Subcapitalización y limitaciones a la deducibilidad de intereses ‘interest barriers’

Revista Nº 172 Jul.-Ago. 2012

José Manuel Castro Aranago

Investigador U. Externado de Colombia 

Candidato a doctor U. Carlos III de Madrid 

En este artículo pretendemos comentar algunas ideas sobre la subcapitalización que hemos venido trabajando para el ámbito español, pero cuyos principales argumentos pueden ser relevantes también para Colombia. Sin embargo, en el país ibérico ya se ha adoptado un nuevo enfoque para atacar la subcapitalización que parece sortear las dificultades que venía presentando el derogado artículo 20 del texto refundido de la Ley de Impuesto de Sociedades y que en buena medida ha seguido las ideas que aquí planteamos, aunque hay varias diferencias.

En España el Real Decreto Ley 12/2012 en su artículo 1º —segundo— introduce una regla de limitación a la deducibilidad de intereses (interest barriers) que en resumen:

— Prohíbe la deducibilidad de gastos financieros con entidades del grupo que se destinen a la adquisición de otras entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que se acrediten motivos económicos válidos.

— Establece una regla especial de imputación temporal de gastos financieros (exposición de motivos II) según la cual los gastos financieros netos son deducibles con el límite del 30 por ciento del beneficio operativo del ejercicio, pero se permite un carry forward de 18 años para el exceso del porcentaje y un carry back de 5. Se establece una regla de minimis de 1 millón de euros, por lo cual son deducibles los intereses hasta este monto.

— Excluye de su ámbito objetivo de aplicación a las entidades de crédito y a las que no formen parte de un grupo.

El enfoque adoptado por España parece ser bastante razonable, aunque se generan dudas acerca de su posible elusión a través de entidades que aunque materialmente sean vinculadas, formalmente no tengan esa categoría. Nos referimos al endeudamiento indirecto y las miles de posibilidades de entidades intermedias.

En este estudio queremos dar algunas ideas que, más que fijar una posición inamovible y acabada, busca generar el debate. Ojalá este artículo pueda tener una respuesta por parte de asesores fiscales y de la administración en ediciones posteriores de esta revista, para que una vez le llegue al Congreso la hora de decidir, haya mayor información.

En la primera parte analizaremos algunos ejemplos que nos ofrece el derecho comparado y en la segunda plantearemos nuestra posición. No hay conclusiones por el momento.

1. Revisión de experiencias

1.1. Panorama general

Las cláusulas antisubcapitalización incorporadas en los sistemas tributarios suelen tener uno de los siguientes efectos: a) negar la deducibilidad de los intereses que superen cierta ratio(1); b) reclasificar la deuda en capital y, en consecuencia, tratar los intereses como dividendos; c) tratar el diferencial como dividendos sin recalificar el préstamo en capital. En todo caso, estos son ajustes extracontables que tienen un impacto únicamente fiscal.

Por lo general, los estados escogen uno de dos factores determinantes: un excesivo nivel de endeudamiento que conlleva a una baja proporción de capital sobre las deudas o, por otro lado, a un alto porcentaje de gastos en intereses respecto de los ingresos(2). A veces, estos factores se atan a la existencia de vinculación económica(3) y en otras ocasiones se aplican de manera genérica a todos los créditos sin diferenciar a quién otorga el financiamiento(4). De igual manera, lo usual es calcular la ratio de endeudamiento por cada accionista o sujeto individualmente. Las normas antisubcapitalización suelen aplicarse también en operaciones back to back loans donde se utiliza un financiamiento de un tercer sujeto, pero este es garantizado por un vinculado con la financiada. La ratio de endeudamiento puede ser fija y estricta o flexible y subjetiva: en el primer caso se aplica a todos los contribuyentes sin distinción y en el segundo se hacen ciertas excepciones y consideraciones a los casos concretos. Ciertamente, algunos Estados como Australia tienen ratios especiales a ciertas industrias, o como Suiza, que establece un límite de capital específico para cada tipo de activo(5).

