Tratamiento justo y equitativo en la práctica arbitral

 

Tratamiento justo y equitativo en la práctica arbitral

Revista Nº 5 Jul.-Dic. 2006

Christoph Schreuer 

1. Introducción(1). 

En la actualidad, el trato justo y equitativo es el estándar más importante en las controversias relacionadas con inversiones. En efecto, la mayoría de tratados que se relacionan con protección de inversiones contienen ese parámetro, el cual parece estar invocado en la mayoría de los asuntos decididos a través de arbitraje.

Es así como durante los últimos años, un importante número de laudos ha tratado este tema, proporcionando una practica considerable que ha arrojado cierta claridad sobre el mismo. Aunque es muy probable que respecto de este estándar se brinde una mayor claridad en el futuro, parece apropiado revisar la doctrina que actualmente existe al respecto.

2. La historia del estándar del tratamiento justo y equitativo.

El concepto de trato justo y equitativo no es nuevo; por el contrario, aparece en los documentos internacionales desde hace algún tiempo. Mientras algunos de estos documentos se han mantenido como borradores y otros carecen de carácter vinculante, una parte de estos ha entrado en vigencia como tratados bilaterales o multilaterales(2).

El estándar del tratamiento justo y equitativo parece haber aparecido por primera vez en la Carta de la Habana para la Organización Internacional del Comercio de 1948(3). El artículo 11(2) de este instrumento establecía que el organismo tendría capacidad para hacer recomendaciones tendientes a promover acuerdos bilaterales o multilaterales diseñados: “(i) para asegurar un trato justo y equitativo a la empresa, a la pericia, al capital, a las artes y a la tecnología llevados de un país miembro a otro...”(4).

El borrador de la Convención Abs-Shawcross sobre la Inversión Extranjera de 1959(5) señalaba en el artículo I: “Cada parte asegurará, en todo momento, el tratamiento justo y equitativo a la propiedad de los nacionales de las otras partes. Se otorgará a esa propiedad protección constante y seguridad dentro de los territorios de las otras partes y la administración, uso y goce de la misma en ningún caso será afectada por medidas discriminatorias o irrazonables”(6).

Por su parte, el proyecto de la Convención sobre la Protección de la Propiedad Extranjera, desarrollado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD), en 1967, contenía una disposición en su artículo 1º, denominada: “Tratamiento de la propiedad extranjera”, la cual reflejaba de manera muy cercana la norma del borrador de la Convención Abs-Shawcross: “(a) Cada parte deberá, en todo momento, asegurar el tratamiento justo y equitativo a la propiedad de los nacionales de las otras partes. Esta deberá otorgar en su territorio la más constante protección y seguridad a tal propiedad y no deberá, de ninguna forma, afectar la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición, de la misma mediante medidas irrazonables o discriminatorias”(7).

El Proyecto de código de conducta de las Naciones Unidas para las empresas transnacionales, en su versión de 1983, contenía el siguiente texto: “48. Las empresas transnacionales deberían recibir un trato (justo y) equitativo (y no discriminatorio) (en virtud de) (de conformidad con) las leyes, los reglamentos y las prácticas administrativas de los países en que funcionan, ((y de las) (y con las) obligaciones intergubernamentales libremente aceptadas por los gobiernos de esos países,) (en forma compatible con sus obligaciones internacionales) (en forma compatible con el derecho internacional)”(8).

Las Directrices del Banco Mundial sobre el Tratamiento de la Inversión Extranjera Directa, adoptadas por el Comité de Desarrollo de la Junta de Gobernadores del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial en 1992, en su sección III, sobre el “tratamiento”, establecen el trato justo y equitativo en relación con otros estándares establecidos en ese documento: “2. Cada Estado extenderá a las inversiones establecidas en su territorio por nacionales de otro Estado el tratamiento justo y equitativo de conformidad con los estándares recomendados en estas directrices”(9).

El proyecto de Texto para la negociación del acuerdo multilateral de inversiones (MAI) de la OECD del año 1998 establecía el tratamiento justo y equitativo junto con el estándar de constante protección y seguridad. Al mismo tiempo, el derecho internacional fue preservado como un estándar residual: “1.1. Cada parte contratante otorgará, a las inversiones de otra parte contratante en su territorio, tratamiento justo y equitativo y total y constante protección y seguridad. En ningún caso una parte contratante otorgará tratamiento menos favorable que el señalado por el derecho internacional”(10).

El concepto de tratamiento justo y equitativo también ha sido acogido por un número importante de tratados multilaterales que se encuentran en vigor. Es así, por ejemplo, el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones de 1985 —en adelante, la Convención OMGI— exige la disponibilidad del trato justo y equitativo como una condición previa para extender el cubrimiento de los seguros. En efecto, el artículo 12, relacionado con “inversiones elegibles” establece en su parte relevante: “(d) Al garantizar una inversión la agencia deberá estar satisfecha con: (...) (iv) Las condiciones de la inversión en el país anfitrión, incluyendo la disponibilidad del tratamiento justo y equitativo y la protección legal para la inversión”(11).

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLCAN— de 1992 contiene el principio de trato justo y equitativo en el párrafo 1º del artículo 1105: “1. Cada una de las partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de la otra parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas”(12). Esta norma ha sido aplicada de manera repetida por los tribunales del TLCAN y será discutida con detalle en las secciones 5 y 6 de este escrito.

El Tratado Sobre la Carta de la Energía de 1994 contiene un lenguaje elaborado sobre el requisito de trato justo y equitativo, con una referencia específica a condiciones estables y transparentes. El párrafo 1º del artículo 10 establece: “(1) 1. De conformidad con las disposiciones del presente tratado, las partes contratantes fomentarán y crearán condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras partes contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas condiciones se contará el compromiso de conceder, en todo momento, a las inversiones de los inversores de otras partes contratantes un trato justo y equitativo”(13).

El requisito de trato justo y equitativo también se encuentra en numerosos tratados bilaterales. En efecto, los tratados de amistad, comercio y navegación celebrados en la década de los 50 hacían referencia o bien al trato equitativo o al trato justo y equitativo(14). Con el advenimiento de los tratados bilaterales de inversión —en adelante, TBI—, este requisito se convirtió en un elemento constante. En efecto, la gran mayoría de TBI que se encuentran actualmente vigentes contienen este estándar(15). Aunque en su gran mayoría las normas de los TBI parecen utilizar la fórmula “tratamiento justo y equitativo”, estas no son uniformes y, en particular, existen variaciones sobre el vínculo de este principio con el derecho internacional tradicional(16).

3. El tratamiento justo y equitativo, y el Derecho Iinternacional Consuetudinario.

Se ha desarrollado un importante debate acerca de si el principio del trato justo y equitativo solamente refleja el estándar mínimo internacional, tal cual se encuentra contenido en el derecho internacional consuetudinario o si, por el contrario, este representa un estándar autónomo, adicional al derecho internacional general(17). Esta discusión ha alcanzado una particular relevancia dentro del contexto de la interpretación del artículo 1105(1) del TLCAN. Los principios de interpretación de los tratados, los escritos académicos, la práctica de los Estados y las decisiones judiciales han contribuido a este debate.

Desde el punto de vista de la interpretación textual, resulta esencialmente inaceptable que un tratado utilice una expresión como la del “trato justo y equitativo” para denotar un concepto bien conocido como es el del “estándar mínimo de tratamiento del derecho internacional consuetudinario”. Si las partes de un tratado quieren referirse al derecho internacional consuetudinario, debe presumirse que se referirán a él en esos términos y no utilizando una expresión diferente.

Dentro de los defensores del trato justo y equitativo como un concepto independiente, se destaca Mann. Es así como al referirse a los TBI británicos en 1981, afirmó: “Los términos ‘tratamiento justo y equitativo’ prevén una conducta que va más allá del estándar mínimo y otorgan una protección más amplia y de acuerdo con un estándar mucho más objetivo que cualquier otra fórmula de palabras empleada previamente. Un tribunal no deberá preocuparse por la determinación de un estándar mínimo, máximo o promedio. Este deberá decidir si en todas las circunstancias la conducta bajo examen es justa y equitativa o injusta o inequitativa. Ningún otro estándar definido en otras palabras aparece como relevante. Los términos deben ser entendidos y aplicados de manera independiente y autónoma”(18).

En su célebre tratado sobre los TBI, Dolzer y Stevens llegan a la misma conclusión: “Se señala aquí que el hecho de que las partes en el TBI consideren necesario estipular este estándar como una obligación expresa más que como una referencia al derecho internacional y, por lo tanto, invocando un concepto vago como el del estándar mínimo, es posiblemente una evidencia de la existencia de un estándar propio. Además, algunos tratados se refieren al derecho internacional en adición al tratamiento justo y equitativo, reafirmando así que los principios del derecho internacional son consistentes con las disposiciones del TBI pero tienen un carácter complementario”(19).

El estudio sobre tratamiento justo y equitativo llevado a cabo por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad)(20) dedica una atención considerable al tema de la naturaleza autónoma o declarativa de ese estándar. Señala igualmente: “(S)i los Estados y los inversionistas creen que el estándar de lo justo y equitativo es enteramente intercambiable con el estándar mínimo internacional, ellos podrían indicar esto claramente en sus instrumentos de inversión”(21).

Luego de revisar con cierto detalle la evidencia(22), el estudio concluye: “Estas consideraciones conducen finalmente a que el tratamiento justo y equitativo no sea sinónimo del estándar mínimo internacional. Ambos estándares se entrecruzan significativamente con respecto a temas como el tratamiento arbitrario, la discriminación e irrazonabilidad, pero la presencia de una disposición que asegure el tratamiento justo y equitativo en un instrumento de inversión, no incorpora de manera automática el estándar mínimo internacional para los inversionistas extranjeros. Cuando el principio de justicia y equidad sea invocado, el tema central será simplemente determinar si las acciones en cuestión son en todas circunstancias justas y equitativas o injustas o inequitativas”(23).

De manera similar, Vasciannie apoya la postura de que este es un principio autónomo(24). En efecto, después de un realizar un examen detallado de la evidencia concluye: “... teniendo en mente que el estándar mínimo internacional ha sido por sí mismo un tema de controversia entre Estados desarrollados y en vía de desarrollo por un período considerable, resulta improbable que la mayoría de los países hayan aceptado la idea de que este estándar está completamente reflejado en el estándar justo y equitativo sin una clara discusión”(25).

Cabe señalar que hay otros expertos que apuntan en dirección opuesta. Por fuera del contexto del TLCAN, la posición que equipara el estándar de trato justo y equitativo con el estándar mínimo internacional del derecho internacional consuetudinario parece apoyarse esencialmente en la siguiente evidencia.

Como se señaló con anterioridad, el artículo 1(a) del Proyecto de la convención sobre la protección a la propiedad extranjera de la OECD de 1968 se refiere al trato justo y equitativo. Según las notas y comentarios a esta disposición, desde el punto de vista del comité redactor, esta referencia indicaba la presencia del principio establecido por el derecho internacional: “4.(a) La expresión ‘tratamiento justo y equitativo’, acostumbrada en los acuerdos bilaterales relevantes, indica el estándar establecido por el derecho internacional en relación con el trato debido por cada Estado respecto de la propiedad de nacionales extranjeros. El estándar exige que (...) la protección otorgada de acuerdo con la convención corresponda a la protección normalmente otorgada por la parte pertinente a sus propios nacionales, pero, al ser establecido por el derecho internacional, el estándar puede ser más exigente donde las reglas del derecho nacional o las prácticas administrativas sean insuficientes a la luz de los requerimientos del derecho internacional. El estándar requerido conforma en efecto el ‘estándar mínimo’, que forma parte del derecho internacional consuetudinario”(26).

Un comentario elaborado por la Oficina de Asuntos Exteriores suiza en 1979, en el contexto de una discusión sobre el estándar del tratamiento justo y equitativo, es comúnmente traída a colación como soporte de la posición que afirma que tal principio es equivalente al estándar mínimo internacional: “Así se hace referencia al principio clásico del derecho de gentes según el cual los Estados deben otorgar a los extranjeros que se encuentren en su territorio y a sus bienes los beneficios del ‘estándar mínimo’ internacional, es decir, otorgarles un mínimo de derechos personales, procesales y económicos”(27).

De lejos, la discusión más intensa sobre la relación del estándar de trato justo y equitativo con el derecho internacional consuetudinario ha tenido lugar en el contexto del artículo 1105(1) del TLCAN(28). Esta disposición, incluido su título, establece lo siguiente: “Nivel mínimo de trato. (1) Cada una de las partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas”(29).

Dos elementos resultan llamativos en este texto. Uno es la referencia al “nivel mínimo de trato”, contenido en el título —una referencia evidente al derecho internacional general—. El segundo tiene que ver con la inclusión del principio de trato justo y equitativo en referencia al derecho internacional, al señalar: “derecho internacional, incluido trato justo y equitativo”. Ambos elementos sugieren que de acuerdo con esta disposición, el tratamiento justo y equitativo hace parte del derecho internacional, específicamente de sus reglas sobre el estándar mínimo de trato.

A pesar de estas indicaciones, las primeras decisiones arbitrales demuestran que los tribunales del TLCAN no consideraron el estándar de trato justo y equitativo del artículo 1105(1) como restringido al derecho internacional consuetudinario. El laudo parcial proferido en el caso S.D. Myers(30) estableció que el incumplimiento de una regla del derecho internacional puede no ser decisiva al determinar si ha ocurrido una negación del trato justo y equitativo.

Fue así como el tribunal señaló: “264. En algunos casos, la violación a una regla de derecho internacional por parte del Estado receptor puede no ser decisiva al determinar que a un inversionista extranjero le ha sido negado un ‘trato justo y equitativo’, pero el hecho de que el Estado anfitrión haya violado una regla de derecho internacional específicamente diseñada para proteger a los inversionistas tenderá a inclinarse considerablemente hacia la decisión sobre la existencia de un incumplimiento del artículo 1105”(31).

En Pope & Talbot el tribunal fue aún más explícito(32). Discutió en cierta extensión el tema de la relación del artículo 1105 del TLCAN con el derecho internacional consuetudinario. Así, encontró que los elementos de justicia establecidos en esta disposición no solamente reflejaban el derecho internacional consuetudinario, sino que eran adicionales a los requisitos del derecho internacional. Lo anterior como consecuencia del hecho que el lenguaje de la disposición referida surgió de tratados bilaterales que demostraban este carácter aditivo.

En consecuencia, “... el lenguaje y la evidente intención del TBI hacen que los estándares de interpretación separada —v. gr., aditiva— sean los adecuados. Una lectura contraria violentaría el lenguaje del TBI”(33). De ahí se sigue que: “el cumplimiento de los elementos de justicia debe ser considerado libre de cualquier límite que pueda aplicarse a la evaluación de medidas bajo el estándar mínimo del derecho internacional”(34).

En reacción a esta posición, la Comisión de Libre Comercio del TLCAN (CLC), organismo compuesto de representantes de los tres Estados parte, con el poder para adoptar decisiones vinculantes(35), expidió, el 31 de julio del 2001, la siguiente nota interpretativa: “Nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional.

1. El artículo 1105(1) establece que el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de inversionistas de otra parte.

2. Los conceptos de ‘trato justo y equitativo’ y ‘protección y seguridad plenas’ no requieren un trato adicional al requerido por el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, o que vaya más allá de este.

3. Una resolución en el sentido de que se haya violado otra disposición del TLCAN o de un acuerdo internacional distinto, no establece que se haya violado el artículo 1105(1)”(36).

En otra decisión(37), el tribunal de Pope & Talbot expresó su marcada inquietud respecto del poder de la CLC para expedir la anterior interpretación(38), así como respecto del carácter acertado de la misma(39). Sin embargo, terminó por aceptar, con dificultad, la interpretación de la CLC(40).

No obstante, subsecuentes tribunales del TLCAN han aceptado dicha interpretación sin mayor resistencia(41). En consecuencia, actualmente se puede considerar como establecido que, dentro del contexto del artículo 1105(1) de ese instrumento, el concepto del tratamiento justo y equitativo es equivalente al estándar mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario.

Por ello, no se puede señalar que la conclusión alcanzada en el contexto del TLCAN deba necesariamente ser aplicada a otros tratados, especialmente a los TBI, debido a los tres elementos particulares del artículo 1105(1) de ese instrumento:

a) Esa disposición se refiere en su título al “nivel mínimo de trato”.

b) Igualmente, esta disposición menciona el “derecho internacional incluyendo el trato justo y equitativo”; sugiriendo de esta forma que este principio es parte del derecho internacional general.

c) La disposición fue objeto de una interpretación obligatoria por parte de un organismo autorizado.

Los tribunales que operan por fuera del contexto del TLCAN no han adoptado una posición dogmática respecto de si el estándar del trato justo y equitativo contenido en los TBI es un principio autónomo o si simplemente refleja el derecho internacional consuetudinario. Estos han optado por interpretar las disposiciones relevantes de esos instrumentos sobre la base de su propio lenguaje(42). Los casos relevantes en este sentido serán discutidos en el contexto correspondiente, en las secciones 5 y 6 de este escrito.

