Tratamiento tributario de los pagos por recompensas

Revista N° 157 Ene.-Feb. 2010

Juan Guillermo Pérez Hoyos 

Socio director de proyectos Aserto Asesores Consultores Ltda. 

Calificada como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional por el artículo 42 del estatuto tributario, se define como recompensa el pago en dinero recibido de organismos estatales proveniente del suministro de informaciones especiales sobre ubicación de delincuentes o sobre la realización de actividades criminales en un lugar determinado. Esta definición nace en el artículo 252 de la Ley 223 de 1995 y viene a apoyar el concepto de reserva de identidad, necesario para establecer y mantener relaciones con quienes prestan colaboración efectiva con la justicia, solucionando de tajo una discusión permanente que hasta entonces subsistía.

La norma que regulaba el pago de recompensas antes de la ley citada (D.L. 99/91) disponía que su monto no podía exceder el equivalente a 1000 SMLMV, y su manejo debería efectuarse a través de una reserva legal que amparaba la identidad del beneficiario y que sólo podía ser levantada por el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación, según el caso, esto es, para efectos de auditoría, el primero, y para efectos de investigaciones penales o disciplinarias, el segundo. Esta precisión impedía la actuación de la administración tributaria, amén de que el pago como tal se encontraba en el limbo de los ingresos tributarios. En este ambiente, la posición reiterativa de la autoridad tributaria siempre fue la de que estos pagos se debían tratar, frente al impuesto de renta, como un ingreso gravado en razón a no estar contemplados por la ley como exentos, lo cual los hacía objeto del descuento por retención en la fuente bajo el concepto de otros ingresos tributarios(1).

Así las cosas, el nuevo texto introducido por la Ley 223 de 1995 aclara el panorama respecto de los pagos por recompensas, fijando los siguientes criterios:

a) Estos pagos serán tratados por su beneficiario como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional;

b) No pueden expresarse en un valor diferente al dinero, es decir, no se aceptan pagos en especie y deben ser recibidos de un organismos estatales;

De otra parte, y para efecto de lo expuesto posteriormente en este escrito, vale la pena señalar que el pago de una recompensa supone el éxito de la operación realizada con base en la información recibida.

El reconocimiento de la recompensa como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional no es más que un amparo necesario concedido por el legislador, pues con ello se generan múltiples beneficios para el denunciante y para la comunidad, con frutos que van desde la reserva de identidad del informante preservando su integridad, hasta el fortalecimiento del tejido social.

Lo anterior se comprende con mayor claridad al observar que el ingreso percibido por el beneficiario de la recompensa es, contrariando la definición de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, susceptible de producir un incremento neto en el patrimonio del contribuyente(2). De hecho, se trata de un ingreso que se detrae en el proceso de depuración de la renta, pero que, posteriormente, se adiciona en el proceso de determinación de la renta por comparación patrimonial. En consecuencia, esta ubicación en los ingresos tributarios permite que los pagos no sean objeto de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta. Así, quien se encuentra excluida de la órbita en esta operación es la autoridad tributaria.

En ese sentido, el beneficiario de la recompensa, de cara a la administración tributaria, puede:

a) Recibir, consumir y no declarar, lo cual lo puede dejar totalmente oculto;

b) Recibir, consumir y declarar;

c) Recibir, capitalizar a su nombre, y no declarar, lo cual lo pone en riesgo de ser detectado;

d) Recibir, capitalizar a su nombre, y declarar; y

e) Recibir y capitalizar a nombre de terceros, y no declarar, lo cual lo puede dejar totalmente oculto.

Del panorama estudiado se puede derivar una sola conclusión: los dineros producto de recompensas serán visibles para la autoridad tributaria si, y solo si, sus beneficiarios lo permiten.

Sin embargo, todo este tratamiento excepcional y beneficioso para el receptor, en mi opinión, parte de una premisa fundamental: el éxito de la operación delatada. Cuando se habla de recompensas por información sobre ubicación de antisociales o sobre conocimiento de actividades delictivas, se construye un vínculo indisoluble entre una y otra, de tal suerte que se justifican entre si. Lo que da lugar al nacimiento económico, jurídico y tributario de la recompensa es la realización de uno de dos presupuestos contenidos en la ley que la crea: o bien, la ubicación del antisocial y su neutralización como un elemento peligroso para la comunidad, o también, la identificación de las actividades delictivas que realiza, con indicaciones de tiempo, modo y lugar, que conduzca al desmantelamiento de ellas. Y todo soportado en dos verdades de perogrullo: que el antisocial delatado sea un antisocial y que la actividad delictiva informada sea un delito.