Las tendencias a nivel mundial en las reformas a las cláusulas antisubcapitalización fueron puestas de presente en el Congreso de la IFA del año 2008 donde se verifica lo siguiente: a) un mayor número de Estados utilizan estas normas para restringir la deducibilidad de los intereses; b) se busca un tratamiento igualitario a los prestamos nacionales y extranjeros gracias a la jurisprudencia europea; c) existe un reemplazo o modificación de las tradicionales normas de capitalización delgada basadas en la ratio, por limitaciones generales a los intereses (interest barriers), aplicables a todo tipo de créditos, incluso los que no son entre partes relacionadas; d) aparece un entendimiento generalizado en que las normas antisubcapitalización, junto con la tasa de interés aplicable, son un asunto de precios de transferencia o al menos de arm´s lenght. Ello se ve mucho más claramente en el Reino Unido con la reforma legal que convirtió el problema de la capitalización encubierta en un aspecto de los precios de transferencia. Además, la OCDE y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han manifestado que la normativa antisubcapitalización es un desarrollo del principio de independencia(6).

1.2. A la vista de algunas legislaciones

A partir de 2007, Francia aplica un régimen fiscal de operaciones financieras entre vinculadas más complejo. De hecho, anteriormente el régimen aplicaba únicamente para los créditos otorgados por los accionistas, mientras que el régimen vigente se aplica para otros tipos de vinculadas, destacándose que la nueva normativa busca atajar los casos de financiación indirecta con una regulación más detallada y menos abierta que la española(7). Se prevé la excepción para los bancos, instituciones de crédito y leasing, así como las responsables de contratos de cash pooling. El análisis de deducibilidad de los intereses tiene en cuenta un primer test referido a la tasa de intereses aplicada, que debe limitarse al promedio de la tasa aplicada por las instituciones de crédito en préstamos variables con una duración inicial superior a dos años; pudiéndose demostrar la existencia de una tasa de interés superior en el mercado para tipos de crédito similares. El segundo test, se refiere en concreto a la subcapitalización y supone tres umbrales que darán lugar a la denegación de la deducibilidad: a) créditos que representen más de 1.5 veces el capital social; b) intereses pagados a vinculadas que superen el 15% de la renta promedio antes de impuestos, sumado el monto de dichos intereses y las amortizaciones, y c) intereses pagados a vinculadas que excedan el monto de intereses recibidos por otras compañías del grupo(8).

Por su parte, Alemania, con anterioridad a la reforma del 2008 regulaba la subcapitalización entre socios que poseyeran más del 25% de las acciones, por los pagos de intereses que superaran 250.000 euros, cuando la ratio de deuda y capital superaba el 1.5:1, esto a menos que se tratara de operaciones a arm´s lenght. Se incluía la financiación back to back y los avales de los accionistas. Con posterioridad a la sentencia Lankhorst-Hohorst, Alemania debió ampliar estas reglas a los residentes, pero el trato discriminatorio se mantuvo por cuanto existía una exención del 95% de los dividendos recaracterizados para los residentes, mientras que los no residentes tenían una retención en la fuente del 25% por regla general o el tipo previsto en los CDI.

De ahí que Alemania remplazase completamente su régimen de subcapitalización por un régimen de limitaciones de intereses que prohíbe la deducibilidad pero no ordena la recalificación en dividendos. Esta normatividad se aplica a cualquier negocio sin considerar la forma, incluyéndose sociedades de personas y de capital, aunque la definición no comprende a los EP. No se regula un ratio de deuda y capital, sino que se establece un límite a los gastos por intereses del 30% del Ebitda. El monto que supere este porcentaje no es deducible en el mismo año pero puede llevarse a periodos futuros, siempre que se mantenga el negocio y el control sobre la compañía. Modificaciones a este régimen surtidas a raíz de la crisis financiera del 2009, permiten hoy en día utilizar los cupos o porcentajes de deducibilidad no utilizados en los 5 años anteriores.