En general, la mejor postura parecería consistir en que, en ausencia de una indicación clara en contrario, el estándar de trato justo y equitativo contenido en los TBI es un concepto autónomo. Dependiendo del lenguaje específico de un tratado en particular, esta noción puede solaparse con o incluso ser idéntico al estándar mínimo exigido por el derecho internacional. Es así como el significado de una cláusula que establece el trato justo y equitativo dependerá, en últimas, de su redacción específica(43). El hecho de que el Estado anfitrión haya incumplido una regla de derecho internacional constituirá un fuerte indicio de la violación del estándar de trato justo y equitativo(44), pero esta no es la única forma en que se puede concebir el incumplimiento.

4. La interpretación del concepto de trato justo y equitativo.

El estándar de trato justo y equitativo es relativamente impreciso. Su significado dependerá, con frecuencia, de las circunstancias específicas del caso en cuestión(45). Así, el tribunal en Mondev señaló: “Un juicio sobre lo que es justo y equitativo no puede realizarse en abstracto; este dependerá de los hechos del caso en particular”(46). De manera similar, el laudo Waste Management estableció: “El nivel mínimo de trato es hasta cierta medida un nivel flexible que deberá ser adaptado a las circunstancias de cada caso”(47).

Muchlinski ha resumido la situación en los siguientes términos: “El concepto de trato justo y equitativo no está precisamente definido. Este ofrece un punto de partida general en la formulación del argumento de que el inversionista extranjero no ha sido bien tratado en razón de medidas discriminatorias u otras medidas injustas tomadas contra sus intereses. Es, por lo tanto, una noción que depende de la interpretación de hechos específicos para dotarse de contenido”(48).

Al mismo tiempo, la falta de precisión puede ser una virtud más que un defecto. En la práctica actual es imposible anticipar, en abstracto, el rango de los posibles tipos de infracciones que pueden incidir sobre la posición legal del inversionista. El principio del trato justo y equitativo permite la determinación independiente y objetiva por parte de un tercero respecto del tipo de comportamiento, sobre la base de un principio flexible(49). En consecuencia, este no se encuentra desprovisto de un contenido legal independiente. Tal como sucede con otros principios generales del derecho, este resulta susceptible de especificación a través de la práctica judicial. Como lo anotó Weil en el año 2000: “Ciertamente, el principio ‘de tratamiento justo y equitativo’ no es menos operativo que lo que era el principio del ‘debido proceso’ y corresponderá a la práctica futura, a la jurisprudencia y a la doctrina impartirle un contenido específico”(50).

En consecuencia, aunque “justo y equitativo” puede evocar conceptos extralegales de justicia y equidad, no se debe confundir con la decisión ex aequo et bono(51). El tribunal en ADF Group señaló que el requisito de otorgar trato justo y equitativo no permite a un panel adoptar su propio principio de manera idiosincrásica, pues este “... debe ser disciplinado, por estar fundamentado en la práctica estatal, en la jurisprudencia judicial o arbitral o en otras fuentes del derecho internacional general o consuetudinario”(52).

Un importante número de laudos arbitrales proferidos en los últimos años ha hecho grandes contribuciones para aclarar el concepto de trato justo y equitativo a través de la práctica judicial. Estas decisiones se presentan en las siguientes dos secciones de este artículo.

Como se demostrará más adelante, es posible identificar situaciones fácticas típicas en las que los tribunales han utilizado el principio de trato justo y equitativo. La Unctad, en su publicación sobre el tema, ha formulado un método para otorgar un significado más concreto a este concepto abstracto, en los siguientes términos: “Es posible identificar ciertas formas de comportamiento que parecen ser contrarias a la justicia y a la equidad en la mayoría de los sistemas legales y extrapolarlas de este tipo de acción estatal, que puede ser inconsistente con el trato justo y equitativo usando el método del significado evidente. Así, por ejemplo, si un Estado actúa de manera fraudulenta, o de mala fe, o caprichosa e intencionadamente, discrimina a un inversionista extranjero o lo despoja de sus derechos adquiridos de forma que pueda llevar a su enriquecimiento ilícito, entonces, existe prima facie razón para argumentar que el principio del trato justo y equitativo ha sido violado”(53).

Un examen de la cláusula del tratado que contiene el estándar del trato justo y equitativo deberá comenzar con los cánones normales de interpretación contenidos en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Estos cánones incluyen el significado ordinario de los términos del instrumento, su contexto y el objeto y propósito del mismo(54).

El Tribunal en Tecmed(55) encontró que debía interpretar el concepto de tratamiento justo y equitativo de manera autónoma, teniendo en cuenta su texto, y de acuerdo con su significado tradicional, con el derecho internacional y con el principio de la “buena fe”. La intención subyacente al concepto era la de fortalecer la seguridad y confianza de los inversionistas extranjeros; maximizando así el uso de los recursos económicos. Este objetivo fue expresado en el preámbulo del TBI relevante.

Al respecto, el laudo señaló: “El tribunal arbitral entiende que los alcances de la garantía de tratamiento justo y equitativo contemplada en el artículo 4(1) del acuerdo arriba enunciado son los que cabe asignarle tanto si se la interpreta de forma autónoma, teniendo en cuenta para ello el texto del artículo 4(1) del acuerdo que la fórmula conforme a su sentido normal u ordinario (Convención de Viena, art. 31(1)), o conforme al derecho internacional y al principio de buena fe (...) las partes contratantes, al suscribirlo y luego ratificarlo, quienes sin duda persiguieron, con su inclusión en el acuerdo, fortalecer y acrecentar el nivel de seguridad y confianza del inversor extranjero para invertir en los Estados miembros, y de esa manera maximizar la utilización de los recursos económicos de cada parte contratante mediante la facilitación recíproca de los aportes de sus respectivos operadores económicos. Es el sentido que en todo caso cabe asignarle a esta garantía, a la luz de los considerandos del acuerdo, que expresan el deseo e intención de los Estados miembro de ‘... intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco de ambos países...’ y su determinación, dentro de ese marco, de ‘... crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las partes contratantes en el territorio de la otra...”(56).

El tribunal en MTD(57) adoptó una posición similar. Para tal efecto se apoyó en el significado ordinario de la norma y en el objeto y propósito del tratado, como quedó expresado en su preámbulo. Así, afirmó: “112. Siendo este un tribunal establecido de conformidad con el TBI, está obligado a aplicar sus disposiciones e interpretarlas de acuerdo con las normas de interpretación establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que es vinculante respecto de los Estados parte del TBI. El artículo 31(1) de la Convención de Viena exige que un tratado ‘deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin’.

113. En su significado ordinario los términos ‘justo’ y ‘equitativo’ utilizados en el artículo 3(1) del TBI significan ‘justo’, ‘imparcial’, ‘objetivo’, ‘legítimo’. Estos términos también son utilizados en el artículo 2(2) del TBI llamado ‘Promoción y protección de las inversiones’. En lo que respecta al objeto y propósito del TBI, el tribunal se refiere a su preámbulo donde los contratantes establecen su deseo de ‘crear condiciones favorables para las inversiones por parte de inversionistas de una parte contratante en el territorio de la otra parte contratante’, así como también reconocen ‘la necesidad de proteger las inversiones de los inversionistas de ambas partes contratantes y de estimular el flujo de inversiones y de las iniciativas de negocios individuales, con el propósito de alcanzar la prosperidad económica de las dos partes contratantes”(58).

En ausencia de definición del estándar de trato justo y equitativo en el tratado, el tribunal del caso CMS también recurrió al preámbulo del instrumento para delinear su contenido. Al respecto señaló: “El tratado, como la mayoría de los tratados bilaterales sobre inversiones, no contiene una definición del estándar de trato justo y equitativo y, en este sentido, la inquietud planteada por Argentina respecto de su imprecisión no carece enteramente de mérito.

El preámbulo del tratado, sin embargo, establece claramente que uno de los principales objetivos de la protección prevista es que el trato justo y equitativo es deseable para ‘mantener un marco estable para las inversiones y la utilización más eficaz de los recursos económicos’. No puede caber, en consecuencia, duda alguna de que la estabilidad del entorno jurídico y empresarial es un elemento esencial del trato justo y equitativo”(59).

El contexto del estándar de trato justo y equitativo se refleja también en otros principios del tratado que los contiene. En efecto, es útil compararlo con los estándares de trato nacional y de la nación más favorecida (NMF), los cuales son principios relativos o contingentes dependientes de los estándares otorgados a otras entidades, los cuales pueden variar. En contraste, el tratamiento justo y equitativo es un principio absoluto que establece un punto fijo de referencia(60).

La Unctad se ha expresado respecto de este asunto en los siguientes términos: “Es factible que un inversionista extranjero pueda creer que, aun cuando la protección de los estándares del trato nacional o de NMF sea ofrecida, el nivel de protección resulta insuficiente por cuanto el Estado anfitrión puede ofrecer una protección inadecuada a sus nacionales o a los inversionistas de la nación más favorecida. En estos casos, el tratamiento justo y equitativo ayuda a asegurar que existe al menos un nivel mínimo de protección derivado de la justicia y equidad para el inversionista en cuestión”(61).

Los tribunales han enfatizado con frecuencia la independencia que tiene el principio del trato justo y equitativo respecto del trato nacional y la NMF(62). En efecto, el tribunal en UPS(63) estableció: “Esas obligaciones son relativas. Ellas dependen única y llanamente de las particularidades del tratamiento que la parte otorga a sus propios inversionistas o a los inversionistas de terceros Estados. El artículo 1105, en contraste, establece un estándar mínimo generalmente aplicado que, dependiendo de las circunstancias, puede ser más exigente que las obligaciones relativas de los artículos 1102 y 1103”(64).

En consecuencia, el estándar del tratamiento justo y equitativo puede ser violado, incluso si el inversionista extranjero recibe el mismo tratamiento que los inversionistas de la nacionalidad del país anfitrión. Por la misma razón, un inversionista puede haber sido tratado injusta o inequitativamente, aun si no se puede beneficiar de una cláusula de NMF por no poder demostrar que los inversionistas de otras nacionalidades han recibido un mejor tratamiento.

En el caso Petrobart(65), un asunto reciente decido de conformidad con el Tratado sobre la Carta de la Energía, el tribunal consideró que la República de Kyrgysztán violó tales disposiciones, pues incumplió con su obligación de proveer tanto un tratamiento justo y equitativo como las medidas necesarias para la ejecución de los derechos con respecto a las inversiones. El tribunal consideró que la disposición sobre trato justo y equitativo abarcaba la amplia variedad de protecciones contenidas en el artículo 10(1) del ECT.

Al respecto señaló el laudo: “El tribunal arbitral no considera necesario analizar la acción de la República de Kyrgysztán en relación con los varios elementos específicos del artículo 10(1) del tratado pero señala que este párrafo en su integridad está destinado a garantizar el tratamiento justo y equitativo de las inversiones. En opinión del tribunal arbitral, es suficiente concluir que las medidas por las cuales la República de Kyrgysztán es responsable, fallaron en otorgar a Petrobart un tratamiento justo y equitativo de su inversión, al cual tenía derecho de conformidad con el artículo 10(1) del tratado”(66).

Estos otros elementos contenidos en el artículo 10(1) de la Carta de la Energía incluían el disfrute de la constante protección y seguridad; la prohibición de medidas irrazonables o discriminatorias que afectaren la administración, el mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las inversiones; la proscripción del tratamiento menos favorable que el requerido por el derecho internacional y la obligación de observar los compromisos que la parte contratante hubiere asumido con el inversionista —cláusula paraguas—. Tal interpretación puede resultar en una considerable expansión del concepto de tratamiento justo y equitativo.

5. La evolución del principio de trato justo y equitativo en la práctica arbitral.

Los últimos años han aportado una práctica arbitral considerable acerca del tratamiento justo y equitativo. A pesar de su generalidad y falta de precisión, los tribunales internacionales han ido otorgando un significado específico a este concepto. Igualmente, han estimado que este principio ha sido violado en varios casos.

En esta sección se examinan algunos de los principios generales que los tribunales han definido en la aplicación del estándar del trato justo y equitativo. Aplicaciones más concretas se discutirán en la sección 4. En esta parte también se demuestra que la práctica evidencia una clara progresión en el tiempo hacia el establecimiento de principios más exigentes para los Estados anfitriones.

El punto de partida para una discusión sobre el estándar de tratamiento a los extranjeros es frecuentemente identificado en el caso Neer(67). Aunque este asunto no involucró el concepto del trato justo y equitativo, que para esa época no existía en tales términos, ni tampoco se refirió a una controversia sobre inversiones, se ha convertido en el origen de las discusiones posteriores sobre este tema.

En este asunto se debatió la situación de un ciudadano estadounidense que fue asesinado en México. Se acusó a las autoridades mexicanas de que habían mostrado una falta de diligencia al investigar y perseguir el crimen. La comisión que decidió el caso afirmó: “... para que el tratamiento de un extranjero constituya un ilícito internacional, este deberá ser atroz, de mala fe, una negligencia deliberada del deber, o una insuficiencia de la acción gubernamental, tan alejada de los estándares internacionales que cualquier hombre razonable e imparcial reconocería su insuficiencia. Que esta provenga de la deficiente ejecución de una ley inteligente o del hecho de que las leyes del país no le brindan facultades a las autoridades para tomar medidas a la altura de los estándares internacionales es irrelevante”(68).

La comisión consideró que los hechos no evidenciaban una falta de diligencia tal que hiciera responsable a México, y rechazó las peticiones. Como se verá, tribunales posteriores se han distanciado específicamente de este elevado umbral para establecer una violación del derecho internacional formulada en NET.

Otro caso frecuentemente citado es el caso ELSI —Estados Unidos v. Italia(69)— el cual fue decidido por una cámara de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El asunto tuvo que ver con la requisición temporal que el alcalde de Palermo (Italia) hizo de una planta industrial de propiedad de una compañía de ese país, detentada por accionistas estadounidenses. A pesar de que la Corte no consideró el tratamiento justo y equitativo como tal, sino que fue llamada a aplicar una cláusula del tratado que prohibía la utilización de medidas arbitrarias o discriminatorias, este caso frecuentemente es citado en el contexto de discusiones sobre el estándar de trato justo y equitativo.

En esa oportunidad la CIJ expresó: “La arbitrariedad no es tanto algo opuesto a una regla de derecho como algo opuesto a la regla de derecho (...) es el desconocimiento deliberado del debido proceso legal, un acto que perturba, o por lo menos sorprende, el sentido de probidad judicial”(70). En este caso la Corte afirmó que la orden de requisición no violaba ese estándar.

En S.D. Myers(71) el tribunal aplicó el principio del trato justo y equitativo bajo el artículo 1105(1) del TLCAN. El asunto tenía que ver con la prohibición establecida por Canadá para la exportación de desechos de bifenil policlorinatado de Estados Unidos, para su tratamiento. El demandante argumentó con éxito que la prohibición de la exportación no fue realizada según razones ambientales legítimas sino de una forma injusta y discriminatoria.

El laudo describió el criterio usado para determinar la violación del estándar de trato justo y equitativo en los siguientes términos: “263. El tribunal considera que se presenta un incumplimiento del artículo 1105 únicamente cuando se evidencia que un inversionista ha sido tratado de manera tan injusta o arbitraria que el tratamiento adquiere un nivel que es inaceptable desde la perspectiva internacional. Esa determinación se debe realizar a la luz de la gran medida de deferencia que el derecho internacional generalmente extiende al derecho de las autoridades locales para regular asuntos dentro de sus propias fronteras. La determinación debe adicionalmente tener en cuenta cualquier regla específica del derecho internacional que sea aplicable al caso”(72). Sobre la base del estándar así definido, el tribunal consideró que Canadá violó el principio del trato justo y equitativo.

El caso Genin(73) se refirió al retiro de una licencia bancaria. El tribunal afirmó que los actos violatorios del principio del trato justo y equitativo “... incluirían actos que evidenciaran una negligencia deliberada del deber, una insuficiencia de acción que se situara por debajo de los estándares internacionales o, incluso, una mala fe subjetiva”(74). Así mismo, no consideró que tal violación del principio del trato justo y equitativo hubiera ocurrido, ya que existían abundantes razones para la realización de las actividades llevadas a cabo por las autoridades de Estonia.

En Pope & Talbot(75), el demandante cuestionó la adjudicación de cuotas de exportación bajo el Acuerdo sobre Madera Blanda de Aserradero entre Canadá y Estados Unidos(76). El tribunal falló en favor de las pretensiones al afirmar que el nivel del tratamiento justo y equitativo del artículo 1105 del TLCAN había sido violado. Así, señaló: “... el tribunal interpreta que el artículo 1105 exige que los inversionistas protegidos y las inversiones reciban los beneficios de los elementos de justicia de conformidad con estándares ordinarios aplicados en los países del TLCAN, sin otra limitación que la apreciación de que la conducta en cuestión sea ‘notoria’, ‘escandalosa’, ‘intolerable’ o de otra manera extraordinaria”(77).

En el laudo posterior sobre perjuicios(78), el tribunal Pope & Talbot comparó el antiguo caso Neer con la decisión más contemporánea de la CIJ en ELSI. De esta manera, afirmó: “63. La Corte Internacional de Justicia se ha alejado de la fórmula de Neer: La arbitrariedad no es tanto algo opuesto a una regla de derecho como algo opuesto a la regla de derecho (...) es el desconocimiento deliberado del debido proceso legal, un acto que perturba, o por lo menos sorprende, el sentido de probidad judicial.

