Tratamiento tributario del pasivo financiero

Revista Nº 153 Mayo-Jun. 2009

Juan Guillermo Ruiz Hurtado 

Socio Posse Herrera & Ruiz 

Nancy Valentín Malagón 

Asociada Posse Herrera & Ruiz 

1. Rentas de fuente nacional y extranjera

De acuerdo con lo señalado en el artículo 24 del estatuto tributario, se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio, así como los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación, señalándose de manera expresa que los intereses producidos por créditos poseídos en el país o vinculados económicamente a él se encuentran incluidos en la categoría de rentas de fuente nacional.

Por consiguiente, la regla general es que los intereses, al constituir una renta de fuente nacional, se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta, por lo que deben someterse a retención en la fuente al momento de su pago o abono en cuenta. En consonancia con este principio, el artículo 408 del estatuto tributario ha establecido que todos los pagos o abonos en cuenta efectuados a favor de las sociedades extranjeras sin domicilio en el país por concepto de intereses, se encuentran sometidos a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta a una tarifa del 33%.

No obstante, es preciso tener en cuenta que el legislador ha establecido un tratamiento excepcional para algunas rentas al catalogarlas como ingresos de fuente extranjera. De esta manera, las exceptúa del impuesto sobre la renta y de la correspondiente retención en la fuente.

Es así como el artículo 25 del estatuto tributario señala que los intereses causados en relación con los siguientes créditos obtenidos en el exterior son considerados como ingresos de fuente extranjera: a) créditos a corto plazo originados en la importación de mercancías y en sobregiros o descubiertos bancarios, b) créditos destinados a la financiación o prefinanciación de exportaciones, c) créditos obtenidos por las corporaciones financieras y los bancos legalmente constituidos, d) créditos obtenidos para operaciones de comercio exterior realizados por intermedio de las corporaciones financieras y los bancos legalmente constituidos y e) créditos obtenidos por las empresas nacionales, extranjeras o mixtas establecidas en el país, patrimonios autónomos, cuyas actividades se consideren de interés para el desarrollo económico y social del país de acuerdo con las políticas adoptadas por el Conpes.

Este beneficio también aplica para los contratos de leasing internacional o arrendamiento financiero mediante los cuales se facilita la adquisición de activos fijos conforme a un esquema de financiamiento cuyo componente de capital permite que el arrendatario pueda ejercer la opción de compra por un valor remanente al finalizar el contrato, y adquirir así la titularidad del activo.

De esta manera, las rentas derivadas de los contratos de leasing, suscritos con sociedades domiciliadas en el exterior que tengan como propósito la financiación de la adquisición de maquinaria y equipos vinculados a actividades consideradas como de interés para el desarrollo económico y social del país de acuerdo con la política adoptada por el Conpes, deben tratarse como ingresos de fuente extranjera, respecto a las cuales no se deberá practicar retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta.

Los pagos o abonos en cuenta efectuados por los conceptos mencionados no están sometidos a retención en la fuente, y podrán deducirse en su totalidad siempre y cuando tengan relación de causalidad con la producción de su renta y se deduzcan de ingresos gravados. A esta deducción de intereses, lo mismo que a los pagos derivados de contratos de leasing, no se aplicará la limitación del 15% a la que se refiere el artículo 122 del estatuto tributario.

Sobre el particular, cabe mencionar que el artículo 122 del estatuto tributario establece una limitación en cuanto a la procedencia de costos y deducciones de gastos causados en el exterior, asociados con rentas de fuente nacional, los cuales no pueden exceder del 15% de la renta líquida del contribuyente, computada antes de descontar dichos costos o deducciones. Esta limitación general no aplica a los pagos por concepto de intereses y contratos de leasing considerados como renta de fuente extranjera para sus beneficiarios.

Ahora bien, para interpretar lo señalado en el artículo 25 del mencionado estatuto, resulta fundamental definir qué se entiende por “actividades que se consideren de interés para el desarrollo económico y social del país, de acuerdo con las políticas adoptadas por el Conpes”, para lo cual es necesario remitirnos a las definiciones establecidas por el Decreto 2105 de 1996 que señala como actividades de interés para el país las siguientes:

a) Todas las actividades pertenecientes a los sectores primario, manufacturero y de prestación de servicios, siendo entendido que, dentro del sector de servicios, quedan incluidas actividades tales como las de transporte, ingeniería, hotelería, turismo y salud, y las actividades de comercio y construcción de vivienda.

b) Las relacionadas con las inversiones colombianas en el exterior debidamente autorizadas por el Departamento Nacional de Planeación.

c) Las de inversión que sean realizadas por empresas nacionales, extranjeras o mixtas con residencia o domicilio en Colombia, consistentes en la compra de acciones o partes de interés dentro de procesos de privatización o en capitalización de empresas privatizadas que se realicen durante los dos años siguientes a la fecha de la privatización.

Como puede observarse, dentro de las actividades definidas como de interés para el desarrollo económico y social de país se encuentran señaladas la mayoría de las actividades desarrolladas por las empresas ubicadas en el país, en la medida en que la descripción realizada de estas actividades no tiene —a nuestro juicio— un carácter taxativo, sino, por el contrario, meramente enunciativo.

