Tratamiento tributario de los ETF sobre acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana

Revista Nº 173 Sep.-Oct. 2012

Crowe Horwath 

Jairo A. Higuita naranjo 

Socio División de Impuestos y Servicios Legales 

Pablo Ángel Vallejo 

Consultor III 

El presente escrito tiene como objeto revelar el tratamiento tributario aplicable a las utilidades provenientes de la negociación de participaciones en Exchange Traded Funds (ETF por sus siglas en inglés), constituidos en Colombia o en el exterior, y cuyo portafolio está compuesto exclusivamente por acciones inscritas en una bolsa de valores local. Con ese fin, expondremos que, contrario a lo señalado por la doctrina oficial de la DIAN, los ingresos producto de la negociación de dichos instrumentos en el país son no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

I. Naturaleza jurídica de los ETF

Los ETF son fondos que replican el comportamiento de los activos por los que está compuesto y por ende la rentabilidad del fondo depende del comportamiento de los precios de dichos activos subyacentes. Este tipo de instrumentos se cotizan en bolsa igual que una acción, es decir, pueden ser comprados y vendidos en cualquier momento en el mercado secundario, siendo además instrumentos de alta negociabilidad. Normalmente los ETF reproducen índices bursátiles de renta fija y canastas de activos y acciones de diferentes países y constituyen una gran alternativa para tener portafolios diversificados.

Si bien la legislación colombiana no se refiere puntualmente a los ETF, salvo para autorizar a algunos actores del mercado a adquirir participaciones en fondos representativos de índices de acciones, “incluidos los ETF”, al amparo de la regulación vigente es posible clasificar dicho tipo de instrumentos como un fondo bursátil.

Los fondos bursátiles se encuentran definidos en el artículo 3.1.15.1.2 del Decreto 2555 del 2010, adicionado por el artículo 1º del Decreto 4805 del 2010, según el cual se trata de “carteras colectivas cuyo objeto consiste en replicar o seguir un índice nacional o internacional, mediante la constitución de un portafolio integrado por algunos o todos los activos que hagan parte de la canasta que conforma dicho índice”.

De acuerdo con lo anterior, los fondos bursátiles, esto es, los ETF creados conforme a la regulación local, son un fondo integrado por una serie de activos representativos del comportamiento de un determinado índice y por lo tanto su objetivo es replicar dicho índice.

Es necesario aclarar que los fondos bursátiles tienen su origen en el Decreto 4805 del 2010, puesto que previamente existían las carteras colectivas bursátiles. En estricto sentido, se trata del mismo tipo de instrumento, solo que los fondos bursátiles vinieron a suplir algunas deficiencias en la normativa aplicable a sus antecesoras que impedían su desarrollo. En consonancia con lo anterior, el artículo 4º del Decreto 4805 de 2010 establece que las referencias normativas realizadas a las carteras colectivas bursátiles se entenderán hechas a los fondos bursátiles.

Según se desprende de lo expuesto hasta ahora, los ETF son los denominados al amparo de la regulación colombiana como fondos bursátiles. Ahora bien, tratándose de ETF que no fueron constituidos en Colombia, opinamos que por tratarse de un valor negociado en Colombia, al que por ende no se le puede dejar sin un marco jurídico-tributario en el país, resultará necesario aplicarle las disposiciones de vehículos cuya naturaleza y objeto es idéntico, salvo en lo concerniente al lugar y normas conforme a las cuales fue constituido.

Esta postura fue compartida por la DIAN en el Concepto 35813 del 2011 en donde, para dar respuesta a la pregunta sobre si los ingresos por la negociación de ETF listados en un sistema de cotización de valores extranjeros estaban sometidos a retención en la fuente en Colombia, comenzó por encuadrar dicho fondo como un fondo bursátil de aquellos regulados por el Decreto 2555 del 2010 y por considerar sus títulos como un valor en los términos de la Ley 964 del 2005.

Por ende, consideramos procedente asimilar los ETF constituidos en el exterior, pero negociados en Colombia, como un fondo bursátil para efectos de determinar el impacto tributario aplicable a estos en el país.

II. Fuente del ingreso por la negociación de ETF en Colombia

En primera medida, consideramos necesario pronunciarnos con respecto a la fuente de los ingresos provenientes de la negociación de dicho título, esto es, si se trata de ingresos de fuente nacional o extranjera.

Esto resulta importante por cuanto, según lo establecido en los artículos 9º, 12 y 20 del estatuto tributario, mientras los residentes y sociedades constituidas conforme a las leyes colombianas son contribuyentes del impuesto sobre la renta con respecto a todas sus rentas, es decir, con independencia del lugar donde se originaron, las personas naturales no residentes y las sociedades no domiciliadas únicamente lo estarán en relación con sus rentas de fuente nacional.