64. Esta formulación deja de lado el requisito de que cualquier persona razonable e imparcial estaría insatisfecha y posiblemente permite un poco menos de daño a la psiquis del observador, que ya no debe estar escandalizado, sino sorprendido por lo que el Gobierno ha hecho. Y, por supuesto, el reemplazo de la ‘acción gubernamental’ neutral por el concepto de ‘debido proceso’ necesariamente hace la formulación más dinámica y sensible a estándares más evolucionados y rigurosos para la evaluación de lo que los gobiernos hacen a las personas y a las compañías”79. Esta cita es particularmente ilustrativa, ya que resalta la tendencia evolutiva hacia estándares de protección más elevados en contra de la interferencia estatal.

El caso Mondev(80) tuvo que ver con supuestas fallas por parte de los jueces del Estado de Massachussets y de Estados Unidos en el contexto de un proyecto de rehabilitación urbana en Boston. Al interpretar el concepto de trato justo y equitativo del artículo 1105 del TLCAN, el tribunal rechazó una sugerencia en el sentido de que el principio, tal y como estaba formulado en el caso Neer, debería ser aplicable.

No solo el asunto no tenía ninguna relación con una inversión sino que, además, se habían dado desarrollos considerables en el derecho internacional desde la mencionada decisión: “Para un observador moderno, lo que es injusto e inequitativo no necesita equipararse con lo que es escandaloso o notorio”(81). Y agregó: “... el contenido del nivel mínimo hoy en día no puede limitarse al contenido del derecho internacional consuetudinario, tal como fue reconocido en las decisiones arbitrales de los años 20”(82).

En el contexto de la interpretación de la norma del TLCAN sobre trato justo y equitativo, el tribunal del caso Mondev se manifestó sobre el principio formulado por la CIJ en ELSI, en los siguientes términos: “127. En el caso ELSI una cámara de la Corte describió como conducta arbitraria aquella que evidencia un ‘desconocimiento deliberado del debido proceso legal, un acto que perturba, o por lo menos sorprende, un sentido de propiedad jurídica (...).’ El tribunal hizo énfasis en que la expresión ‘sorprender’ no aparece de manera aislada. El análisis no consiste en saber si un resultado particular es sorprendente sino en determinar si el impacto o sorpresa ocasionado a un tribunal imparcial conduce, al considerarlo, a preocupaciones justificadas sobre la probidad judicial del resultado (...) Al final, la cuestión es determinar si, a escala internacional y tomando en cuenta los estándares generalmente aceptados en la administración de justicia, un tribunal puede concluir a la luz de los hechos disponibles que la decisión impugnada fue claramente impropia o desacreditable, resultando en un trato injusto e inequitativo para la inversión. Este es, de alguna forma, un estándar abierto, pero puede ocurrir que en la práctica no se pueda ofrecer una fórmula más precisa para cubrir el rango de posibilidades”(83).

El caso ADF Group(84) se refirió a los requisitos locales respecto de los permisos gubernamentales para un proyecto de construcción. El tribunal estuvo de acuerdo en que “el derecho internacional consuetudinario referido en el artículo 1105(1) no está ‘congelado en el tiempo’ y que el estándar mínimo de tratamiento está en evolución”(85). Y agregó: “Puesto en otros términos, lo que el derecho internacional consuetudinario proyecta no es una fotografía estática del nivel mínimo de trato de extranjeros como se presentaba en 1927 cuando se pronunció el laudo en el caso Neer. Tanto el derecho internacional consuetudinario como el nivel mínimo de trato a extranjeros que este incorpora, se encuentran en un proceso constante de desarrollo”(86).

El tribunal en el caso ADF citó extensamente la decisión tomada en Mondev, haciendo énfasis en aquellos pasajes que caracterizaban el asunto Neer y señaló que el derecho internacional ha cambiado desde los años 20(87). Así, añadió: “Parece que no existe una necesidad lógica ni una práctica concordante de los estados que apoye la posición de que la formulación del caso Neer sea automáticamente aplicable al contexto contemporáneo de tratamiento a inversionistas extranjeros y a sus inversiones por parte de un Estado anfitrión o receptor”(88).

El caso Loewen(89) se refirió a la rectitud de los procedimientos judiciales de la Corte estatal de Mississippi en un asunto contra una funeraria canadiense. El tribunal examinó la aplicación del artículo 1105(1) del TLCAN, apoyándose especialmente en las decisiones tomadas en los casos Pope & Talbot y Mondev(90). De esta manera citó un aparte del laudo del caso Mondev en el que se hace énfasis en el criterio de si “... la decisión impugnada era claramente inapropiada o desacreditable”(91). También señaló que el derecho internacional otorga una importancia especial a la discriminación y al tratamiento mal intencionado en contra de los extranjeros: “Una decisión que es violatoria de una ley municipal y que sea discriminatoria en contra del litigante extranjero es equivalente a una injusticia manifiesta de acuerdo con el derecho internacional”(92). Sobre dicha base, consideró que “todo el juicio y su veredicto final fueron claramente impropios y desacreditables y no se pueden encuadrar en los estándares mínimos del derecho internacional y del tratamiento justo y equitativo”(93).

El caso Waste Management(94) se originó en una fallida concesión para el manejo de desperdicios que comprendió un gran número de acusaciones, que incluyeron temas como la omisión por parte del municipio para el pago de las facturas, la exclusividad de servicios, las dificultades con un acuerdo de línea de crédito y los procedimientos ante las cortes mexicanas. El tribunal se refirió al rechazo del estándar de Neer en las decisiones de Mondev y ADF Group y citó los casos S.D. Myers, Mondev y Loewen(95).

A continuación, resumió su posición sobre el estándar del trato justo y equitativo del artículo 1105(1) del TLCAN en los siguientes términos: “... el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta es arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática y discriminatoria si la demandante es objeto de prejuicios raciales o regionales o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo”(96). De conformidad con los hechos del caso particular, el tribunal consideró que el estándar no había sido violado(97).

El caso MTD(98) se refirió a un proyecto para la construcción de una gran comunidad planificada que fracasó debido a su incompatibilidad con las regulaciones zonales. El tribunal aplicó una disposición del TBI entre Chile y Malasia que requería que a las “inversiones de los inversionistas de cualquier parte contratante se les deberá otorgar en todo momento un trato justo y equitativo...”. Al hacer esto, el panel estuvo de acuerdo con la opinión legal del juez Schwebel en relación con que el trato justo y equitativo contiene estándares tan fundamentales como la buena fe, el debido proceso, la no discriminación y la proporcionalidad.

Luego de discutir el método apropiado de interpretación y de hacer énfasis, en particular, sobre el objeto y propósito del TBI, el tribunal afirmó: “... el trato justo y equitativo debe ser entendido como el trato equivalente y de una forma justa, que conduce a la promoción de la inversión extranjera. Sus términos se refieren más a una afirmación proactiva —para ‘promover’, ‘crear’, ‘estimular’— que a reglas para un comportamiento pasivo del Estado o a evitar una conducta perjudicial para los inversionistas”(99). Sobre la base de este estándar, consideró que el estándar del trato justo y equitativo había sido violado por Chile.

El caso GAMI(100) se refirió a la expropiación de molinos de azúcar de propiedad de una compañía mexicana, en la cual el demandante era un accionista minoritario. Una de las pretensiones se apoyaba en el artículo 1105(1) del TLCAN. La acusación consistió en que México implementó adecuadamente sus propios decretos. El tribunal se basó en las decisiones de los casos Waste Management y ADF Group, reconociendo en particular que los estándares habían cambiado desde los días de la decisión Neer(101).

Así, denegó la pretensión basada en la supuesta violación del principio del trato justo y equitativo y sacó las siguientes cuatro conclusiones del laudo Waste Management: “(1) La falta de incumplimiento de los objetivos de los reglamentos administrativos sin más no representa necesariamente una violación del derecho internacional. (2) Una falta de cumplimiento de los requisitos de las leyes nacionales no es necesariamente una violación del derecho internacional. (3) La prueba de un esfuerzo de buena fe por parte del Gobierno para lograr los objetivos de sus leyes y reglamentos puede compensar las instancias de no observancia de los requisitos legales y reglamentarios. (4) La totalidad de los antecedentes —no los hechos aislados— determina si ha habido una violación del derecho internacional”(102).

El caso Methanex(103) se refirió a la reclamación según la cual la prohibición establecida en California para la utilización de metilterbutiléter (MTBE) como aditivo para la gasolina, infringía las obligaciones contraídas por Estados Unidos bajo el capítulo 11 del TLCAN, incluyendo el estándar del tratamiento justo y equitativo. Luego de un procedimiento particularmente complicado, en el que se le permitió a Methanex modificar su escrito de demanda, el tribunal decidió consolidar su decisión de jurisdicción y de mérito, teniendo en cuenta que la determinación de ciertos asuntos sustanciales era necesaria para establecer su jurisdicción.

Haciendo énfasis en el carácter vinculante de la interpretación de la Comisión Federal de Comercio (CFC) para los tribunales llamados a decidir un asunto bajo el capítulo 11 del TLCAN, el panel revisó la discusión sobre esta interpretación en un número de laudos arbitrales de ese organismo multilateral, incluyendo Mondev, ADF, Loewen y, en particular, Waste Management. El tribunal pasó luego a analizar la relación entre el tratamiento justo y equitativo y la discriminación.

Así subrayó las disimilitudes existentes entre los términos “diferenciación” y “discriminación” y consideró que de acuerdo con la interpretación de la CFC, la “discriminación” no estaba incluida en el artículo 1105 y, de esa manera, no fue incluida en el estándar del tratamiento justo y equitativo. En consecuencia, señaló: “El significado claro y natural del texto del artículo 1105 no apoya la discusión de que el ‘estándar mínimo de tratamiento’ impide una diferenciación gubernamental entre nacionales y extranjeros”(104).

Sin embargo, le pareció reconocer que, aunque la diferenciación era permitida, la discriminación estaba prohibida. Sobre esa base, indicó: “De manera crítica, la interpretación de la CFC no excluye la no discriminación del capítulo 11 del TLCAN (...). Lo que hace la interpretación de la CFC sobre el artículo 1105, en este sentido, es restringir las reclamaciones basadas en una supuesta discriminación al artículo 1102 —trato nacional— el cual ofrece plena aplicación de un principio de no discriminación”(105).

Al considerar los hechos particulares del caso, el tribunal concluyó que la petición de Methanex basada en el artículo 1105 no era procedente y reforzó las conclusiones de que no tenía jurisdicción sobre el asunto. Sin embargo, su interpretación debe restringirse a los asuntos decididos en el contexto del TLCAN y no debe hacerse extensiva a otros tratados, particularmente, a los TBI. En efecto, decisiones recientes basadas en TBI parecen confirmar esta posición, como se señala a continuación.

En el caso CMS, una compañía de gas de Estados Unidos demandó a Argentina por supuestos incumplimientos del TBI entre esos dos países, lo cual ocurrió como resultado de las medidas que esta adoptó al iniciar el año 2002. Según el demandante, ellas destruyeron el régimen tarifario que se había previsto para la inversión. El tribunal consideró que existía una violación de las obligaciones de trato justo y equitativo contenidas en el artículo II(2)(a) del TBI, ya que las medidas alteraron el ambiente legal y negocial bajo el cual la inversión fue decidida y realizada. Como se explica posteriormente, el punto clave para su decisión fue la infracción de la garantía de “estabilidad y previsibilidad”(106).

Adicionalmente, sostuvo que el nivel de trato justo y equitativo incluía los conceptos de arbitrariedad y discriminación. El peticionario alegó que las medidas no solamente violaban la obligación acordada de trato justo y equitativo del párrafo (a) del artículo II(2) sino también la prohibición contenida en el párrafo (b) de la misma disposición, al afectar la “administración, operación, mantenimiento, uso, disfrute, adquisición, expansión o disponibilidad de las inversiones” mediante la adopción de medidas arbitrarias o discriminatorias. Luego de considerar la definición de “arbitrario” en Lauder(107) y los hechos particulares, el tribunal decidió que no podía afirmar que esa arbitrariedad o discriminación estuvieran presentes. Sin embargo, debido a que algunos efectos de esas medidas se hicieron evidentes, estos podrían “... estar más relacionados con la violación del trato justo y equitativo que con la violación de otros niveles independientes del tratado”(108).

En ese sentido, el hallazgo del tribunal sobre el efecto del carácter arbitrario y discriminatorio de las medidas reforzaron la consideración sobre el incumplimiento del tratamiento justo y equitativo. En ese sentido, señaló: “El nivel de protección contra arbitrariedad y discriminación está relacionado con aquel de trato justo y equitativo. Cualquier medida que pueda envolver la arbitrariedad y la discriminación es en sí misma contraria al trato justo y equitativo (...). En la medida en que esos efectos pueden perdurar, el análisis realizado en el caso Lauder se vuelve relevante y puede resultar un factor que refuerce el hallazgo del incumplimiento al trato justo y equitativo”(109). Seguidamente, renunció a fallar sobre la cuestión de si, bajo el TBI, el “estándar del tratamiento justo y equitativo” era idéntico al “estándar mínimo del derecho internacional consuetudinario”.

El caso Eureko(110) se refirió al fracaso del Gobierno polaco en honrar su compromiso de permitirle a un consorcio de servicios financieros holandés la adquisición de una participación mayoritaria en la aseguradora estatal PZU, tal como había sido inicialmente señalado en la Estrategia de privatización de PZU, aprobada por el Gobierno de Polonia. El tribunal consideró que este país había violado las disposiciones del TBI que celebró con Holanda, incluido el estándar del tratamiento justo y equitativo, en relación con el tratamiento otorgado a Eureko.

El tribunal siguió la tendencia identificada en Pope & Talbot encaminada a establecer un alto estándar de protección a cargo del Estado. También reconoció los conceptos de arbitrariedad y discriminación como parte del estándar de trato justo y equitativo. De esta manera, señaló: “El tribunal ha establecido que la RP —la República de Polonia—, por conducto de los organismos del Estado, actuó no por causa sino por razones puramente arbitrarias relacionadas con la interacción de la política polaca y motivos nacionalistas, de carácter discriminatorio.

El tribunal no duda en concluir que las disposiciones ‘justas y equitativas’ del tratado han sido claramente violadas por el demandado. En opinión del tribunal, en el presente caso, la conducta de la RP puede aun caracterizarse como ‘ofensiva’ y ‘escandalizante’, sin embargo, para constituir un incumplimiento del tratado, las acciones y omisiones no necesitan alcanzar tal nivel extremo”(111).

Los esfuerzos por parte de los tribunales para definir un principio general de trato justo y equitativo, tal como han sido presentados hasta ahora, pueden resumirse como se muestra a continuación:

a) El elevado umbral formulado en el caso Neer, referido a un hecho escandaloso, de la mala fe y a la negligencia deliberada en el cumplimiento del deber, ha sido rechazado consistentemente en decisiones recientes —Pope & Talbot, Moldev, ADF Group, Waste Management, Gami—.

b) Se ha aceptado el estándar de la CIJ formulado en el caso ELSI, en los términos de un “desconocimiento deliberado del debido proceso legal, un acto que perturba, o por lo menos sorprende, el sentido de probidad judicial” —Pope & Talbot, Mondev—.

c) Algunos tribunales han utilizado el principio de “inapropiado y desacreditable” —Mondev, Loewen—.

d) La discriminación en contra de los extranjeros ha sido vista como un indicador importante del incumplimiento del tratamiento justo y equitativo —Loewen, Waste Management, MTD—.

e) La definición utilizada por algunos tribunales hacía referencia a los principios internacionales o de derecho comparado -—S.D. Myers, Genin, Pope & Talbot—.

f) El fracaso en la implementación efectiva de ciertos aspectos del derecho doméstico no necesariamente significa una violación del principio del trato justo y equitativo —GAMI—.

g) Otros criterios utilizados por los tribunales incluyeron la arbitrariedad, la idiosincrasia, la injusticia y ausencia de buena fe, del debido proceso y de proporcionalidad —Waste Management, MTD, CMS, Eureko—.

6. Aplicaciones específicas del estándar del trato justo y equitativo.

Además de hacer amplias consideraciones acerca del significado del tratamiento justo y equitativo, los tribunales han contribuido a aclarar este estándar al aplicarlo a circunstancias específicas. Un examen de estas aplicaciones concretas permite realizar un análisis del estándar de trato justo y equitativo a la luz de situaciones fácticas típicas. Este análisis conduce a la formulación de principios más concretos que se encuentran cubiertos por el trato justo y equitativo, los cuales incluyen:

a) Transparencia y protección de las expectativas legítimas del inversionista.

b) Protección frente a la coerción y el acoso.

c) Rectitud judicial y debido proceso.

d) Buena fe.

6.1. Transparencia y protección de las expectativas legítimas del inversionista.

La transparencia y la protección de las expectativas legítimas del inversionista están íntimamente relacionadas. Aquella implica que el marco legal para las operaciones del inversionista sea claro y que cualquier decisión que lo afecte pueda ser descrita de conformidad con sus términos.