Con el objeto de centrarse en situaciones en las cuales puede existir realmente elusión fiscal o hacer más eficiente el control, existen tres excepciones que hacen que, aunque se supere el porcentaje de Ebitda, los gastos financieros sean deducibles: a) que el monto de gastos financieros supere 3 millones de euros, suma que antes del 2009 era de 1 millón de euros y que se aumentó como medida paliativa de la crisis financiera; b) que se trate de entidades independientes, esto es que no pertenezcan a un grupo empresarial (stand alone clause); c) cuando la empresa pertenece a un grupo pero la ratio de endeudamiento del negocio concreto no supera el 2% de la ratio que tiene el grupo en general (escape clause). Para acceder al régimen de las excepciones b) y c) es necesario que el contribuyente pruebe que las remuneraciones de la deuda pagadas a los accionistas que posean directa o indirectamente más del 25% de las acciones, superen el 10% del total de los gastos por intereses de la entidad. Ello se ha entendido como una restricción de muy difícil prueba en grandes o extensos grupos empresariales(9).

En el año 2004 el Reino Unido reformó su normativa de subcapitalización para adecuarla al derecho de la Unión Europea, y luego de la sentencia Lanhorst-Hohorst. Antes de ese año este Estado buscaba bloquear la subcapitalización a través de una norma específica que impedía la deducibilidad y recalificaba los intereses en dividendos incluso para la aplicación de los CDI. Además, el régimen de precios de transferencia estaba regulado de forma tan amplia que permitía también atacar la subcapitalización. A partir de la reforma introducida por la Finance Act del 2004, la subcapitalización se incluyó como un asunto de precios de transferencia.

El régimen vigente se aplica a cualquier préstamo o anticipo, o cualquier pago por garantías, sin atención a su carácter nacional o internacional. El ámbito subjetivo está limitado por la exigencia de que debe tratarse de partes vinculadas según la normativa, aunque, por excepción esta normatividad se extiende a aquellos préstamos garantizados con entidades no vinculadas o los préstamos back to back con otra compañía del grupo. En la medida en que los intereses superen en el volumen y el monto (tipo de interés) de lo que correspondería en una transacción ajustada al principio de independencia, se prevé una limitación a la deducibilidad sobre el exceso, aunque no hay recalificación como dividendos. Existe un préstamo ajustado al arm´s length cuando las condiciones generales del crédito y el monto del crédito puedan haber sido obtenidos por la entidad considerada independientemente del grupo, por un prestamista independiente. La administración tributaria inglesa (Her Majesty´s Revenue and Customs, HMRC) en la búsqueda de facilitar la aplicación de este genérico postulado ha desarrollado guías de una dudosa naturaleza jurídica que pretende clarificarlo; asimismo ha establecido un procedimiento para obtener un acuerdo anticipado de subcapitalización (Advance Thin Capitalization Agreement, ATCA), que se ha entendido como la doctrina que no reduce la complejidad de la aplicación de las reglas, pero sí permite dar seguridad jurídica a los casos en que la financiación está plenamente determinada y contiene montos fijos(10).

2. Parámetros generales de la propuesta

El punto de partida es el entendimiento de que el problema de la subcapitalización tiene como origen el distinto tratamiento de la deuda y del capital, de manera que la mejor forma de solventarlo es a través de la eliminación de las diferencias de tratamiento fiscal entre los dividendos y los intereses, tanto para el prestamista como el prestatario. Si no existen razones fiscales que inclinen la balanza entre la financiación con deuda o con capital, habrá neutralidad y la subcapitalización dejará de ser un problema con relevancia tributaria(11). El establecimiento de conceptos, como el interés nocional (notional interest)(12), que permiten la deducibilidad de los dividendos pagados a los accionistas o socios hasta un monto máximo estimado, o la equiparación de los aspectos cuantitativos y espaciales del hecho imponible de los dividendos e intereses, como el que plantean las directivas europeas de matriz-filial y de fiscalidad del ahorro o los sistemas de renta dual como el de Italia, ciertamente acercan el tratamiento tributario entre la deuda y el capital.