De ahí que resulte importante determinar cuándo un ingreso será de fuente nacional a efectos de establecer en qué circunstancias un inversionista extranjero estaría obligado a tributar en el país sobre ingresos percibidos con ocasión de la enajenación de su participación en un ETF.

Adicionalmente, la distinción se torna relevante pues, si bien los nacionales deben tributar sobre dichas rentas con independencia de su fuente, lo cierto es que solo habrá de practicárseles retención en la fuente en caso que el ingreso constituya renta de fuente nacional, en aplicación del principio de territorialidad de la ley tributaria.

Así pues, con el propósito de determinar la fuente del ingreso en la negociación de participaciones de un ETF, debemos remitirnos al artículo 24 del estatuto tributario, según el cual constituyen ingresos de fuente nacional, entre otros, “los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación”.

De acuerdo con lo anterior, solo constituirán renta de fuente nacional y por ende estarán gravados y sometidos a retención en la fuente, los ingresos que se deriven de la venta de bienes, materiales o inmateriales, que se encuentren en Colombia al momento en que se transfiere su titularidad.

A pesar de lo anterior, la DIAN en dos oportunidades ha expresado que los ingresos provenientes de la negociación de un ETF listado en un sistema de cotización de valores extranjeros son considerados de fuente nacional, no porque el bien enajenado estuviere ubicado en el territorio nacional, sino porque su negociación tuvo lugar en Colombia.

En un primer pronunciamiento del 18 de mayo del 2011, dicha entidad concluyó:

“Así las cosas los ingresos obtenidos en el mercado de ETF, toda vez que estos provienen de la mera actividad especulativa de compra y venta de estos valores listados en un sistema de cotización de valores extranjeros con administrador en Colombia sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y cuya negociación se da en el país, no pueden en forma alguna considerarse exentos o exonerados del impuesto’ sobre la renta, en cuanto la ley no les da ese tratamiento” (resaltado fuera del texto)(1).

Posteriormente, cuando se solicitó la aclaración del concepto anterior, la DIAN estableció:

“Teniendo en cuenta que si bien los Echange(sic) Traded Funds (ETFs) son representativos de un índice accionario, pero no constituyen per se las acciones mismas, los ingresos derivados de la negociación de ETFs, listados en un sistema de cotización de valores extranjeros, son de fuente nacional si su negociación se efectúa en el país”(2).

De acuerdo con los conceptos citados, la DIAN opina que lo determinante, a efectos de establecer la fuente del ingreso en la negociación de participaciones de ETF listados en un sistema de cotización de valores extranjeros, es el lugar en donde se realiza la negociación. No obstante, debemos advertir que no compartimos dicha apreciación pues la condición legal para determinar la fuente del ingreso, tratándose de la enajenación de bienes, es el lugar en donde se encuentra el bien transado y no el lugar donde se lleva a cabo su negociación.

Al respecto es preciso aclarar que en la negociación de participaciones de un ETF lo que se transa es un título inmaterial y por ende se encontrará en el lugar donde estuviere el depósito de valores que lo custodia. Por ende, no en todos los ETF que se negocian en el país, los títulos estarán en Colombia pues si bien ese sería el caso tratándose de fondos bursátiles constituidos conforme a las leyes locales, cosa distinta sucede con los ETF creados en el exterior, pues su custodio necesariamente estará ubicado fuera del territorio nacional. Por ende, los títulos de estos últimos no estarán ubicados en el país al momento de su enajenación y/o negociación y en consecuencia el ingreso obtenido no podrá ser considerado de fuente nacional.

Cosa distinta es que el servicio de intermediación sea prestado en Colombia, lo cual incide para la determinación de la fuente del ingreso por la comisión recibida, y no por las rentas de capital producto de la enajenación del título. Es precisamente en este análisis, donde no compartimos la posición de la DIAN.

Así las cosas, opinamos que las utilidades provenientes de la negociación de un ETF serán de fuente nacional únicamente si dicho fondo fue constituido en el país. Sin embargo, los ingresos obtenidos por la negociación en Colombia de un ETF constituido en el exterior serán de fuente extranjera pues los títulos inmateriales que se negocian están ubicados fuera de las fronteras colombianas.