La Unctad ha descrito el papel que esta ejerce como parte del trato justo y equitativo, en los siguientes términos: “El concepto de transparencia se superpone con el de trato justo y equitativo en, al menos, dos formas importantes. En primer lugar, la transparencia puede ser requerida, como un tema de procedimiento, por el concepto de trato justo y equitativo. Si las leyes, las decisiones administrativas y otras medidas vinculantes han de ser impuestas a un inversionista extranjero por parte de un Estado anfitrión, la justicia exige que tales circunstancias le sean informadas antes de que estas le sean impuestas. Esta interpretación sugiere que cuando un tratado de inversión no consagra expresamente la transparencia, pero si lo hace en relación con el trato justo y equitativo, la transparencia se encuentra implícitamente incluida en el tratado (...). En segundo lugar, cuando el inversionista extranjero desea establecer si una acción específica del Estado es justa y equitativa, desde un punto de vista práctico, el inversionista deberá determinar las reglas pertinentes en relación con la acción estatal; el grado de transparencia en el ambiente regulatorio afectará de esta forma la capacidad del inversionista para determinar si el trato justo y equitativo ha sido puesto a disposición en un caso determinado”(112).

Las expectativas legítimas del inversionista estarán basadas en el marco legal claramente perceptible y en cualquier compromiso y representación hecha explícita o implícitamente por el Estado anfitrión. El desconocimiento de las garantías ofrecidas por este último, que hubieren conducido a la creación de expectativas legítimas, violaría el principio de trato justo y equitativo. Wälde ha señalado que el principio de protección de expectativas legítimas respecto de las inversiones “... es frecuentemente combinado con el principio de transparencia: la administración del Gobierno debe aclarar lo que quiere del inversionista y no puede esconderse detrás de la ambigüedad y la contradicción”(113).

Al mismo tiempo, resulta claro que este principio no es absoluto y que no configura la exigencia para el Estado anfitrión de congelar su sistema legal en beneficio del inversionista. Un requisito general de estabilización iría más allá de lo que este legítimamente puede esperar.

Es claro que una evolución razonable de la ley del Estado anfitrión es parte del ambiente al cual se deben enfrentar los inversionistas. Por ejemplo, un ajuste de las regulaciones ambientales a los principios internacionalmente aceptados o la introducción de mejoras generales en la legislación laboral, en beneficio de la fuerza de trabajo del Estado receptor, no comportaría una violación del principio de trato justo y equitativo si se aplica de buena fe y sin discriminación. La práctica demuestra que los problemas surgen no tanto de cambios en la legislación del Estado anfitrión, sino de decisiones inconsistentes tomadas por los órganos ejecutivos.

La transparencia y la protección de las expectativas legítimas se encuentran firmemente arraigadas en la práctica arbitral. En el caso SPP(114), el demandado afirmó que algunas actuaciones de funcionarios egipcios, en las que el demandante se había apoyado, adolecían de nulidad, por cuanto estaban en conflicto con la naturaleza inalienable del dominio público y porque no fueron realizadas de conformidad con los procedimientos establecidos en la ley egipcia.

El tribunal rechazó este argumento e hizo énfasis en que el inversionista tenía derecho a apoyarse en las afirmaciones oficiales del Gobierno: “82. Es posible que según la ley egipcia algunos actos de funcionarios egipcios, incluido el Decreto Presidencial Nº 475, puedan ser considerados legalmente como inexistentes, nulos o susceptibles de anulación. Sin embargo, tales actuaciones estaban cubiertas por el manto de la autoridad gubernamental y comunicadas como tales a los inversionistas extranjeros que se basaron en ellas para hacer sus inversiones.

83. Independientemente de si tales actos fueron o no legales según el sistema egipcio, estos consistieron en actuaciones de las autoridades egipcias, incluida la máxima autoridad ejecutiva del Gobierno. Estos actos, que ahora son acusados de haberse llevado a cabo violando el sistema legal local egipcio, crearon expectativas protegidas por principios establecidos por el derecho internacional”(115).

En Metalclad(116) el tema de la transparencia jugó un papel fundamental. El Gobierno Federal de México y el de San Luis de Potosí otorgaron permisos de construcción y operación para el proyecto de un inversionista en materia de botaderos de basura. Al inversionista se le aseguró que tenía todos los permisos requeridos para su actividad. Sin embargo, la Municipalidad de Guadalcázar se rehusó al otorgamiento del permiso de construcción. El demandante denunció la falta de transparencia en relación con el proceso.

Al interpretar el artículo 1105(1) del TLCAN el tribunal afirmó: “76. En la declaración de principios y reglas que introduce el Tratado, la referencia a la “transparencia” es de importancia mayor (TLCAN, art. 102(1)). El tribunal entiende que esto incluye la idea de que todo requerimiento legal pertinente a efecto de iniciar, completar u operar exitosamente inversiones realizadas, o que se tenga intención de realizar al amparo del tratado, deberían de ser de fácil conocimiento de todos los inversionistas afectados de la otra parte. No debería de haber lugar a duda o incertidumbre en tales asuntos. Una vez que es del conocimiento de las autoridades del gobierno central de una parte —cuya responsabilidad internacional en estos asuntos se identificó en la sección que precede— de que pudiera haber lugar para un malentendido o confusión a este respecto, es su deber asegurarse que la posición correcta se determine y exprese rápida y claramente para que los inversionistas puedan proceder con toda la apropiada prontitud y con la seguridad de que están actuando conforme a las leyes pertinentes”(117).

El tribunal afirmó que el inversionista tenía derecho a confiar en las afirmaciones de los oficiales federales(118). Así, concluyó que los actos del Estado y la municipalidad violaron el principio del trato justo y equitativo del artículo 1105(1) del TLCAN: “99. México no cumplió con asegurar un marco transparente y previsible para la planeación del negocio e inversión de Metalclad. Estas circunstancias en su totalidad demuestran una falta de orden en el proceso y disposición en tiempo en relación con un inversionista de una parte que actuó con la expectativa de recibir un trato justo y equitativo de conformidad con el TLCAN”(119).

En el caso Maffezini(120) una de las pretensiones tenía que ver con un “préstamo” que había sido transferido por una institución gubernamental desde la cuenta personal de un inversionista, sin su consentimiento. El tribunal dictaminó que la falta de transparencia asociada con la transacción del préstamo era incompatible con el trato justo y equitativo ordenado por el TBI entre Argentina y España. Al respecto afirmó: “... la falta de transparencia con que se llevó a cabo esta operación crediticia es incompatible con el compromiso de España de garantizar al inversor un tratamiento justo y equitativo de conformidad con el artículo 4(1) de dicho instrumento. En consecuencia, el tribunal determina que, con respecto a esta reclamación, el demandante ha demostrado su procedencia y tiene derecho a indemnización...”(121).

En el caso CME(122) el demandante denunció la interferencia de la autoridad regulatoria con sus derechos contractuales al modificar, en un aspecto importante, su posición previa sobre la situación legal de un licenciatario. Esta situación creaba las condiciones que le permitían al socio local del inversionista terminar el contrato sobre el cual dependía la inversión. El tribunal señaló que “El Consejo de Medios -de comunicación- violó su obligación de trato justo y equitativo al desmantelar los acuerdos sobre la base de los cuales el inversionista fue inducido a invertir”(123).

En Tecmed(124) la controversia se refirió al reemplazo de una licencia de duración ilimitada por una de duración limitada para la operación de una zona de relleno sanitario. El tribunal aplicó la norma del TBI entre México y España que garantizaba el trato justo y equitativo. Igualmente, señaló que esta disposición requería transparencia y la protección de las expectativas básicas del inversionista.

Al respecto expresó: “154. El tribunal arbitral considera que esta disposición del acuerdo, a la luz de los imperativos de buena fe requeridos por el derecho internacional, exige de las partes contratantes del acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquel cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que este pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no solo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes. Un accionar del Estado ajustado a tales criterios es, pues, esperable, tanto en relación con las pautas de conducta, directivas o requerimientos impartidos, o de las resoluciones dictadas de conformidad con las mismas, cuanto con las razones y finalidades que las subyacen. El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial”(125).

En opinión del tribunal, el requisito de trato justo y equitativo significaba entonces: “... que la actuación estatal estará libre de ambigüedades susceptibles de perjudicar la evaluación anticipada por el inversor extranjero de su verdadera situación jurídica o la que afecta su inversión, y de cómo ajustar su accionar concordantemente”(126). De esta manera, concluyó que las expectativas justas del inversionista fueron frustradas por la contradicción e incertidumbre en el comportamiento de México que estaba “... caracterizada por ser fuente de ambigüedades e incertidumbres, en sí perjudiciales para el inversor en cuanto a la evaluación anticipada de la situación jurídica de su inversión y de las formas de ajustar su actividad tanto para planificarla de antemano como para preservar sus derechos...”(127).

En consecuencia, “... la conducta del INE reseñada frustró justas expectativas de Cytrar sobre la base de las cuales Cytrar cifró su actuación y la demandante su inversión, o afectó de manera negativa la generación de pautas claras que le permitieran a la demandante o a Cytrar orientar su accionar o su conducta para evitar la no renovación de la autorización...”(128).

En el caso MTD(129) el demandado había firmado un acuerdo de inversión para la construcción de una gran comunidad planificada que fracasó por ser inconsistente con las regulaciones zonales locales. El TBI entre Chile y Malasia exigía que a las “inversiones de los inversionistas de cualquier parte contratante se les deberá otorgar trato justo y equitativo...”. El tribunal consideró que esta exigencia había sido violada por la que describió como “... la inconsistencia de acción entre dos brazos del mismo Gobierno vis-à-vis con el mismo inversionista”(130).

Aunque era deber del inversionista informarse de las leyes y políticas del país: “Chile también tiene la obligación de actuar coherentemente y aplicar sus políticas consistentemente, independientemente de qué tan diligente sea un inversionista. Bajo el derecho internacional —el derecho que este tribunal debe aplicar a una controversia según el TBI— el Estado de Chile debe ser considerado por el tribunal como una unidad.

166. Basado en la evidencia presentada, el tribunal encuentra acertado afirmar que la aprobación de una inversión por parte del FIC para un proyecto que no cumple la política urbanística de un Gobierno es una violación a la obligación de tratar al inversor de manera justa y equitativa”(131).

En Occidental(132) el reclamo fue dirigido hacia la práctica inconsistente de las autoridades del Estado demandado en cuanto al reembolso del impuesto al valor agregado (IVA) pagado sobre compras relacionadas con las actividades del demandante para la exploración, explotación y, finalmente, la exportación de petróleo. El demandante se basó en la disposición del TBI entre Ecuador y Estados Unidos que garantizaba el trato justo y equitativo. El tribunal anotó que el marco dentro del cual el inversionista había estado operando fue cambiado de manera considerable y que las aclaraciones buscadas por este habían resultado una respuesta insatisfactoria y vaga: “La ley fiscal fue reformada sin proveer claridad alguna sobre su significado y alcance, y la práctica y los reglamentos resultaron también inconsistentes con dichas reformas”(133).

Después de citar Metalclad y Tecmed, llegó a la conclusión de que los requisitos, tal como estaban descritos en esos casos, no se cumplieron en el asunto en cuestión(134). Así, afirmó: “190. El tribunal considera que en este caso el nivel mínimo exigido por el tratado no es diferente del requerido bajo el derecho internacional concerniente a la estabilidad y previsibilidad del marco legal y económico de la inversión. En esta medida, el nivel mínimo exigido por el tratado puede ser equivalente a aquel del derecho internacional, como se evidencia de las opiniones de varios tribunales citados anteriormente. También es manifiesto que el trato que la parte demandada dio a la inversión cae bajo los supuestos de dicho nivel.

191. La cuestión relevante para el derecho internacional en esta discusión no es si existe una obligación de rembolsar el IVA, punto sobre el cual las partes han argumentado intensamente, sino si el marco legal y económico cumple con los requisitos de estabilidad y previsibilidad exigidos por el derecho internacional. Anteriormente, se concluyó que es inexistente una obligación de rembolsar el IVA bajo el derecho internacional (...) pero ciertamente existe una obligación de no alterar el ambiente legal y económico de la inversión efectuada. En este caso, es esta última cuestión la que provoca un trato que no es justo o equitativo”(135).

En GAMI(136)la acusación de trato injusto e inequitativo estaba basada no en una demanda sobre un cambio de legislación sino en la supuesta falla del Gobierno para implementar de manera efectiva su legislación. El tribunal argumentó que el fracaso del Estado para actuar de acuerdo con su propia legislación de manera que se afecte desfavorablemente a un inversionista extranjero, podría conducir a una violación del artículo 1105(1) del TLCAN(137). En particular, señaló que este tendría que aceptar su responsabilidad si sus funcionarios dejan de implementar la regulación o si lo hacen de una forma discriminatoria o arbitraria(138). El asunto central era determinar hasta qué punto un inversionista podía contar con la implementación por parte del Estado anfitrión de leyes ya existentes al momento de realizar la inversión(139).

De esta manera, consideró que no se había violado esa disposición. En efecto, no había evidencia de que se hubiere dado un repudio injustificado y violento de las regulaciones relevantes(140). Por el contrario, la falta de implementación de los decretos no le era atribuible al Gobierno, ya que el programa que contemplaba se estructuraba sobre la base de una amplia cooperación entre este, el sector privado y los sindicatos(141).

En el asunto CMS —“el caso de prueba” de cerca de 30 reclamaciones hechas contra la República Argentina como resultado de las medidas adoptadas por el Gobierno a principios del 2002— el demandante afirmó que tales disposiciones eran claramente contrarias a la obligación que tenía ese país de otorgarles a los inversionistas un ambiente estable y predecible para sus inversiones. Esto de conformidad con las expectativas legítimas y razonables de los inversionistas y a su obligación de proteger las inversiones activamente, ambas obligaciones consideradas parte del estándar de trato justo y equitativo.

Citando a Metalclad y Tecmed, el Tribunal concluyó que las medidas adoptadas dieron lugar a un incumplimiento “objetivo” del estándar de trato justo y equitativo: “275. Las medidas reclamadas, en efecto, transformaron y modificaron totalmente el entorno jurídico y empresarial en relación al cual la decisión de invertir fue adoptada y llevada a la práctica. El análisis anteriormente hecho acerca del régimen tarifario y su relación con el patrón dólar y sus mecanismos de ajuste, demuestra inequívocamente que esos elementos ya no están presentes en el régimen que regula las actividades de negocios del demandante. También se ha comprobado que las garantías otorgadas a este respecto en el marco jurídico y sus diversos componentes revistieron crucial importancia para adoptar la decisión de invertir”(142).

Para el tribunal, la estabilidad y la previsibilidad serían los elementos clave del estándar del tratamiento justo y equitativo. De esta manera, afirmó: “276. Además de los términos específicos del tratado, los numerosos tratados tanto bilaterales como multilaterales que se han ocupado de este estándar, también muestran inequívocamente que el trato justo y equitativo es inseparable de la estabilidad y la previsibilidad”(143).

Además, anotó que esos elementos no intentaban “congelar” un marco legal particular sino evitar los “efectos legales adversos” de su desconocimiento, cuando se han realizado compromisos específicos en contrario(144). Más aun, el tribunal enfatizó el hecho de que estos últimos fueran la base respecto de la cual el inversionista tomó la decisión de invertir.

De la misma manera, y también citando a Tecmed, el tribunal de Eureko consideró que el rechazo del Gobierno polaco a actuar de conformidad con sus obligaciones legales y, en particular, el cambio de la estrategia de privatización, frustró la inversión de la compañía y sus expectativas de celebrar el acuerdo de privatización. Según su criterio, la violación de las expectativas básicas que sirvieron de fundamento para la inversión constituyó el tema central al decidir sobre la existencia de una violación del estándar del tratamiento justo y equitativo(145).

Una cuestión relacionada es si la invocación de compromisos contractuales estaría protegida por la obligación de otorgar trato justo y equitativo. En otras palabras, ¿se puede decir que el incumplimiento de un contrato entre el inversionista y el Estado anfitrión o una de sus divisiones territoriales es contrario a las expectativas legítimas del inversionista y, por ello, puede haber una violación del principio del trato justo y equitativo? Si la respuesta es afirmativa, ¿sería posible utilizar ese estándar como una suerte de “cláusula paraguas” que elevara las violaciones contractuales a incumplimientos del tratado?“(146).

Las posiciones sobre este punto no son inequívocas. En Waste Management(147) el tribunal describió la transparencia y confiabilidad como elementos del trato justo y equitativo del artículo 1105(1) del TLCAN. Así, consideró que este estándar podría ser infringido por: “... una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo. Al aplicar este criterio es pertinente que el trato sea contrario y violatorio de las declaraciones hechas por el Estado receptor sobre las que la demandante se basó en forma razonable”(148).

Una de las reclamaciones en este asunto, basada en el artículo 1105(1) del TLCAN, tenía que ver con el incumplimiento de la ciudad de Acapulco en los pagos que debía realizar en desarrollo de un contrato de concesión(149). El tribunal halló que la evidencia presentada no sustentaba la conclusión de que la ciudad hubiera actuado de una manera totalmente arbitraria que fuera manifiestamente injusta pero que, por el contrario, estaba en una auténtica situación de dificultad(150). Al respecto señaló: “... aun la falta persistente del pago de deudas por parte de un municipio no puede equipararse a una violación del artículo 1105, siempre que no sea un desconocimiento manifiesto e injustificado de la transacción y siempre que el acreedor tenga alguna vía o recurso para resolver el problema”(151).