Sin descartar los beneficios logrados por este tipo de estrategias, las soluciones en todo caso han sido restringidas y con un alcance limitado. Lo cierto es que la solución de este problema que es de orden internacional, debería ser una medida igualmente internacional, lo que no parece probable y mucho menos próximo. De tal forma, la incorporación de normas de subcapitalización es necesaria para corregir las externalidades que genera la propia regulación fiscal. Desde un punto de vista moral, no debería poder justificarse un alto grado de endeudamiento por el mero hecho de buscar una reducción de la carga fiscal. De un lado, la subcapitalización supone la pérdida de recaudación, mientras que las medidas para atacar estas situaciones, por el otro, pueden generar efectos macroeconómicos indeseados como hacer menos atractiva la inversión extranjera y la financiación internacional de proyectos locales(13). Esta perspectiva económica resultará fundamental en el análisis integral que deba hacerse a nivel político. Sin embargo, debemos recordar que existe un marco constitucional, comunitario y convencional dentro del cual debe crearse la norma de subcapitalización, so pena de su invalidez o ineficacia.

2.1. Finalidad

El análisis de los sistemas fiscales de varios Estados comprueba que la subcapitalización ha sido vista como un problema de erosión de bases imponibles nacionales hacia el exterior, que se exacerba en cuanto existe una competencia fiscal internacional que permite el arbitraje tributario(14). La prueba es que el ámbito de aplicación de estas normas se restringe a las entidades controladas por no residentes. Sin embargo, el problema que subyace desde nuestro punto de vista es la distorsión o ausencia de neutralidad entre las dos formas de financiación, generado particularmente por el legislador tributario. De ahí que si se quieren mantener las diferencias entre el tratamiento de la deuda y del capital, habrá que establecer medidas que permitan contrarrestar el libre juego entre estas alternativas, que a todas luces se muestra inequitativo y contrario a la capacidad contributiva.

La realidad puede mostrar que la subcapitalización es inequitativa puesto que tan solo algunas compañías tienen la capacidad de optar por la estrategia de la subcapitalización. En particular, los grupos empresariales y aquellos que cuenten con recursos suficientes y fácilmente deslocalizables. Estas empresas podrán obtener las ventajas fiscales que supone la financiación con deuda, mientras que otras compañías con actividades similares tendrán que asumir un mayor costo fiscal de capital. Igualmente, la posibilidad de deducir los intereses permite una alteración injustificada de la capacidad contributiva.

Ya que las normas generales antielusión pueden contrarrestar las distorsiones al exigir que la finalidad tributaria no sea el principal fundamento de la financiación por la que se opta, lo cierto es que su prueba y administración resulta de enorme complejidad, al tiempo que suponen una inseguridad jurídica. Ello hace que se presente una dualidad entre la eficiencia por un lado y, la capacidad contributiva y la igualdad por el otro.

Más allá de una eventual ponderación entre ambos principios, parece necesario encontrar un sentido coherente y sistemático que acople la exigencia normativa de ambos preceptos. Por ello, la cuestión se centra, a nuestro entender, en determinar cuándo existe una situación de subcapitalización que deba ser corregida y, cuál resulta ser la forma más eficiente de lograrlo. La respuesta a estos dos interrogantes deben marcar los derroteros de la regulación integral de la norma de subcapitalización.

En resumen, la finalidad de la norma de subcapitalización ha de ser atacar aquellas situaciones en las cuales se evidencie un uso fraudulento del financiamiento con deuda, de la forma más eficiente para la administración y con mayor seguridad jurídica para el contribuyente.

2.2. Ámbito subjetivo

La primera decisión es el ámbito subjetivo de la regla, esto es, definir a quienes se aplicará esta normatividad. De una parte la entidad financiada y de otra la entidad prestamista.

En cuanto a la entidad financiada, creemos que debería aplicarse a cualquier contribuyente del impuesto de renta. Sin embargo, para garantizar la neutralidad es necesario incluir no solo a las filiales sino también a los establecimientos permanentes situados en Colombia. En Rusia, la exclusión de los EP del ámbito subjetivo de la cláusula de subcapitalización ha supuesto que las inversiones extranjeras que requieren un alto grado de financiación se hayan realizado a través de EP y no de subsidiarias(15).

