimiento real o potencial del hecho concreto realizado y su prohibición (según la teoría que se defienda, dolo e imprudencia naturales más conocimiento de la prohibición, o dolo e imprudencia malos)(27).

Ambos niveles de análisis tienen exactamente la misma función, que es a la vez el desarrollo de lo iniciado con la acción: acreditar el contacto subjetivo-mental del autor con su hecho, en sus dimensiones fáctica y normativa. Aunque la peculiar sistemática adoptada por la dogmática penal ha troceado la imputación subjetiva (acción; tipo subjetivo; culpabilidad), y le ha hecho perder coherencia, la idea de fondo es solo una: la imputación que permite un reproche y justifica la imposición de una pena merecida debe ser siempre imputación a un sujeto que vaya más allá de su mera intervención causal (objetiva) en el hecho.

Históricamente no hay duda de que tal imputación subjetiva se vinculaba expresamente a datos psicológicos: a la presencia de un ser consciente que conoce lo que hace y puede autodeterminarse. Los propios términos utilizados dan cuenta de ese origen: hablamos de culpabilidad, término muy vinculado a la, profundamente subjetiva, culpa moral, y los anglosajones utilizan la expresión mens rea (mente culpable), todavía más explícita.

Pero no nos importa su origen histórico, aunque sea sintomático, sino su contenido actual, y para determinar cuál sea, la prueba del nueve es, una vez más, examinar la delimitación negativa de la imputación personal. Aunque se reconoce explícitamente en la ley que no hay delito sin dolo o imprudencia, no se definen positivamente, y además la ley guarda silencio sobre el resto de requisitos de la imputación subjetiva: en ningún sitio se afirma directamente que no hay delito sin conocimiento de la prohibición o sin imputabilidad, pero todos estos elementos se deducen de la regulación de las eximentes. Y, al igual que sucedía en la acción, también en el resto de la imputación subjetiva se percibe la particular ‘esquizofrenia’ de la teoría penal: se discute con profusión si dolo e imprudencia o en general la culpabilidad son elementos psicológicos, o al menos tiene una base psicológica, o si, por el contrario, son normativos (como si psicológico y normativo fueran cosas opuestas y un reproche normativo no pudiera basarse en datos psicológicos), pero cuando se trata de extraer consecuencias de ello, construyendo las eximentes que hacen desaparecer la imputación subjetiva, el consenso, propiciado en este caso por una regulación expresa de estas es máximo. El negativo de la foto es inequívoco a favor de una imputación referida a elementos subjetivo-mentales.

a. Dolo e imprudencia naturales y conocimiento de la prohibición, y sus reversos, el error de tipo y el error de prohibición invencibles se vinculan a un mismo concepto: el conocimiento. Pero este término admite distintas caracterizaciones:

Una, la más habitual, que cualquiera que lea esto entiende porque es la que está poniendo en práctica para comprender el texto, es la que vincula este término a ciertos procesos psíquicos que se dan en la mente y que describe la psicología cognitiva. En este primer sentido, conocer es una actividad típicamente intelectiva por la que un sujeto se representa, de forma autoconsciente, una faceta de la realidad, óntica o jurídica. “Averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas”(28), dice el DRAE recogiendo este primer y fundamental sentido de conocer. Su reverso, el error, se da cuando hay un “concepto equivocado o juicio falso” (DRAE), esto es, una disonancia ente lo que el sujeto conoce y la realidad.

Llamemos dolo P (psicológico) al que requiere este tipo de conocimiento. La doctrina penal, tradicionalmente, ha venido requiriendo en los delitos dolosos de forma clara un dolo P. Es verdad que se admitían dos variantes: la posición mayoritaria ha entendido que, para la responsabilidad penal, dicho conocimiento debe ser además real —dolo PR (conocimiento psicológico real)—. Pero es verdad que modernamente se ha ido abriendo paso una versión matizada de este, que podríamos denominar dolo PD (conocimiento psicológico debido), aunque también se ha denominado dolo normativo(29), que entiende que dentro del dolo cabe tanto la situación de quien conoce realmente como la de quien no conoce, pero debería haber conocido. Ello se ha traducido, en la práctica, en la extensión del hecho doloso también a la denominada ignorancia deliberada.

En ambos casos el conocimiento como componente psíquico es relevante, bien como algo real, bien como algo al menos posible (y debido). Repárese en que incluso en la ignorancia deliberada se requiere que el sujeto sea consciente de que posiblemente se dé un hecho, y él deliberadamente cierre los ojos para no conocerlo en un sentido fuerte del término (hay, por ello, un conocimiento real de la probabilidad de un hecho, lo que precisamente sitúa a esta figura en el ámbito del dolo eventual).

En este primer significado, inequívocamente mental, conocer (actuar con dolo), no es meramente recibir el efecto de una comunicación ajena o cualquier tipo de influencia física de una realidad ajena, sino tener conciencia de ella en la mente. Hoy por hoy, y hasta que el desarrollo de la inteligencia artificial no modifique las cosas, solo conocen los seres vivos que han desarrollado un sistema nervioso lo suficientemente complejo como para tener autoconsciencia. Puede no estar claro cuándo se alcanza ese estadio(30), pero no hay duda de que la especie humana lo ha alcanzado, ni de que las personas jurídicas no lo han hecho ni podrán hacerlo.

Nada impide, sin embargo, hablar de un conocimiento de la persona jurídica en un sentido distinto, por ejemplo para referirse a que las personas naturales presentes en los órganos de decisión de esa persona han conocido (dolo PR) o podrían haber conocido (dolo PD) el hecho. Ello no plantea la más mínima duda, solo que tampoco puede dudarse que en este caso el dolo es de la persona física, y no de la jurídica, que solo tiene un dolo por transferencia, que no es el suyo(31). Si la responsabilidad penal requiere que el propio sancionado tenga dolo (y ello es una exigencia clara de los arts. 5 y 10 CP), entonces la transferencia del dolo desde la persona física a la jurídica no nos vale, como ya hemos visto con detalle. También aquí acudir a las eximentes es muy útil, y la ley no deja lugar a dudas de la ilegitimidad de la transferencia (algo que los defensores de esta opción pasan, de nuevo, por alto): el error en el art. 14 CP se vincula a las circunstancias del hecho y “las personales del autor”, no de sus representantes. Al ser imputación subjetiva, el conocimiento, igual que el error, debe ser propio.

Pero hay una última posibilidad, que es interpretar el conocimiento en términos no psicológicos(32). En este sentido amplio, el término ‘conocimiento’ podría utilizarse para significar la recepción no consciente de una señal externa por parte de un sistema biológico, mecánico, o social(33). Dos insectos se comunican entre ellos cuando uno emite una feromona que el otro recibe —y en este sentido ‘conoce’—, lo que le lleva a desplazarse en busca del otro para reproducirse; un sensor meteorológico situado en el exterior de una vivienda emite una señal de radio y el receptor situado en el interior de la vivienda lo recibe y ‘conoce’, ajustando la temperatura en su pantalla; o una persona jurídica, como sistema jurídico, recibe y ‘conoce’ una citación de hacienda y manda a su representante a que la gestione.

A un dolo que se conformara con este tipo de conocimiento no psicológico, inconsciente, podríamos denominarlo dolo NM (no mental). Nada impide que las personas jurídicas tengan un dolo NM, ya que este prescinde de cualquier componente psíquico, real o posible, en el actor. De la misma manera que nada impide que denominemos acto doloso NM al que tiene el insecto que acude a la llamada de la feromona sexual o al indicador de temperatura que cambia su pantalla tras recibir la señal. En todos ellos tras el dolo NM no hay más que un ‘conocimiento’ ampliado, no consciente. Pero, ¿es este dolo en el que está pensando la ley o la doctrina cuando requiere que el delito sea un acto doloso? Una vez más, no parece que debiera dedicarse más de un minuto a esta cuestión: un concepto de dolo basado en un ‘conocimiento’ como el del insecto o el sensor térmico es por completo ajeno a la idea de responsabilidad subjetiva, y, sin embargo, el ‘conocimiento’ de la persona jurídica como tal, al margen del conocimiento de sus representantes, es exactamente ese.

Y lo mismo pasa con la imprudencia, si esta se entiende como la otra modalidad de la imputación subjetiva(34): también la imprudencia se vincula al conocimiento, real o posible, en este caso de la acción peligrosa. Que el error invencible de tipo —la ausencia de conocimiento real o posible— excluya la imprudencia es el indicador definitivo de que es así. En la imprudencia consciente o con representación ya la propia expresión utilizada lo indica, y además se decanta por un contenido obviamente psicológico (consciente) y real (imprudencia PR), pero en la inconsciente no es distinto: aquí se le imputa al autor que debería haber conocido, así que está presente un elemento psicológico debido (imprudencia PD).

Al aceptarse expresamente por la doctrina la imputación a título de imprudencia inconsciente, es habitual colegir que el concepto de imprudencia es normativo, pero repárese en que este concepto de normativo está, como vimos, inevitablemente unido a hechos psicológicos al menos posibles —se le reprocha al autor que no ha conocido, pero que podía y debía haber conocido la peligrosidad de su acción—. Por ello, aunque se la denomine normativa, requiere, igual que la consciente, al menos un sujeto que pueda tener conocimiento psicológico, solo que aquí no haría falta que realmente se diera tal conocimiento, sino que pudiera darse.

También aquí, como en el dolo, nada impide, al menos en teoría, construir una imprudencia basada en un conocimiento no mental (imprudencia NM), que podrían tener las personas jurídicas, los animales e incluso las cosas. Más difícil, en realidad imposible, sería cohonestar tal imprudencia con el contenido material del principio de culpabilidad.

Y la situación es idéntica también en lo que atañe al conocimiento de la prohibición(35). Tanto si se concibe como elemento del dolo malo como si se ubica como elemento autónomo de la culpabilidad, no podría tener en su base un conocimiento psíquico ni real ni posible, sino un conocimiento no mental (NM).

Por contrapartida, si se admite un conocimiento NM, el error, sea de tipo o de prohibición, tendría que ser también un error no mental, una suerte de disonancia objetiva, no consciente, entre la realidad y la señal captada por el receptor (lo que abarcaría sin problemas a la persona jurídica que no ha conocido la citación de hacienda porque su órgano sensor, el recepcionista, la traspapeló; y también al insecto que se equivoca e interpreta como propia de su especie la feromona de otra; o a la central meteorológica que cuantifica la señal de temperatura recibida del exterior de forma errónea porque sus circuitos se han visto afectados por la oxidación).

Pero la cuestión central aquí no es si puede concebirse un contexto en el que tal concepto de conocimiento no mental sea útil, que ello no ofrece dudas, sino si lo es a efectos de la responsabilidad penal, y si la ley lo ha acogido: ¿puede defenderse honestamente que cuando la ley vigente habla de dolo, imprudencia, conocimiento de la prohibición o error está pensando en un conocimiento y un error de esa naturaleza?; ¿o que deberíamos ‘evolucionar’ hacia allí?

Con estas precisiones, la cuestión sobre si la actuación de las personas jurídicas satisface la exigencia prevista en los artículos 5, 10 y 14 del Código penal (no hay pena sin dolo o imprudencia propia, ni sin conocimiento de la prohibición; el error personal e invencible sobre el hecho prohibido o sobre la prohibición excluyen la responsabilidad) debería estar clara, y, sin embargo, la agria discusión parece apuntar a que no lo está. Si uno mantiene un concepto de dolo y de imprudencia psicológico, ya sea en su versión fuerte —debe haber conocimiento— o en la débil (normativa) —basta con que pudiera haber conocimiento—, las personas jurídicas no pueden delinquir. Insisto, no pueden delinquir sin incurrir en una contradicción tan insalvable como atribuir a las personas jurídicas capacidad de enamorarse o comer un filete. Y, una vez más, esto no es una cuestión que dependa de lo que decida el legislador español o europeo. Un concepto de dolo e imprudencia o de conocimiento de la prohibición en los que aparezca una referencia al conocimiento en un sentido sensorial psicológico, sea real o debido, no es compatible con la responsabilidad de las personas jurídicas. Si queremos mantener a la vez el principio de que no hay pena sin dolo o imprudencia, y que las personas jurídicas delinquen, entonces no nos queda más remedio que aceptar un concepto de dolo NM (no mental) en ningún sentido, esto es, que no requiera conocimiento psíquico o posibilidad de conocimiento psíquico. Naturalmente habría que trasladar a los manuales esta definición radicalmente no psicológica de dolo e imprudencia, algo que, hasta la fecha, nadie hace; tampoco los que propugnan la responsabilidad de las personas jurídicas. Y no lo hacen, ni lo harán, porque no hay forma de hacerlo con sentido sin desnudar la propia posición y acabar admitiendo que el dolo, la imprudencia o el conocimiento de la prohibición han dejado de ser imputación subjetiva.

b. Imputabilidad y causas de inimputabilidad. No es el error la única circunstancia que nos recuerda que la imputación subjetiva es imputación a una mente consciente y autónoma. Las causas de inimputabilidad son también inequívocas, lo que no es extraño si se piensa que la imputabilidad no es otra cosa que la capacidad genérica para ser personalmente responsable de los propios actos, y ello entraña capacidad de conocimiento y de control. Su fundamento de exención es idéntico al del error y al de las causas de ausencia de acción, por más que, de nuevo, la dogmática haya oscurecido esta relación(36): inimputable es quien no tiene capacidad genérica para conocer lo que hace o actuar según lo conocido. Por ello, todas las circunstancias que excluyen la imputación subjetiva, se sitúen en la acción, en el tipo subjetivo o en la culpabilidad, se reducen a estas dos variantes típicamente cognitivas, que resume la propia definición de imputabilidad: ausencia de conocimiento o de control de lo que hacemos. Inimputable es quien, debido a sus circunstancias personales, no puede llegar a conocer el significado de sus actos o, conociéndolo, no puede autodeterminarse en el sentido previsto en la ley.

Aunque también aquí se podría estirar el significado de conocer y controlar para incluir entidades sin mente, la regulación legal de las causas de inimputabilidad nos devuelve a la realidad: son inimputables quienes tienen un desarrollo cognitivo insuficiente o una anomalía o alteración psíquica grave permanente o transitoria, ya sea por enfermedad, circunstancias traumáticas, ingestión de sustancias o alteración en la percepción. Estas situaciones provocan errores (ausencia de conocimiento) o incapacidad de control (ausencia de autodeterminación), y por eso desaparece la imputación subjetiva.

Todas las causas legales de inimputabilidad hacen referencia a datos psicológicos, igual que las de ausencia de acción o el error. Todas ellas son reconducible a la misma idea: excluir la responsabilidad cuando el sujeto no conoce el desvalor de su hecho (porque no conoce su dimensión fáctica o normativa) o no puede actuar conforme a esa comprensión. Todas seccionan el vínculo entre el hecho lesivo y la mente autónoma de su autor, así que, aunque nada impide afirmar algún tipo de imputación objetiva —por la mera causalidad; por el riesgo desaprobado entendido en términos objetivos—, desaparece la imputación subjetiva, ese otro requisito imprescindible de la responsabilidad penal tal y como hoy la entendemos.