Al decidir una cuestión relativa al TBI entre Italia y Pakistán, el tribunal de Impreglio(152) se refirió al requisito de que la actividad del Estado “se sitúe más allá que la de una simple parte contratante —‘puissance publique’—”. V. gr. que con el propósito de establecer la existencia de una violación del tratado, debería verificarse que el Estado actúa en ejercicio de su soberanía.

Este caso se refirió a la ejecución de dos contratos de construcción suscritos entre la Autoridad Pakistaní de Agua y de Desarrollo de Energía y un joint venture suizo en el cual, Impreglio, una compañía italiana, actuaba como “líder”. En su laudo sobre jurisdicción, el tribunal invocó el principio establecido en Joy Machinery Limited v. República Árabe de Egipto, según el cual: “Una distinción básica general puede ser realizada entre los aspectos comerciales de una disputa y otros que involucran la existencia de algunas formas de interferencia estatal con la operación contractual en cuestión”(153).

En consecuencia, el tribunal señaló que para que Impregilo pudiera establecer que la conducta de Pakistán había violado el TBI, incluido el artículo 2(2), que consagra el estándar del tratamiento justo y equitativo, tenía que observar el umbral para las reclamaciones bajo el tratado esbozado en el párrafo precedente. Así, una violación del principio mencionado requiere un comportamiento estatal bajo la forma de puissance publique, v. gr. los actos que no podrían ser efectuados por una parte contractual ordinaria.

Otros tribunales han indicado que una falla en el cumplimiento de un contrato puede, bajo ciertas circunstancias, llegar a convertirse en una violación del estándar del trato justo y equitativo. El tribunal del caso Mondev(154) consideró claramente que la protección del artículo 1105(1) del TLCAN se extendía a reclamos contractuales(155) y afirmó: “... una prerrogativa gubernamental para violar los contratos de inversión podría parecer inconsistente con los principios del artículo 1105 y con los estándares contemporáneos del derecho local e internacional en relación con la responsabilidad gubernamental en el cumplimiento de contratos”(156).

El tribunal de SGS v. Filipinas(157) también admitió la posibilidad de que una violación de las obligaciones contractuales pueda dar lugar a un reclamo por violación del estándar del trato justo y equitativo. En su decisión sobre jurisdicción, consideró que aunque el alcance del artículo IV del TBI aplicable, relacionado con el tratamiento justo y equitativo, era un tema de mérito, “un rechazo injustificado a pagar sumas debidas bajo un laudo o contrato genera, al menos, temas discutibles de conformidad con el artículo IV”(158).

Una circunstancia particular se presentó en el caso CSOB(159). En efecto, en una controversia entre el Banco de Comercio Exterior de la antigua República de Checoslovaquia (CSOB) y la República Eslovaca, relativa al rompimiento de un acuerdo clave para la privatización del CSOB, un tribunal Ciadi enfrentó la situación contraria, esto es, que la violación del estándar de tratamiento justo y equitativo constituía una violación del acuerdo. La cláusula sobre derecho aplicable del acuerdo establecía que este sería regido por el derecho de la República Checa y el TBI entre ese país y la República Eslovaca(160). Por consiguiente, el panel señaló que el artículo 2(2) del TBI sobre tratamiento justo y equitativo había sido incorporado en el acuerdo, imponiendole así a la República Eslovaca la obligación de tratar a CSOB de una “manera justa y equitativa”(161).

El hipotético rechazo de una compañía de cobros controlada por la República Eslovaca para transferir los pagos a CSOB pudo haber constituido, de conformidad con el tribunal, una “violación grave del principio de buena fe y del artículo 2(2) del TBI, dando lugar a un incumplimiento del acuerdo de consolidación”(162). De todas formas, consideró que la República Eslovaca había efectivamente violado sus obligaciones mediante su comportamiento contradictorio en relación con el entendimiento y la aplicación de sus obligaciones contenidas en el acuerdo de consolidación. En efecto, durante las negociaciones del acuerdo y, aun durante los años de aplicación del mismo, la República Eslovaca demostró que las disposiciones del acuerdo eran totalmente entendibles, ciertas y definitivas; alegar la situación contraria -esto es, que las disposiciones contractuales eran incomprensibles, inciertas y no definitivas y que, por lo tanto, eran nulas-, con el propósito de evadir sus obligaciones de cara al inversionista, constituía una violación del estándar de tratamiento justo y equitativo(163).

El número reducido de opiniones autorizadas sobre la aplicabilidad del estándar del trato justo y equitativo a reclamos contractuales, indicaría que la respuesta dependerá de las circunstancias particulares del caso. Un simple incumplimiento contractual es parte del riesgo comercial normal y un inversionista debería anticipar su ocurrencia sin acudir a los remedios ofrecidos por el tratado.

Adicionalmente, un incumplimiento contractual que resulte de dificultades serias de parte del Gobierno para cumplir con sus obligaciones financieras no puede ser equiparado con un tratamiento injusto e inequitativo. Por otra parte, un rechazo deliberado por parte de una autoridad gubernamental de actuar acorde con sus obligaciones contractuales, el abuso de la esta para evadir acuerdos con inversionistas extranjeros y las acciones de mala fe en el curso de la ejecución de un contrato, bien pueden llevar a considerar que el estándar de trato justo y equitativo ha sido violado.

6.2. Protección frente a la coerción y el acoso.

Otro conjunto de hechos a los cuales los tribunales le han aplicado el concepto del trato justo y equitativo, se relaciona con la coerción y acoso por parte de los órganos del Estado anfitrión. La práctica respecto de este punto no es tan abundante como la que fue discutida en la sección anterior, pero amerita en todo caso un breve análisis.

En Pope & Talbot(164), la División de Madera Blanda —Softwood Lumber Division (SLD)— de la oficina canadiense de control de las exportaciones e importaciones, una autoridad gubernamental regulatoria, inició “una revisión de verificación” de las actividades del inversionista que fue considerada como agresiva. El tribunal sostuvo que esta investigación conducía a una violación del trato justo y equitativo contenido en el artículo 1105(1) del TLCAN.

De esta manera indicó: “Las relaciones entre SLD y la inversión durante 1999 se asemejaron más a un combate que a una situación de cooperación regulatoria, y el tribunal encuentra que SLD tiene la gran responsabilidad por el estado de estos asuntos. No le corresponde al tribunal discernir acerca de las razones que motivaron la actitud de SLD; sin embargo, el resultado final para la inversión fue el de convertirse en objeto de amenazas, recibir la negativa de sus solicitudes razonables de información relevante, ser requerida para incurrir en gastos innecesarios con el objeto de cumplir con las solicitudes de información de SLD, verse forzada a incurrir en honorarios legales y posiblemente sufrir la pérdida de su reputación en los círculos gubernamentales (...). En su totalidad, el trato que le dio SLD a la inversión durante 1999, en relación con el proceso de revisión de verificación, no es menos que una rechazo del tratamiento justo requerido por el artículo 1105 del TLCAN, y el tribunal considera que Canadá es responsable frente al inversionista por los daños resultantes”(165).

En su laudo posterior sobre perjuicios, el tribunal de Pope & Talbot describió estas acciones por parte de la autoridad regulatoria como “amenazas y falsas afirmaciones” y “gravosas y confrontacionales”. De esta manera, confirmó su hallazgo de una violación del estándar del tratamiento justo y equitativo(166).

En el caso Tecmed(167), como se anotó, una licencia ilimitada para la operación de un relleno sanitario fue reemplazada por una de duración limitada. El tribunal aplicó la disposición del TBI entre México y España, que garantizaba el trato justo y equitativo, de acuerdo con el derecho internacional. De esta manera, consideró que la negativa de la renovación del permiso estaba diseñada para obligar al inversionista a reubicarse en otro sitio, teniendo que asumir los costos y riesgos de un nuevo negocio.

Así, afirmó: “Bajo dichas circunstancias, dicha presión involucra formas de coerción que pueden ser consideradas inconsistentes con el trato justo y equitativo que se le debe dar a las inversiones internacionales bajo el artículo 4(1) del acuerdo y objetable desde la perspectiva del derecho internacional”(168). De lo anterior se sigue que el tratamiento hostil, el acoso y la coerción constituyen una violación del estándar del trato justo y equitativo.

6.3. Probidad judicial y debido proceso.

La justicia procedimental es un requisito elemental de la regla de derecho y un elemento esencial del trato justo y equitativo. Es la antítesis del ilícito internacional de la denegación de justicia(169). Este deber puede ser violado no solamente por las Cortes nacionales, sino también a través de acciones del poder ejecutivo.

El modelo de TBI de Estados Unidos del 2004 aclara específicamente que el principio del tratamiento justo y equitativo cubre la protección contra la denegación de justicia y garantiza el debido proceso. Así, el artículo 5(2)(a) establece: “... el ‘tratamiento justo y equitativo’ incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos, de conformidad con el principio del debido proceso consagrado en los principales sistemas legales del mundo...”.

Los tribunales consistentemente han afirmado que la ausencia de un procedimiento justo, o la presencia de graves faltas procedimentales, constituyen elementos importantes al decidir la existencia de una violación del estándar de trato justo y equitativo. Con frecuencia, esta infracción ha involucrado un desconocimiento del derecho a ser oído -derecho de defensa-. Por ejemplo, en Metalclad(170), la municipalidad se negó a otorgar un permiso de construcción. El tribunal consideró que se había violado la garantía del trato justo y equitativo contenida en el artículo 1105(1) del TLCAN. Uno de los elementos que condujo a la adopción de esta decisión fue la ausencia de probidad procesal: “91. Además, el permiso se negó en una reunión del Ayuntamiento del municipio del cual no se notificó a Metalclad, y a la cual no se le invitó ni se le dio la oportunidad de comparecer”(171).

En Middle East Cement(172) una de las peticiones tuvo que ver con el secuestro y remate de la embarcación del demandante y la falta de notificación al dueño sobre la ocurrencia del mencionado remate. Tanto la orden de secuestro, como la notificación del mencionado remate, fueron realizadas a bordo de la nave —lo cual no se acostumbraba en esa época—, comunicadas al jefe de la policía y publicadas en un periódico. El tribunal aplicó las provisiones del TBI entre Grecia y Egipto, que garantizaban un trato justo y equitativo y la plena seguridad y protección de la inversión.

Así, consideró que un asunto tan importante como el secuestro y remate de la embarcación del demandante debió notificarse mediante una comunicación directa al demandante, notificación que hubiera podido ser posible. En consecuencia, el tribunal decidió que el procedimiento aplicado no cumplió con los requisitos de trato justo y equitativo, ni con el principio de plena seguridad y protección(173).

En Tecmed(174), la controversia surgió de la revocación de una licencia para la operación de un proyecto e involucró una norma del TBI entre México y España que garantizaba el trato justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional. El tribunal consideró que este estándar había sido violado porque la autoridad regulatoria ambiental dejó de notificar al demandante sus intenciones, con lo cual privó al demandante de la oportunidad de expresar su posición(175).

El caso Loewen(176)se refirió a la probidad de los cánones procesales domésticos. El tribunal aplicó el artículo 1105 del TLCAN y consideró que para su violación “es suficiente con constatar una injusticia manifiesta en el sentido de una falta de debido proceso, que conduzca a un resultado que ofenda el sentido de rectitud judicial”(177). De esta manera encontró que durante el juicio se permitió que el jurado fuera influenciado por apelaciones persistentes al favoritismo local en contra del demandante extranjero(178). De ahí que afirmara: “... todo el juicio y su veredicto resultante fueron claramente impropios y desacreditables y no se podían encuadrar en los estándares mínimos del derecho internacional y del trato justo y equitativo”(179). Sin embargo, consideró que la demanda no podía prosperar porque el demandante no había hecho uso de los recursos disponibles(180).

Waste Management(181) surgió de una concesión fallida para el manejo de desechos. Sobre la base de una decisiones anteriores, el tribunal adoptó una descripción general del trato justo y equitativo que incluyó el debido proceso: “... el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta (...) involucra ausencia del debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo”(182). En el caso particular, el tribunal encontró que las cortes mexicanas no habían violado este principio(183).

El caso Petrobart incluyó los elementos esenciales de rectitud judicial y debido proceso en el estándar del tratamiento justo y equitativo. La controversia surgió por el incumplimiento de KGM —la compañía estatal responsable de la infraestructura de petróleo y de proveer gas a los consumidores de Kyrgyztán— en el pago del aprovisionamiento de gas llevado a cabo por Petrobart. Cuando buscó apoyo en el sistema judicial, la empresa se encontró atrapada por las acciones de las autoridades de ese país que incluyeron una decisión de privatizar KGM y de transferir a la nueva compañía privatizada los activos de la entidad, pero no así sus pasivos —entre los que se encontraba el dinero adeudado a Petrobart—. Entre tanto, el Gobierno de Kyrgyztán intervino en los procedimientos judiciales en curso para obtener la suspensión de los mismos en detrimento de la demandante.

El tribunal consideró que la “intervención gubernamental en los procedimientos judiciales no era conforme a las reglas de derecho de una sociedad democrática y evidenciaba una falta de respecto en relación con los derechos de Petrobart como inversionista”(184). En consecuencia, señaló que las medidas tomadas por la República de Kirgyztán, incluida la intervención en los procedimientos judiciales, no eran conformes al tratamiento justo y equitativo que se le debería dar a la compañía, según lo señalado en el artículo 10(1) de la Carta de la Energía(185). El tribunal consideró, además, que esa intervención representaba un incumplimiento de Kyrgyztán respecto de la obligación contenida en el artículo 10(2) de la Carta de la Energía que requería asegurar que el derecho doméstico estableciera medidas efectivas para garantizar los derechos de los inversionistas(186).

Estos casos demuestran que los temas de probidad procesal y debido proceso son elementos importantes del estándar del trato justo y equitativo.

6.4. Buena fe.

La “buena fe” es un principio amplio, propio de la arquitectura legal del derecho internacional. Resulta claro que un Estado está ligado por este principio también en sus negocios con inversionistas extranjeros. En palabras de Vasciannie: “Los Estados dejarían de cumplir con el estándar mínimo y, con este razonamiento, también con el estándar de trato justo y equitativo si, entre otras cosas, sus actos configuraran mala fe, negligencia deliberada del deber, claras instancias de falta de razonabilidad o de debida diligencia”(187).

Por supuesto, se puede objetar la posición anterior mediante el argumento de que el principio de buena fe es difícilmente más concreto que el concepto de trato justo y equitativo. Así, resulta dudoso que el uso de la buena fe contribuya a la diferenciación de lo que es justo y equitativo. Por otra parte, el principio de buena fe ha sido decantado por el derecho internacional y suministra una antecedente de jurisprudencia y doctrina que resulta útil también en el ámbito de las disputas de inversión(188). Por ejemplo, se acepta que los instrumentos legales no sean utilizados abusivamente, sino que se apliquen de conformidad con el propósito con el cual fueron creados.

Los tribunales arbitrales han confirmado que la buena fe es inherente al trato justo y equitativo(189). Al interpretar la norma del TBI sobre trato justo y equitativo, el panel en el caso Tecmed(190) señaló: “El tribunal arbitral estima que la garantía de tratamiento justo y equitativo (...) es una expresión y parte constitutiva del principio de buena fe reconocido por el derecho internacional (...). El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos...”(191).

De forma similar, el tribunal de Waste Management(192) consideró que la obligación de actuar de buena fe era una obligación básica bajo el principio del trato justo y equitativo, según lo establecido en el artículo 1105(1) del TLCAN. En particular, una conspiración deliberada de las autoridades gubernamentales para eliminar la inversión violaría este principio: “138. El tribunal no tiene dudas de que una conspiración deliberada —es decir, una combinación consciente de diversos organismos del Gobierno sin que exista razón que lo justifique con el fin de anular los propósitos de un acuerdo de inversión— constituiría una violación del artículo 1105(1). Una obligación básica del Estado conforme al artículo 1105(1) es actuar de buena fe y forma, y no proponerse deliberadamente destruir o frustrar la inversión por medios inadecuados”(193).

En consecuencia, resulta aceptado que si se puede demostrar que se realizó una acción de mala fe contra el inversionista, esto constituiría una violación del estándar del trato justo y equitativo.

Una cuestión relacionada, pero diferente, es si toda infración a este estándar exige la mala fe. Dicho de otra forma, ¿es válido que el Estado anfitrión argumente en su defensa que sus acciones pueden haber causado daños al inversionista, estas fueron realizadas de buena fe y, por lo tanto, no podrían haber violado el estándar de trato justo y equitativo?

La práctica arbitral indica que la violación del estándar del trato justo y equitativo puede ocurrir aun sin la presencia de la mala fides(194). Por ejemplo, el tribunal en el caso Mondev(195) estableció: “En una visión moderna lo que es injusto o inequitativo no debe equipararse con escandaloso o intolerable. En particular, un Estado puede tratar injustamente a la inversión extranjera sin que necesariamente actúe de mala fe”(196).

El tribunal en Tecmed(197), después de señalar que el trato justo y equitativo es una expresión del principio de bona fide, reconocido en el derecho internacional, citó el anterior pasaje de Mondev para subrayar que “para su violación no es menester que la parte estatal haya actuado de mala fe”(198).

Por su parte, el tribunal de Loewen(199) también hizo énfasis en que la mala fe o la intención maliciosa no es un elemento esencial de la violación del estándar del trato justo y equitativo: “132. Ni la práctica estatal, ni las decisiones de los tribunales internacionales ni la opinión de los comentaristas apoyan la opinión de que la mala fe o la intención maliciosa sea un elemento esencial del trato injusto o inequitativo o que la denegación de justicia sea equivalente a una violación del derecho internacional”(200).