Debe considerarse que las formas de organización de la empresa y la naturaleza de ciertos sectores económicos determinan un grado diferente de apalancamiento. Pensemos en el caso del sector financiero, especialmente las entidades de crédito, cuya actividad supone tener elevados montos de pasivos externos. Por ello, la opción de excluir la aplicación de estos sectores parece adecuada, aunque también es posible que la regla de subcapitalización se aplique a estos sectores, aunque con una mayor flexibilidad. Además, como un aspecto de política económica podría considerarse excluir a aquellas sociedades que prestan servicios financieros a un grupo transnacional (v.gr. sociedades de cash pooling)(16).

La entidad prestamista por su parte puede ser cualquier entidad residente o no residente, sea vinculada o no. De hecho, el ámbito objeto de la regla debería estar desarrollado de forma tal que se aplique sobre todo al endeudamiento de la compañía sin que interese quién lo realiza. Esta postura permite, de un lado restringir la elusión de las normas de subcapitalización a través de sociedades interpuestas (back to back loan), aquellas vinculadas no declaradas e incluso el otorgamiento de garantías frente a entidades financieras independientes. Siendo conscientes de que esta regla supone, diríamos coloquialmente, matar moscas a cañonazos, lo pertinente es que el régimen de presunciones y excepciones a estas se enfoque especialmente en las que pueda haber un libre juego entre el capital y el endeudamiento que altere la capacidad contributiva.

La extensión de la normativa de subcapitalización a las sociedades nacionales parece ser la solución más adecuada ya que permite eliminar de plano cualquier acusación basada en la prohibición de la no discriminación a nivel constitucional, comunitario y del CDI. Contrarresta al tiempo los esquemas de planeación que utilizan una filial o EP nacional para proveer la financiación de otra sociedad, e incluso aquellos que basándose en la protección otorgada por la regla de no discriminación prevista en un tratado, crean una filial en el Estado con el cual existe dicho CDI y a través de este realizan la financiación.

Además, la extensión de la regla a los nacionales supondrá atajar el fenómeno de la subcapitalización interna que si bien no produce erosión de las bases imponibles nacionales a favor de un tercer Estado, si que altera la capacidad contributiva de las entidades. Está claro que los argumentos de disminución de la competitividad de las empresas tendrán que ser evaluados desde una perspectiva económica, pero desde el punto de vista de técnica tributaria, parece cuando menos razonable y justo restringir las situaciones de infracapitalización interna.

2.3. Ámbito objetivo

La decisión a la que nos enfrentamos en este ámbito supone cuatro opciones que pueden ser clasificadas en dos: 1. esquemas objetivos: a) estáticos: como los de ratio fijo deuda/capital y b) dinámicos: como los límites de gastos por intereses; 2. esquemas subjetivos: a) de arm´s lenght y b) de cláusula general antielusión.

Desde luego que los niveles fijos de endeudamiento y bajos ratios de apalancamiento pueden convertirse, desde una perspectiva económica, en obstáculos para el desarrollo económico, especialmente en momentos de crisis. Es claro que los negocios tienen ciclos económicos en los cuales varían indefectiblemente los niveles de endeudamiento; lo mismo sucede con los sectores económicos que tienen particularidades que deben ser tenidas en cuenta. Desde una visión jurídica, las ratios fijas se encuentran limitadas por el principio de arm´s lenght(17) en los CDI y en derecho de la Unión Europea, además, pueden entrar en contradicción con las libertades fundamentales si la subcapitalización se establece de forma que diferencia entre residentes y no residentes. El lado positivo de las ratios es que brindan seguridad jurídica y facilitan la aplicación de la administración.

De otra parte, si nos movemos de esquemas fijos, como los descritos en el párrafo anterior, a modelos más dinámicos, como los que se aprecian en Alemania e Italia, vemos igualmente dificultades. Las limitaciones generales de gastos financieros basadas en el Ebitda pueden resultar contrarias al principio de capacidad contributiva, en la medida en que suponen un gravamen de utilidades ficticias, pues no permiten que las compañías con un alto grado de endeudamiento deduzcan intereses cuando por las circunstancias macroeconómicas, la empresa no genera un Ebitda positivo. Así, la medida resulta siendo aplicable a situaciones donde no hay elusión ni fraude. Esto podría suponer una inconstitucionalidad de la normativa, pero incluso desde una perspectiva económica es un costo fiscal que afectará la competitividad del Estado(18). Por ello la posibilidad de permitir un carry forward o al menos la posibilidad de probar que el endeudamiento obedece al mercado no es solo deseable desde la perspectiva económica, sino una exigencia misma del principio constitucional de capacidad contributiva.

