Trabajadores pensionados: Manejo legal y práctico

Revista Nº 161 Sep.-Oct. 2010

Paola Carolina Gutiérrez Sáenz 

Ernst & Young  

Abogada Senior  

Una de las grandes inquietudes que enfrentan hoy por hoy las empresas, se relaciona con el manejo que deben darle a los pensionados que continúan en su vida laboral, luego de obtener su prestación social por vejez o se reincorporan a la misma.

Pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (CSJ - SL)

La Corte Suprema de Justicia —Sala Laboral— ha aceptado que los pensionados continúen trabajando mediante una relación laboral. En sentencia del 12 de abril de 1985(1), esta corporación estudió el caso de una trabajadora que empezó a recibir su pensión de vejez en el mes de septiembre del año 1974 y la empresa, 8 años después, en el mes de mayo de 1982, terminó la relación laboral invocando como justa causa el reconocimiento de su pensión de vejez.

En 1993(2), la Corte Suprema de Justicia —Sala Laboral— reiteró su posición manifestando que nada impide al trabajador y empleador mantener el vínculo laboral vigente cuando ha sido reconocida la pensión de vejez, dado que para los trabajadores del sector privado no hay una edad de retiro forzoso.

Posición del Consejo de Estado (CE)

En posición del Consejo de Estado(3), no es posible vincular laboralmente un pensionado, porque ello afectaría principios básicos de la seguridad social, como el de movilidad generacional.

Conceptos del Ministerio de la Protección Social (MPS)

El MPS, en concepto 241 del 12 de enero de 2005, acogió el concepto del Consejo de Estado cuando concluyó “(...) quien se halla pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación de servicios”.

Sin embargo, en concepto 4715 del 2 de agosto de 2006, el MPS afirmó que el pensionado que se vincula laboralmente, está obligado a cotizar en salud no solo sobre su mesada pensional, sino sobre aquellos ingresos que provengan de una nueva relación laboral, lo cual deja entrever, que sí es posible vincular un pensionado a la vida laboral o continuar su vinculación si la obtuvo en vigencia de un contrato de trabajo.

Nuestra opinión

Conforme a los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural presta sus servicios personales a otra persona natural o jurídica bajo subordinación y el pago de una remuneración. Nótese que la norma no establece una cualificación del trabajador persona natural, para que surja o no la relación de trabajo, es decir, no limita el surgimiento de la relación de trabajo a si la persona natural goza o no de una pensión.

En este sentido, nos apartamos de la posición del Consejo de Estado, cuando afirma que los pensionados no pueden vincularse a una empresa del sector privado mediante contrato de trabajo, sino mediante un contrato civil o comercial. Esto desconoce el principio de primacía de la realidad de las relaciones laborales para quienes, en efecto, laboran bajo la subordinación del empleador.

Contrario a lo que manifiesta el Consejo de Estado, un pensionado trabajador tiene la protección que las normas laborales consagran para un trabajador ordinario, y el empleador estará llamado a cumplir con las obligaciones propias de un contrato de trabajo.

Por otra parte, el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, establecen como justa causa de terminación del contrato de trabajo el reconocimiento de la pensión de vejez, siempre que sea incluido en la nómina de pensionados, según la Sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional. En nuestra interpretación, la terminación del contrato de trabajo con justa causa por reconocimiento de la pensión, es aplicable para empleados que estando al servicio de la empresa reciben su pensión de vejez, facultad que no opera, para quienes ya siendo pensionados inician una nueva relación de trabajo.

Para este último grupo, si la terminación del vínculo laboral es por justa causa, procederán las demás causales contempladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, o aquellas que siendo faltas graves contempladas en el contrato de trabajo o en el reglamento interno de trabajo, dan lugar a la terminación del vínculo laboral con justa causa.

Aportes al sistema de seguridad social integral (SSSI)

Cuando el trabajador es activo, el cese de la cotización y su desafiliación al SGP, si bien no es obligatoria es recomendable para el reconocimiento del retroactivo pensional a favor del trabajador, solo si el empleador ha verificado previamente que el empleado ha satisfecho todos los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

La contratación laboral del pensionado hace obligatoria la cotización al sistema general de salud, riesgos profesionales y aportes parafiscales. Para efectuar el pago de las contribuciones mediante el PILA, se ingresa a la planilla como “subtipo de cotizante - dependiente por vejez activo”. La planilla inactiva la casilla de cotización para pensión y habilita los espacios para el pago de las demás cotizaciones.

En cuanto al aporte en salud, lo primero que debe tenerse en cuenta es que conforme al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, y el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, el ingreso base de cotización es la totalidad los ingresos, incluyendo el valor de la mesada pensional más el valor del salario mensual.

De esta manera el trabajador - pensionado pagará el 16% de cotización en salud, así: (a) el 12%que descuenta la entidad pagadora de pensiones de la mesada pensional más (b) el 4% que deduce el empleador del salario mensual devengado.

La base de cotización para riesgos profesionales y aportes parafiscales será el salario mensual devengado por el trabajador pensionado. Sobre la mesada pensional no se pagan ni aportes parafiscales ni aportes al sistema de riesgos profesionales y pensiones.

Si el pensionado se encuentra mental y físicamente apto y sus conocimientos son un valor agregado para el funcionamiento de la respectiva empresa, debe ser bienvenida su contratación laboral.

1. Radicado 10559 del 12 de abril de 1985 de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral.

2. Radicado 5547 del 8 de julio de 1993 de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral. M.P. Ramón Zúñiga Valverde.

3. Concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.