En conclusión, del examen de los diferentes momentos en que se plasma la imputación subjetiva en el delito —acción; tipo subjetivo; culpabilidad—, y muy particularmente del modo en que se configuran las eximentes —causas de ausencia de acción; error; inimputabilidad— se deduce de una manera difícil de controvertir que la imputación subjetiva, al menos en lo que atañe a la responsabilidad penal de las personas físicas, se vincula por la ley a datos subjetivo-mentales, lo que permite concluir que el juicio normativo de reproche se asienta de facto sobre lo psicológico.

¿Podría ser de otra manera?; ¿podría haber optado el legislador por construir una culpabilidad desligada de datos mentales? Creo que esta es una pregunta de gran relevancia. Cada vez que en la doctrina se afirma que la culpabilidad es un juicio puramente normativo, desligado de lo psicológico, cabría esperar una enmienda a la totalidad a las actuales eximentes de la imputación subjetiva, y una propuesta alternativa basada en otros datos, que además permitiría sin dificultad justificar la culpabilidad de las entidades no mentales, como las personas jurídicas. Pero puede buscarse en vano: no hay una propuesta alternativa a las causas de ausencia de acción, que siguen tozudamente ancladas en los mismos datos psicológicos de siempre —la inconsciencia, la acción refleja, que no es controlada por el córtex cerebral; el sometimiento a una fuerza externa—; tampoco se propone que el error, vinculado al desconocimiento del concreto agente de los elementos del hecho prohibido o de la prohibición, deje de ser eximente o se conciba como la objetiva disonancia, no consciente, entre la realidad y la señal captada por el receptor; y, desde luego, las causas de inimputabilidad siguen siendo las de siempre, aquellas que desvinculan psíquicamente al autor de su hecho porque presentaba un desarrollo cognitivo insuficiente o porque sufría algún tipo de anomalía o alteración psíquica que le impidieron comprender lo que hacía o autodeterminarse.

El problema de construir causas de exclusión de la imputación subjetiva/culpabilidad (y por ello la propia imputación) sin acudir a elementos mentales es que no hay ni siquiera un atisbo de cómo hacerlo, seguramente porque se trata de conceptos cuya razón de ser es precisamente ser el reflejo jurídico de esa faceta de la realidad tan característica del ser humano que es su mente. Así que desligar la culpabilidad de lo que justifica su existencia como concepto independiente resulta no solo innecesario, sino además profundamente errado. El catálogo de eximentes, tan ancladas en lo psicológico, desnuda esa pretensión.

3. Pena y aflicción

Si nos trasladamos del delito a sus consecuencias jurídicas, el panorama no cambia. En este caso los elementos subjetivo-mentales no tienen que ver con la imputación del hecho, sino con el sentido y la manera de actuar de las consecuencias. Aunque todas ellas cumplen funciones de prevención del delito o redistribución del mal causado atendiendo a criterios de justicia, lo hacen de formas distintas. Algunas lo hacen de forma puramente objetiva (el decomiso y destrucción de un objeto peligroso fuera de comercio, por ejemplo). Otras van dirigidas a un sujeto, pero no a su mente, así que pueden imponerse a cualquier tipo de persona, física o jurídica, y en cualquier condición (así, la responsabilidad civil objetiva, o las medidas de seguridad puramente inocuizadoras). Otras, por último actúan a través de la mente, y son conceptualmente imposibles fuera de esta. Y dentro de ellas, hay una, la pena, cuyo mecanismo es singular: no solo opera en la mente, sino que su forma de hacerlo es retribuyendo, esto es, poniendo ante el sujeto consciente la relación entre el mal que se le inflige y la previa comisión responsable de un hecho ilícito. Es una consecuencia que previene delitos mediante la retribución justa(37).

Con ello, la pena presupone una actividad cognitiva doble, en sus dos momentos relevantes: en su presupuesto de aplicación, ya que solo se impone a quien es subjetivamente responsable del hecho ilícito; y en su ejecución, ya que solo se dirige a quien puede sufrir sensorialmente el mal y ponerlo cognitivamente en relación con el delito previo(38). Dicho de otra forma, la pena no es otra cosa que una respuesta al delito adaptada a las peculiaridades de un ser que construye su personalidad sobre la autoconsciencia(39).

Si las eximentes del delito ponían de relieve la primera exigencia, la causa de extinción o suspensión de la pena del art. 60 CP, a la que no se ha prestado demasiada atención(40), pese a su importancia, pone de relieve la segunda: cuando el sujeto condenado no pueda comprender el sentido de la pena debido a un trastorno mental grave, se suspende la ejecución de la pena. Aquí, lo decisivo no es la causa —que sea un trastorno mental u otra circunstancia, como por ejemplo un estado de coma, o la absoluta ausencia de sistema cognitivo resulta indiferente—, sino el efecto: el sujeto deja de poder conocer el sentido de la pena, así que desaparece su razón de ser. Y la persona jurídica se encuentra de forma permanente en esa situación: en ningún sentido que no sea puramente figurado puede percibir sensorialmente el sentido de la pena. Claro está que sus representantes pueden entender el sentido de la pena, y los accionistas sufrirla en la parte alícuota que les toca, pero no la propia persona jurídica, a la que solo podemos transferir estos hechos, pero a costa de conculcar el principio de personalidad de las penas.

Ello muestra que tampoco la pena de las personas jurídicas es la de las personas físicas según lo que el propio Código establece, y aunarlas bajo una misma denominación no puede producir más que equívocos(41). Mientras exista el art. 60 CP, hay aquí una, difícilmente, discutible incoherencia interna. Y no basta con afirmar que el nuevo art. 33.7 CP ha redefinido normativamente el concepto legal de pena, que ahora es más amplio, sino que haría falta derogar el art. 60 CP, que en ese concepto amplio es un anacronismo. Si el ‘nuevo’ concepto de pena abarca a las personas jurídicas, entonces deja por completo de ser relevante que el destinatario comprenda el sentido de la pena, como dice el art. 60 CP. Así que, de nuevo, la coherencia sistemática obligaría a suprimir esta eximente y sustituirla por otra ajustada a ese tipo de sanción penal que no requiere una mente al otro lado. Pero tampoco aquí se me ocurre cómo llenar el vacío que dejaría su derogación.

En resumen, el examen del Derecho positivo muestra que el delito y la pena se construyen legalmente como conceptos vinculados a elementos subjetivo-mentales de los que carece la persona jurídica. El art. 31 bis CP puede interpretarse únicamente como una disposición contradictoria con lo que el propio Código establece al definir la responsabilidad penal(42).

Si se quería admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debería haberse modificado primero la definición de delito y de pena y reescribir las eximentes. Mientras no se haga, la conclusión es inevitable: con esos presupuestos la persona jurídica no puede delinquir ni recibir penas.

Esto no significa que no pueda delinquir en ningún sistema imaginable de responsabilidad penal, sino mucho más sencillamente que no puede delinquir en este, en el nuestro. Pero, ¿podría construirse un sistema de responsabilidad penal alternativo, basado en un concepto de delito y pena que permita integrar sin contradicciones a la persona jurídica? Aunque la respuesta negativa se deduce prácticamente de lo que acabamos de ver, merece la pena añadir todavía algunas reflexiones.

IV. La imposibilidad de construir un sistema de responsabilidad penal culpable de las personas jurídicas: Societas peccare non potest… nec delinquere

Las alternativas de regulación que tiene el legislador a la hora de afrontar una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas son, si no me equivoco, las siguientes:

1. Objetivar la responsabilidad penal en general, y prescindir del principio de imputación subjetiva/culpabilidad.

2. Mantener el principio de imputación subjetiva/culpabilidad solo para la persona física y:

2.1. Aceptar responsabilidad penal objetiva en la persona jurídica, o

2.2. Transferir la culpabilidad de la persona física a la jurídica.

3. Mantener el principio de imputación subjetiva/culpabilidad con carácter general:

3.1. Con un contenido subjetivo-mental para la persona física y uno no mental, pero funcionalmente equivalente, para la persona jurídica, o

3.2. Con un contenido subjetivo, pero no mental para todos.

4. Mantener el principio de imputación subjetiva/culpabilidad con un contenido subjetivo-mental para la persona física y dejar al margen de la responsabilidad penal a la persona jurídica, pero aplicándole consecuencias ajenas a la culpabilidad, ya sea en otras ramas del Derecho (administrativo; civil), ya en el ámbito del Derecho penal (medidas de seguridad; consecuencias accesorias u otras).

1. La opción primera no requiere examen: resuelve el problema prescindiendo, incluso en la persona física, de lo que queremos preservar, la imputación subjetiva, y por eso no es defendida por nadie(43).

2. La opción segunda merece el mismo tipo de objeción, pero con un alcance mucho menor: aquí solo se prescinde de la imputación subjetiva en la persona jurídica. De las dos variantes, la primera —admitir sin tapujos que se trata de responsabilidad objetiva— es la más consecuente, por eso prácticamente nadie la mantiene. La segunda —transferencia—, empieza a jugar con los equívocos: al referirse a la transferencia de la culpabilidad da a entender que sigue habiendo culpabilidad, y oculta que la que hay es de otro, no del sancionado, con lo que lo lógico sería converger con la primera subvariante y reconocer que se trata llanamente de responsabilidad objetiva.

Pero, a los efectos de la discusión de fondo, es importante destacar que el argumento central que se utiliza para justificar la objetivación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, o para admitir una transferencia que supone, indirectamente, tal objetivación, es por completo plausible. Si preguntamos por qué sería inmoral aplicar una pena a una persona física que operó sin culpabilidad, la respuesta debería ser obvia: el castigado no merece esa sanción, al no reunir las condiciones que permiten considerar el hecho delictivo como hecho propio, en un sentido fuerte del término, así que imputarle responsabilidad sin esas condiciones sería atentar contra su dignidad personal; tratarlo como un objeto para fines ajenos en el sentido kantiano. Pero si nos hacemos la misma pregunta respecto de las personas jurídicas, el argumento simplemente se desvanece: lo propio de las personas jurídicas es precisamente ser instrumentos para fines ajenos(44), así que carecen de esa dignidad personal que tanta importancia tiene en las personas físicas. A diferencia de la persona física, que tiene derecho a la vida, a la integridad corporal, a no sufrir malos tratos, a su nombre e identidad, a no ser vendida o instrumentalizada, etc., la persona jurídica puede ser disuelta, troceada en partes, cambiada de denominación, vendida y comprada, o maltratada por sus dueños sin que pase absolutamente nada. Por expresarlo rápidamente, si una pena, que causa sufrimiento, impuesta sin culpabilidad a una persona física resulta intolerable para ella y lesiona su dignidad, aplicada a una persona jurídica no provoca ningún efecto equiparable(45), ya que ni siente ni padece, ni se daña una dignidad básica que no tiene(46).

Por ello, la razón para oponerse a una responsabilidad penal sin culpabilidad en las personas jurídicas no hay que buscarla en el daño que se les causa a ellas, sino en los efectos sobre las personas físicas, que son el objeto de atención final del Derecho. Y el motivo no puede ser que los que integran la persona jurídica y no han contribuido activa u omisivamente al hecho ilícito vayan a sufrir una consecuencia jurídica que no merecen, porque al final nadie discute la imposición de consecuencias que, se llamen como se llamen, son materialmente equivalentes a las penas patrimoniales. La razón reside en algo más sutil, que podría explicar por qué hay tanta resistencia entre los penalistas a dar un paso que podría parecer materialmente irrelevante: aparte de mantener un cierto rigor terminológico, no utilizando las mismas categorías —delito; pena— para realidades tan distintas, la verdadera razón reside en preservar el principio de culpabilidad de las personas físicas, evitando cualquier riesgo de contaminación que pudiera producirse al reconocer como responsabilidad penal la de las personas jurídicas(47). Y que existe el riesgo es evidente, y ya podemos ver algunos de sus efectos. Aunque una gran parte de la doctrina insiste en que la responsabilidad acogida por el Código penal en el art. 31 bis CP no es objetiva, lo cierto es que se parece tanto a ella que resulta indistinguible, y, sin embargo, se hace pasar por subjetiva, al no haberse modificado las correspondientes categorías de la parte general. Ello provoca que, en este momento, realmente ya no sea fácil saber qué es exactamente la acción, el dolo natural y el dolo malo, la imputabilidad, o el error en las personas físicas si también se admite que pueden concurrir en las personas jurídicas. Con ello, automáticamente, el estatus del principio de responsabilidad personal y de imputación subjetiva se ha degradado para permitir la incorporación forzosa de una responsabilidad transferida, y como tal objetiva, incompatible con el contenido básico de estos principios.

3. Aunque esta conclusión parece definitiva, todavía debe enfrentarse a una última posible objeción: ¿podrían estar presente en la actuación de las personas jurídicas ciertas características que equivalgan funcionalmente a los elementos subjetivo-mentales de la persona física y que permitan fundamentar un genuino juicio de imputación subjetiva/culpabilidad?

La búsqueda de este equivalente tiene, al menos, una ventaja respecto a otras propuestas: su punto de partida es el reconocimiento del valor intrínseco de la imputación subjetiva/culpabilidad para la responsabilidad penal. Su problema es demostrar que existe efectivamente tal equivalente funcional.

Como vimos, debe descartarse tajantemente que tal equivalente pueda ser el denominado defecto de organización. Un defecto de organización es un estado objetivo de cosas, apto quizás, para soportar un juicio de lesividad objetivo, pero no uno de imputación subjetiva o culpabilidad(48). Lo culpable solo podría ser haber organizado de forma subjetivamente imputable tal estado de desorganización. Ello requiere, como es lógico, la toma de decisiones dolosas o imprudentes, por parte de un imputable, tendentes a configurar o mantener el estado de desorganización. En el caso de las personas físicas la búsqueda es relativamente sencilla. Al margen de los problemas de prueba, se trata de determinar si uno o varios sujetos responsables han configurado intencionalmente o por imprudencia ese estado de cosas o, siendo garantes, han conocido o podido conocer y evitar que la persona jurídica se configurara en un modo inadecuado. Pero en la persona jurídica, ¿en qué puede consistir tal actividad?

Si de verdad la persona jurídica debe responder de su propio hecho culpable debe encontrarse en su actuación una base material equivalente a los elementos subjetivo-mentales que permiten la imputación en la persona física.

Aunque se han formulado distintas propuestas, quizás la que ha afrontado el problema de una manera más directa sea la de Gómez-Jara(49). Lo positivo de su planteamiento es que ha sido consciente del verdadero problema de la responsabilidad de las personas jurídicas y lo ha hecho explícito: buscar un equivalente funcional para la autoconsciencia. El inconveniente es que lo ha hecho tan explícito que lo ha desnudado con una solución sin duda original, pero, me temo, por completo errada. Comencemos por lo correcto.