Los problemas tampoco escapan a los modelos subjetivos cuya principal crítica se centra en la inseguridad jurídica que genera su aplicación. La utilización del principio general de independencia para atacar la subcapitalización en el Reino Unido ha supuesto altos costos de cumplimiento para los obligados y un excesivo trabajo de la administración, que podrían superar los beneficios recaudatorios de la medida(19). La utilización de acuerdos anticipados con la administración resulta siendo igual de costosa y solo permite dar seguridad jurídica a los casos en que el endeudamiento está claramente determinado y estipulado, lo que deja por fuera aquellos casos de endeudamientos variables.

Por otra parte, la experiencia británica debe ser analizada junto con la capacidad de su administración tributaria. Difícilmente las administraciones tributarias débiles pueden enfrentar la aplicación de regímenes como el británico, en especial porque dicho sistema parte de la base de una oportuna interacción con los obligados que garantice la obtención de seguridad jurídica con la obtención de acuerdos anticipados y en la medida en que las cuestiones problemáticas y litigios supondrán grandes esfuerzos. Las ventajas de aplicar el principio de independencia como medida para evitar la subcapitalización radican en su compatibilidad con el derecho de la Unión Europea y con los CDI, por lo que parece más apropiada que las cláusulas generales antielusión cuya ambigüedad carece de guías, pero sobre todo porque presentan serias dudas respecto de su interacción con los CDI.

Visto este panorama coincidimos con Knöller en que una combinación de varios sistemas puede hacerse para obtener los beneficios de cada una de ellos y evitar sus problemas, a través de un sistema de técnicas presuntivas que tengan en cuenta criterios de eficiencia, seguridad jurídica y justicia(20). En otras palabras dicha combinación puede garantizar el principio de independencia y la no discriminación, al tiempo que facilita su aplicación tanto para la administración como para los contribuyentes.

Así las cosas, nuestra propuesta es la siguiente: en primer lugar habría una serie de presunciones generales que permitirían a la administración dar por probada una situación de subcapitalización contraria al principio de independencia en el caso de entidades vinculadas y/o de ausencia de motivo económico válido en cualquier caso, probando el presupuesto de hecho de cualquiera de ellas.

a) La primera presunción estaría basada en una ratio fija de 1.5:1 de deuda sobre capital, que serviría de safe harbour para muchas compañías y permitiría facilitar la aplicación a la administración. Siguiendo la experiencia francesa, esta presunción se matizaría con la posibilidad que tiene la entidad financiada, que es la que se ubica en mejor posición para probar, de demostrar que el endeudamiento de la compañía financiada no excede en más del 5% el endeudamiento promedio de las sociedades del grupo al que pertenece. Aunque ciertamente resultaría deseable establecer una ratio flexible como la recién descrita en vez de fija, no como excepción sino como regla, tal como se ha propuesto(21), no creemos que la administración tenga la posibilidad de conocer fácilmente el endeudamiento del grupo para poder desencadenar la presunción. Está claro que esta excepción no se aplicaría a las entidades que no pertenezcan a un grupo, las cuales en todo caso podrán acceder a las excepciones generales que veremos más adelante.

El porcentaje y la ratio son arbitrarios y requieren de un análisis económico que excede el propósito de este trabajo. La ratio así considerada se basa en un superficial análisis de que una entidad financiera no otorgaría un préstamo a una compañía más allá de 1.5 veces de lo que han decidido arriesgar los socios. Obviamente, actualmente los créditos no se conceden considerando únicamente la variable patrimonial, sino que especialmente se basan en flujos de caja y el Ebitda, pero creemos que en todo caso, este cociente parece razonable para brindar un safe habour que es su principal función. El porcentaje del 5% de variación del endeudamiento promedio del grupo busca dar un margen a la entidad financiada para que por razones coyunturales supere el promedio del grupo.

