Trabajadores independientes y contratistas personas naturales frente a la Seguridad Social

Revista Nº 117 Mayo-Jun. 2003

La regulación de los trabajadores independientes debe ser unificada para evitar confunsiones y reclamaciones 

Óscar Andrés Blanco Rivera 

Abogado Asesor Laboral 

Antecedentes

Varios han sido los esfuerzos por afiliar a los trabajadores independientes y contratistas personas naturales al sistema general de seguridad social. El literal c) del artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971 estableció la afiliación al seguro social obligatorio de los trabajadores independientes y los trabajadores autónomos o pequeños patronos, dentro de los limites, modalidades y cuantía de sus ingresos reglamentados por el ISS. Más adelante, dentro de las normas que reestructuraron al ISS, el artículo 7º del Decreto-Ley 1650 de 1977, señaló que podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos. Sin embargo, los resultados fueron escasos. En las mejores épocas del ISS, la afiliación obligatoria de este importante grupo de trabajadores no superaron las cien mil personas. Dificultades derivadas de la inestabilidad en los ingresos, obligatoriedad de pagar la totalidad de los aportes obrero-patronales, ausencia de incentivos, falta de controles eficientes en la evasión, etc., contribuyeron seguramente a tan bajos resultados. También el hecho de no distinguir entre trabajadores independientes con precarios ingresos y trabajadores profesionales independientes con suficientes recursos para proveerse su propia seguridad social, contribuyó a tan baja afiliación.

Este último vacío vino a llenarse con la creación del sistema general de seguridad social por la Ley 100 de 1993 que dispuso separar a los potenciales afiliados independientes en dos grandes categorias: 1. Las personas con capacidad de pago que podrán afiliarse voluntariamente al régimen contributivo del sistema general de pensiones (art. 15-2) y al sistema de riesgos profesionales (D. 1295/94, art. 13, lit. b)), y obligatoriamente al régimen contributivo en salud (arts. 153-2 y 157-1), mediante el pago de una cotización o aporte económico financiado directamente por el afiliado trabajador independiente y calculado de acuerdo con su ingresos mensuales; y, 2. Las personas con ingresos insuficientes que deberán afiliarse obligatoriamente al sistema general de pensiones que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional (art. 15-1) y al sistema general de salud mediante el régimen subsidiado como pertenecientes a la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana (arts. 153-2 y 157-2).

La creación de los fondos de solidaridad en pensiones y en salud como mecanismo de financiación del pago de aportes de la población más pobre y vulnerable del país, clasificada en general como aquella que obtiene ingresos inferiores a un salario mínimo mensual, permitió el incremento notable de la afiliación en salud (11.062.708 a 2001, SuperSalud), no siendo lo mismo en pensiones (224.217 a 2001, DANE), pese al esfuerzo institucional de aumento de la cobertura de protección en seguridad social para éste importante sector de la población total del país.

De otra parte, hablar de la categoría de trabajadores independientes necesariamente implica separar los que reciben ingresos con regularidad, tales como los profesionales y contratistas independientes personas naturales; de aquellos otros que, por el contrario, no cuentan con ingresos regulares, que son en nuestro medio la mayoria, que aspiran a afiliarse en salud a través del Sisben (régimen subsidiado) y en pensiones con los aportes de solidaridad del fondo de solidaridad para pretender en un futuro una pensión mínima.

Nuevo esfuerzo institucional de afiliación

Con la Ley 797 de 2003, el Estado colombiano aspira a promover la afiliación obligatoria de todos los trabajadores independientes y contratistas personas naturales al sistema general de seguridad social en pensiones y profundizar los controles para que sea una realidad en salud de acuerdo a lo previsto en los decretos reglamentarios 1703 y 2400 de 2002.

En el sistema general de pensiones, dispone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, la afiliación obligatoria de todos los trabajadores independientes al sistema general de pensiones; y a continuación el artículo 15 de aquella ley modificado por el artículo 3º de ésta última, que deberán afiliarse al sistema general de pensiones todas aquellas personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional.

Como quiera que ya sabemos que la población pobre y vulnerable del país, que incluye necesariamente a los trabajadores independientes y microempresarios que laboran en condiciones precarias y obtienen ingresos por debajo de un salario mínimo, deben afiliarse a dichos sistemas como beneficiarios de los fondos de solidaridad en pensiones y salud, nos ocuparemos en adelante de los trabajadores independientes y contratistas personas naturales con capacidad de pago a fin de examinar la forma y condiciones de su inclusión en el sistema general de seguridad social integral de Colombia.