Quien no admita un sistema de doble vía, como el analizado en el apartado anterior, y se tome en serio que las personas jurídicas pueden cometer delitos de manera culpable y sufrir penas, no tiene más alternativa que demostrar que su actuación es subjetivamente imputable/culpable en un sentido equivalente al de las personas físicas. Dicho de otra forma, excluyendo cualquier tipo de transferencia, debe hacerse responder a la persona jurídica por su propio injusto (también el subjetivo) y su propia culpabilidad(50). Y aquí empiezan los problemas. Detrás de la actuación de las personas físicas hay un elemento singular que facilita tanto las cosas que se podría decir que el principio de imputación subjetiva/culpabilidad está hecho a su medida: la autoconsciencia. Pero este elemento está ausente de la persona jurídica. ¿Cuál sería su equivalente funcional? Según Gómez-Jara, la comunicación. En su opinión, haberse fijado solo en la autoconsciencia supone adoptar una visión antropocéntrica de la responsabilidad que desconoce que lo decisivo no es la consciencia, sino la autorreferencialidad, que también puede darse en los procesos comunicativos que crean la sociedad como sistema autopoiético (sistema que se crea a sí mismo mediante la comunicación recursiva).

No puedo entrar aquí en los detalles de su análisis(51), pero sí quiero apuntar dos razones, una solo indiciaria y otra creo que concluyente, que muestran que la vía pretendida no tiene salida.

— La primera ya ha sido mencionada al descartar la tesis de la transferencia, y aunque es solo indiciaria, creo que lo es en grado sumo: si el planteamiento de quienes creen adivinar en la persona jurídica una culpabilidad funcionalmente equivalente a la de las personas físicas fuera correcto, y hubiera tal cosa, ¿por qué nos hacen falta las reglas de imputación del art. 31 bis CP? ¿Por qué no se imputa a título de autor el delito de la parte especial directamente a la persona jurídica que actúa con su propio injusto y su propia culpabilidad?

Es más, ¿cómo puede explicarse la selección de delitos y de colectivos que admiten tal responsabilidad? Si las PJ pueden cometer delito contra la salud pública, o contra el medio ambiente, que entraña en algunas modalidades poner en peligro la vida de las personas, ¿por qué no pueden consumar el hecho y matarlas respondiendo por homicidio?(52) ¿No habría aquí un privilegio intolerable? Y lo mismo sucedería con las personas jurídicas públicas que están expresamente excluidas de la responsabilidad pese a que no se ven razones para negar que tengan la autorreferencialidad necesaria para ser culpables. ¿The King can do no wrong de nuevo? Por no mencionar el hecho de que pueda subsistir la responsabilidad pese a que la empresa se ha fusionado, trasformado, escindido, etc. (art. 130.2 CP) -¿a quién corresponde en este caso la autorreferencia? O que en entes sin personalidad no se apliquen penas sino consecuencias del art. 129 CP, y en algunos delitos se haya mantenido la doble vía (por ejemplo, en la falsificación de moneda -art. 386, 4 y 5 CP).

Si existen las reglas de imputación del art. 31 bis CP, inequívocamente vicariales en su núcleo, y si puede seleccionarse a quien se responsabiliza y por qué delito, y se puede mantener la responsabilidad pese a las transformaciones, y ‘sentar’ en el banquillo a quien nunca podrá sentarse, es porque esta responsabilidad nada tiene que ver con la penal.

— La segunda objeción es de fondo, y creo que concluyente. La cuestión problemática no es si entes no mentales pueden auto-organizarse, que es indudable, sino si esa organización autorreferencial genera un estado de cosas tal que equivalga funcionalmente al estado de autoconsciencia.

Que la naturaleza, incluso la inanimada, se autoorganiza no puede ser puesto en duda. Hay múltiples ejemplos de ello: los fractales; los movimientos ondulatorios; los sistemas galácticos, estelares y planetarios; los cristales. Es más, de la materia inanimada surge la animada, en la que la autoorganización adquiere una dimensión cualitativamente superior, singularmente en las especies sociales. Si además la organización está teleológicamente mediada, porque sus integrantes están dotados de consciencia, se alcanza el nivel de coordinación más alto conocido.

En cualquier sistema autoorganizado comienza a tener sentido la identidad, entendiendo por tal la existencia de notas distintivas que permiten separar parcelas de la realidad y atribuirles protagonismo en los procesos causales. Lo que muestra la ciencia, además, es que los procesos de organización responden a patrones comunes, de los que dan cuenta las matemáticas. Esto incluso alcanza a los sistemas organizados más complejos, como los biológicos, y dentro de ellos a las estructuras a su vez más complejas, como las mentes. A ciertos efectos, por tanto, hay equivalentes funcionales entre procesos inanimados y animados aparentemente lejanos, igual que los hay dentro de estos últimos entre los estadios inferiores (seres unicelulares) y los más complejos (seres conscientes). Los estadios más avanzados se construyen sobre los anteriores, así que necesariamente tienen afinidades.

Pero estas llegan hasta donde llegan. Si no nos basta con la física, sino que necesitamos la biología; si tampoco nos basta con esta, sino que necesitamos la neurología; y si finalmente necesitamos las ciencias sociales es sencillamente porque la realidad va adquiriendo complejidad, y aunque los estadios posteriores deben ser necesariamente compatibles con los anteriores, introducen elementos emergentes —vida; mente; consciencia— que requieren nuevos modelos explicativos y nuevas herramientas para lidiar con ellos. Las leyes que rigen el pensamiento consciente deben ser compatibles con la física de partículas, pero intentar entender una mente solo con la teoría cuántica es perder el tiempo. Precisamente por eso, que haya afinidades estructurales entre estadios distintos, afinidades motivadas por la base ontológica común a toda la realidad, y que puedan ser expresadas mediante algoritmos matemáticos compartidos, no significa que sean intercambiables, funcionalmente equivalentes. Un ejemplo puede mostrar lo que quiero decir.

Las personas físicas pueden comer y digerir alimentos, las jurídicas no. Pero, ¿existe un equivalente funcional para la digestión de alimentos en las personas jurídicas? Es evidente que uno puede describir metafóricamente un proceso de la persona jurídica como una ‘digestión’. Por ejemplo, la utilización de sus recursos útiles y la eliminación de los sobrantes guarda la suficiente relación con el proceso de digestión de alimentos como para que podamos denominarlo ‘digestión’. Pero resulta, o debería resultar, evidente que entre la digestión de los alimentos por los seres vivos y la digestión llevada a cabo por una empresa hay diferencias que justifican que el lenguaje dé cuenta de ellas: por ejemplo, llamando digestión A (de alimentos) a la primera y ‘digestión’ R o simplemente gestión (de recursos) a la segunda.

Nada impide, como es lógico, que a ciertos efectos sea lo mismo la digestión A que la R. Por ejemplo, no es inimaginable que un matemático llegara a demostrar que los procesos de digestión biológica y los de consumo de recursos en las empresas siguen patrones comunes, expresables en un algoritmo compartido. En este sentido, una norma que especificara los proyectos de investigación subvencionables en matemáticas teniendo en cuenta procesos de digestión, en sentido amplio (A+R), podría no distinguir una cosa de la otra, porque a efectos del cálculo matemático resulte irrelevante. Pero es indudable que en otros campos (en relación a otras funciones) la cosa es distinta. Puede imponerse normativamente a un estomatólogo que trabaja en un Centro de salud público examine la digestión A (de alimentos) de sus pacientes que sean personas físicas, lo cual es posible y lógico, o que examine la digestión R (de recursos) del Ayuntamiento a que pertenece, lo cual es posible aunque poco recomendable dada su especialización, pero lo que no puede pedírsele es que el médico analice la digestión A del Ayuntamiento, sencillamente porque no es un ser vivo con estómago y que ingiera alimentos.

Si regresamos ahora al mundo del Derecho, se trata de determinar si algunas de sus categorías o instituciones aluden precisamente a aquellos aspectos de la realidad biológica del ser humano que carecen de un equivalente funcional en otros ámbitos, como puede ser en este caso en la persona jurídica.

El Derecho se remite a la realidad, así que es lógico que sus disposiciones hagan referencia a todo aquello que puede ser relevante desde la perspectiva de asegurar una adecuada convivencia social. Ello supone que habrá normas referidas a la realidad puramente física —las disposiciones reglamentarias sobre materiales para edificación o para automoción son ejemplo de ello—; otras a la realidad biológica —disposiciones sobre cultivos o ganadería, o las que establecen el calendario de vacunaciones, por ejemplo—; otras a la realidad mental —las normas jurídicas que aluden a hechos de un sujeto con un sistema nervioso que le permite tener consciencia del entorno y padecer—; otras a la mente autoconsciente —las propias normas de comportamiento que se dirigen solo a mentes humanas, únicas que pueden entenderlas(53).

Si el Derecho, que regula la conducta de los seres humanos, contiene categorías e instituciones para cualquier aspecto de la realidad con relevancia social, lo lógico es que las tenga para el elemento más singular de nuestra existencia, la autoconsciencia (recuérdese que la muerte legal a efectos del homicidio se equipara hoy con el cese irreversible de los procesos cognitivos). Nada raro hay en ello; más bien lo extraño sería que no las hubiera. Y parece igualmente razonable que estas categorías estén repartidas entre las distintas ramas del Derecho, incluyendo el Derecho penal. Pues bien, algunos pensamos que la imputación subjetiva/culpabilidad es una de esas categorías (aunque no lo es la causalidad, ni siquiera la imputación objetiva), y que la pena es otra (aunque tampoco lo son el comiso o la medida de seguridad). Dicho en otros términos, el principio de imputación subjetiva/culpabilidad es el derivado jurídico-penal de la autoconsciencia.

Y el problema es que la autoconsciencia, a ciertos efectos, no tiene equivalente funcional alguno. Si en algo hay acuerdo en la neurología es en que este es un proceso emergente, singular, irreductiblemente subjetivo(54), que no sabemos todavía cómo se produce (la última gran barrera de la ciencia, para muchos), pero que provoca un estado de cosas único, que solo los seres que disfrutamos de ese atributo entendemos y sentimos(55). Entre otras cosas, esta propiedad emergente, y solo esta, permite obtener la única certeza absoluta acerca de la realidad: la propia existencia(56), con lo cual es la base insustituible del yo(57). Lo único parecido a una mente consciente es otra mente consciente(58), y las personas jurídicas no la tienen.

Insisto una vez más, ello no quiere decir que la consciencia, de la que todavía tan poco se sabe, no pueda explicarse en el futuro mediante estructuras compartidas con otros aspectos de la realidad, como la autorreferencia, y, eventualmente, pueda ser analizada mediante algoritmos matemáticos compartidos con otras realidades, sino que esos estadios ‘previos’ no presentan la propiedad emergente que convierte a la consciencia en un fenómeno absolutamente singular, que es la base de la identidad, y por ello también de la dignidad. Así que el intento de encontrar en la estructura de las personas jurídicas un equivalente funcional a este elemento resulta estéril(59).

Ahora bien, aun admitiendo la singularidad óntica de la consciencia, para cerrar el círculo falta todavía por demostrar por qué precisamente esa singularidad es imprescindible para la responsabilidad penal. Y la razón está en la combinación necesaria de dos elementos: la dignidad básica del ser humano, que se encuentra detrás del contenido material de la imputación subjetiva/culpabilidad, y la idiosincrasia instrumental de la pena:

1. El concepto de delito está orientado a la evitación de resultados disvaliosos para intereses ajenos, pero el desvalor de resultado no es el delito; ni siquiera es imprescindible su efectiva existencia. El delito se vincula a los acontecimientos previos que provocan o podrían provocar un resultado lesivo, y que así pueden ser objeto de un desvalor secundario, de originación. Entre los antecedentes causales de un hecho lesivo podemos encontrar diferentes eventos: hechos puramente causales en un sentido físico-natural —el rayo que provoca la muerte—; o biológico —el perro que muerde a alguien—; o hechos provenientes de personas físicas —la causación por alguien de una muerte fortuita—, o de personas jurídicas —la fabricación de un producto que resulta tóxico—; o, por último, hechos en los que está presente una imputación subjetiva completa —un homicidio doloso de un sujeto imputable—. Algunas consecuencias jurídicas, como la responsabilidad civil objetiva, pueden requerir solo causación, mientras otras, como la imposición de medidas de seguridad penales, requieren al menos la constatación de un hecho penalmente antijurídico, lo que, además de la causación, exige un vínculo de imputación objetiva —basado en una evaluación ex ante desde la perspectiva de un hombre ideal—, y parcialmente subjetiva —al menos una acción voluntaria; y, en la tesis hoy dominante, dolo e imprudencia naturales—. Solo la pena requiere una imputación subjetiva completa - acción voluntaria, más tipo subjetivo, más culpabilidad.

La diferencia entre este último nivel de imputación y los anteriores es esencial. Solo hay dos razones para imponer a alguien una consecuencia jurídica que limita o anula sus derechos como respuesta a un hecho lesivo: o bien lo merece por sus propios actos reprochables al originar el hecho; o bien hay razones de justicia distributiva que legitiman la imposición de las consecuencias. Solo la pena, fundada en una imputación subjetiva completa, se fundamenta en el merecimiento. Todas las demás consecuencias vinculadas a la responsabilidad penal se basan en una distribución justa pero no necesariamente merecida. Las consecuencias no merecidas (no basadas en un reproche subjetivo) pueden imponerse a cualquiera, persona física o jurídica que sea titular de derechos. Si estos se concedieran a los animales —y esto es ya una interpretación posible de la ley que sanciona su maltrato—, como se han concedido a las personas jurídicas, no habría inconveniente esencial alguno en reconocer que las medidas que se adoptaran contra ellos por razón de su peligrosidad serían medidas de responsabilidad jurídica. Si a la vez esas medidas se sitúan en la órbita del Derecho penal, no habría obstáculo decisivo para poder afirmar que los animales, o las personas jurídicas, tienen responsabilidad ‘penal’, pero siempre que no se pierda de vista que esa responsabilidad se basa en una adecuada redistribución de los daños, no en que la persona que lo sufre lo merezca en el sentido estricto del término. Y ello es así porque en ausencia de responsabilidad subjetiva plena el causante no es más que un eslabón indiferenciado de la cadena causal: el rayo responde a las leyes de la electricidad, el perro a su constitución biológica y la persona jurídica a lo que hacen sus representantes humanos. Solo cuando hay imputación subjetiva plena el individuo no puede alejarse del hecho —de su hecho— e imputárselo a un tercero o a otro factor causal previo. Así que solo la imputación culpable permite realizar genuinos juicios de desvalor de segundo nivel(60), esto es, juicios que no solo tengan en cuenta la causación del resultado lesivo (del desvalor de primer nivel), sino su originación responsable.

Cuando se afirma que las personas jurídicas no pueden tener responsabilidad penal no se está aludiendo a que no puedan sufrir consecuencias situadas en la órbita del derecho penal, que pueden tenerla ellas, los inimputables, e incluso podrían tenerla los animales si así se estipulara, sino aquella responsabilidad que se vincula a una genuina responsabilidad subjetiva. Y no hay nada en su actuación que equivalga funcionalmente a tal originación.