b) La segunda presunción se daría cuando los gastos excedan el 30% del Ebitda. Es importante regular una excepción a esta presunción, según la cual una compañía puede superar este límite en un 10% adicional del Ebitda hasta por dos periodos fiscales cada 10 años. Los comentarios hechos sobre los porcentajes y datos numéricos en el anterior literal son aplicables también aquí y en los siguientes párrafos, de manera que deben tomarse como una mera ejemplificación que requerirá en todo caso un análisis económico para el Estado en que quiera implementarse.

c) Parece razonable que la norma de subcapitalización o de limitación a la deducibilidad de intereses busque frenar la elusión tributaria a través de operaciones de reorganización empresarial. En un sentido similar a la nueva norma española, podría preverse como presunción de endeudamiento contrario al principio de arm´s lenght, el 100% de aquel que se destine a la adquisición de otras entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que se acrediten motivos económicos válidos. Como se aprecia esta presunción aplicaría únicamente para endeudamiento entre entidades de grupos empresariales (en el sentido del Código de Comercio) para adquirir capital de otras entidades del grupo.

Parece oportuno establecer una excepción a estas presunciones, previendo que no se darán cuando el monto total de los gastos por intereses de la compañía financiada sean menores a 500 millones de pesos. Esta excepción a la presunción, que aparece de forma semejante en las legislaciones de Australia (250.000 AUD) y Francia (150.000 euros) entre otros, pretende aumentar la eficiencia y reducir trabajo a la administración tributaria en los casos que no representen grandes pérdidas recaudatorias. Además, deberían excluirse también los casos en que la totalidad de los intereses sean gravables al tipo máximo del impuesto de renta por medio de retención en la fuente, pues ahí no habría pérdida recaudatoria, tal como lo ha hecho Argentina.

Así mismo, es recomendable que se establezcan procedimientos agiles, desarrollados por funcionarios altamente calificados y con excelente fuentes de información, mediante los cuales los contribuyentes puedan solicitar a la administración un acuerdo anticipado de subcapitalización que les permita superar los límites descritos en las presunciones, siempre y cuando se demuestre que la situación obedece a un motivo económico válido o que se ajusta al principio de independencia.

En todo caso, para garantizar la validez y eficacia de la normativa en el marco de los CDI y el derecho de la Unión Europea se debe permitir al contribuyente probar dentro del procedimiento o el proceso tributario que la financiación se adecúa al principio de independencia, esto es, que los términos, condiciones y el monto pactado en la financiación habrían sido obtenidos por un prestamista independiente (test del banquero independiente). Además, para salvaguardar aquellas operaciones que no siendo independientes tienen una razón de negocio adicional a la del ahorro fiscal, debe permitirse también que el contribuyente rebata la presunción de que su situación de subcapitalización obedece a motivos fiscales, probando entonces que existen motivos económicos válidos(22).

2.4. Efectos

Finalmente, en cuanto a los efectos de la presunción parece óptimo centrarlos en la deducibilidad de los intereses, descartando la posibilidad de recalificarlos como dividendos. Esta decisión parece apropiada porque se evitan complicaciones con las definiciones de dividendos e intereses propios de los CDI, pues aunque la OCDE haya señalado el criterio de asunción del riesgo empresarial como elemento primordial de la distinción entre ambas categorías y dado que las presunciones propuestas aquí se fundamentan en ese mismo criterio, lo cierto es que no hay consenso internacional en que dicho factor sea el decisivo al calificar una renta en un CDI. Al tiempo, resulta lógico que los efectos se restrinjan a la fiscalidad de la entidad financiada pues la limitación a la deducibilidad se predica de préstamos otorgados tanto por entidades vinculadas como no vinculadas.

Una vez se declara probado un endeudamiento contrario al arm´s lenght de acuerdo con las presunciones descritas en el apartado anterior, la consecuencia jurídica debería ser la no deducibilidad de los intereses que excedan las magnitudes previstas en la presunción. En la medida en que se permite al contribuyente probar ex ante y ex post un endeudamiento que supere las presunciones en casos de probar que el endeudamiento es a arm´s lenght o que tiene un motivo económico válido, el carry forward o el carry back no parece procedente. Un punto a evaluar sería la procedencia o no de un ajuste secundario (de precios de transferencia) para entidades vinculadas que obligue a la recalificación no solo de los intereses en dividendos sino de forma general del endeudamiento en capital. En cualquier caso se debería atender al contexto normativo dentro del cual se entronque esta cláusula.