El Laudo Occidental(201) expresa la misma idea. En el contexto de la transparencia y consistencia como parte del estándar de trato justo y equitativo, el tribunal manifestó: “... este es un requisito objetivo que no depende de si el demandado ha procedido de buena fe o no”(202).

En términos muy similares, el tribunal en CMS señaló que el estándar del tratamiento justo y equitativo era un “... requisito objetivo que no guarda relación con que el demandado haya o no tenido una intención deliberada o mala fe al adoptar las medidas en cuestión”. El tribunal anotó además que “... tal intención y mala fe pueden agravar la situación, pero no son un elemento esencial del estándar”(203).

De lo anterior se sigue que la acción por parte del Estado anfitrión, gobernada por la mala fe, está en contradicción con el tratamiento justo y equitativo. Las acciones de mala fe del Estado incluyen el uso de instrumentos legales con propósitos distintos para los que fueron inicialmente creados. También, incluyen la conspiración por parte de los organismos estatales para menoscabar o eliminar la inversión.

Aunque la actuación de mala fe es claramente una violación del estándar del trato justo y equitativo, esta no es una condición para que se presente tal infracción. La acción por parte del Estado anfitrión puede estar en contradicción con el estándar incluso si el Estado alega, con cierto grado de credibilidad, que sus intenciones no tenían esa condición. En otras palabras, un demandante no necesita probar la mala fe para presentar una denuncia por violación del estándar del trato justo y equitativo.

7. Resumen y conclusión.

El concepto de trato justo y equitativo ha sido incluido en diversos documentos a lo largo de más de medio siglo. Sin embargo, su significado había sido difícil de precisar hasta que los tribunales, durante los últimos cinco años, empezaron a interpretarlo sistemáticamente.

La relación del estándar de trato justo y equitativo con el nivel mínimo tradicional del derecho internacional consuetudinario ha sido un tema de controversia. En el contexto del TLCAN se ha establecido que el término como se utiliza en el artículo 1105(1) no es más que una referencia a niveles establecidos en el derecho internacional. En otros contextos, en particular el de los TBI, la respuesta depende de la redacción de la cláusula respectiva. Ante la ausencia de indicación en contrario, lo más conveniente es otorgarle un significado autónomo.

Aunque relativamente impreciso, el trato justo y equitativo es un concepto legal y no una referencia a decisiones ex aquo et bono. La interpretación de las disposiciones de los tratados que contienen este estándar debe construirse con la ayuda de los principios usuales de interpretación y, particularmente, el del significado ordinario de los términos y los que hacen referencia al contexto y al propósito y objeto del instrumento. El principio de interpretación que hace uso del contexto incluye las demás disposiciones del tratado, especialmente, los otros estándares de tratamiento. El objeto y propósito del instrumento es generalmente establecido en el preámbulo del documento.

Laudos recientes han rechazado las antiguas decisiones que establecieron un elevado umbral para determinar la existencia de una violación del derecho internacional. En varios casos, los tribunales han tratado de definir o explicar el tratamiento justo y equitativo en términos generales. Dentro de estos intentos, se encuentra una descripción de la violación del estándar como un desconocimiento deliberado del debido proceso legal y un acto que perturba, o por lo menos sorprende, el sentido de probidad judicial. También se han incluido en estas definiciones generales algunos actos que pueden ser calificados como impropios y desacreditables.

Otros descriptores generales hacen referencia a conceptos como el de arbitrariedad, idiosincrasia, injusticia, ausencia de buena fe, debido proceso y proporcionalidad. Los tribunales han utilizado igualmente estándares internacionales o comparativos en este contexto. La discriminación en contra de los extranjeros es un elemento importante al determinar la violación del estándar de trato justo y equitativo. Por otra parte, la incorrecta implementación de la ley local no constituye necesariamente una violación del mismo.

La práctica de los tribunales pone en evidencia situaciones de hecho típicas a las cuales se les ha aplicado el estándar de trato justo y equitativo. Una de ellas es la transparencia y la protección de las expectativas legítimas del inversionista. La aplicación del estándar en estas situaciones protege al inversionista contra una revocación de las decisiones estatales o contra las acciones inconsistentes de los diferentes órganos gubernamentales, así como contra reformas arbitrarias en la legislación. Todavía no resulta claro en qué medida esta aplicación del estándar del trato justo y equitativo puede proteger al inversionista contra violaciones contractuales por parte de las autoridades gubernamentales.

Otra situación de facto en la que el estándar de trato justo y equitativo tiene aplicación es la protección de la inversión contra el tratamiento hostil, el acoso y la coerción por parte de las autoridades gubernamentales. La rectitud judicial y el debido proceso legal también se encuentran cubiertos por este estándar, lo que incluye, en particular, el respeto al derecho a ser informado y a ser oído en los procesos administrativos y judiciales.

Finalmente, los tribunales han considerado que el trato justo y equitativo comprende la obligación general de actuar de buena fe. Esta situación incluiría la protección contra el uso de instrumentos legales para usos diferentes de los inicialmente previstos y cualquier conspiración por parte de las autoridades gubernamentales para destruir la inversión. Al mismo tiempo, es claro que la acción de mala fe no es un prerrequisito para establecer la violación del estándar del trato justo y equitativo.

Este listado de aplicaciones típicas del estándar de trato justo y equitativo no es exhaustivo y, por lo tanto, puede esperarse que otras categorías emerjan de la práctica de los tribunales. En términos generales, el desarrollo de este concepto es todavía incipiente y en los años venideros deberá aparecer un mayor nivel de especificación y detalle.

(1) La versión original de este artículo fue publicada en inglés bajo el título: Fair and equitable treatment in arbitral practice. En: Journal of World Investment & Trade, vol. 6, Nº 3, junio del 2005. El autor agradece a Andrea Saldarriaga —coordinadora internacional de la Revista Internacional de Arbitraje— por su valioso aporte en la actualización del artículo y en la supervisión de la traducción del texto al español. El agradecimiento se hace extensivo a Claudia Caballero Leclercq, por la traducción de este documento, y a Édgar Iván León Robayo, por su edición.

(2) Para una descripción más detallada del origen y la historia del concepto de tratamiento justo y equitativo, véase especialmente: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad). Fair and equitable treatment. En: Series on Issues in International Investment Agreements, 1999, pp. 3 y 4, 7-9, 25-28 y 31 y 32; Vasciannie, S. The fair and equitable treatment standard in international investment law and practice, B.Y.I.L., vol. 70, 1999, pp. 100-111 y 107-119; Yannaca-Small, C. Fair and treatment standard in international investment law. En: Working Papers on International Investment, Nº 2004/3, Organization for Economic Cooperation and Development (OECD), Directorate for Financial and Enterprise Affairs, París: 2004, pp. 3-7.

(3) La Carta de la Habana nunca entró en vigor.

(4) Unctad. International investment instruments: a compendium. Unctad, vol. I, Ginebra: 1996, p. 4.

(5) El borrador de convención correspondía a una iniciativa privada de Hermann Abs y Lord Shawcross.

(6) “Each party shall at all times ensure fair and equitable treatment to the property of the nationals of the other parties. Such property shall be accorded the most constant protection and security within the territories of the other parties and the management, use, and enjoyment thereof shall not in any way be impaired by unreasonable or discriminatory measures” —Unctad. International investment instruments..., cit., vol. V, p. 395—.

(7) “a) Each party shall at all times ensure fair and equitable treatment to the property of the nationals of the other parties. It shall accord within its territory the most constant protection and security to such property and shall not in any way impair the management, maintenance, use, enjoyment or disposal thereof by unreasonable or discriminatory measures” —OECD. Draft convention on the protection of foreign property. En: 1967, 7 I.L.M. 117, 1968, p. 119—.

(8) “48. Transnational corporations should receive (fair and) equitable (and non-discriminatory) treatment (under) (in accordance with) the laws, regulations and administrative practices of the countries in which they operate (as well as intergovernmental obligations to which the Governments of these countries have freely subscribed) (consistent with their international obligations) (consistent with international law)” —Unctad. International investment instruments..., cit., vol. V, p. 172. Los corchetes son originales y reflejan la etapa provisional del borrador —versión original en español en www.unctad.org, Investments Instruments Online—.

(9) “2. Each State will extend to investments established in its territory by nationals of any other State fair and equitable treatment according to the standards recommended in these guidelines” —Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (Ciadi). Guidelines on the treatment of foreign direct investment. En: 7 Icsid Rec. –FILJ 297, 1992, p. 300—.

(10) “1.1. Each contracting party shall accord to investments in its territory of investors of another contracting party fair and equitable treatment and full and constant protection and security. In no case shall a contracting party accord treatment less favourable than that required by international law” —Unctad. International investment instruments..., cit., vol. IV, p. 148—.

(11) “(d) In guaranteeing an investment, the agency shall satisfy itself as to: (...) (iv) The investment conditions in the host country, including the availability of fair and equitable treatment and legal protection for the investment” —Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI). En: Unctad. International investment instruments..., cit., vol. V, p. 219—.

(12) Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). En: 32 I.L.M. 639, 1993.

(13) “(1) Each contracting party shall, in accordance with the provisions of this treaty, encourage and create stable, equitable, favourable and transparent conditions for investors of other contracting parties to make investments in its area. Such conditions shall include a commitment to accord at all times to investments of investors of other contracting parties fair and equitable treatment” —ECT. En: 34 I.L.M., 381, 1995, p. 389—.

(14) Vasciannie, ob. cit., pp. 109-111; Yanacca-Small, ob. cit., p. 4.

(15) Unctad. Fair and equitable treatment..., cit., p. 22; Dolzer, R. y Stevens, M. Bilateral investment treaties. Brill, Leiden, 1995, p. 58; Vasciannie, ob. cit., pp. 113 y 114; Yanacca-Small, ob. cit., p. 5.

(16) Dolzer y Stevens, ob. cit., pp. 58-60.

(17) Para una discusión detallada sobre este asunto, véase: Yanacca-Small, ob. cit., pp. 8-25.

(18) “The terms ‘fair and equitable treatment’ envisage conduct which goes far beyond the minimum standard and afford protection to a greater extent and according to a much more objective standard than any previously employed form of words. A tribunal would not be concerned with a minimum, maximum or average standard. It will have to decide whether in all circumstances the conduct in issue is fair and equitable or unfair and inequitable. No standard defined by other words is likely to be material. The terms are to be understood and applied independently and autonomously” —Mann, F.A. British treaties for the promotion and protection of investments. En: B.Y.I.L., vol. 52, 1981, p. 241-244—.

(19) “It is submitted here that the fact that the parties to BIT have considered it necessary to stipulate this standard as an express obligation rather than relied on a reference to international law and thereby invoked a relatively vague concept such as the minimum standard, is probably evidence of a self-contained standard. Further, some treaties refer to international law in addition to the fair and equitable treatment, thus appearing to reaffirm that international law standards are consistent with, but complementary to, the provisions of the BIT” —Dolzer y Stevens, ob. cit., p. 60. Véase también Muchlinsky, P.T. Multinational enterprises and the law. Blackwell, Oxford: 1999, p. 626, citando a Laviec, J.P. Protection et promotion des investissements: étude de droit international économique. Presses Universitaires de France, París: 1985, p. 94—.

(20) Unctad. Fair and equitable treatment..., cit.

(21) “(I)f States and investors believe that the fair and equitable standard is entirely interchangeable with the international minimum standard, they could indicate this clearly in their investment instruments” —ibídem, p. 13—.

(22) Ídem, pp. 17, 23, 37-40, 53 y 61.

(23) “These considerations point ultimately towards fair and equitable treatment not being synonymous with the international minimum standard. Both standards may overlap significantly with respect to issues such as arbitrary treatment, discrimination and unreasonableness, but the presence of a provision assuring fair and equitable treatment in an investment instrument does not automatically incorporate the international minimum standard for foreign investors. Where the fair and equitable standard is invoked, the central issue remains simply whether the actions in question are in all the circumstances fair and equitable or unfair and inequitable” —ídem, p. 40—.

(24) Vasciannie, ob. cit., pp. 104 y 105 y 139 a 144.

(25) “... bearing in mind that the international minimum standard has itself been an issue of controversy between developed and developing States for a considerable period, it is unlikely that a majority of States would have accepted the idea that this standard is fully reflected in the fair and equitable standard without clear discussion” —ibídem, p. 144—.

(26) “4.(a) The phrase ‘fair and equitable treatment’, customary in relevant bilateral agreements, indicates the standard set by international law for the treatment due by each State with regard to the property of foreign nationals. The standard requires that (...) protection afforded under the convention shall be that generally accorded by the party concerned to its own nationals, but, being set by international law, the standard may be more exacting where rules of national law or national administrative practices fall short of the requirements of international law. The standard required conforms in effect to the ‘minimum standard’ which forms part of customary international law” —OECD. Draft convention on the protection..., cit., p. 120. El párrafo es mencionado en la opinión disidente del árbitro Asante en AAPL v. Sri Lanka, laudo del 21 de junio de 1990. En: 30 I.L.M. 628, 1991, p. 639—.

(27) “On se réfère ainsi au principe classique du droit des gens selon lequel les Etats doivent mettre les étrangers se trouvant sur leur territoire et leurs biens au bénéfice du ‘standard minimum’ international, c’est-à-dire leur accorder un minimum de droits personnels, procéduraux et économiques” —“Thus, it refers to the classical principle of international public law according to which States must give foreigners found within their territories, and their properties, the benefit of the international ‘minimum standard’, that is to say to accord them a minimum of personal, procedural and economic rights” —36 Annuaire Suisse de Droit Inter­na­tional 178, 1980—.

(28) Véase, especialmente, Brower, C.N.; Brower, C.H. y Sharpe, J.K. The coming crisis in the global adjudication system. En: 19 Arb. Int’l 415, 2003, p. 428; Dumberry, P. The quest to define “fair and equitable treatment” for investors under international law. The case of the Nafta chapter 11. Pope & Talbot Awards, 3 J.W.I. 4, agosto del 2002, p. 657; Foy, P.G. y Deane, R.J.C. Foreign investment protection under investment treaties: recent developments under chapter 11 of the North American Free Trade Agreement. En: 16 Icsid Rev., FILJ, 299, 2001; Thomas, J.C. Reflections on article 1105 of Nafta: history, state practice and the influence of commentators. En: 17 Icsid Rev., FILJ, 21, 2002.

(29) TLCAN. En: 32 I.L.M. 639, 1993.

(30) S.D. Myers v. Government of Canada —Myers—, laudo parcial del 12 de noviembre del 2000. En: 40 I.L.M. 1408, 2001.

(31) “264. In some cases, the breach of a rule of international law by a host party may not be decisive in determining that a foreign investor has been denied ‘fair and equitable treatment’, but the fact that a host party has breached a rule of international law that is specifically designed to protect investors will tend to weigh heavily in favour of finding a breach of article 1105” —ibídem, párrafo 264—.

(32) Pope & Talbot v. Canada —Pope & Talbot—, laudo del 10 de abril del 2001. En: 7 Icsid Reports 102, párrafos 105-118.

(33) “... the language and evident intention of the BIT makes the discrete —i.e. additive— standards interpretation the proper one. A contrary reading would do violence to the BIT language” —ibídem, párrafo 113—.

(34) “... (the) compliance with the fairness elements must be ascertained free of any threshold that might be applicable to the evaluation of measures under the minimum standard of international law” —ídem, párrafo 111—.

(35) TLCAN, art. 1131(2).

(36) “Minimum standard of treatment in accordance with international law.

1. Article 1105(1) prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to investments of investors of another party.

2. The concepts of ‘fair and equitable treatment’ and ‘full protection and security’ do not require treatment in addition to or beyond that which is required by the customary international law minimum standard of treatment of aliens.

3. A determination that there has been a breach of another provision of the Nafta, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of article 1105(1)”.

El tratado bilateral de inversión (TBI) modelo de Estados Unidos, al igual que los acuerdos de libre comercio recientemente celebrados por ese país, incorporan el punto de vista expresado por la CLC. Es así como el modelo de TBI del 2004 señala, en el artículo 5º: “Nivel mínimo de trato.

1. Cada parte deberá acordar a las inversiones abarcadas un trato de conformidad con las reglas del derecho internacional consuetudinario, incluyen un trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas.

2. Para mayor certeza, el párrafo 1º establece el nivel mínimo de trato para extranjeros establecido por el derecho internacional consuetudinario como nivel mínimo de trato que deberá ser acordado a las inversiones abarcadas. Los conceptos de ‘trato justo y equitable’ y ‘protección y seguridad plenas’no exigen un trato adicional o mas allá de lo requerido por dicho nivel mínimo de trato, y no constituyen un derecho substantivo adicional”.

(37) Pope & Talbot v. Canada, laudo sobre perjuicios del 31 de mayo del 2002. En: 41 I.L.M. 1347, 2002.

(38) Ibídem, párrafos 17-24.

(39) Ídem, párrafos 25-47.

(40) Ídem, párrafos 48-69.