2. Pero esto no es todo. La razón por la cual necesitamos, además, que el presupuesto de la pena sea un hecho subjetivamente culpable tiene que ver con la forma en que esta opera(61). Un interesante ejemplo histórico muestra lo que quiero decir.

En el siglo XVI, en su excelente obra sobre la pena(62), Alfonso de Castro tuvo que enfrentarse a una situación paradójica, de la que no supo salir completamente airoso. Al definir la pena, estableció como una de sus notas características una que actualmente resulta indiscutible: la pena es respuesta a la comisión previa de un delito por la persona que la sufre, no por un tercero. Sus palabras no dejaban lugar a duda: “no toda pasión, aun dolorosa, sea concomitante, sea infligida, puede llamarse pena, sino que es necesario que ésta diga relación al pecado bajo algún aspecto v.g. como castigo de éste. (…) La característica de la pena es ordenar la culpa: es decir reafirmar el orden que la culpa ha pervertido”(63). Por ello, concluye que la pena ha de ser por un hecho propio y anterior(64).

El problema era que, en aquel momento, el Derecho reconocía en ciertos casos sanciones aplicables a familiares de los delincuentes, por ejemplo los hijos de los herejes. ¿Eran penales las leyes que contenían tales sanciones? La respuesta consecuente hubiera sido negativa: tales sanciones son castigos infligidos a otro, pero no penas según la propia definición de De Castro. Pero el autor, seguramente influido por esa extendida creencia, casi metafísica, en la omnipotencia del legislador, concluyó que sí lo son, aunque añadió que ello es así porque establecen penas para los padres —ellos sí responsables— a la vez que para los hijos.

Lo inadecuado de su respuesta fue percibido rápidamente por el propio De Castro, que a renglón seguido apuntó: “Si a alguien no le agrada mi opinión, no voy a discutir por cosa de tan poca monta”, para, poco después, reconocer que quien siga consecuentemente su propia definición de pena, “lógicamente está obligado a sostener que las leyes que establecen penas contra los hijos de los herejes, son penales con relación a los padres; pero no respecto a los hijos”, pero concluye: “acéptese la opinión que se quiera, siempre habrá un punto indiscutible: el de que aquellas leyes son penales”.

Es destacable el paralelismo de la argumentación fallida de De Castro con la que muchos autores proponen para las personas jurídicas. Si el legislador ha aplicado una sanción a los hijos (o a la persona jurídica), que en nada se distingue de la de los padres (o los representantes), y que trae su causa de la previa comisión de un delito por alguien, ¿cómo no va a ser esto responsabilidad penal? La respuesta, sin embargo, debería ser obvia en ambos casos: es responsabilidad jurídica objetiva, pero no es una pena, precisamente porque esta solo se aplica a quien ha cometido personalmente el delito de forma culpable. Es una sanción que no entraña la previa infracción de una norma de comportamiento por parte del sancionado, sino de un tercero. Y si en el caso del castigo al hijo la ausencia de un delito previo por su parte es indiscutible, en la sanción a la persona jurídica también lo es si se sigue el modelo de transferencia, que es el único posible en este ámbito, porque aunque el de autorresponsabilidad trata de evitar esta conclusión remitiendo la responsabilidad a un momento previo, no lo consigue porque no hay tal momento previo culpable propio: el defecto de organización es a su vez el efecto de la acción responsable de otro. Así que la ‘pena’ aquí no sanciona la propia culpa, sino que es una mera sanción objetiva.

Pero la pena, entendida en el sentido habitual del Derecho penal, no tiene que ver solo con el sufrimiento(65), que sí podría tener un equivalente funcional en cualquier proceso dañino para la entidad a quien se le imponga una consecuencia negativa, sino, como afirmaba De Castro, “la característica de la pena es ordenar la culpa: es decir reafirmar el orden que la culpa ha pervertido”. Así que un requisito esencial es que el penado padezca el mal y lo ponga conscientemente en relación con el delito que ha cometido de manera culpable(66).

La responsabilidad moral, sea de base religiosa o laica, y la penal presentan indudables diferencias, pero comparten un mismo sistema de atribución de responsabilidad que tienen que ver con lo afirmado por Alfonso De Castro. Así que las razones por las que las sociedades no pueden cometer delitos ni sufrir genuinas penas son exactamente las mismas por las que no pueden pecar ni recibir penitencia: porque falta un sujeto consciente a quien imputar subjetivamente el hecho.

4. Así que la única opción que no solo es compatible con lo que, de facto, establece hoy el Código penal al definir el delito, sino a la vez consecuente con el contenido material del principio de culpabilidad es la cuarta del esquema que estamos examinando: excluir a las personas jurídicas de la responsabilidad penal en sentido estricto y trasladarla a otros ámbitos de responsabilidad jurídica. No es objeto del trabajo desarrollar qué tipo de consecuencias son las más adecuadas para atajar el problema de la criminalidad en la empresa, aunque sí es firme la conclusión de que no debería abordarse nunca como se ha hecho: atribuyéndoles capacidad delictiva e imponiéndoles penas. A partir de este punto, admito que hay distintas opciones, a las que haré brevísima referencia ahora para destacar la que me parece más convincente.

Las grandes alternativas son dos: mantener las respuestas a la criminalidad de empresa en el ámbito de las consecuencias que se gestionan desde el Derecho penal o remitirlas a otro sector del ordenamiento. Mi preferencia es claramente por la primera solución por varias razones:

La aplicación de sanciones administrativas —medida clásica en nuestro Derecho—, sería una vía posible solo si su imposición se desligara de la previa comisión culpable de un hecho ilícito(67). Si la responsabilidad administrativa se asimila en sus principios a la penal (exigencia de imputación subjetiva/culpabilidad), como de manera insistente ha reconocido el Tribunal Constitucional(68), entonces las razones que se oponen a esta solución son exactamente las mismas que las que se oponen a la responsabilidad penal: la personas jurídicas no actúan con culpabilidad(69). Cuestión discutible es, sin embargo, si dicha asimilación es convincente. Que el principio de culpabilidad tiene en Derecho administrativo de facto un estatus mucho más reducido que en Derecho penal es casi una obviedad. Si fueran de verdad equivalentes, debería trasladarse a aquel toda la estructura de la imputación subjetiva penal —causas de ausencia de acción; proscripción real de la responsabilidad objetiva y graduación de la responsabilidad atendiendo a si hay dolo o imprudencia; eficacia eximente del error invencible de tipo y de prohibición; causas de inimputabilidad; ausencia de responsabilidad si, debido a inimputabilidad sobrevenida, el sancionado no puede entender el sentido de la sanción administrativa— cosa que solo se hace de una manera harto fragmentaria, como por otra parte permite un procedimiento administrativo que nada tiene que ver con el proceso penal(70). Que las leyes administrativas, y quienes las interpretan, casi no dediquen atención a la culpabilidad es un indicador indirecto muy fiable de que las cosas, pese a lo que se afirme, son muy distintas en ambos mundos. Pero que en la responsabilidad administrativa la culpabilidad tenga un estatus inferior no quiere decir que no cumpla ninguna función. Y, por escasa que sea, siempre será incompatible, en el sentido más fuerte del término, con la actuación de las personas jurídicas, así que esta no es una solución aceptable.

En cuanto a la responsabilidad civil, esta enlaza con aspectos importantes de la actuación de las personas jurídicas: una buena razón para aplicarles medidas de responsabilidad es el inadecuado beneficio que les reporta la actividad delictiva de sus representantes, beneficio que debe eliminarse por razones de justicia distributiva. Pero la responsabilidad civil, con ser importante, no ataja todo el problema de la criminalidad de las personas jurídicas: la objetiva peligrosidad que procede de la actuación organizada de personas requiere medidas específicas de prevención.

Todo parece apuntar a que las respuestas jurídicas deben venir desde el Derecho penal. No, desde luego, como responsabilidad penal en sentido estricto, pero sí mediante consecuencias que se impongan en el proceso penal(71). Y no solo por razones de economía procesal, sino sobre todo de fondo. Aunque aquí no puedo más que dejarlo apuntado, la criminalidad en el seno de grupos organizados presenta perfiles especiales, que a la vez que permiten justificar que se sancione penalmente a las personas que crean o mantienen estas estructuras criminales —delitos relativos a asociaciones y grupos criminales—, aconseja combatir con medidas la propia estructura, y entre ellas deben incluirse las destinadas a combatir su peligrosidad objetiva. Cuáles sean los mecanismos más adecuados para ello es una cuestión discutible.

En su configuración actual, no lo son las medidas de seguridad, porque se imponen solo a quien ha cometido un hecho previsto como delito, y ello requiere cometer una acción penalmente antijurídica, lo que entraña ya la comisión de una acción penal —que no es posible en las personas jurídicas—, y, según doctrina mayoritaria, dolo e imprudencia, como elementos del tipo subjetivo, que tampoco se dan en los entes colectivos. Por otro lado, son medidas afectadas por garantías que tienen sentido respecto de personas físicas, titulares de dignidad en el sentido estricto del término, pero no de personas jurídicas, que carecen de ella.

Más razonable parece la creación de un sistema de consecuencias propio, con sus reglas de imputación objetiva adaptadas al hecho (no basadas en el merecimiento sino en la justa distribución de cargas(72), y que tengan en cuenta que las personas jurídicas no son meras cosas, sino que están integradas por personas), y sus correspondientes reglas procesales, que materialmente no serían muy distintas del sistema introducido en el art. 31 bis CP, pero sin los inconvenientes asociados a su caracterización como genuina responsabilidad penal(73). Podría etiquetarse como tradicionalmente se hacía en nuestro Derecho, y todavía hoy se hace para los entes sin personalidad jurídica —consecuencias accesorias(74)— o darle una denominación propia que acentuara su singularidad, pero la cuestión no tiene aquí mayor relevancia(75).

La responsabilidad ‘penal’, en sentido amplio, estaría, entonces, constituida sobre cuatro tipos distintos de consecuencias jurídicas, y una quinta que combina dos de ellas: las penas derivadas de la comisión de delitos, aplicables a las personas físicas plenamente responsables (responsabilidad penal en sentido estricto); las medidas de seguridad, dirigidas a combatir la peligrosidad criminal de las personas físicas no culpables; la combinación de penas y medidas, ya sea imponiendo cumulativamente ambas —en delitos cometidos por semiimputables—, ya creando medidas de efecto dual —en delitos cometidos por menores—; las medidas aplicables a personas jurídicas o entes sin personalidad pero con una estructura equiparable a la de aquellas, con sus reglas de imputación objetiva propias; y, por último, otras consecuencias jurídicas, como el decomiso, aplicables a objetos propiedad de personas físicas, jurídicas, entes sin personalidad, e incluso carentes de titular.

V. ¿Por qué hemos llegado hasta aquí?: la degradación progresiva de la imputación subjetiva en las teorías normativas

No quiero concluir sin un comentario sobre el motivo principal que ha podido llevar a una buena parte de la doctrina penal a un punto que a muchos nos resulta tan sorprendente; a defender una RPPJ que no solo es manifiestamente incompatible con la definición de delito y pena del Código penal, sino con el contenido material del principio de culpabilidad. En mi opinión, aunque han podido influir otros factores, como la propia equivocidad del concepto de responsabilidad, la causa principal, desgraciadamente estructural, es la progresiva, aunque no siempre explícita, degradación de la imputación subjetiva/culpabilidad. En el mundo anglosajón, abanderado de la RPPJ, no hizo falta llegar a esta degradación, sencillamente porque el principio de culpabilidad nunca tuvo allí el estatus privilegiado que en la tradición germánica. Un Derecho que admite la Strict Liability, niega eficacia eximente al error de prohibición invencible, o admite traslación de responsabilidad no imputable entre partícipes en el delito(76), no tiene por qué poner excesivos reparos a la responsabilidad de las personas jurídicas. En nuestra tradición, por el contrario, el principio de culpabilidad ocupa una situación de privilegio. El problema es que se trata de un principio muy exigente, que discurre en la dirección contraria a la tendencia innata a pedir responsabilidad por la causación, sea cual sea la intervención subjetiva del autor en el hecho. Así que no es extraño que la doctrina penal de raíz germánica haya mantenido aquí siempre una posición ambigua de afirmación incondicionada del principio de culpabilidad y posterior degradación de sus requisitos apelando a su contenido normativo.

Aunque el proceso ha llegado a su paroxismo con las concepciones ‘funcionales’, que proponen directamente la exclusión de los elementos psicológicos de la responsabilidad, el germen se encuentra mucho antes, en el momento del tránsito desde la concepción psicológica a la normativa, a comienzos del siglo XX. Ya en ese momento, la doctrina empezó a dar por buena una afirmación que, a la luz de lo visto, no puede más que resultar extraña: que una concepción normativa de la culpabilidad debía poner en cuestión su base psicológica.

No es fácil determinar qué características hacen que una concepción de la culpabilidad pueda ser llamada normativa, pero hay dos que suelen aparecer en el debate: por un lado, se dice, una culpabilidad normativa es aquella que ve en este elemento del delito un juicio de reproche que hace la ley a un sujeto, y no un hecho psicológico; por otro lado, se afirma, la culpabilidad se imputa o atribuye a un sujeto, y no se constata. Lo primero entraña un equívoco, que debería disolverse con facilidad; lo segundo, pese a ser una afirmación que se repite insistentemente, no resulta fácilmente comprensible.

Que el juicio de culpabilidad (en realidad todo el juicio de imputación subjetiva) es un juicio de reproche es evidente: consiste precisamente en examinar si alguien merece la pena que se le va a imponer. Pero que el juicio de culpabilidad es algo lógicamente distinto de la culpabilidad, como cualquier juicio es algo lógicamente distinto de lo que se enjuicia, debería ser también obvio. El juicio de culpabilidad consiste en evaluar si se dan los elementos de eso que enjuiciamos, en este caso la culpabilidad. Y eso pasa con cualquiera de los otros juicios que aparecen en la comprobación del delito, como con cualquier juicio en general (un juicio de calidad de un objeto consiste en examinar si se dan los elementos que definen la calidad). Aunque pueda parecer pueril, basta con sustituir en la definición de delito los términos habituales por sus pretendidos sinónimos, juicio de X, para que el equívoco quede patente: el delito no es un hecho juicio de tipicidad, juicio de antijuridicidad y juicio de culpabilidad, sino un hecho típico, antijurídico y culpable, así que, al verificar cada uno de estos elementos hacemos un juicio sobre el hecho que consiste precisamente en determinar si se dan la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Deshecho este primer equívoco, llegamos a la segunda cuestión: ¿qué es lo que se enjuicia?; en este caso, ¿qué es la culpabilidad? Y aquí la afirmación, sistemáticamente repetida, de que la culpabilidad no se constata, sino que se imputa normativamente resulta difícil de entender, salvo que sea otra forma de incidir en el equívoco anterior, seguramente en este caso mezclado con uno nuevo que se produce al confundir la estipulación normativa que fija límites en los términos graduales (vagos) con una supuesta creación normativa del contenido del término. Veámoslo analizando brevemente distintos tipos de valoraciones.