III. Tratamiento tributario aplicable a la negociación de ETF en Colombia

A continuación haremos referencia al tratamiento tributario aplicable a las utilidades producto de la negociación de un ETF en el país, con el fin de presentar los argumentos por los cuales consideramos que los ingresos provenientes de la negociación de sus participaciones, son no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Así, con independencia de si dichos ingresos son de fuente nacional o extranjera, lo cierto es que, a la luz de nuestra legislación, estos no podrán ser gravados en Colombia.

a. Inciso 4º del artículo 36-1 del estatuto tributario

En primera medida, resulta importante traer a colación el artículo 36-1 del estatuto tributario que se refiere al gravamen que recae sobre la utilidad obtenida producto de la enajenación de acciones. Al respecto, precisa dicho artículo que, por regla general, dichas rentas estarán gravadas, salvo aquellas provenientes de la negociación de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, las cuales serán no constitutivas de renta ni ganancia ocasional en la medida en que, durante un mismo año gravable, un mismo beneficiario efectivo no enajene más del 10% de las acciones en circulación de la respectiva sociedad.

Consecuente con el ideal de no gravar las transacciones realizadas sobre acciones inscritas en una bolsa de valores local, mediante el artículo 37 de la Ley 1430 del 2010 se adicionó un inciso al artículo 36-1 del estatuto tributario con el fin de no gravar la negociación de valores que tuvieren como único subyacente dichas acciones, en la medida en que, bajo estas circunstancias, ambos valores resultan inescindibles.

Al respecto, el inciso 4º del artículo 36-1 del estatuto tributario previó:

“Tampoco constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la negociación de derivados que sean valores y cuyo subyacente esté representando exclusivamente en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, índices o participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de dichas acciones” (resaltado fuera de texto).

Conforme con lo anterior, serán ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional los provenientes de la negociación de:

1. Derivados que sean valores y cuyo subyacente esté representando exclusivamente en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana; o

2. Índices o participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejan el comportamiento de acciones inscritas en una bolsa de valores local.

Así las cosas, los ingresos provenientes de la negociación de índices o participaciones de: i) un fondo o cartera colectiva, y ii) que tenga como subyacente exclusivo acciones inscritas en la Bolsa de Valores de Colombia, no estarán gravados en el país por expresa disposición legal.

Es de resaltar que dicho tratamiento resultará aplicable con independencia de la nacionalidad del inversionista y sin importar la naturaleza del fondo o de las leyes bajo las cuales este fue constituido, pues la norma solo establece como condición que se trate de un fondo o cartera colectiva y que este tenga como subyacente acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana y que por ende pretenda replicar el comportamiento de estas.

Como corolario de lo anterior, los ingresos provenientes de la negociación de participaciones de todo tipo de fondo que tenga como subyacente únicamente acciones inscritas en una bolsa de valores local serán no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. En consecuencia, ya sea que se trate de ETF constituidos en Colombia o en el exterior, los ingresos producto de la enajenación de sus participaciones en el país no estarán gravados.

b. Decreto 1281 del 2008

Un segundo argumento a favor de la naturaleza de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional de las rentas provenientes de la negociación de participaciones de un ETF, sobre acciones inscritas en una bolsa de valores de Colombia, es que el artículo 1º del Decreto 1281 del 2008 expresamente así lo señala sin dar lugar a equívocos.

En efecto, conforme con la citada norma, las participaciones en carteras colectivas bursátiles (entiéndase ahora los fondos bursátiles según lo establecido en el artículo 4º del Decreto 4805 del 2010) tendrán el mismo tratamiento tributario que hubiera tenido para el inversionista la propiedad directa de las acciones.

En consecuencia, precisa el artículo citado del Decreto 1281 en su literal c), “la utilidad en la enajenación de las participaciones o valores en la cartera colectiva bursátil no constituye renta ni ganancia ocasional, siempre que las participaciones o valores que se enajenan, en cabeza de un mismo beneficiario real, no representen en un mismo año gravable, más del 10% de las acciones en circulación de alguna de las sociedades cuyas acciones conforman la cartera colectiva. Cuando las participaciones o valores enajenados en cabeza de un mismo beneficiario real, en un año gravable, representen más del 10% de las acciones en circulación de alguna de las sociedades cuyas acciones conforman la cartera colectiva, la utilidad está sometida a imposición”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el carácter de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional predicado en el inciso 2º del artículo 36-1 del estatuto tributario para la negociación de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, resulta extensible a la utilidad proveniente de la venta de participaciones en fondos bursátiles que tengan como subyacente acciones inscritas en la bolsa de valores.

Dicho artículo reconoce el principio de transparencia y neutralidad que rige este tipo de fondos cuando su subyacente son acciones, pues es innegable que las acciones que componen el fondo son inescindibles del fondo mismo y por ende debe entenderse que la adquisición o venta de participaciones en el fondo conlleva la compra o venta de dichas acciones, con todas las prerrogativas legales contempladas para ello.