(41) Véase Mondev International Ltd. v. United States of America —Mondev—, laudo del 11 de octubre del 2002. En: 6 Icsid Reports 192, párrafos 100 y ss.; United Parcel Service of America, Inc. v. Canada —UPS—, laudo del

22 de noviembre del 2002. En: 7 Icsid Reports 288, párrafo 97; ADF Group, Inc. v. United States of America —ADF Group—, laudo del 9 de enero del 2003. En: 6 Icsid Reports 470, párrafos 175-178; Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America —Loewen—, laudo del 26 de junio del 2003. En: 7 Icsid Reports 442, párrafos 124-128; Waste Management, Inc. v. United Mexican States —Waste Management—, laudo del 30 de abril del 2004, párrafos 90-91. Véase también United Mexican States v. Metalclad Corp., Corte Suprema de British Columbia, sentencia del 2 de mayo del 2001. En: 5 Icsid Reports 236, párrafos 61-65.

(42) Véase, especialmente, Técnicas Medioambientales Tecmed S. A. v. The United Mexican States —Tecmed—, laudo del 29 de mayo del 2003. En: 43 I.L.M. 133, 2004, párrafos 155 y 156; MTD v. Republic of Chile —MTD—, laudo del 25 de mayo del 2004, párrafos 110-112; Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador —Occidental—, laudo del 1º julio del 2004, párrafos 188-190; CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic —CMS—, laudo del 12 de mayo del 2005.

(43) Véase también Vasciannie, quien señala que el uso de la expresión “trato justo y equitativo” no necesariamente conlleva al mismo resultado legal en cada caso —Vasciannie, ob. cit., pp. 122 y 127—. En el mismo sentido, véase también: Unctad. Fair and equitable treatment..., cit., p. 22; Yannaca-Small, ob. cit., pp. 1 y 40.

(44) “... the fact that a host party has breached a rule of international law that is specifically designed to protect investors will tend to weigh heavily in favour of finding a breach of article 1105” —Laudo Myers, cit., párrafo 264—.

(45) Sacerdoti, G. Bilateral treaties and multilateral instruments on investment protection. En: 269 Recueil des Cours 251, 1997, p. 346.

(46) “... (a) Judgment of what is fair and equitable cannot be reached in the abstract; it must depend on the facts of the particular case” —Laudo Mondev, cit., párrafo 118—.

(47) “... the standard is to some extent a flexible one which must be adapted to the circumstances of each case” —Laudo Waste Management, cit., párrafo 99—. Véanse también Ronald S. Lauder v. The Czech Republic —Lauder—, laudo del 3 de septiembre del 2001, párrafo 292; GAMI Investments, Inc. v. United Mexican States —GAMI—, laudo del 15 de noviembre del 2004, párrafo 96.

(48) “The concept of fair and equitable treatment is not precisely defined. It offers a general point of departure in formulating an argument that the foreign investor has not been well treated by reason of discriminatory or other unfair measures being taken against its interests. It is, therefore, a concept that depends on the interpretation of specific facts for its content” —Muchlinski, ob. cit., p. 625—.

(49) Vasciannie, ob. cit., pp. 100, 104 y 145.

(50) “The standard of ‘fair and equitable treatment’ is certainly no less operative than was the standard of ‘due process of law,’ and it will be for future practice, jurisprudence and commentary to impart specific content to it” —Weil, P. The State, the foreign investor, and international law: the no longer stormy relationship of a ménage à trois. En: 15 Icsid Rev., FILJ, 401, 2000, p. 415—.

(51) Véase Schreuer, C. Decisions ex aequo et bono under the Icsid Convention. En: 11 Icsid Rev.-FILJ 37, 1996.

(52) “... must be disciplined by being based upon State practice and judicial or arbitral case law or other sources of customary or general international law” —Laudo ADF Group, cit., párrafo 184. Véase, también, Laudo Mondev, cit., párrafo 119—.

(53) “It is possible to identify certain forms of behaviour that appear to be contrary to fairness and equity in most legal systems and to extrapolate from this the type of State action that may be inconsistent with fair and equitable treatment, using the plain meaning approach. Thus, for instance, if a State acts fraudulently or in bad faith, or capriciously and wilfully discriminates against a foreign investor, or deprives an investor of acquired rights in a manner that leads to the unjust enrichment of the State, then there is at least a prima facie case for arguing that the fair and equitable standard has been violated” —Unctad. Fair and equitable treatment..., cit., p. 12—.

(54) El artículo 31 de la Convención de Viena establece: “Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin...”.

(55) Laudo Tecmed, cit.

(56) “The arbitral tribunal understands that the scope of the undertaking of fair and equitable treatment under article 4(1) of the agreement described above is that resulting from an autonomous interpretation, taking into account the text of article 4(1) of the agreement according to its ordinary meaning (Vienna Convention, art. 31(1)), or from international law and the good faith principle (...) by including this provision in the agreement, the parties intended to strengthen and increase the security and trust of foreign investors that invest in the member States, thus maximizing the use of the economic resources of each contracting party by facilitating the economic contributions of their economic operators. This is the goal of such undertaking in light of the agreement’s preambular paragraphs which express the will and intention of the member States to ‘... intensify economic cooperation for the benefit of both countries...’ and the resolve of the member States, within such framework, ‘... to create favorable conditions for investments made by each of the contracting parties in the territory of the other...”—ibídem, párrafos 155 y 156—.

(57) Laudo MTD, cit.

(58) “112. This being a tribunal established under the BIT, it is obliged to apply the provisions of the BIT and interpret them in accordance with the norms of interpretation established by the Vienna Convention on the Law of the Treaties, which is binding on the State parties to the BIT. Article 31(1) of the Vienna Convention requires that a treaty be ‘interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose’.

113. In their ordinary meaning, the terms ‘fair’ and ‘equitable’ used in article 3(1) of the BIT mean ‘just’, ‘even-handed’, ‘unbiased’, ‘legitimate’. These terms are also used in article 2(2) of the BIT entitled ‘Promotion and protection of investments’. As regards the object and purpose of the BIT, the tribunal refers to its preamble where the parties state their desire ‘to create favourable conditions for investments by investors of one contracting party in the territory of the other contracting party’, and the recognition of ‘the need to protect investments by investors of both contracting parties and to stimulate the flow of investments and individual business initiative with a view to the economic prosperity of both contracting parties” —ibídem, párrafos 112 y 113. Véanse, también, Laudo Lauder, cit., párrafo 292 y Laudo Occidental, cit., párrafo 183—.

(59) “The treaty, like most bilateral investment treaties, does not define the standard of fair and equitable treatment and to this extent Argentina’s concern about being somewhat vague is not entirely without merit. The treaty preamble makes it clear, however, that one principal objective of the protection envisaged is that the fair and equitable treatment is desirable ‘to maintain a stable framework for investments and maximum effective use of economic resources’. There can be no doubt, therefore, that a stable legal and business environment is a essential element of fair and equitable treatment” —Laudo CMS, cit., párrafos 273 y 274—.

(60) Vasciannie, ob. cit., pp. 105 y 106, 133 y 147.

(61) “A foreign investor may conceivably believe that, even where protection by the national and MFN standards is offered, the level of protection is insufficient because the host State may provide inadequate protection to its nationals or to investors from the most favoured nation. In such cases, fair and equitable treatment helps to ensure that there is at least a minimum level of protection, derived from fairness and equity, for the investor concerned” —Unctad. Fair and equitable treatment..., cit., p. 16—.

(62) Genin, Eastern Credit Ltd., Inc. y AS Baltoil v. Republic of Estonia —Genin—, laudo del 25 de junio del 2001. En: 6 Icsid Reports 241, párrafo 367; Laudo Myers, cit., párrafo 259; CME v. The Czech Republic —CME—, laudo parcial del 13 de septiembre del 2001, párrafo 611.

(63) Laudo UPS, cit.

(64) “Those obligations are relative. They depend simply and solely on the specifics of the treatment the party accords to its own investors or investors of third States. Article 1105, by contrast, states a generally applicable minimum standard which, depending on the circumstances, may require more than the relative obligations of articles 1102 and 1103” —ibídem, párrafo 80—.

(65) Véase Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic —Petrobart—, laudo del 29 de marzo del 2005.

(66) “The arbitral tribunal does not find necessary to analyse the Kyrgyz Republic’s action in relation to the various specific elements in article 10(1) of the treaty but notes that this paragraph in its entirety is intended to ensure a fair and equitable treatment of investments. In the arbitral tribunal’s opinion, it is sufficient to conclude that the measures for which the Kyrgyz Republic is responsible failed to accord Petrobart a fair and equitable treatment of its investment to which it was entitled under article 10(1) of the treaty” —ibídem, p. 76—.

(67) Neer v. México —Neer—, opinión de la Estados Unidos–México General Claims Commission del 15 de octubre de 1926. En: 21, A.J.I.L., 555, 1927. El asunto es debatido por Foy y Deane, ob. cit., p. 314 y por Thomas, ob. cit., pp. 29-32.

(68) “... the treatment of an alien, in order to constitute an international delinquency, should amount to an outrage, to bad faith, to wilful neglect of duty, or to an insufficiency of governmental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency. Whether the insufficiency proceeds from deficient execution of an intelligent law, or from the fact that the laws of the country do not empower the authorities to measures up to international standards, is immaterial” —Laudo Neer, cit., p. 556—.

(69) Elettronica Sicula S.p.A. —ELSI—, United States of America v. Italy. En: I.C.J. Reports 1989, p. 15.

(70) “Arbitrariness is not so much something opposed to a rule of law, as something opposed to the rule of law (...). It is a wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of judicial propriety” —ibídem, párrafo 128—. Para una discusión detallada del caso ELSI, en relación con el estándar de trato justo y equitativo, véase Vasciannie, ob. cit., pp. 134-137.

(71) Laudo Myers, cit. Para un resumen del caso véase Foy y Deane, ob. cit., pp. 321-323.

(72) “263. The tribunal considers that a breach of article 1105 occurs only when it is shown that an investor has been treated in such an unjust or arbitrary manner that the treatment rises to the level that is unacceptable from the international perspective. That determination must be made in the light of the high measure of deference that international law generally extends to the right of domestic authorities to regulate matters within their own borders. The determination must also take into account any specific rules of international law that are applicable to the case” —Laudo Myers, cit., párrafo 263—.

(73) Laudo Genin, cit.

(74) “... would include acts showing a wilful neglect of duty, an insufficiency of action falling far below international standards, or even subjective bad faith” —ibídem, párrafo 367—.

(75) Laudo Pope & Talbot, cit.

(76) Véanse, también, las discusiones en laudo Dumberry, cit., pp. 665, 674, 682 y ss.; Foy y Deane, ob. cit., pp. 323-325; Thomas, ob. cit., pp. 71 y ss.

(77) “... the tribunal interprets article 1105 to require that covered investors and investments receive the benefits of the fairness elements under ordinary standards applied in the Nafta countries, without any threshold limitation that the conduct complained of be ‘egregious’, ‘outrageous’ or ‘shocking’, or otherwise extraordinary” —Laudo Pope & Talbot, cit., párrafo 118. El tribunal añadió en un pie de página que los “niveles mínimos”, señalados en el artículo 1105, pueden proteger a los inversionistas del TLCAN y las inversiones contra esa conducta, incluso en el improbable evento que sea consuetudinaria en el ámbito del TLCAN—.

(78) Laudo Pope & Talbot, laudo sobre perjuicios, cit.

(79) “63. The International Court of Justice has moved away from the Neer formulation: arbitrariness is not so much something opposed to a rule of law, as something opposed to the rule of law. It is a wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises a sense of judicial propriety.

64. That formulation leaves out any requirement that every reasonable and impartial person be dissatisfied and perhaps permits a bit less injury to the psyche of the observer, who need no longer be outraged, but only surprised by what the government has done. And, of course, replacing the neutral ‘government action’ with the concept of ‘due process’ perforce makes the formulation more dynamic and responsive to evolving and more rigorous standards for evaluating what governments do to people and companies” —ibídem, párrafos 63 y 64—.

(80) Laudo Mondev, cit.

(81) “To the modern eye, what is unfair or inequitable need not equate with the outrageous or the egregious” —ibídem, párrafo 116—.

(82) “... the content of the minimum standard today cannot be limited to the content of customary international law as recognised in arbitral decisions in the 1920’s” —ídem, párrafo 123. Véase, también, párrafo 125—.

(83) “127. In the ELSI case, a chamber of the court described as arbitrary conduct that which displays ‘a wilful disregard of due process of law, (...) which shocks, or at least surprises, a sense of judicial propriety’ (...). The tribunal would stress that the word ‘surprises’ does not occur in isolation. The test is not whether a particular result is surprising, but whether the shock or surprise occasioned to an impartial tribunal leads, on reflection, to justified concerns as to the judicial propriety of the outcome (...). In the end the question is whether, at an international level and having regard to generally accepted standards of the administration of justice, a tribunal can conclude in the light of all the available facts that the impugned decision was clearly improper and discreditable, with the result that the investment has been subjected to unfair and inequitable treatment. This is admittedly a somewhat open-ended standard, but it may be that in practice no more precise formula can be offered to cover the range of possibilities” —ídem, párrafo 127—.

(84) Laudo ADF Group, cit.

(85) “... that the customary international law referred to in article 1105(1) is not ‘frozen in time’ and that the minimum standard of treatment does evolve”—ibídem, párrafo 179—.

(86) “Put in slightly different terms, what customary international law projects is not a static photograph of the minimum standard of treatment of aliens as it stood in 1927 when the award in the Neer case was rendered. For both customary international law and the minimum standard of treatment of aliens it incorporates, are constantly in a process of development” —ídem—.

(87) Ídem, párrafo 180.

(88) “There appears no logical necessity and no concordant state practice to support the view that the Neer formulation is automatically extendible to the contemporary context of treatment of foreign investors and their investments by a host or recipient State” —ídem, párrafo 181—.

(89) Laudo Loewen, cit.

(90) Ibídem, párrafos 131-133.

(91) “... the impugned decision was clearly improper and discreditable” —ídem, párrafo 133—.

(92) “A decision which is in breach of municipal law and is discriminatory against the foreign litigant amounts to manifest injustice according to international law” —ídem, párrafo 135—.

(93) “... the whole trial and its resultant verdict were clearly improper and discreditable and cannot be squared with minimum standards of international law and fair and equitable treatment” —ídem, párrafo 137. Al final, el tribunal consideró que el inversionista no había agotado los recursos internos y desestimó la reclamación sobre esas bases—.

(94) Laudo Waste Management, cit.

(95) Ibídem, párrafos 93-97.

(96) “... the minimum standard of treatment of fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to the State and harmful to the claimant if the conduct is arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic, is discriminatory and exposes the claimant to sectional or racial prejudice, or involves a lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety —as might be the case with a manifest failure of natural justice in judicial proceedings or a complete lack of transparency and candour in an administrative process” —ídem, párrafo 98—.

(97) Ídem, párrafo 140.

(98) Laudo MTD, cit.

(99) “... fair and equitable treatment should be understood to be treatment in an even-handed and just manner, conducive to fostering the promotion of foreign investment. Its terms are framed as a pro-active statement —‘to promote’, ‘to create’, ‘to stimulate’— rather than prescriptions for a passive behavior of the State or avoidance of prejudicial conduct to the investors” —ibídem, párrafo 113—.

(100) Laudo GAMI, cit.

(101) Ibídem, párrafo 95.

(102) “(1) The failure to fulfil the objectives of administrative regulations without more does not necessarily rise to a breach of international law. (2) A failure to satisfy requirements of national law does not necessarily violate international law. (3) Proof of a good faith effort by the Government to achieve the objectives of its laws and regulations may counter-balance instances of disregard of legal or regulatory requirements. (4) The record as a whole —not isolated events— determines whether there has been a breach of international law” —ídem, párrafo 97—.

(103) Methanex Corporation v. United States of America —Methanex—, laudo del 3 de agosto del 2005.

(104) “The plain and natural meaning of the text of article 1105 does not support the contention that the ‘minimum standard of treatment’ precludes governmental differentiation as between national and aliens”—ibídem, párrafo 14 —parte IV, capítulo C, p. 7—.

(105) “Critically, the FTC interpretation does not exclude non-discrimination from Nafta chapter 11 (...). All the FTC’s interpretation of article 1105 does, in this regard, is to confine claims based on alleged discrimination to article 1102 —national treatment— which offers full play for a principle of non-discrimination” —ídem, párrafo 24 —parte IV, capítulo C, p. 11—.

(106) “Predictability and stability” —véase la sección 6.1., infra—.

(107) Lauder v. Czech Republic, laudo del 3 de septiembre del 2001.

(108) “... relate rather to the breach of fair and equitable treatment than to the breach of separate standards under the treaty”—Laudo CMS, párrafo 295.

(109) “The standard of protection against arbitrariness and discrimination is related to that of fair and equitable treatment. Any measure that might involve arbitrariness or discrimination is in itself contrary to fair and equitable treatment. (...) To the extent that such effects might endure, the test applied in the Lauder case becomes relevant and could result in a factor reinforcing the related finding of a breach of fair and equitable treatment” —ibídem, párrafos 290-292—.

(110) Laudo Eureko B.V. v. Republic of Poland —Eureka—, laudo parcial del 19 de agosto del 2005.

(111) “The tribunal has found that the RoP —the Republic of Poland—, by the conduct of organs of the State, acted not for cause but for purely arbitrary reasons linked to the interplay of Polish politics and nationalistic reasons of a discriminatory character.