Algunas valoraciones tienen que ver con hechos de la realidad que tienen un contenido altamente objetivo. Si valoramos la velocidad de un coche, podemos debatir dónde ponemos el límite de lo que llamamos coche veloz —y esta es la parte que requiere una estipulación normativa, como en toda situación gradual que queremos categorizar—, pero al menos está claro que el juicio tiene que ver con una propiedad que se constata por medios empíricos, y que nos permite, por ejemplo, hacer juicios comparativos determinando que un coche es más veloz que otro, comparación para la que no necesitamos estipulación alguna, porque se trata de comparar hechos físicos y no de determinar hasta dónde sigue siendo apropiado utilizar la expresión ‘veloz’. Nada de esto debería ofrecer dudas. Decir aquí que la velocidad se imputa, no se constata, carece de sentido. Lo único que se determina normativamente es hasta dónde todavía admitimos llamar veloz a un coche que se mueve en una escala típicamente gradual, pero, en sí, la velocidad se refiere a una circunstancia fáctica que se constata.

Si el juicio se refiere a una propiedad mucho más relativa, como por ejemplo la belleza, parece que la cuestión es distinta, pero no lo es en lo que importa. Ciertamente aquí no tenemos una propiedad física igual para todos, como la velocidad, que permite un juicio objetivo, sino una propiedad subjetivamente condicionada(77), y por ello relativa. Así como en una comparación de velocidades de dos coches cualquier sujeto racional debe llegar a la misma conclusión sobre cuál es más veloz, en uno de belleza es perfectamente posible que un sujeto prefiera un modelo y otro el otro. ¿Significa que aquí cada uno imputa belleza y no la constata? De ninguna manera; cada uno constata belleza con gustos distintos. De nuevo un ejemplo sencillo muestra que es así. Si un mismo sujeto dijera que el coche A es más bonito que el coche B, y que este es más bonito que el coche C, y, finalmente, que este es más bonito que el coche A, su afirmación sería sencillamente irracional, incluso si pretendiera justificarlo diciendo que la belleza no se constata, sino que se imputa por él normativamente, y que él lo hace de esa manera. Y la razón es fácil de entender: uno puede, efectivamente, utilizar los cánones de su propio gusto para definir la belleza, pero, una vez definidos, la valoración de si un objeto encaja en esos cánones es una mera constatación, que permite juicios comparativos que son, de nuevo, por completo ajenos a la estipulación normativa de hasta dónde estaríamos dispuestos a utilizar todavía el atributo de bello.

Contra lo que pudiera parecer, en los elementos típicamente normativos, como los de la definición de delito, las cosas no son distintas. El juicio de tipicidad entraña constatar que la acción del sujeto se ajusta al modelo descrito en la ley, y el hecho de que esta constatación sea compleja, debido a la vaguedad del lenguaje legal, no significa que no haya constatación. Si se trata de un tipo de homicidio, hay que verificar que se ha matado y a otra persona, que son los elementos a que se remite el juicio de tipicidad del homicidio. Si estuviera perfectamente claro qué es matar y qué es otro, el juicio sería una mera constatación de que se dan estos elementos. Pero como ambos, igual que el resto de conceptos del lenguaje ordinario, no formalizado, tienen un significado potencialmente vago, su concreción requiere la correspondiente estipulación normativa. Una vez que la hemos hecho, el juicio de verificación de si hay una muerte de otro es, de nuevo, una mera constatación, no una imputación. Y el juicio completo de antijuridicidad responde a los mismos parámetros. Una vez constatada la tipicidad, debe hacerse lo propio con los presupuestos de las causas de justificación, aunque en este caso se trata de constatar que no concurren.

Nada distinto sucede con la culpabilidad. A partir de la realidad subyacente que se quiere denotar con tal concepto, hay que llevar a cabo la correspondiente estipulación de límites, y una vez hecho esto, el juicio de culpabilidad consiste en constatar que están presentes. Si, como es usual, la culpabilidad se define por referencia a la imputabilidad, el conocimiento de la prohibición (o el dolo e imprudencia), y la exigibilidad, el juicio de culpabilidad consistirá simplemente en constatar (no en imputar) que se dan estos requisitos —que el sujeto era mayor de la edad estipulada; no estaba loco; y conocía lo que hacía y su significado(78).

El equívoco, en realidad, surge a la hora de definir cuáles son los elementos de la culpabilidad, de la belleza subjetiva, de la velocidad o de cualquier otra propiedad que sea objeto de valoración. Así como algunas de estas propiedades, se definen sobre la base de datos ontológicos bien determinados —así, la velocidad se define físicamente sin ambigüedades—, otras, como la culpabilidad, parecen no mostrar esta relación de forma tan clara. ¿Significa esto, como parece apuntar la teoría normativa, que no tienen un contenido prefijado y que es el legislador quien libremente los imputa? Creo que puede mostrarse lo inadecuado de esta afirmación llevándola hasta el extremo, y nada lo impide. Si fuera cierto que la culpabilidad no tiene ningún contenido previo a la propia imputación, ¿podría decidir el legislador que ser culpable es tener los ojos de color azul?, ¿o, sin llegar a la caricatura, que es culpable el imputable y que por tal hay que entender el sujeto mayor de edad despierto o en coma? Ambas estipulaciones sobre el contenido de la culpabilidad son completamente absurdas porque el término culpabilidad no es una mera carcasa vacía, que puede llenarse de cualquier forma (aunque, claro está, el término utilizado sí es puramente convencional) sino que se ha introducido, como todos, para hacer referencia a una realidad material subyacente que tratamos de denotar. Como esta no tiene límites claros, necesitamos una estipulación de corte, pero es evidente que no se refiere al color de los ojos y sí tiene que ver con las circunstancias de la realidad que permiten considerar que un hecho es obra personal de alguien. Igual que la velocidad alude al movimiento relativo de los cuerpos, la culpabilidad alude a la imputación de hechos a personas, y resulta obvio que esto tiene que ver con algunas cosas —causalidad, conexión mental con el yo del sujeto, etc.— y no con otras —el color de los ojos.

Si regresamos ahora a la evolución de la teoría psicológica a la normativa, la situación se aclara. La teoría psicológica no era en ningún sentido menos normativa que las así llamadas teorías normativas. Al igual que estas, entendía que el juicio de culpabilidad es un juicio de reproche al autor, ¿qué otra cosa si no podría ser? Pero, a diferencia de ellas, de manera correcta cifraba explícitamente la base del reproche —la propia culpabilidad, que se ha de constatar— en aquellos aspectos de la realidad que son decisivos para poder afirmar que un hecho es obra personal de un autor: los elementos subjetivo-mentales. Expresado de otra manera, la teoría psicológica venía a decir algo tan sensato como que para poder reprochar un hecho a un sujeto no basta con que lo haya causado, sino que además ha de comprobarse fácticamente si tiene mente, si estaba consciente y conocía lo que hacía, y si podía autodeterminarse. Es una teoría psicológica porque pone el acento diferencial exactamente donde corresponde: en un hecho que transcurre en la mente del autor(79). Y es ese hecho el que sirve de base al juicio normativo de reproche. Así que igual que la velocidad se constata verificando que concurre el hecho físico del movimiento, la culpabilidad se constata verificando que concurren los hechos psicológicos que conectan al autor con el delito.

Frente a ello, ¿qué ventajas ofrecen las sucesivas teorías autodenominadas ‘normativas’?

En su primera versión, que podría denominarse teoría normativo-psicológica, al menos se mantenía explícitamente el elemento mental como un componente de la culpabilidad, pero ya se producía una primera confusión sistemática al definirse a sí misma como teoría normativa, por no mencionar que uno de los argumentos esgrimidos para dicha ‘evolución’ era que la imprudencia inconsciente no encajaba en el concepto psicológico de culpabilidad, lo que supuso el primer paso en la objetivación de esta circunstancia. Puede discutirse si la imprudencia inconsciente permite todavía un reproche como el que se encuentra detrás de la culpabilidad(80) (y sospecho, como Nino, que este paso no fue más que una primera reducción de los requisitos de la imputación subjetiva(81), pero lo que debería ser indiscutible es que incorporarla no supone pasar de un concepto psicológico a otro normativo, sino de un concepto normativo basado en lo psicológico real a otro normativo basado en lo psicológico potencial, ya que la imprudencia inconsciente se define como aquella situación en la que el sujeto, si hubiera actuado correctamente, podría haber conocido la peligrosidad de su acción. Así que el marco de referencia no ha variado: seguimos necesitando un sujeto que pueda tener conocimiento. Y también aquí constatamos algo: no ya que efectivamente se da el nexo psicológico, sino (de forma menos exigente) que se dan los hechos que hubieran permitido al sujeto tener tal conocimiento.

Y en cuanto al otro argumento esgrimido para la evolución —la supuesta incapacidad del concepto psicológico para explicar las situaciones de inexigibilidad—, más que un argumento contra una teoría psicológica era un argumento contra esa concreta teoría psicológica que se limitaba a examinar si el sujeto era imputable y si concurría dolo o imprudencia malos. Si la exigibilidad es un elemento de la culpabilidad y no del injusto —lo que en sí es discutible— solo puede ser porque tenga que ver, no con el conflicto objetivo de intereses, sino con la presión que el conflicto provoca en el sujeto. Y ello es un componente psicológico que afecta a ese aspecto esencial de la culpabilidad que es la autodeterminación, que en este caso se ve comprometida.

En este sentido, lo único incorrecto de esta primera versión de la teoría normativa es que con su denominación parecía apuntarse a un cambio de modelo, de lo psicológico a lo normativo, cuando en realidad no era otra cosa que una evolución objetivante de la teoría psicológica(82): enriquecida con la inexigibilidad, pero a la vez adelgazada al exigir ahora solo un vínculo psicológico potencial.

En la segunda versión, la llamada teoría normativa pura, propuesta por el finalismo, el nivel de confusión se agrava, aquí sí de forma sustancial. Como una más de las justificaciones del paso del dolo y la imprudencia al tipo subjetivo (en realidad solo del primero) se llegó a afirmar, inspirándose en las confusas afirmaciones de Graf zu Dohna(83) que Welzel hizo suyas(84), que la culpabilidad es un puro juicio de valoración, mientras que el objeto psicológico valorado (que al menos seguía requiriéndose) debe ubicarse en el tipo subjetivo. ¿Significa esto que el dolo, que se desplaza, es el objeto valorado, y el conocimiento de la prohibición, que se queda y es un dato cognitivo, igual que el dolo, solo que referido a la prohibición, es la valoración del dolo? ¿Y, aunque solo fuera por coherencia, no habría que haber hecho lo mismo con la imputabilidad —llevársela al tipo como objeto de valoración y dejar en la culpabilidad la valoración de la imputabilidad—?; ¿o con la exigibilidad, llevándose su base fáctica —la situación de necesidad— al tipo y dejando en la culpabilidad su valoración? Todo ello es tan absurdo que solo enunciarlo sonroja, pero lo cierto es que argumentos de este tipo se repiten una y otra vez en los manuales y monografías para explicar y en muchos casos dar por buena la evolución de la teoría psicológica a la ‘normativa’(85). La confusión, antes expuesta, entre el juicio de culpabilidad y la culpabilidad como objeto de ese juicio, se da aquí ya con toda claridad.

La última versión normativa, la del funcionalismo, lleva la confusión a su extremo(86). Y sin embargo su punto de partida teórico no es incorrecto: la culpabilidad es un elemento del delito que solo es imprescindible para imponer penas, por lo que lo natural es que su contenido esté funcionalmente relacionado con los fines de dicha consecuencia jurídica. Si exigimos comprobar la culpabilidad es porque solo cuando está presente se dan a su vez los requisitos para imponer una pena. Hasta aquí lo correcto. Los problemas surgen cuando, primero, se concluye que la conexión funcional tiene que ver con asegurar el fin preventivo asociado a la pena y no con fundamentar su imposición desde una teoría del merecimiento, que opera así como un límite a la prevención; segundo, cuando se afirma, en la línea de la teoría normativa del finalismo, que ello alumbraría un concepto puramente formal de culpabilidad, desligado de la realidad psicológica subyacente; y, tercero, enlazado con lo anterior, cuando se concluye que tal despsicologización está relacionada con un concepto alternativo de persona, como construcción social no anclada en datos psíquicos.

— En cuanto a lo primero, se trata de un error esencial. Dando por bueno que la finalidad última de la pena sea la prevención general de delitos (que sea prevención positiva o negativa no tiene en este momento demasiada importancia), la culpabilidad surgió históricamente para denotar aquellos aspectos de la realidad que permiten justificar éticamente la imposición de la pena. Esta es una sanción retributiva (esto es, aunque su fin sea prevenir hacia el futuro, alcanza tal meta mirando al pasado, al hecho cometido y poniendo ante los ojos del autor la vinculación entre el mal y su hecho previo) que se fundamenta en el merecimiento, que opera así como un límite a la prevención nuda. La culpabilidad no tiene que ver con garantizar el fin preventivo (que, por cierto, podría lograrse con sanciones aplicadas a terceros no responsables, como los hijos del delincuente en la época de Alfonso de Castro), sino precisamente con fundamentar su imposición, para convertir la pena en una consecuencia merecida. El efecto de esta fundamentación es la fijación de límites éticos a la prevención, derivados de la dignidad personal.

— Ello nos lleva a la segunda cuestión. Cuando se afirma que este es un concepto puramente normativo, formal, de culpabilidad, sin anclaje en lo psicológico(87), se está incurriendo de nuevo en el error antes denunciado: la supuesta existencia de conceptos puramente normativos, desligados de la realidad. Frente a ello, debe insistirse en que todo concepto surge para referirse a una determinada realidad, por más difusa que sea. En este caso, para la concepción funcional la realidad serían las condiciones que permiten asegurar la prevención general positiva, condiciones que, como es lógico, deben ser constatadas y no imputadas, sean cuales sean. Y si estas condiciones que permiten asegurar la prevención general fueran condiciones subjetivo-mentales, entonces la culpabilidad tendría una base psicológica. Por tanto, no es que una concepción normativa se oponga a lo psicológico, sino que esta concreta concepción normativa, al vincular la culpabilidad a los fines de prevención general positiva, hace que estos requisitos no tengan el protagonismo inequívoco que sí tienen cuando la culpabilidad se vincula a la fundamentación de la pena y a la fijación de límites a la prevención derivados de la dignidad del castigado. Y esta sustitución de una base fáctica por otra es la que mina la base ética de la propuesta(88).

— La situación se agrava cuando, además, la teoría funcional se asocia a una no-humana concepción de la persona que ya no es un ser psíquico, individual, sino un sujeto que representa un rol social que no debe defraudar. Si, como afirma Jakobs, “persona es la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible”(89), y la persona no es más que una construcción social(90), no solo se rompe definitivamente con el nexo íntimo entre culpabilidad y dignidad personal, sino que, a los fines de lo que interesa en este trabajo, se abre definitivamente la puerta a que la persona jurídica sea sujeto del derecho penal, ya que esta desempeña una competencia socialmente comprensible.