Varias herramientas dispone la Ley 797 de 2003 para la afiliación obligatoria en pensiones respecto de la categoría trabajadores independientes con capacidad de pago: 1. El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, debiendo pagar los aportes de solidaridad en la medida de sus ingresos; 2. Se podrán efectuar pagos de aportes anticipados al sistema; 3. El Gobierno Nacional podrá establecer un sistema de descuentos directos por parte de la entidad o empresa contratante; 4. Las administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores independientes; 5. Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique la existencia de una relación dependiente de trabajo; 6. Las autoridades de control podrán efectuar cruces con las autoridades tributarias para verificar los reales ingresos de los trabajadores independientes (art. 3º, par. 1º).

Un primer problema a dilucidar lo constituye la base de cotización en pensiones. Señala el artículo 6º Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, que los afiliados trabajadores independientes que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. Reglamenta el parágrafo del artículo 1º del Decreto Reglamentario 510 de 6 de marzo de 2003 que se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado persona natural independiente “aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal”; es decir, que podrá deducir de dichos ingresos las sumas que el afiliado recibe y debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario (E.T.).

Así las cosas, tenemos que de acuerdo al artículo 107 Estatuto Tributario son deducibles del total de los ingresos percibidos por el trabajador o contratista independiente “las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad”, como por ejemplo, el arrendamiento de oficina o locales para la gestión laboral independiente, pago de servicios públicos, salarios y prestaciones sociales de dependientes, gastos de papelería, utensilios de oficina, etc., sin que “los costos y deducciones imputables a la actividad propia de los profesionales independientes y de los comisionistas, que sean personas naturales, excedan del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que por razón de su actividad propia perciban tales contribuyentes” (E.T., art. 87), a menos que “el contribuyente facture la totalidad de sus operaciones y sus ingresos hayan estado sometidos a retención en la fuente, cuando éste fuere procedente”, pues en este caso, “se aceptarán los costos y deducciones que procedan legalmente”; es decir, aún por encima del 50% antes señalado (inc. 3º art. 87 E.T. modificado por art. 10 L. 6ª/92), con la excepción establecida para los contratos de construcción de bienes inmuebles y obras civiles ejecutados por arquitectos o ingenieros contratistas en donde el límite anterior será del 90%, siempre que lleven libros de contabilidad registrados en la cámara de comercio o en la administración de impuestos nacionales.

En el “Régimen del impuesto a la renta” de Legis se lee en la página 59, envío Nº 232R, febrero 2002, que las deducciones son los gastos en que se incurre en toda actividad económica productiva para hacerla posible, siempre y cuando: a) su deducción no esté limitada o prohibida por la ley; b) tenga una relación de causalidad con la actividad productora de renta; c) sean proporcionados de acuerdo a su magnitud y características de cada actividad; es decir, no se aparten de los límites de la normalidad conforme a las prácticas comerciales generales y con la de la propia actividad; y, d) que se paguen o se causen dentro del año o período gravable por el cual se solicita la deducción.

En consecuencia, podemos afirmar que para ésta categoría de trabajadores independientes, profesionales independientes y contratistas personas naturales, la base de cotización en pensiones se liquidará sobre el 50% del total de los ingresos percibidos por su gestión laboral independiente, con excepción de arquitectos e ingenieros contratistas de obras, pudiendo disminuirse la base de cotización si cumple con los requisitos del artículo 87 del Estatuto Tributario, valor que en todo caso declarará la persona natural independiente ante la entidad (AFP) a la cual se afilie, sin que la base de cotización pueda ser inferior a un salario mínimo ni exceder de 25 salarios mínimos mensuales vigentes, quedando entendido en todos los casos que de acuerdo al ingreso percibido deberá efectuar los pagos obligatorios de solidaridad establecidos en el artículo 7º Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

Advierte la citada norma del Decreto Reglamentario 510 de 2003 que el afiliado deberá actualizar la información declarada en el formato de afiliación cuando se produzcan cambios significativos en sus ingresos, es decir, en más del 20% respecto de su declaración inicial, y por lo menos una vez al año dentro de los dos primeros meses; y, cuando por cruces de información que se hagan con las autoridades tributarias se establezca que los aportes realizados son inferiores a los debidos, el afiliado deberá pagar las diferencias en los aportes correspondientes.

Cuando el afiliado persona natural independiente perciba ingresos de dos o más contratantes de sus servicios en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al ingreso “efectivamente percibido”, sin exceder el tope legal de 25 salarios mínimos.

Respecto al sistema general de seguridad social en salud es preciso anotar que deberán afiliarse al régimen contributivo todas las personas con capacidad de pago, tal como antes lo anotamos, siendo su aporte financiado directamente por el afiliado persona natural independiente, siempre y cuando sus ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes (D. 806/98, art. 26, lit. d); D. 1703/2002, art. 23). Puede señalarse, entonces, que existe una contradicción con las normas que rigen en el sistema general de pensiones que obligan a cotizar a partir de un salario mínimo (L. 797/2003, art. 5º, par. 1º, inc. final).

