Territorialidad del impuesto de industria y comercio

Revista Nº 202 Jul. Ago. 2017

Una cosa propuso el Gobierno Nacional y otra aprobó el Congreso de la República en materia de territorialidad del ICA, a propósito de la reforma tributaria estructural contenida en la Ley 1819 del 2016.

Amparado en la dificultad que ha suscitado la permanente controversia entre las administraciones locales y los contribuyentes del ICA, a la hora de determinar el sujeto activo del tributo, el proyecto de ley presentado formulaba definiciones que proponían clarificar la territorialidad del impuesto sobre la base de mantener la regla general según la cual el gravamen se causa a favor del municipio o distrito en el cual se realiza la actividad gravada, aunque dejando serios vacíos en lo que se refiere al ejercicio de la actividad comercial, lo que llevó al legislador a complementar la propuesta inicial —para el caso de la comercialización— en el sentido de acoger el derrotero jurisprudencial que define la causación del impuesto en el lugar en el que se perfecciona la venta.

De esta manera, el artículo 343 de la Ley 1819 del 2016 estructuró la territorialidad del ICA, bajo los siguientes parámetros, según se trate de una actividad industrial, comercial o de servicios:

i) La actividad industrial prevalece sobre la comercialización posterior que se realice de los productos elaborados —tanto en el lugar de ubicación de la sede fabril como en cualquiera otro—, de tal manera que el impuesto solo se causará por la actividad industrial y no por la actividad comercial, siendo el sujeto activo el municipio o distrito donde se encuentre situada la fábrica o planta industrial y teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción, atendiendo a que de manera expresa se mantiene la previsión contenida en el artículo 77 de la ley 40 de 1990. Para efectos prácticos, el industrial deberá demostrar ante los municipios y/o distritos en los que comercializa su producción, que ya pagó el impuesto en el lugar que corresponde a la sede fabril, como lo ha reiterado la jurisprudencia del órgano de cierre contencioso(1).

ii) En lo que se refiere a la actividad comercial propiamente dicha, se establece que si la misma se efectúa en un establecimiento de comercio abierto al público o en puntos de venta, el suje­to activo será el municipio o distrito en dónde estos se encuentren, lo que marca en definitiva el principio de territorialidad como determinante en el hecho generador del tributo, regla clara que no ofrece dificultad alguna al momento de su aplicación.

Sin embargo, la norma prevé que si la actividad se desarrolla en un municipio o distrito en donde no existe ni establecimiento de comercio ni punto de venta, el sujeto activo del tributo será el municipio o distrito en donde se convienen el precio y la cosa vendida —como noción de perfeccionamiento de la venta al tenor de lo dispuesto por el artículo 1857 del Código Civil—, lo que vuelve a dejar un mar de dudas, pues se trata de un concepto que admite cualquier clase de interpretación y que seguirá fomentando las controversias que precisamente pretendió acabar, a menos que se trate de ventas directas al consumidor a través de correo, catálogos, compras en línea, televentas y ventas electrónicas, casos expresos para los cuales se entienden gravadas en el municipio “de despacho” de las mercancías [sic ].

La ambigüedad en la redacción de la norma que pretendió regular estos casos concretos (L. 1819/2017, art. 343, num. 2º lit. c), que no permite identificar si el sujeto activo del gravamen es el municipio o distrito desde donde se despacha la mercancía o aquel al que se despacha, fue resuelta por el Ministerio de Hacienda(2) en favor del municipio o distrito de origen, esto es, desde donde se despacha la mercancía, pese a la inequívoca intención del Gobierno Nacional —expresada en el proyecto de ley— de gravar estas ventas en el lugar de entrega de la mercancía.

Con respecto a la actividad de inversionistas, esta será gravada en el municipio donde se encuentre ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones.

iii) En la actividad de servicios el parámetro para tener en cuenta es el municipio o distrito en que se entiende percibido el ingreso, que por regla general se atribuye al lugar donde se ejecute la prestación del servicio, salvo para la actividad de transporte que corresponderá al sitio desde donde se despacha el bien, mercancía o persona, para los servicios de televisión e internet por suscripción y telefonía fija en los que el ingreso se entenderá percibido en el lugar en el que se encuentre el suscriptor del servicio, y, a partir del 1º de enero del 2018, para el servicio de telefonía móvil, navegación móvil y servicio de datos, para los que el ingreso se entenderá percibido en el domicilio principal del usuario.

1. C. E, Sec. Cuarta, Sent. abr. 19/2007, Exp. 15350 y Sent. mayo 28/2009, exp. 16987, entre otras.

2. DAF, conc. 2-2017-018488, jun. 14/2017.