Con ello, el círculo de la despsicologización se cierra de manera fatídica, y la dignidad pierde su estatus privilegiado en la teoría del delito. Pero, si se ha de hacer caso a este planteamiento, seguramente lo primero que habría que hacer es desterrar también de los códigos penales todas las causas de exclusión de la culpabilidad, o de la imputación subjetiva en general, que apelan a datos psicológicos y no a roles sociales. Por lo que vimos anteriormente, nos quedaríamos con un Código en blanco en este tema. La acción sería un acontecimiento causal con algún tipo de significado objetivo, indiferente a la voluntariedad; el dolo natural y el conocimiento de la prohibición deberían prescindir del conocimiento(91), o interpretar este como una recepción objetiva de una señal por un ente que desempeña un rol social; y la imputabilidad tendría que desligarse de la inmadurez o la alteración de los procesos cognitivos y cambiarlo por el insuficiente desarrollo de una autoorganización. Un esquema, cuando menos, extraño, sino directamente de otro mundo.

Las llamadas teorías normativas, y más cuanto más reclamen su alejamiento de lo psicológico, son el caldo de cultivo perfecto para la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Si lo psicológico en general es indiferente para la culpabilidad, y esta se define solo por necesidades preventivas, desaparece el obstáculo principal —en realidad el único obstáculo serio(92)— para negar su responsabilidad. No es extraño que algunas de las construcciones más acabadas en esta línea provengan precisamente de planteamientos funcionalistas, que apelan a los nuevos sujetos de imputación(93), o a la autoorganización comunicativa(94), que son aquí coherentes y se limitan a sacar consecuencias del punto de partida que asumen(95). Ni es extraño tampoco que cuando su principal inspirador, Jakobs, cambió su punto de vista inicial y se pronunció contra dicha responsabilidad, lo hiciera con un argumento que no puede sonar más que correcto en la línea de lo que aquí se ha defendido, pero que es un anacronismo en su punto de partida de la culpabilidad(96): la falta de autoconsciencia de las PJ que impide que adquieran la identidad requerida para ser culpables(97). Es difícil objetar algo a una conclusión tan sensata, que pone el acento donde siempre debió mantenerse. Solo cabría esperar que ello llevara a un abandono paralelo de la teoría normativo-funcional de la culpabilidad y a un regreso a la razonable construcción que ve en la culpabilidad una propiedad subjetiva de la acción humana que es la base del juicio de reproche que hacemos al autor y que justifica la pena.

VI. A modo de conclusión

Escribir sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas provoca desazón. Parece haber en este tema un abismo profundo entre dos formas de ver la responsabilidad penal que no se concilia bien con una ciencia supuestamente sólida en sus fundamentos básicos. Quienes apoyan tal responsabilidad lo hacen, por lo que parece, sin asomo de duda sobre su compatibilidad con la definición de delito que todos decimos compartir, en particular con el principio de culpabilidad. Quienes nos oponemos tampoco tenemos duda alguna de lo contrario. Pero esto solo puede deberse a uno de estos dos motivos: a que utilizamos categorías distintas, lo que aparentemente no es el caso; o a que algunos de los dos bandos en litigio no ha extraído las consecuencias debidas de lo que todos, expresa o tácitamente, aceptamos. Creo que ambos motivos tienen peso en el debate, y que, desafortunadamente, el bando que se equivoca es el que ha recibido el apoyo del legislador.

No es una conclusión muy optimista, pero creo que la aceptación por tantos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede interpretarse más que como un indicador preocupante sobre nuestra especialidad. Coherencia intrasistemática y ajuste de las categorías con la realidad que tratan de regular son requisitos elementales de cualquier sistema científico, y el nuestro, en lo que atañe a esta cuestión, más que desdeñarlos explícitamente, parece no reparar en ellos, o pretender que pueden satisfacerse manipulando las palabras.

Por elemental coherencia interna, quienes abogan por atribuir capacidad de cometer delitos a las personas jurídicas sin prescindir de la imputación subjetiva/culpabilidad, deberían construir un sistema del delito acorde a esta idea, y ello entraña no solo redefinir acción, dolo, imprudencia, conocimiento de la prohibición e imputabilidad en términos radicalmente no psicológicos, algo que ni siquiera el funcionalismo ha llegado a hacer, aunque así se anunciaba, sino hacer lo propio con su reverso, configurando las causas de ausencia de acción, el error y las causas de inimputabilidad de manera que sean la efectiva contraparte de ese nuevo concepto no mental de conocimiento y voluntad. Auguro que vamos a esperar en vano tal transformación de la Parte general. No niego que pueda deberse a mi propia incapacidad, pero es que realmente ni siquiera tengo una mínima idea de cómo podría hacerse. Y ello enlaza con la segunda objeción.

Solo hay un argumento en contra de la RPPJ, pero es de tal contundencia, tan sencillo en su formulación y tan accesible a la verificación/refutación que resulta incomprensible que no haya terminado el debate nada más empezado. Si el delito es un acto culpable y la culpabilidad tiene que ver con el reproche subjetivo, y no solo con la mera causalidad o imputación objetiva, y si la pena es una consecuencia jurídica en cuya esencia está que sea cognitivamente sufrida y entendida por quien la padece, entonces solo pueden ser culpables quienes satisfagan ciertas exigencias mínimas de configuración de un yo autoreflexivo y capaz de autodeterminarse. Y, diga lo que diga quien lo diga esto no se da ni en las cosas, ni en los animales (al menos no en los inferiores en la escala evolutiva) ni en las personas jurídicas. A todos ellos les falta precisamente ese elemento esencial que permite un genuino reproche, aunque no sea necesario para la imputación objetiva.

La vinculación de la culpabilidad con la imputación subjetivo-mental es prácticamente tautológica: surgió precisamente para referirse a esta parte de la realidad propia de los seres conscientes autorreflexivos, y, si se desliga de ella, simplemente deja de ser lo que es y se convierte en responsabilidad objetiva. No hay equivalente funcional alguno en la persona jurídica para un fenómeno biológico emergente que es absolutamente singular. No es extraño que los ordenamientos jurídicos más favorables a la RPPJ sean aquellos, como los anglosajones, en los que el principio de culpabilidad tiene un menor arraigo —en los que todavía hoy se admiten delitos de Strict Liability, no se reconoce el efecto eximente del error de prohibición invencible o se admite la responsabilidad por hecho ajeno en la participación delictiva—, y que, a su vez, no se admita en países, como Alemania, que han tenido la iniciativa en el moderno Derecho penal de la culpabilidad.

Una desafortunada combinación de factores —la ambigüedad del concepto de responsabilidad penal; la inadecuada comparación con el Derecho administrativo sancionador; y, sobre todo, la confusión creada por las teorías normativas de la culpabilidad y su progresiva degradación de este elemento— nos han llevado hasta aquí. A ello se suman otros dos datos: una cierta resignación frente a la supuesta omnipotencia del legislador y la sensación de que al final solo debatimos sobre palabras, porque las personas jurídicas deben soportar consecuencias jurídicas ‘sancionatorias’, las llamemos como las llamemos.

Pero ni el legislador es omnipotente, ni la denominación de las categorías básicas es trivial. Lo que está en peligro no son los Derechos de la persona jurídica, a la que la pena criminal le trae por completo sin cuidado (como cualquier otra cosa, porque ni siente ni padece), sino la responsabilidad de las personas físicas, una de cuyas garantías más preciosas para preservar su dignidad personal, el principio de culpabilidad, se va a ver inevitablemente degradada una vez que se admite que su contenido material básico —la exigencia de un sujeto consciente, que conoce el hecho y su significación y puede autodeterminarse— ya no es imprescindible.

Puede pensarse que difícilmente se producirá esa contaminación. Es posible; pero en materia tan sensible mejor no dar la ocasión. Si una y otra vez se afirma que las personas jurídicas actúan con dolo, al final ese concepto no mental de dolo se convertirá en parte del concepto general, y entonces será más fácil prescindir de lo psicológico también en la responsabilidad de las personas físicas y acabar en una reedición del versari, o en la Strict Liability del derecho anglosajón. Y alguno seguro que dará ese paso y será mucho más difícil oponerse a él porque aparentemente respeta el principio de culpabilidad: la conducta será ‘dolosa’, y a nadie le importará demasiado si ese dolo ya no es el que permite un reproche subjetivo, porque a fin de cuentas será dolo si así lo llamamos. Y lo mismo sucede con el resto de elementos de la imputación subjetiva/culpabilidad.

Así que no se trata de una discusión bizantina. Detrás hay un problema real, con implicaciones potencialmente graves. Oponerse a la responsabilidad de las personas jurídicas y proponer su derogación y su reordenación como consecuencia penal accesoria ayudará a preservar aquello que de verdad importa: el principio de culpabilidad como garantía elemental de la dignidad de la persona física, del ser humano.

(*) Este texto se publicó por primera vez en el libro “Estudios de Derecho penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo” (Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2016, pp. 361-415). Agradezco a la editorial CERA su autorización para esta reproducción.

(1) En este sentido, especialmente claro, Zugaldía Espinar, La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin personalidad y de sus directivos. Análisis de los arts. 31 bis y 129 del Código Penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 2013, p. 15.

Aunque no se muestran entusiastas de la RPPJ, sí apuntan a que este tipo de responsabilidad está aquí para quedarse, y seguir debatiendo de ello podría ser una pérdida de tiempo, Clemente Casas y Álvarez Feijoo, “¿Sirve de algo un programa de compliance penal? ¿Y qué forma le doy? (Responsabilidad penal de la persona jurídica en la LO 5/2010: incertidumbres y llamado por la seguridad jurídica)”, Actualidad jurídica Uría Menéndez, 28-2011, p. 31.

(2) En realidad, la tercera opción —regresar a la responsabilidad objetiva— no es plausible como solución global de la responsabilidad penal, esto es, válida también para las personas físicas. En nuestra tradición jurídica nadie propone un regreso de este tipo. Lo que sí hay es propuestas de prescindir de la culpabilidad en la responsabilidad penal de las personas jurídicas —referencias, por ejemplo, en Gómez-Jara Díez; La culpabilidad penal de la empresa. Marcial Pons: Madrid/Barcelona, 2005, pp. 170 y ss.; Gómez Tomillo, Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Lex Nova: Valladolid, 2010, pp. 98 y ss.—, lo que daría lugar a una doble vía de responsabilidad. El problema de esta solución es que no es más que un juego de palabras: la cuestión no es si podemos también llamar responsabilidad penal a la que prescinde de la culpabilidad, sino si tiene sentido encuadrar bajo un mismo término una responsabilidad culpable de las personas físicas y otra objetiva de las personas jurídicas.

(3) Para el Derecho chileno, Van Weezel considera que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es un “cuerpo extraño”, que debería “ser expulsado de él en la primera oportunidad que se presente” —“Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Política Criminal, vol. 5º n.º 9, 2010, cit. p. 118.

(4) Un análisis detallado de los límites de lo normativo, favorable a una visión normativa moderada, puede verse en Mir Puig, “Límites del normativismo en derecho penal”, en Homenaje al Profesor Doctor Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson/Civitas. Cizur Menor, 2005, pp. 665 y ss.

(5) Véase, por ejemplo, Mangin, Arturo, El hombre y el animal, Barcelona 1874, pp. 113 y ss., donde se da cuenta detallada de procesos civiles y criminales contra animales.

(6) Destaca muy acertadamente la contradicción intrasistemática entre la nueva responsabilidad de las personas jurídicas y los principios de responsabilidad penal vigentes, hasta el punto de considerar inconstitucional la primera, Robles Planas, “Pena y persona jurídica: crítica del artículo 31 bis CP”, Diario La Ley, n.º 7705, 29/9/2011, p. 14.

(7) Más detalladamente, Molina Fernández, “La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho penal”, Homenaje al Profesor Doctor Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson/Civitas. Cizur Menor, 2005, esp. pp. 721 y ss.

(8) Muy claro en este sentido, Mir Puig, 2005 (como en nota 4): “si se trata de influir en la realidad hay que utilizar los cauces que permiten tal influencia”, cit. p. 681.

(9) Una de las exposiciones más inteligentes y divertidas de este argumento, aunque al final fallida, la hizo Laporta Sanmiguel, en su artículo de prensa “El ornitorrinco y el Consejo de Estado”, El País, 1/2/2005. Su punto de vista prácticamente suponía desligar por completo el concepto jurídico de matrimonio, o cualquier otro normativo, de cualquier realidad previa, y así llega a afirmar que “es una convicción generalizada entre los juristas” que entidades tales como “hipoteca”, “propiedad” o “matrimonio” “no son ‘realidades’ de ningún tipo”. Lo curioso es que el ejemplo de la biología que toma Laporta para explicar su punto de vista —la difícil clasificación del ornitorrinco—, más que dar la razón a su planteamiento, pone de relieve sus debilidades: precisamente porque había diferencias naturales relevantes entre el ornitorrinco y otros animales clasificados como mamíferos es por lo que se creó un género propio para ellos, los monotremas. Sobre la clasificación categorial de los seres vivos y su conexión con la realidad subyacente, v. Molina Fernández, 2005 (como en nota 7), pp. 722 y ss. y particularmente nota 88, en la que se recoge una interesante anécdota del naturalista evolutivo Ernst Mayr sobre la correlación entre categorías y realidad en las ciencias naturales, contraria a la idea —normativista— de que la denominación de las especies es puramente convencional.

(10) Searle distingue entre la subjetividad ontológica, referida a experiencias subjetivas en la mente, y subjetividad epistémica, referida a cuestiones cuya veracidad “no puede establecerse independientemente de las actitudes subjetivas” - Razones para actuar. Una teoría del libre albedrío. Ediciones Nobel, Oviedo, 2000, pp. 73 y ss., cit. p. 74.

(11) Con mucho acierto ha insistido Rodríguez Mourullo en la necesidad de examinar la definición legal de delito y las circunstancias eximentes para determinar si efectivamente las personas jurídicas pueden delinquir en nuestro derecho - “La responsabilidad penal de las personas jurídicas desde las perspectivas político-criminal y dogmática”, Otrosí, n.º 6, abril-junio 2011, pp. 7 y ss. Igualmente certero, Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal. Parte general. 3ª ed. Ampliada y revisada. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 145 y ss.

(12) No así en cuanto a su naturaleza jurídica, cuestión que sí se ve afectada por la correspondiente polémica sobre su caracterización positiva.

(13) Precisamente por eso, quienes defienden la RPPJ acaban minusvalorando la importancia de las causas de exclusión de la culpabilidad - muy claro, Feijoo Sánchez, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Julio Díaz-Maroto y Villarejo (dir.), Estudios sobre las reformas del Código penal operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero. Civitas/Thomson Reuters: Cizur Menor, 2011, p. 107. Sin embargo, a falta de una caracterización positiva en la ley, estas son las que definen qué entiende esta realmente por culpabilidad.