The tribunal has no hesitation in concluding that the ‘fair and equitable’ provisions of the treaty have clearly been violated by the respondent. In the opinion of the tribunal, in the present case, the conduct of the RoP could even be characterised as ‘outrageous’ and ‘shocking’, even though to constitute breach of treaty, actions and inactions need not be of that degree of extremity” —ibídem, párrafos 233 y 234—.

(112) “The concept of transparency overlaps with fair and equitable treatment in at least two significant ways. First, transparency may be required, as a matter of course, by the concept of fair and equitable treatment. If laws, administrative decisions and other binding decisions are to be imposed upon a foreign investor by a host State, then fairness requires that the investor is informed about such decisions before they are imposed. This interpretation suggests that where an investment treaty does not expressly provide for transparency, but does for fair and equitable treatment, then transparency is implicitly included in the treaty (...). Secondly, where a foreign investor wishes to establish whether or not a particular State action is fair and equitable, as a practical matter, the investor will need to ascertain the pertinent rules concerning the State action; the degree of transparency in the regulatory environment will therefore affect the ability of the investor to assess whether or not fair and equitable treatment has been made available in any given case” —Unctad. Fair and equitable treatment..., cit., p. 51. Véase, también, Vasciannie, ob. cit., pp. 146 y 147—.

(113) “... is often combined with the principle of transparency: that government administration has to make clear what it wants from the investor and cannot hide behind ambiguity and contradiction itself” —Wälde, T.W. Energy charter treaty-based investment arbitration. En: 5 J.W.I.T. 3, junio del 2004, p. 387—.

(114) Southern Pacific Properties —Middle East— Ltd. v. Arab Republic of Egypt —SPP—, laudo del 20 de mayo de 1992. En: 3 Icsid Reports 189.

(115) “82. It is possible that under Egyptian law certain acts of Egyptian officials including even Presidential Decree Nº 475, may be considered legally nonexistent or null and void or susceptible to invalidation. However, these acts were cloaked with the mantle of Government authority and communicated as such to foreign investors who relied on them in making their investments.

83. Whether legal under Egyptian law or not, the acts in question were the acts of Egyptian authorities, including the highest executive authority of the Government. These acts, which are now alleged to have been in violation of the Egyptian municipal legal system, created expectations protected by established principles of international law” —ibídem, párrafos 82 y 83—.

(116) Metalclad Corp. v. United Mexican States —Metalclad—, laudo del 30 de agosto del 2000. En: 5 Icsid Reports 212.

(117) “76. Prominent in the statement of principles and rules that introduces the agreement is the reference to ‘transparency’ (Nafta, article 102(1)). The Tribunal understands this to include the idea that all relevant legal requirements for the purpose of initiating, completing and successfully operating investments made, or intended to be made, under the agreement should be capable of being readily known to all affected investors of another Party. There should be no room for doubt or uncertainty on such matters. Once the authorities of the central Government of any party —whose international responsibility in such matters has been identified in the preceding section— become aware of any scope for misunderstanding or confusion in this connection, it is their duty to ensure that the correct position is promptly determined and clearly stated so that investors can proceed with all appropriate expedition in the confident belief that they are acting in accordance with all relevant laws” —ibídem, párrafo 76—.

(118) Ídem, párrafo 89.

(119) “99. Mexico failed to ensure a transparent and predictable framework for Metalclad’s business planning and investment. The totality of these circumstances demonstrates a lack of orderly process and timely disposition in relation to an investor of a party acting in the expectation that it would be treated fairly and justly in accordance with the Nafta” —El laudo fue anulado parcialmente por la Corte Suprema de British Columbia; véase United Mexican States v. Metalclad Corp., cit., párrafos 57-76. La Corte consideró que el tribunal, de manera inapropiada, habia fundado su laudo sobre la transparencia, a pesar de que ese principio no se encuentra contenido en el capítulo 11, sino en el 18 del TLCAN. La decisión de la Corte es cuestionable por dos razones: a) según el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, un instrumento debe ser interpretado en su contexto, el cual incluye su texto completo; b) El artículo 1131 del TLCAN, referente al derecho aplicable, establece que un tribunal constituido de conformidad con su capítulo 11 debe decidir la controversia “de acuerdo con este tratado (v. gr., el TLCAN, no solo su capítulo 11) y las reglas aplicables del derecho internacional”—.

(120) Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain —Maffezini—, laudo del 13 de noviembre del 2000. En: 5 Icsid Reports 419.

(121) “... the lack of transparency with which this loan transaction was conducted is incompatible with Spain’s commitment to ensure the investor a fair and equitable treatment in accordance with article 4(1) of the same treaty. Accordingly, the tribunal finds that, with regard to this contention, the claimant has substantiated his claim and is entitled to compensation...” —ibídem, párrafo 83—.

(122) Laudo CME, cit.

(123) “The Media Council breached its ob­ligation of fair and equitable treatment by evisceration of the arrangements in reliance upon which the foreign investor was induced to invest” —ibídem, párrafo 611—.

(124) Ibídem, párrafo 611.

(125) “154. The arbitral tribunal considers that this provision of the agreement, in light of the good faith principle established by international law, requires the contracting parties to provide to international investments treatment that does not affect the basic expectations that were taken into account by the foreign investor to make the investment. The foreign investor expects the host State to act in a consistent manner, free from ambiguity and totally transparently in its relations with the foreign investor, so that it may know beforehand any and all rules and regulations that will govern its investments, as well as the goals of the relevant policies and administrative practices or directives, to be able to plan its investment and comply with such regulations. Any and all State actions conforming to such criteria should relate not only to the guidelines, directives or requirements issued, or the resolutions approved thereunder, but also to the goals underlying such regulations. The foreign investor also expects the host State to act consistently, i.e. without arbitrarily revoking any preexisting decisions or permits issued by the State that were relied upon by the investor to assume its commitments as well as to plan and launch its commercial and business activities” —ibídem, párrafo 154. Véanse, también, los párrafos 157, 162 y 164—.

(126) “... the claimant was entitled to expect that the government’s actions would be free from any ambiguity that might affect the early assessment made by the foreign investor of its real legal situation or the situation affecting its investment and the actions the investor should take to act accordingly” —ibídem, párrafo 167—.

(127) “... characterized by its ambiguity and uncertainty which are prejudicial to the investor in terms of its advance assessment of the legal situation surrounding its investment and the planning of its business activity and its adjustment to preserve its rights” —ídem, párrafo 172—.

(128) “... described behavior frustrated Cytrar’s fair expectations upon which Cytrar’s actions were based and upon the basis of which the claimant’s investment was made, or negatively affected the generation of clear guidelines that would allow the claimant or Cytrar to direct its actions or behavior to prevent the non-renewal of the permit...” —ídem, párrafo 173—.

(129) Laudo MTD, cit.

(130) “... the inconsistency of action between two arms of the same government vis-à-vis the same investor” —ídem, párrafo 163—.

(131) “Chile also has an obligation to act coherently and apply its policies consistently, independently of how diligent an investor is. Under international law —the law that this tribunal has to apply to a dispute under the BIT—, the State of Chile needs to be considered by the tribunal as a unit.

166. The tribunal is satisfied, based on the evidence presented to it, that approval of an investment by the FIC for a project that is against the urban policy of the government is a breach of the obligation to treat an investor fairly and equitably” —ídem, párrafos 165 y 166—.

(132) Laudo Occidental, cit.

(133) “The tax law was changed without providing any clarity about its meaning and extent and the practice and regulations were also inconsistent with such changes” —ibídem, párrafo 184—.

(134) Ídem, párrafos 185 y 186.

(135) “190. The tribunal is of the opinion that in the instant case the treaty standard is not different from that required under international law concerning the stability and predictability of the legal and business framework of the investment. To this extent the treaty standard can be equated with that under international law as evidenced by the opinions of the various tribunals cited above. It is also quite evident that the respondent’s treatment of the investment falls below such standards.

191. The relevant question for international law in this discussion is not whether there is an obligation to refund VAT, which is the point on which the parties have argued most intensely, but rather whether the legal and business framework meets the requirements of stability and predictability under international law. It was earlier concluded that there is not a VAT refund obligation under international law (...) but there is certainly an obligation not to alter the legal and business environment in which the investment has been made. In this case it is the latter question that triggers a treatment that is not fair and equitable” —ídem, párrafos 190 y 191—.

(136) Laudo GAMI, cit.

(137) Ibídem, párrafo 91.

(138) Ídem, párrafo 94.

(139) Ídem, párrafo 100.

(140) Ídem, párrafo 104.

(141) Ídem, párrafo 104.

(142) “The measures that are complained of did in fact entirely transform and alter the legal and business environment under which the investment was decided and made. The discussion above, about the tariff regime and its relationship with a dollar standard and adjustment mechanisms unequivocally shows that these elements are no longer present in the regime governing the business operations of the claimant. It has also been established that the guarantees given in this connection under the legal framework and its various components were crucial for the investment decision” —Laudo CMS, cit., párrafo 275—.

(143) “In addition to the specific terms of the treaty, the significant number of treaties, both bilateral and multilateral, that have dealt with this standard also unequivocally shows that fair and equitable treatment is inseparable from stability and predictability” —ibídem, párrafo 276—.

(144) Ídem, párrafo 81.

(145) Ídem, párrafos 231-235.

(146) Véase Sinclair, A.C. The origins of the umbrella clause in the international law of investment protection. En: 20 Arb. Int’l 411, 2004; Schreuer, C. Travelling the BIT route —of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road—. En: 5 J.W.I.T. 2, abril del 2004, p. 231, párrafos 249-255.

(147) Laudo Waste Management, cit.

(148) “... a complete lack of transparency and candour in an administrative process. In applying this standard it is relevant that the treatment is in breach of representations made by the host State which were reasonably relied on by the claimant” —ibídem, párrafo 98—.

(149) Ídem, párrafos 108-117.

(150) Ídem, párrafo 115.

(151) “... even the persistent non-payment of debts by a municipality is not to be equated with a violation of article 1105, provided that it does not amount to an outright and unjustified repudiation of the transaction and provided that some remedy is open to the creditor to address the problem” —ídem—.

(152) Véase Impregilio S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan —Impregilio—, laudo sobre jurisdicción del 22 de abril del 2005.

(153) Véase Joy Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, laudo sobre jurisdicción del 6 de agosto del 2004.

(154) Laudo Mondev, cit.

(155) Ibídem, párrafo 98.

(156) “... a governmental prerogative to violate investment contracts would appear to be inconsistent with the principles embodied in article 1105 and with contemporary standards of national and international law concerning governmental liability for contractual performance” —ídem, párrafo 134—.

(157) SGS v. Philippines —SGS—, laudo sobre jurisdicción del 29 de enero del 2004. En: 42 I.L.M. 1285.

(158) “... an unjustified refusal to pay sums admittedly payable under an award or a contract at least raises arguable issues under article IV” —ibídem, párrafo 162—.

(159) Véase Ceskoslovenska Obchodní Banka A.S. v. The Slovak Republic —CSOB—, laudo del 29 de diciembre del 2004.

(160) Ibídem, párrafo 61.

(161) “... fairly and in an equitable way” —ídem, párrafo 63—.

(162) Ídem, párrafo 153.

(163) Ídem, párrafo 161.

(164) Laudo Pope & Talbot, cit., párrafos 156-181.

(165) “The relations between the SLD and the Investment during 1999 were more like combat than cooperative regulation, and the tribunal finds that the SLD bears the overwhelming responsibility for this state of affairs. It is not for the tribunal to discern the motivations behind the attitude of the SLD; however, the end result for the investment was being subjected to threats, denied its reasonable requests for pertinent information, required to incur unnecessary expense and disruption in meeting SLD requests for information, forced to expend legal fees and probably suffer loss of reputation in government circles (...). In its totality, the SLD’s treatment of the investment during 1999 in relation to the verification review process is nothing less than a denial of the fair treatment required by Nafta article 1105, and the tribunal finds Canada liable to the investor for the resultant damages” —ibídem, párrafo 181—.

(166) Pope & Talbot, laudo sobre perjuicios, párrafos 67-69.

(167) Laudo Tecmed, cit.

(168) “Under such circumstances, such pressure involves forms of coercion that may be considered inconsistent with the fair and equitable treatment to be given to international investments under article 4(1) of the agreement and objectionable from the perspective of international law” —ibídem, párrafo 163—.

(169) Para una descripción general sobre denegación de justicia, véase Azinian, Davitian and Baca v. United Mexican Status —Azinian—, laudo del 1º de noviembre de 1999. En: 5 Icsid Reports 269, párrafos 102 y 103: “102. Podría alegarse una denegación de justicia si los tribunales competentes se negaran a conocer del asunto, si este sufriera una demora indebida o si administraran la justicia de modo seriamente inadecuado (...). 103. Hay un cuarto tipo de denegación de justicia, el de aplicación incorrecta de la ley en una forma clara y maliciosa. Este tipo de ilícito sin duda se sobrepone a la noción de ‘pretensión de forma’ para encubrir una infracción del derecho internacional...”.

(170) Laudo Metalclad, cit.

(171) Ibídem, párrafo 91.

(172) Middle East Cement Shipping and Handling Co. S. A. v. Arab Republic of Egypt, laudo del 12 de abril del 2002. En: 7 Icsid Reports, 178.

(173) Ibídem, párrafo 143.

(174) Laudo Tecmed, cit.

(175) Ibídem, párrafo 162.

(176) Laudo Loewen, cit.

(177) “... (m)anifest injustice in the sense of a lack of due process leading to an outcome which offends a sense of judicial propriety is enough” —ibídem, párrafo 132—.

(178) Ídem, párrafo 136.

(179) “... the whole trial and its resultant verdict were clearly improper and discreditable and cannot be squared with minimum standards of international law and fair and equitable treatment” —ídem, párrafo 137—.

(180) Ídem, párrafos 142-157,165-171 y 207-217.

(181) Laudo Waste Management, cit.

(182) “... the minimum standard of treatment of fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to the State and harmful to the claimant if the conduct (...) involves a lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety —as might be the case with a manifest failure of natural justice in judicial proceedings or a complete lack of transparency and candour in an administrative process” —ibídem, párrafo 98—.

(183) Ídem, párrafo 130.

(184) “... Government intervention in judicial proceedings is not in conformity with the rule of law in a democratic society and show lack of respect for Petrobart’s rights as an investor” —Laudo Petrobart, cit., p. 75—.

(185) Ibídem, p. 76.

(186) Ídem.

(187) “States would fail to meet the minimum standard, and, by this reasoning, the fair and equitable standard, if, among other things, their acts amounted to bad faith, wilful neglect of duty, clear instances of unreasonableness or lack of due diligence” —Vasciannie, ob. cit., p. 144—.

(188) Véanse, por ejemplo, los artículos 26, 31(1), 46(2) y 69(2)(b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

(189) Véase, también, laudo Genin, cit., párrafo 367: “Los actos que violarían este nivel mínimo (de trato justo y equitativo) incluirían (...) una mala fe subjetiva”.

(190) Laudo Tecmed, cit.

(191) “The arbitral tribunal finds that the commitment of fair and equitable treatment (...) is an expression and part of the bona fide principle recognized in international law (...). The investor also expects the State to use the legal instruments that govern the actions of the investor or the investment in conformity with the function usually assigned to such instruments...” —ibídem, párrafos 153 y 154—.

(192) Laudo Waste Management, cit.

(193) “138. The tribunal has no doubt that a deliberate conspiracy —that is to say, a conscious combination of various agencies of government without justification to defeat the purposes of an investment agreement—would constitute a breach of article 1105(1). A basic obligation of the State under article 1105(1) is to act in good faith and form, and not deliberately to set out to destroy or frustrate the investment by improper means” —ibídem, párrafo 138—.

(194) Una indicación contraria puede verse en la decisión de Genin, cit., párrafo 371: “... cualquier irregularidad procesal que se hubiere presentado equivaldría a una mala fe, a un desconocimiento deliberado del debido proceso legal o a una extrema insuficiencia de acción”. Sin embargo, este párrafo no se relaciona con el tratamiento justo y equitativo, excepto en lo relacionado con los estándares de las medidas arbitrarias y discriminatorias establecidas en el artículo II(3)(b) del TBI entre Estonia y Estados Unidos.

(195) Laudo Mondev, cit.

(196) “To the modern eye, what is unfair or inequitable need not equate with the outrageous or the egregious. In particular, a State may treat foreign investment unfairly and inequitably without necessarily acting in bad faith” —ibídem, párrafo 116—.

(197) Laudo Tecmed, cit.

(198) “... bad faith from the State is not required for its violation” —ibídem, párrafo 153—.

(199) Laudo Loewen, cit.

(200) “132. Neither State practice, the decisions of international tribunals nor the opinion of commentators support the view that bad faith or malicious intention is an essential element of unfair and inequitable treatment or denial of justice amounting to a breach of international justice” —ibídem, párrafo 132—

(201) Laudo Occidental, cit.

(202) “... this is an objective requirement that does not depend on whether the respondent has proceeded in good faith or not” —ibídem, párrafo 186—.

(203) “... objective requirement unrelated to whether the respondent has had any deliberate intention or bad faith in adopting the measures in question (...) such intention and bad faith can aggravate the situation but are not an essential element of the standard” —Laudo CMS, párrafo 280—.