Por nuestra parte, debemos advertir que, en nuestra opinión, el literal c) del artículo 1281 del 2008 según el cual este tratamiento únicamente resulta aplicable si las participaciones que se enajenan en cabeza de un mismo beneficiario real, no representan, en un mismo año, más del 10% de las acciones en circulación de alguna de acciones que conforman el fondo, fue derogado tácitamente por el artículo 37 de la Ley 1430 del 2010. Ello en la medida que dicho artículo determinó, sin restricción o limitación de ninguna índole, que serán ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional los provenientes de la negociación de participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, mismo caso que regulaba con la mencionada limitación el artículo 1º del Decreto 1281 del 2008.

Así las cosas, no estará sujeta a gravamen en el país, por expresa disposición del artículo 1º del Decreto 1281 del 2008, la utilidad producto de la negociación en Colombia de la participación en un fondo bursátil o ETF cuyo subyacente está compuesto exclusivamente por acciones inscritas en una bolsa de valores de Colombia.

Es importante advertir que, según señaló la DIAN en el Concepto 35813 del 2011, a los ETF constituidos en el exterior se les considera fondos bursátiles cuando son negociados en el país, lo cual permite aplicarle a estos el Decreto 1281 del 2008 cuando su objeto es replicar el comportamiento de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana. En consecuencia, los ingresos percibidos con ocasión de la enajenación de sus participaciones serán no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en Colombia.

IV. Opinión frente a los conceptos de la DIAN sobre ETF

A continuación nos referiremos a los conceptos que ha rendido la DIAN con respecto a los ETF y de los cuales muy respetuosamente nos apartamos.

a. Concepto 70087 del 2011. Aplicación artículo 36-1

La DIAN, mediante el Concepto 70087 del 12 de septiembre del 2011, se pronunció con respecto al tratamiento tributario de las rentas obtenidas con ocasión de la enajenación de un ETF constituido en el exterior con subyacente accionario colombiano.

En dicha oportunidad, concluyó la entidad que no era procedente considerar como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional los ingresos derivados de la enajenación de un ETF de dichas características, pues el artículo 36-1 del estatuto tributario solo prevé dicho tratamiento especial para la enajenación de acciones inscritas en bolsa y no para las operaciones sobre valores que reflejen el comportamiento de estas.

Sin embargo, a nuestro juicio, la DIAN incurre en una indebida aplicación normativa frente al objeto de consulta, pues se basó en el inciso 2º del artículo 36-1 del estatuto tributario y no en el inciso 4º que es el que regula la enajenación de participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejan el comportamiento de acciones inscritas en una bolsa de valores de Colombia.

En el mismo sentido, existe una indebida aplicación normativa cuando se obvió cualquier mención al artículo 1º del Decreto 1281 del 2008, el cual resultaba aplicable por tratarse de un fondo bursátil cuyo subyacente eran acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana.

De ahí que, al haberse basado la opinión oficial en normas no aplicables a la consulta planteada por el contribuyente, en nuestro concepto esta opinión debe ser reconsiderada con base en las normas aplicables.

b. Conceptos 35813 del 2011 y 12850 del 2012. Fuente del ingreso

Según se expuso anteriormente, en dichos pronunciamientos la DIAN considera que de acuerdo con el artículo 24 del estatuto tributario, tratándose de la enajenación de bienes, la fuente del ingreso estará en el lugar en donde se realiza la negociación del bien y no en el lugar de ubicación de este.

Como consecuencia de ello, no compartimos los conceptos y por ende consideramos que dichos pronunciamientos deben ser revisados.

V. Retención en la fuente por la negociación de la participación en un ETF

Ahora bien, es importante resaltar que al amparo de la doctrina vigente de la DIAN, si bien los ingresos provenientes de la negociación de títulos representativos de un ETF están gravados cuando la negociación se realiza en el país, el recaudo de dicho impuesto no se haría vía retención en la fuente.

Al respecto precisó la entidad en el Concepto 35813 del 2011 que los títulos representativos de un ETF son un valor en los términos del artículo 2º de la Ley 964 del 2005 por tratarse de un derecho de naturaleza negociable, que hace parte de una emisión y tiene por objeto o efecto la captación de recursos del público.

Consecuentemente, y a pesar de que a juicio de la DIAN los ingresos por la enajenación en el país de un ETF constituyen ingreso gravado, “por efectos del literal d) del artículo 5º del Decreto 1512 de 1985, no se encuentran sometidos a retención en la fuente por otros ingresos, los pagos o abonos en cuenta por la adquisición de acciones, derechos sociales, títulos valores y similares”.

Así las cosas, al no estar sometidos a retención en la fuente, corresponderá a cada inversionista evaluar si declara o no las utilidades provenientes de la negociación de un ETF que tiene como subyacente exclusivamente acciones inscritas en una bolsa de valores de Colombia.

(1) DIAN, Concepto 35813 del 2011.

(2) DIAN, Concepto 12850 del 2012.