Ocurre ahora que muchos "antisociales" delatados y neutralizados no lo eran, en el doloroso episodio conocido con el eufemismo de "falsos positivos". Esas delaciones dieron lugar al pago de recompensas a los delatores, en altas cuantías, no calculables, dados los ropajes que hacen secreto el presupuesto asignado y su disposición. Es claro que a la luz de las normas vigentes las recompensas percibidas en virtud de hechos que terminen siendo calificados como "falsos positivos" no pueden catalogarse como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, habida cuenta de que en ellos no se cumple con el presupuesto de ley de ubicación de antisociales, por no existir el antisocial que le dé vigencia al presupuesto citado.

Entonces, debe iniciarse la tarea de ingresar esos recursos al redil de los ingresos tributarios(3), partiendo de tres realidades identificadas en el proceso de consolidación de las recompensas, a saber: (i) que la autoridad tributaria es un convidado de piedra de acuerdo con las disposiciones que regulan el hecho; (ii) que la fuente de información se encuentra en donde nace la voluntad del beneficiario de la recompensa; y (iii) que existe otra variable en este examen y es la que se deriva del hecho de que, hasta ahora, la declaración de que tales sucesos son "falsos positivos" proviene de evidencias desgarradoras presentadas por los medios de comunicación, pero en donde es preciso reconocer que ninguno de los involucrados en las denuncias ha sido vencido en juicio y declarado culpable de acusar de un delito a un inocente.

Para recrear el escenario de la tributación, vamos a hacer abstracción de la tercera condición planteada y vamos a asumir que evidentemente se han presentado pagos por recompensas originados en hechos que no provienen del presupuesto legal y que los dineros recibidos continúan en poder de los beneficiarios, pero que ellos ya no pueden reconocerse como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Se nos presentan, entonces, los siguientes escenarios:

1. Los pagos recibidos constituyen ingresos tributarios para los beneficiarios, sujetos a retención en la fuente bajo el concepto de ganancia ocasional.

2. Procede la corrección de las declaraciones presentadas con la liquidación de los impuestos, sanciones e intereses pertinentes, o, en su defecto, la presentación de las declaraciones omitidas con la respectiva liquidación con dichos conceptos.

3. Si el contribuyente persiste en la posición de no corrección, o no presentación, la autoridad tributaria debe dar inicio a los procedimientos de determinación oficial de los tributos, vía liquidación oficial de revisión o vía liquidación de aforo.

Conclusión

En cualquier circunstancia, la comprobación de los "falsos positivos" puede llevar a los beneficiarios de los pagos que se muestren renuentes a sanear su situación con el fisco, a ser partícipes de actividades dentro de los linderos del fraude fiscal, con todas sus implicaciones penales. Es hora de que la autoridad tributaria tome cartas en el asunto, solicitando a las instituciones que otorgan recompensas que identifiquen a los beneficiarios de los pagos que no revisten tal carácter, a fin de proceder con su labor de administración y control de los tributos.

Las sumas que hay en juego no son despreciables. Los medios han filtrado que en los primeros diez meses del año pasado los valores pagados por este concepto ascendieron a veintiún mil millones de pesos, en una espiral alcista que empezó en el año 2005 con un pago total por ese período de siete mil setecientos dieciséis millones de pesos(4). Si la autoridad tributaria no asume su rol, la evasión fiscal por este concepto va a requerir de una reforma tributaria que recomponga los recaudos evadidos a partir de un procedimiento delirante.

(1) Consejo de Estado, Radicación 9864, C.P. Germán Ayala Mantilla, 31 de marzo del 2000.

(2) Así los define Alejandro Ramírez Cardona en su obra Derecho Tributario, p. 169. No obstante, la norma tributaria en Colombia reconoce dos tipos de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional: unos, por vía de cumplir con el criterio de no ser susceptibles de generar incremento en el patrimonio del contribuyente, como en los casos de las indemnizaciones por seguros de daño en la parte del daño emergente y otros, por vía de definición legal, como en los casos de lo recibido por dividendos o participaciones. En este segundo grupo también se ubica lo recibido por recompensas.

(3) Es necesario advertir previamente que, en razón a esa inexistencia del presupuesto legal que da origen al reconocimiento de la recompensa, es posible que el pagador pueda acudir al expediente de solicitar la devolución de los dineros pagados. Pero esa es una variante legal de la cual no nos ocuparemos, en aras de mantener la consistencia en el discurso tributario.

(4) Algunas de estas cifras han sido exteriorizadas por altos mandos militares y reproducidas por diversas publicaciones, entre las que se encuentran Semana.com del 31 de octubre del 2008 y el diario El País del 23 de noviembre de ese mismo año.