Tendencias jurisprudenciales en precios de transferencia en Colombia

Revista Nº 180 Nov.-Dic. 2013

Natalia Quiñones Cruz 

Socia Quiñones Cruz Ltda. 

A pesar de que Colombia adoptó el régimen de precios de transferencia en 2004, la actividad fiscalizadora de la DIAN se ha desarrollado y visibilizado especialmente en los últimos tres años. Por esta misma razón, los litigios de precios de transferencia en el país aún no han producido sentencias definitivas en temas sustanciales por parte del Consejo de Estado, máximo órgano judicial para conflictos tributarios(1). Entre tanto, los tribunales han comenzado a crear jurisprudencia en este delicado tema, sin que existan suficientes desarrollos doctrinales nacionales en materia de precios de transferencia para apoyar su labor judicial. A continuación se muestran algunas de las tendencias jurisprudenciales más recientes:

Vinculación por la venta del 50% o más de la producción

La jurisprudencia de los tribunales se ha ocupado tanto de asuntos de fondo, como de asuntos procesales. Entre los asuntos de fondo se destaca la discusión de los casos de vinculación por venta de más del 50% de la producción a un solo comprador en el exterior. El controversial criterio de vinculación, que fue eliminado en la última reforma tributaria (L. 1607/2012), establecía que los contribuyentes del impuesto sobre la renta se presumían como vinculados económicos de sus compradores del exterior que adquirieran más del 50% de su producción. Esta presunción representaba una carga excesiva para los exportadores que distribuían sus productos a través de terceros no vinculados en el exterior, pues el cumplimiento de las obligaciones del régimen requiere un nivel de información que normalmente no se tiene respecto de terceros independientes que distribuyen el producto en el exterior. Sin embargo, el tribunal ha interpretado el criterio de manera objetiva(2), así que la única defensa que ha sido exitosa ha sido la de demostrar de manera técnica que el porcentaje vendido de la producción es inferior al 50%(3).

Ajuste a la mediana y corrección a la documentación comprobatoria

Además, se observa una tendencia al rechazo de las correcciones del contribuyente a la documentación comprobatoria en desarrollo del proceso de fiscalización, afirmando que la administración solo debe tomar en cuenta lo dispuesto en la documentación comprobatoria inicial presentada por el contribuyente(4). Con esto, los contribuyentes que, por inexperiencia en la aplicación del régimen, presentaron documentación comprobatoria fuera de rango pierden la oportunidad de defender el principio de plena competencia en su transacción, así puedan documentar, en un nuevo estudio o en una adición al estudio existente, que el margen o precio pactado con el vinculado económico se encuentra dentro del rango de precios pactados por terceros independientes.

Así, se entiende que los cambios en esta documentación implican un desgaste de fiscalización ineficiente respecto de la documentación inicial, pero dicho desgaste representa un perjuicio menor que el que se le causa al contribuyente por no poder defender su transacción a través de todos los medios probatorios posibles, incluyendo nuevos estudios o nuevos análisis económicos en estudios existentes.

Sanción por inexactitud

Afortunadamente, se observa una tendencia favorable en Cundinamarca en la medida que se niega la procedencia de la sanción por inexactitud en los casos de precios de transferencia, siempre que no se pruebe la existencia de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados en la documentación comprobatoria. Esto resulta coherente con el principio de non bis in ídem, en cuanto que el ajuste por precios de transferencia tiene por sí mismo una naturaleza sancionatoria que no puede duplicarse con la aplicación de la sanción por inexactitud, a menos que se aplique por una conducta distinta a la que produjo el ajuste, como es el caso de la falsedad en los datos de la declaración.

Tendencias de auditoría en precios de transferencia en Colombia

De acuerdo con las estadísticas públicas dadas por la Subdirección de Fiscalización Internacional para el año 2011 (las más recientes al momento de la redacción de este artículo), la auditoría en precios de transferencia ha aumentado radicalmente en los últimos dos años. De acuerdo con éstas, mientras que el cumplimiento del régimen de precios de transferencia por parte de los contribuyentes ha aumentado en un promedio aproximado del 7% anual (ver tabla 1), el monto de los ajustes por precios de transferencia casi se duplicó de 2010 a 2011 (ver tabla 2).

El aumento en la actividad fiscalizadora ha venido acompañado de una indudable mejora en la calidad de las auditorías, que en los últimos años se han enfocado, en mayor medida, en buscar el traslado artificial de utilidades al exterior (o de pérdidas a Colombia) en vez de en la fiscalización el incumplimiento de requisitos formales y la aplicación de sanciones de cumplimiento.

La mejora en la calidad de las auditorías ha permitido una relación más horizontal entre el contribuyente y la DIAN, lo cual ha llevado a la negociación de APA y a un flujo de información mucho mayor por parte del contribuyente en la etapa administrativa del proceso.

Ahora bien, la DIAN ha realizado un esfuerzo considerable en capacitación del equipo de fiscalización de precios de transferencia en iniciativas conjuntas con la OCDE y, en ocasiones, con el sector académico colombiano. Estos esfuerzos, sumados a la vinculación de personal directivo con experiencia en el sector privado, han contribuido a mejorar la relación entre contribuyentes y administración en un tema que requiere un entendimiento profundo del negocio del contribuyente por parte de los funcionarios.

Sin embargo, aún falta un camino considerable para alcanzar el óptimo en la fiscalización en precios de transferencia. Es necesario, por ejemplo, desarrollar capacitaciones de funcionarios en sectores específicos de la economía especializando el cuerpo fiscalizador, de manera que el funcionario adquiera un conocimiento profundo de la forma de hacer negocios en un determinado sector. Adicionalmente, hay preocupación sobre la confidencialidad y el manejo de la información en los casos de precios de transferencia, ya que la información necesaria para la defensa del contribuyente en muchos casos involucra secretos industriales, comerciales y datos sensibles, cuya protección debe ser garantizada por los funcionarios de la administración.

Finalmente, se observa una gran debilidad en la resolución de conflictos de precios de transferencia, que en la mayoría de países admite mecanismos alternativos como la conciliación administrativa e, incluso, arbitraje para garantizar una solución pronta, eficiente y técnica por parte de expertos consagrados en esta área.

 

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(1) Consejo de Estado, Sentencia de 1º de noviembre del 2012, Radicación 47001-23-31-000-2009-00235-01(18519), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Esta sentencia se ocupó del procedimiento para la imposición de la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración informativa (DIIPT), frente a lo cual sostuvo que no es válido liquidar automáticamente la sanción sin que medie el procedimiento de pliego de cargos y acto administrativo independiente.

(2) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia del 20 de marzo del 2013, Expediente 2011 00392, M.P. José Antonio Molina.

(3) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia del 28 de agosto del 2013, Expediente 00211, M.P. Stella Jeannette Carvajal.

(4) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia del 8 de agosto del 2013, Expediente 00112, M.P. María Marcela del Socorro Cadavid. En el mismo sentido, Tribunal Administrativo de Antioquia, Sentencia de 31 de julio del 2013, Expediente 00426, M.P. Gonzalo Zambrano Velandia.