Los artículos 5º Decreto 2400 de 2002 que modificó el artículo 22 Decreto 1703 de 2002; y el artículo 23 de éste último decreto establecen las siguientes reglas para las personas con ingresos diferentes a los originados en una relación laboral, a saber: 1. El período mínimo de afiliación y pago de un trabajador independiente o de una persona con ingresos diferentes a los originados en una relación laboral o con mesadas pensionales, es de un mes, término mínimo que se aplica también a los miembros adicionales del grupo familiar del trabajador independiente; 2. La novedad de retiro del régimen contributivo en salud por pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, se hará efectiva vencido el mes por el cual se pague la última cotización; 3. En los contratos donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, como los contratos de obra, arrendamiento de servicios, prestación de servicios, consultoría, asesoría, etc., y cuya duración sea superior a tres (3) meses, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud por parte del trabajador independiente; 4. En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia; y, si no tiene justificación válida, deberá descontar del valor del pago de un mes, lo que falte para completar la cotización del 12% aplicado sobre el 40% del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada; 5. Las sumas descontadas por el contratante se entregarán a la EPS en la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con el documento en el que ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presunción de ingresos del contratista, y ésta proceda a efectuar los ajustes del caso con el nuevo ingreso; 6. En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la diferencia, el contratante informará de tal hecho a la EPS donde esté afiliado el contratista para que proceda a revisar la presunción de ingresos; 7. Para los efectos anteriores, el valor bruto del contrato es el valor facturado o cobrado antes de recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal; y, 8. En los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización (IBC) será el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada.

 

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Conclusiones

En resumen, los trabajadores independientes y contratistas personas naturales con capacidad de pago quedan sujetos a las siguientes reglas de afiliación y pago de aportes en seguridad social, que deberían ser unificadas para evitar confusiones y reclamaciones por presunción de ingresos por parte de las entidades de control y administración de seguridad social , así:

1. La afiliación para este grupo de trabajadores y contratistas personas naturales es obligatoria en salud y pensiones (arts. 153-2, 157-1, y 15 L. 100/93, modificado éste último por art. 3º L. 797/2003); y voluntaria en el sistema general de riesgos profesionales pero aun no reglamentado por el Gobierno Nacional (D. 1295/94, art. 13, lit. b).

2. La base de cotización en pensiones se sujeta al ingreso efectivamente percibido por el trabajador o contratista independiente que de acuerdo al Estatuto Tributario será del 50% para profesionales independientes, sin perjuicio de disminuirlo en base a las deducciones admisibles tributariamente cuando facture la totalidad de sus operaciones y sus ingresos estén sometidos a retención en la fuente, con excepción de los arquitectos e ingenieros contratistas de obra cuyas deducciones serán del 90% de los ingresos recibidos (E.T., arts. 87 y 107).

3. La base de cotización en salud será del 40% del valor bruto del contrato dividido por el número de meses de duración para lo cual se entiende que el restante 60% son los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada (D. 1703/2002, art. 23).

4. En ambos sistemas el período mínimo de afiliación, cotización y pago será de un mes.

5. El control del pago de aportes en pensiones del contratista por parte del contratante entidad pública o privada o persona natural en pensiones debe efectuarse ab initio de la relación contractual (D. 510/2003, art. 1º); mientras que en salud el control nace cuando la duración del contrato o prestación del servicio sea superior a tres meses (D. 1703/2002, art. 23).

6. En pensiones la base de cotización mínima será sobre un salario mínimo (par. 1º lit. a), art. 15 L. 100/93 modificado por art. 3º L. 797/2003); mientras que en salud se efectuará sobre dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (D. 1703/2002, art. 23).

7. En ambos sistemas, e incluso en riesgos profesionales, la base de cotización máxima será de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

8. En pensiones y salud los afiliados cotizantes independientes están obligados al pago de aportes de solidaridad, según el monto de sus ingresos declarados.

9. La evasión y elusión en los sistemas de salud y pensiones será controlada mediante el cruce de información y el registro único de afiliados contemplado en el artículo 15 Ley 797 de 2003.

10. Cuando se reciban ingresos por la actividad independiente de varias fuentes, la sumatoria total constituirá la base de cotización del sistema general de salud, pensiones y riesgos profesionales limitado a 25 salarios mínimos mensuales vigentes.

11. Los cambios o modificaciones en más del 20% en los ingresos anuales del trabajador independiente y contratista persona natural deben ser reportados como novedad en el sistema de pensiones (D. 510/2003, art. 1º) y, por consiguiente, en salud y riesgos profesionales.

12. En últimas, los aportes deben ser efectuados en los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales sobre una misma base de cotización, aun cuando subsiste la contradicción sobre el porcentaje a restar del ingreso bruto que, en gracia de discusión, estimamos que debe primar la disposición especial tributaria que limita al 50% el monto de las deducciones para los profesionales independientes con excepción de ingenieros y arquitectos de obras, sin perjuicio de disminuir la base si se cumplen las premisas establecidas en dicho estatuto.