(1) El caso de Chile es particular porque grava usualmente al 4% los intereses, pero si se supera la ratio 3:1, el exceso se grava al 35%. Esto lo paga la entidad financiada aunque se le permite deducir el 31% del exceso gravado.

(2) La legislación italiana establece que los gastos de intereses que excedan del 30% del índice Ebitda en cada periodo no serán deducibles en dicho ejercicio fiscal, pero podrán trasladarse indefinidamente a los siguientes años siempre que se respete el mismo límite. De igual forma, la normativa americana de earnings striping suponen que el resultado de los intereses pagados no puede exceder el 50% del flujo de caja. www.ibfd.org (IBFD - tax research platform).

(3) Como existe en España y Alemania.

(4) Como ocurre en Rumania, Bulgaria, Hungría y Nueva Zelanda. MAKHMUDOVA, Kamila. Conflicts of Qualification and Thin Capitalization Rules. En: BURGSTALLER, Eva y HASLINGER, Katharina (eds.). Conflicts of Qualification in Tax Treaty Law. Linde, Viena, 2007, pp. 251-267 (p. 259). En estos casos, la subcapitalización se analiza sin atender a que se trate de entidades vinculadas, de tal forma se evaluará el endeudamiento con cualquier sujeto.

(5) MAKHMUDOVA, Kamila, ob. cit., p. 257. Informe OCDE 1987 sobre subcapitalización, Sec. II. núm. 25. HINNY, Pascal. General Report; ob. cit. pp. 37-40.

(6) Vid. HINNY, Pascal. General Report; ob. cit. pp. 25 y 26. La capitalización encubierta encuentra otros tipos de restricciones en algunas legislaciones.

(7) Son vinculadas bajo el régimen francés: a) las compañías que posean directa o indirectamente, un 50% de las acciones de la prestataria; b) una compañía cuyo capital sea poseído al menos en un 50%, directa o indirectamente, por la prestataria u otra compañía que sea controlada, de hecho o legalmente por el prestamista; c) una compañía que sea controlada a su vez por la compañía descrita en el apartado anterior.

(8) Vid. GUIONNET-MOALIC, Claire, “New French Thin Capitalisation Rules: Limitations on Interest paid”. En: Tax Planning International Review, vol. 33, Nº 2. February 2006, BNA International, p. 3.

(9) Vid. KNÖLLER, Claus-Peter, “The Efficacy of Thin Capitalization Rules and Their Barriers: An Analysis from the UK and German Perspective”, Intertax, vol. 39, Issue 6/7, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2011, pp. 317-336 (p. 326).

(10) Vid. Ibíd., p. 332.

(11) Ibíd., p. 336.

(12) GAMMIE, M. “Corporate tax harmonization: An `ACE’ proposal”. En: European Taxation, vol. 31, Nº 8, Amsterdam, 1991, pp. 238-242.

(13) BRUK, Boris. “Russian Thin Capitalization Rules: Are They Compatible with Russian Tax Treaties?”. En: European Taxation, November, 2010, IBFD, Amsterdam, pp. 506-510 (p. 521).

(14) KNÖLLER, Claus-Peter, ob. cit., pp. 321-322.

(15) BRUK, Boris, ob. cit., p. 506.

(16) STORK, Alfred. “The Financing of Multinational Companies and Taxes: An Overview of the Issues and Suggestions for Solutions and Improvements”. En: Bulletin for International Taxation, January 2011, IBFD, Amsterdam, pp. 27-41.

(17) Ibíd., p. 30.

(18) Cfr. KNÖLLER, Claus-Peter, ob. cit., p. 327.

(19) Ibíd., p. 333.

(20) Ibíd., p. 335.

(21) Ibíd., p. 335. Este autor parece proponer una ratio flexible basada en la ratio promedio del grupo.

(22) En similar sentido se encuentra la legislación neerlandesa.