(14) Entre otros, Guardiola Lago, Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del art. 129 del Código penal. Tirant lo Blanch: Valencia, 2004, p. 48; Pérez Machío, “Modelos tradicionales de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas”, en José Luis de la Cuesta Arzamendi (dir.) y Norberto J. de la Mata Barranco (coord.), Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Thomson Reuters/Aranzadi: Cizur Menor, 2013, pp. 26 y ss. Matizada es la posición de Gómez Tomillo, que entiende que un concepto de acción personal, como el desarrollado por Roxin, permitiría abarcar tanto a las personas físicas como a las jurídicas —2010 (como en nota 2), pp. 47 y ss. Sin embargo, basta con examinar cómo conecta Roxin las causas de ausencia de acción con su concepto positivo —Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 3ª ed. C.H. Beck: Munich, 1997, § 8, nm. 54 y ss.— para concluir que dicha inclusión no es correcta, precisamente porque el elemento subjetivo-mental es central en este concepto.

(15) 1. Facultad de decidir y ordenar la propia conducta; 2. f. Acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa, queriéndola, o aborreciéndola y repugnándola; 3. f. Libre albedrío o libre determinación; 4. f. Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello obligue; 5. f. Intención, ánimo o resolución de hacer algo; 6. f. Amor, cariño, afición, benevolencia o afecto; 7. f. Gana o deseo de hacer algo.

Vincula correctamente la voluntariedad de la acción al “sustrato psíquico-espiritual”, Pérez Manzano, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Actualidad Penal, 1995-2, p. 20.

(16) Y esto a la vez lo que muestra es que la polémica sobre el concepto de acción es, aquí sí, puramente bizantina en uno de sus sentidos: hay una clara contradicción en una buena parte de los planteamientos. Si todo el mundo excluye la acción en los mismos casos, es evidente que se está manejando de facto un mismo concepto positivo, que precisamente se definirá a partir de lo que se deja fuera. En este sentido, una buena parte de las teorías de la acción son sencillamente incongruentes al definir las dos caras de la moneda de la acción, sus elementos positivos y sus causas de exclusión, que lógicamente deben complementarse de forma perfecta.

(17) Aunque es verdad que algunos planteamientos prácticamente llegan a esa conclusión. Así, en uno de los trabajos más citados entre los favorables a la responsabilidad penal de las personas jurídicas —Nieto Martín, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Iustel: Madrid, 2008—, prácticamente se prescinde del principio de culpabilidad: “en realidad dolo e imprudencia se convierten en el Derecho penal colectivo en metáforas o parábolas mediante las cuales en realidad se intenta describir algo mucho más simple: la gravedad del defecto de autoorganización. (…) No es posible hablar por ello de un tipo objetivo y un tipo subjetivo en el injusto de empresa”, cit. p. 160. Próxima es también la posición de Gómez Tomillo, 2010 (como en nota 2), pp. 113 y ss., que concluye negando la necesidad de un tipo subjetivo en la actuación de las personas jurídicas, aunque analiza el dolo y la imprudencia de la persona física como elementos del juicio de culpabilidad de la persona jurídica. El antecedente de esta posición puede encontrarse en el trabajo de Schünemann Unternehmenskriminalität und Strafrecht. Eine Untersuchung der verantwortlichkeit der Unternehmen und ihre Fürungskräfte nach geltendem und geplanten Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht. Colonia/Berlín/Bonn/Munich, 1979, en el que se aboga por una responsabilidad de la empresa desligada de la culpabilidad y asociada a razones preventivas derivadas de un estado de necesidad del bien jurídico.

Hay que agradecer a estos planteamientos al menos su claridad: la responsabilidad de las personas jurídicas no requeriría verdadera imputación subjetiva, con lo que sería algo distinto de la genuina responsabilidad penal. El problema es que la ley no maneja dos conceptos de delito ni de pena, sino uno solo, definido en los arts. 5 y 10, lo que provoca una inevitable incoherencia intrasistemática.

(18) Los problemas para conciliar el modelo de transferencia con la responsabilidad por hecho propio han sido destacados insistentemente en la doctrina. Así, entre otros muchos, Bajo Fernández, “Vigencia de la RPPJ en el Derecho sancionador español”, en Miguel Bajo Fernández, Bernardo Feijoo Sánchez y Carlos Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Civitas, Thomson Reuters: Cizur Menor, 2012, pp. 21 y ss.; Mir Puig, 2005 (como en nota 4), p. 682; Zúñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 3ª ed. Aranzadi/Thomson Reuters: Cizur Menor, 2009, pp. 311 y ss.; Díez Ripollés, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, In Dret, 1/ 2012, pp. 5 y ss.; Gómez-Jara Díez, “El nuevo artículo 31.2 del Código penal: cuestiones de lege lata y de lege ferenda”, en Carlos Gómez-Jara Díez (ed.) Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas. Thomson/Aranzadi: Cizur Menor, 2006, pp. 293 y ss.; Cancio Meliá, “¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas? Algunas consideraciones sobre el significado político-criminal del establecimiento de responsabilidad criminal de la empresa”, en Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (dirs.), y Víctor Gómez Martín (coord.), Nuevas tendencias en política criminal. Una auditoría al Código Penal español de 1995; BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2006, p. 12; Silva Sánchez, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en derecho español”, en Jesús-María Silva Sánchez (dir.) y Raquel Montaner Fernández (coord.), Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Atelier: Barcelona, 2013, p. 25 y ss.; Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa. Parte General. 5ª ed., adaptada a la LO 1/2015. Tirant lo Blanch: Valencia, 2016, p. 592; Lascuraín Sánchez, “Compliance, debido control y unos refrescos”, en Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto Martín, El Derecho penal económico en la era compliance. Tirant lo Blanch: Valencia, 2013, pp. 118 y s.; Pérez Machío, 2013 (como en nota 14), pp. 28 y ss.

Se hace eco también de esta problemática la reciente STS 154/2016, de 29 de febrero (fundamento jurídico octavo).

(19) Referencias en Guardiola Lago, 2004 (como en nota 14), p. 66.

(20) No está desencaminado Robles Planas cuando afirma que el supuesto modelo de autorresponsabilidad es un modelo de transferencia disfrazado —2011 (como en nota 8), p. 5 y p. 8; y “El ‘hecho propio’ de las personas jurídicas y el Informe del Consejo General del poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008”, In Dret 2/2009, p. 5.

(21) Así, Feijoo Sánchez tiene que reconocer que este es el problema final de la RPPJ, que no está zanjada precisamente porque “Todo aquel que no abrace religiosamente la teoría luhmaniana de los sistemas sociales autopoiéticos y le dé de esa manera la espalda al factor humano de las organizaciones con personalidad jurídica se dará cuenta de que es difícil hablar en propiedad o puridad de ‘responsabilidad propia, exclusiva, autónoma o independiente’ de la persona jurídica”. E insiste correctamente: ‘estamos denominando responsabilidad de la persona jurídica a fenómenos (…) que son muy difíciles de reconducir a decisiones concretas y, por ello, de imputar a individuos concretos”, 2011 (como en nota 13), cit. pp. 108 y ss.

(22) Circular 1/2011, Relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por la LO n.º 5/2010; y Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por la LO 1/2015.

(23) Admiten también que el sistema elegido por el legislador en 2010 era de transferencia, aunque con elementos de autorresponsabilidad, Rodríguez Mourullo, 2011 (como en nota 11), p. 10; Silva Sánchez, 2013 (como en nota 18), pp. 21 y ss.; Martínez-Buján Pérez, 2016 (como en nota 18), p. 593, con referencias adicionales.

(24) Acertadamente, Luzón Peña, 2016 (como en nota 11) p. 143; pp. 147 y ss.

(25) Así, entre otros muchos, Ortiz De Urbina Gimeno, en Ortiz de Urbina (coord.), Memento Penal y Económico de la Empresa, 2011-2012, nm. 1757.

(26) Seguramente por eso, incluso los defensores del modelo de la autorresponsabilidad insisten en que no cabe un modelo puro, que prescinda de la persona física —Feijoo Sánchez, 2011 (como en nota 13), pp. 80 y ss. y 89 y ss.— Es que un sistema puro no es sólo que sea incompatible con el modelo legal —así, el propio autor, ob. cit. p. 89—, es que es una imposibilidad ontológica.

(27) Que hoy estas dos facetas del conocimiento se ubiquen por la doctrina mayoritaria en niveles de análisis distintos (tipo subjetivo y culpabilidad respectivamente) no obsta a reconocer que ambos son parte de la imputación personal.

(28) Igual que también el DRAE define conocimiento, entre otros significados, como “Estado de vigilia en el que una persona es consciente de lo que le rodea”.

(29) Denominar a esto dolo ‘normativo’, rechazando su contenido psicológico, es una forma de expresarse por los menos equívoca, porque se trata de un conocimiento también psicológico, solo que potencial. A ello me refiero más adelante.

(30) Parece cada vez más claro que algunos animales superiores no humanos lo han alcanzado, y ello justifica que cada vez más voces reclamen que se les concedan genuinos derechos.

(31) Por eso, no es suficiente con afirmar que para el dolo basta con que “la corporación tuviera conocimiento de la defectuosa organización” —Pérez Machío, 2013 (como en nota 21), cit., p. 38—. Si con ello se hace referencia a sus dirigentes o representantes, se estaría infringiendo el principio de responsabilidad personal; y si se alude a la propia persona jurídica, entonces tendría necesariamente que ser un conocimiento no psicológico, como el que se examina en el texto a continuación.

(32) Insisto en que esta opción genuinamente despsicologizada no puede confundirse con la denominada concepción normativa del dolo, que, pese a proclamar la expulsión de los elementos psicológicos, en realidad presupone la capacidad real para tenerlos, porque el conocimiento psíquico debe ser al menos posible. Sin embargo, entre los defensores de la RPPJ no es infrecuente dar por sentado que un dolo normativo basado en el conocimiento real o potencial deja de ser un concepto psicológico, y con ello permite construir la responsabilidad dolosa de las personas jurídicas. Así, por ejemplo, Zúñiga Rodríguez, que expresamente afirma que siguiendo una concepción del dolo ligada en exclusiva al conocimiento “se puede perfectamente sostener la imputación a título de dolo de una persona jurídica”, 2009 (como en nota 18), cit. p. 327.

(33) También el DRAE recoge alguna definición más neutra, en esta línea, como “Experimentar, sentir algo”, o incluso “Percibir el objeto como distinto de todo lo que no es él”.

(34) Aunque al definirla positivamente como infracción del deber de cuidado debido se ha convertido en algo parecido a la imagen especular de la imputación objetiva, y cada vez es más difícil ver en esta figura algo que tenga que ver con la imputación subjetiva.

(35) Este caso, la doctrina mayoritaria ha entendido siempre que bastaba con un conocimiento potencial de la antijuridicidad. Pero potencial significa también aquí que se podría haber tenido un conocimiento real, y esto solo está al alcance de quien puede conocer cognitivamente.

(36) No es fácil explicar por qué dos elementos tan próximos en contenido, como la inimputabilidad y las causas de ausencia de acción, tienen una ubicación tan dispar en la teoría del delito. No es extraño que históricamente no se distinguiera entre unas y otras —así, muy claro ya Wächter, Lehrbuch des Römisch-Teutschen Strafrechts. Erster Theil: enthaltend die Einleitung und den allgemeinen Theil. Stuttgart, 1825, pp. 111-115—, como tampoco que los tribunales, y la propia doctrina, acaben también equiparándolas en sus consecuencias, como por ejemplo aplicando en ambos casos medidas de seguridad, contradiciendo lo que se afirma al definir el delito (sobre ello, Molina Fernández; “Error de tipo derivado de anomalías o alteraciones psíquicas. un difícil desafío para la teoría del delito”, Icade. Revista cuatrimestral de las facultades de Derecho y Ciencias económicas y empresariales. n.º 74. monográfico: nuevas fronteras del derecho penal. mayo-agosto de 2008, pp. 113-144).

(37) Este enfoque de los fines de la pena permite superar la histórica polémica entre retribución y prevención. Racionalmente la pena solo se justifica como medio para prevenir delitos, pero el mecanismo de acción es apelar a la justa retribución del comportamiento subjetivamente culpable. Básico en esta materia, analizando la dimensión de la pena retributiva para una adecuada prevención general, Rodríguez Horcajo, Comportamiento humano y pena estatal: disuasión, cooperación y equidad. Marcial Pons, 2016 (en prensa).

(38) Y, como se ha indicado con harta frecuencia, las personas jurídicas no tiene psique que pueda hacerles sufrir - referencias en Silva Sánchez, (como en nota 18, p. 33).

(39) Molina Fernández, “¿Culpabilidad sin libertad?”, en Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez (eds.) Teoría funcional de la pena y de la culpabilidad. Seminario con Günther Jakobs en la UAM. Thomson/Civitas. Cizur Menor, 2008, p. 231.

(40) Sin embargo, sí hace referencia a ella y lo que implica, Rodríguez Mourullo, 2011 (como en nota 11), pp. 7 y 14.

(41) En este sentido, con mucha claridad, Luzón Peña, 2016 (como en nota 11), pp. 148 y ss.

(42) Acertadamente habla Rodríguez Mourullo de un “Cúmulo de contradicciones entre la nueva regulación y los principios básicos del sistema”, 2011 (como en nota 11), cit. p. 14.

(43) Como muy acertadamente ha indicado Van Weezel, “cualquier praxis sancionatoria que prescinda del principio (de culpabilidad) es autodestructiva - y, por tanto, disfuncional per definitionem, debido a que implica la instrumentalización del ciudadano” 2010 (como en nota 3), pp. 137 y ss.

(44) Así, muy acertadamente, Van Weezel, 2010 (como en nota 3), p. 116.

(45) No así, claro, a las personas físicas que la componen, que sufren, porque pueden, la parte alícuota de la sanción que les corresponde según su participación.

(46) No quiere decir que no sean dignas de respeto en un sentido amplio del término, sino que no son dignas en el sentido que lo son las personas físicas. La diferencia entre una y otra dignidades se percibe muy bien con solo atender a lo mencionado en el texto en cuanto a sus derechos básicos.

(47) Aluden a esta posible contaminación, Pérez Manzano, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, (como en nota 15), p. 26; Rodríguez Mourullo, 2011 (como en nota 11); Cancio Meliá, pp. 13 y ss., que, acertadamente, advierte contra el doble riesgo de degradación de la personalidad que entraña incorporar a la persona jurídica como sujeto, y a la vez excluir a personas físicas sobre la base de un derecho penal del enemigo - cit. p. 16.

(48) En este sentido, Pérez Manzano, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas” (como en nota 15), pp. 21 y ss.; Silva Sánchez, 2013 (como en nota 18), p. 37.

(49) Especialmente en La culpabilidad penal de la empresa (como en nota 2).

(50) Así, expresamente Gómez-Jara, “El injusto típico de la persona jurídica (tipicidad)”, en Miguel Bajo Fernández, Bernardo Feijoo Sánchez y Carlos Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Civitas, Thomson Reuters: Cizur Menor, 2012, p. 149.

(51) Entre otras cosas porque confieso mi dificultad para entender los fundamentos teóricos del constructivismo luhmaniano, que parte de la, para mí, inasequible idea de sistemas sociales que se construyen a sí mismos sobre comunicaciones (¿quién o qué creará la primera de ellas?) y en los que las personas no tienen cabida, porque solo importan las comunicaciones, que además, al parecer, son lo único que comunica. Véase la exposición de Gómez-Jara en La culpabilidad (como en nota 2), pp. 201 y ss. Una detallada crítica puede verse en Cigüela Sola, La culpabilidad colectiva en el Derecho penal. Crítica y propuesta de una responsabilidad estructural de la empresa. Marcial Pons: Madrid/Barcelona/Buenos Airs/Sao Paulo, 2015, pp. 96 y ss. y 189 ss.; también Robles Planas, 2011 (como en nota 6), pp. 3 y ss.

(52) La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 (como en nota 22, p. 13) se hace eco de esta objeción.

(53) Pormenorizadamente, Gracia Martín, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, en Santiago Mir Puig y Diego Manuel Luzón Peña (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. J.M.Bosch: Barcelona, 1996, pp. 63 y ss.; Silva Sánchez, 2013, (como en nota 18), p. 35, con más referencias; Cigüela Sola, 2015 (como en nota 51), pp. 221 y ss. Admite, sin embargo, la posibilidad de reglas de determinación dirigidas a un sujeto colectivo, Artaza Varela, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites. Marcial Pons: Madrid/Barcelona/Buenos Aires/Sao Paulo, 2013, pp. 225 y ss. Sobre los requisitos de eficacia de las normas directivas de conducta, detalladamente, Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito. J.M.Bosch: Barcelona, 2001, esp. pp. 497 y ss.

(54) Así, en la conocida caracterización de Nagel, “What is like to be a Bat?”, The Philosophical Review, Vol. 83, n.º 4, 1974), pp. 435-450.

(55) Por eso no podemos ser conscientes de cómo es ser un murciélago —nota anterior—.

(56) Uno de los momentos más singulares de la historia del pensamiento humano es cuando Descartes, abrumado por las dudas sobre la falibilidad del conocimiento de lo real, se percata, con gran alivio, de que al menos hay una cosa segura: que el hecho de ser consciente de uno mismo presupone que al menos existe la propia mente pensante (cogito ergo sum). El relato de este momento en la cuarta parte del “Discurso del método” es de una gran belleza: “en seguida noté que si yo pensaba que todo era falso, yo, que pensaba, debía ser alguna cosa, debía tener alguna realidad; y viendo que esta verdad: pienso, luego existo era tan firme y tan segura que nadie podría quebrantar su evidencia, la recibí sin escrúpulo alguno como el primer principio de la filosofía que buscaba” - Discurso del Método. Porrúa. México D.F. 1998, cit. p. 21.

(57) Así, Searle, Razones para actuar (como en nota 10), p. 111.

(58) Aunque la cuestión es discutida, hay amplios sectores científicos trabajando en inteligencia artificial que consideran posible crear un sistema no biológico que adquiera consciencia propia. En ese momento se planteará, inevitablemente, la posibilidad de atribuirle responsabilidad por su actuación culpable, por la misma razón que ya muchos entienden que deberíamos hacerlo con los animales superiores que han alcanzado ese estadio (al menos en lo que se refiere a concederles ciertos derechos a la existencia y a no ser objeto de actos que les provoquen sufrimiento).

(59) En este sentido, ha afirmado correctamente Cigüela Sola que se produce aquí un “error categorial”, al asignar a la persona jurídica el estatus de agente moral - “El injusto estructural de la organización. Aproximación al fundamento a la sanción a la persona jurídica”, In Dret, 1/2016, cit. p. 9.

El voto particular emitido por siete magistrados a la reciente STS 154/2016, de 29 de febrero, apunta también a la “escasa medida en que este concepto (la culpabilidad) puede ser aplicado a una persona jurídica” (Fundamento jurídico 2º).

(60) Molina Fernández, “Presupuestos de la responsabilidad jurídica. Análisis de la relación entre libertad y responsabilidad”, ADPCP, 2000, pp. 201 y ss.

(61) Un análisis muy detallado y convincente de la vinculación entre culpabilidad, pena y responsabilidad, que aboca a negar la capacidad e delinquir a las personas jurídicas puede verse en Greco, “Steht das Schuldprinzip der Einfürung einer Strafbarkeit juristischer Personen entgegen? Zugleich Überlegungen zum Verhältnis von Strafe und Schuld”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 9/2015, pp. 503 y ss.

(62) De potestate Legis poenalis. Salamanca, 1550 (se cita por la edición bilingüe La fuerza de la ley penal. Sucesores de Nogués: Murcia, 1931).

(63) Ob. cit., p. 82.

(64) Ob. cit., p. 85.

(65) Distingue acertadamente entre la pena y la mera coacción, Van Wezel, 2010 (como en nota 3), p. 140.

(66) Como antes se indicaba, el art. 60 CP es la razonable contraparte negativa de esta exigencia.

(67) Así, también, Robles Planas, 2011 (como en nota 6), p. 5.

(68) Entre otras, SSTC 76/1990; 246/1991; 146/1994; 164/2005; 142/2009. Un análisis de la relación entre pena y sanción administrativa puede verse en Bajo Fernández, 2012 (como en nota 18), pp. 19 y ss.

(69) En este sentido, el argumento, frecuentemente esgrimido, de que se incurre en incongruencia aceptando la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas pero negando la penal, cuando las dos comparten principios, es correcto. Cuestión distinta es si realmente comparten esos principios, en particular si el principio de culpabilidad tiene el mismo peso en una y otra. Pero si se admite que los comparten, como ha dicho el Tribunal Constitucional, entonces, por coherencia, debe valer lo mismo para ambas.

(Contra la aceptación de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, Gracia Martín, 1996 (como en nota 53), pp. 35 y ss.

(70) Las especiales características del proceso penal, cuajado de garantías para el procesado, tienen que ver no solo con la gravedad de la sanción, sino ante todo con el hecho de que se precise acreditar una culpabilidad que justifique de una manera especial la pena. Que el Derecho administrativo pueda funcionar con un procedimiento tan alejado de éste es sintomático de que, al margen de las grandes declaraciones, la imputación subjetiva tiene en ese ámbito una importancia indudablemente menor.

(71) En ese sentido, también, Rodríguez Mourullo, 2011 (como en nota 11), p. 8.

(72) Acerca de la distinción entre responsabilidad basada en el merecimiento y en la justa distribución, Molina Fernández, 2000 (como en nota 60) pp. 169 y ss. También, aplicando la distinción al examen de la responsabilidad penal de las empresas, Artaza Varela, 2013 (como en nota 53), pp. 26 y ss.

Entre otros, asocian las sanciones a personas jurídicas a la idea de justa distribución y no al merecimiento, Gracia Martín, 1996 (como en nota 5), pp. 69 y ss.; Cigüela Sola, 2015 (como en nota 51), 2015, pp. 370 y ss.

(73) Una propuesta muy desarrollada de lo que denomina ‘responsabilidad estructural’ de la empresa puede verse en Cigüela Sola, 2015 (como en nota 51), esp. pp. 357 y ss. Un resumen de su propuesta en “El injusto estructural de la organización” (como en nota 59), pp. 1 y ss. Apunta Cigüela, con razón, que las personas jurídicas no son agentes, pero tampoco meras cosas, en cuanto están integradas por agentes (ob. cit., 2016, pp. 9 y ss.), y ello justifica un sistema de imputación propio.

También se manifiesta partidario de una tercera vía Bajo Fernández, 2012 (como en nota 18), pp. 24 y ss., con ulteriores referencias.

(74) Aunque la propia naturaleza de estas consecuencias fuera muy discutida. Sobre ello, con referencias adicionales, Bacigalupo Sagesse, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bosch: Barcelona, 1998, pp. 267 y ss.; De la Cuesta Arzamendi, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho español”, en José Luis de la Cuesta Arzamendi (dir.) y Norberto J. de la Mata Barranco (coord.), Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Thomson Reuters/Aranzadi: Cizur Menor, 2013, pp. 51 y ss.

(75) Como tampoco la tiene, a los efectos aquí tratados, la cuestión de si estas consecuencias pueden ser razonablemente definidas como sanciones. Ello depende de si se admiten en general sanciones jurídicas sin culpabilidad, lo que es una cuestión abierta en teoría general del Derecho.

(76) En la llamada doctrina Pinkerton (Pinkerton v. United States: 328 U.S. 640, 66 S.Ct. 1180, 90 L.Ed. 1489 (1946).

(77) De subjetividad epistémica, según la distinción de Searle a que se hacía referencia en nota 10.

(78) A su vez, cada uno de estos subconceptos es objeto de un juicio de nivel inferior en el que su realidad subyacente gradual se delimita normativamente para obtener seguridad jurídica: decidimos normativamente, dentro del marco de lo posible, hasta dónde seguimos calificando a alguien de imputable, o a un conocimiento de doloso, por ejemplo. Una vez dado ese paso, basta con constatar (no con imputar) que en el hecho enjuiciado concurren los requisitos previamente definidos.

(79) Por eso, quien, como Nieto Martín, entienda que “dolo e imprudencia son hechos subjetivos reales”, solo puede llegar a la responsabilidad de las personas jurídicas prescindiendo de estos elementos - supra, nota 17.

(80) Sobre ello, detalladamente, Molina Fernández, 2001 (como en nota 53), pp. 724 y ss.

(81) El párrafo de Nino en el que expone sus sospechas, merece ser recuperado una vez más: ““Hay ocasiones en que el cambio del significado de una palabra ha producido entre los juristas la impresión de haber superado grandes inconvenientes de un sistema jurídico. Por ejemplo, siempre se consideró que en el Derecho penal debe regir el principio “nulla poena sine culpae” sin limitaciones, interpretándose esta regla como que el delito debe ser expresión de la subjetividad del agente. En un momento, los dogmáticos descubrieron que este principio no se cumple en los casos de culpa inconsciente, en los que no hay nexo psíquico entre el agente y su acto; ante esto se les ocurrió, motivados también por otras razones, modificar el sentido de ‘culpabilidad’ de tal modo de hacer aplicable la regla a los casos mencionados. Pero, por cierto, no han demostrado que estos casos están abarcados por el principio, sino que han modificado el principio, han disminuido sus exigencias, para comprender con él mayor número de casos. No niego que el nuevo número pueda ser mejor que el antiguo, lo que sostengo es que los casos de culpa inconsciente siguen estando al margen de la primera regla” —“La pequeña historia del dolo y el tipo”, Revista jurídica argentina La Ley, 148 (1972), cit. p. 1072.

(82) Así Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. 2ª ed. Walter de Gruyter. Berlín-Nueva York, 1991, § 17, nm. 8.

(83) Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4ª ed., Bonn 1950.

(84) Das Deutsche Strafrecht. Eine Systematische Darstellung, 11ª ed. Walter de Gruyter & Co, Berlín 1969, § 19, 3.

(85) Por ejemplo, Jescheck, entre otros muchos llega a afirmar que al desplazar el dolo al tipo se excluye de la culpabilidad el último componente puramente psicológico del hecho —Tratado de Derecho penal. Parte General, T. 1 (traducción de la 3ª ed. Alemana de Santiago Mir Puig y Francisco Muños Conde), Bosch. Barcelona 1981, p. 579. También Jakobs, AT, (como en nota 84), § 17 núm. 13, considera un acierto del finalismo haber resuelto así esta cuestión. Sin embargo, muy correctamente, desde la propia teoría finalista hay autores que han mostrado lo incorrecto de entender que la culpabilidad es mera valoración— así Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, PG, III, Teoría Jurídica del delito, 2, Tecnos, Madrid, 2001, p. 25 y s. Detalla el proceso evolutivo, Pérez Manzano, Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, Ediciones de la Universidad Autónoma, Madrid, 1990, pp. 73 y ss.

Este sorprendente error sistemático, que ubica el objeto valorado y su valoración en distintas categorías, no solo se da en la culpabilidad, sino ya previamente, desde Beling, en la distinción entre tipo —supuestamente descriptivo y objeto de la valoración— y antijuridicidad —supuestamente normativa, en la que se realiza la valoración del objeto—. Por qué, con este esquema, las causas de justificación —que obviamente no son una valoración del tipo, sino nuevos hechos que cambian la valoración global—, se ubican en la antijuridicidad, es un misterio que los autores que defendían tan pintoresco esquema nunca aclararon. Aunque el posterior desarrollo del tipo como tipo de injusto en la teoría neoclásica puso las cosas en su sitio —el tipo se refiere a hechos que se desvaloran, igual que las causas de justificación hacen referencia a hechos que se valoran positivamente— el finalismo volvió a incurrir en un error similar, lo que acabó propiciando la teoría estricta de la culpabilidad en el error.

(86) Aderezándola en este caso con un lenguaje críptico que deja siempre al lector con dudas acerca de lo que realmente se está manteniendo.

(87) Referencias en Pérez Manzano, 1990, (como en nota 85), p. 169.

(88) Así, acertadamente, Pérez Manzano, 1990 (como en nota 85), pp. 170 y ss.; 255 y ss.

(89) Sociedad, norma, persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, cit. p. 35.

(90) Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 19. Desarrolla esta idea a efectos de la RPPJ Bacigalupo Sagesse, 1998 (como en nota 74). La acepta, a los mismos efectos, Reyes Alvarado, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista General de Derecho penal 11 (2009), p. 17.

(91) Aunque la llamada concepción normativa del dolo pone el acento en la supresión de la voluntad como elemento del dolo, lo cual es correcto porque esta se examina en otros lugares, el conocimiento es un dato tan psicológico como la voluntad, así que un concepto verdaderamente normativo debería desterrarlo también, o desmentalizarlo.

(92) Admite que un planteamiento ‘naturalista’ cerraría el paso a la RPPJ, pero a la vez estima que un planteamiento normativista (qué él asume) sensato podría hacerlo, Van Weezel, 2010 (como en nota 3), p. 135.

(93) Bacigalupo Sagesse, 1998 (como en nota 74), esp. pp. 141 y ss.; Feijoo Sánchez, 2011 (como en nota 13), pp. 66 y ss.

(94) Gómez-Jara (como en nota 4); Reyes Alvarado, 2009 (como en nota 90), pp. 1 y ss.

(95) Expresamente apunta Bacigalupo Sagesse que “Jakobs ha sido el primer autor que ha propuesto un modelo nuevo de la teoría del delito en donde el concepto de acción y de culpabilidad adquieren fundamentaciones nuevas que pueden servir al replanteamiento del objeto de la presente investigación” —1998, (como en nota 74), cit. p. 148.

(96) Destaca con mucha claridad la paradoja de que autores marcadamente normativistas acaben acudiendo a términos biológicos, Cigüela Sola, 2015 (como en nota 51), p. 107.

(97) “Strafbarkeit Juristische Personen?”, en Prittwiz y otros (eds.), Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, pp. 559 y ss. Sobre la posición de Jakobs, detalladamente, Gómez-Jara, 2005 (como en nota 4), pp. 109 y ss.