No obstante esto, es importante tener en cuenta que tanto la doctrina de la DIAN como la jurisprudencia del Consejo de Estado se inclinan por interpretar de manera restrictiva el artículo 1º del referido decreto. Así, mediante los conceptos 31632 del 2007 y 15498 del 2008, la DIAN consideró que debe entenderse por actividades de comercio las relacionadas con el comercio y construcción de vivienda sin que sea posible hacer relación a la noción de acto de comercio, señalando que este concepto no se puede extender de manera general para todas las actividades de comercio o de servicios. Al respecto indicó la DIAN:

“(...) el contexto del contenido de dicho Conpes no se refiere a la noción de ‘acto de comercio’ de los artículos 20 y subsiguientes del Código de Comercio sino a las actividades relacionadas con el comercio y construcción de vivienda que son aquellas que tienen relación con la modernización de infraestructura. Y es que ello debe ser así toda vez que la finalidad del tratamiento preferencial establecido en el estatuto tributario no puede ser otra que estimular aquellas actividades que se dirijan de preferencia al bienestar nacional y coadyuven al desarrollo económico y social (...) Por ello, pretender que sean establecidos de manera general para todas las actividades de servicio, en opinión de este despacho desborda la finalidad de la disposición legal y la naturaleza del mismo, en contravía con los principios de equidad e igualdad que orientan el sistema tributario colombiano”.

Por su parte, el Consejo de Estado, mediante la Sentencia 15856 del 2007(1), señaló que actividades como la “compra, manejo y administración de cartera adquirida” no se enmarcan dentro de la definición de servicios establecida en el Decreto 2105 de 1996, en la medida en que esta actividad “no corresponde al sector primario, manufacturero o de prestación de servicios como tal, dado que en este último ítem se incluyen labores relacionadas con el transporte, ingeniería, turismo, salud, comercio y construcción de vivienda” y no está dirigida de manera preferente al bienestar nacional ni al desarrollo económico y social del país.

De esta manera, la jurisprudencia ha considerado que actividades como la compra de cartera no pueden enmarcarse dentro de la definición de servicios establecida en el Decreto 2105 de 1996. En este sentido, debería entenderse que las operaciones de endeudamiento externo realizadas por sociedades colombianas, cuyo objeto sea la compra o administración de cartera, no deben entenderse como actividades de interés para efectos de la calificación del beneficio fiscal al que se hace referencia. Los intereses pagados por estos créditos estarían sometidos a una retención en la fuente a la tarifa del 33% de acuerdo con el artículo 408 del estatuto tributario.

En este orden de ideas, si la actividad de servicios realizada no se enmarca en las labores de transporte, ingeniería, turismo, comercio y construcción de vivienda, a juicio de la doctrina de la DIAN y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, podría entenderse que se causa un ingreso de fuente nacional sujeto a retención en la fuente a título del impuesto de renta.

No obstante, insistimos en que la descripción de actividades de servicios, que se tipifican bajo el concepto de “interés para el desarrollo económico y social del país”, no debería entenderse como una enumeración taxativa, sino de carácter enunciativo.

2. Deducibilidad de los gastos financieros

Dentro de la categoría de gastos financieros podemos clasificar a los intereses, la diferencia en cambio y las demás erogaciones en las que una persona natural o jurídica tenga que incurrir como consecuencia de la realización de una operación de endeudamiento.

En relación con la deducción de estos gastos, el artículo 117 del estatuto tributario señala que serán deducibles en su totalidad los intereses que se causen a favor de entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Sin embargo, en cuanto a los intereses causados a favor de personas o entidades distintas de estas, serán deducibles siempre y cuando no excedan de la tasa más alta que se haya autorizado cobrar a los establecimientos bancarios durante el respectivo año o período gravable.

Es importante aclarar que para efectos del interés en dólares, no podrá tenerse en cuenta el impacto que tenga el ajuste por diferencia en cambio en el cálculo del costo efectivo del crédito en pesos. El interés deducible, en relación con los créditos externos, será el acordado en el contrato, el cual estará calculado sobre una base en dólares que se ajustará de acuerdo con las fluctuaciones del tipo de cambio. En el evento de resultar un ajuste al valor del pasivo, cuyo efecto sea un gasto por diferencia en cambio, este será enteramente deducible.

Igualmente, serán deducibles los intereses moratorios causados siempre y cuando tengan relación con la actividad productora de renta y se deduzcan de ingresos gravados.

El contribuyente podrá deducir en su integridad los intereses causados y los demás costos asociados con el crédito sin que sea necesaria la retención en la fuente respecto de los créditos obtenidos en el exterior que se puedan ubicar dentro del alcance del artículo 25 del estatuto tributario.

Por el contrario, solo serán deducibles los intereses, las comisiones y los demás costos asociados a los créditos, que se consideren de fuente colombiana, si se causan y pagan las correspondientes retenciones por concepto del impuesto sobre la renta a la tarifa del 33%.

Merece especial análisis el tema del tratamiento tributario aplicable a las comisiones y los demás costos y gastos, distintos de los intereses, pero asociados directamente con el otorgamiento, desembolso y disponibilidad de los créditos obtenidos en el exterior.

Consideramos que dichos valores, inherentes a la obtención del crédito en el exterior, deben entenderse para efectos legales colombianos como intereses, partiendo del presupuesto de que el artículo 68 de la Ley 45 de 1990 establece: “(…) para todos los efectos legales se reputarán intereses todas las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes (...)”.

En este sentido, si el crédito obtenido en el exterior es de aquellos que dan lugar a la causación de ingresos de fuente extranjera, de acuerdo con el artículo 25 del estatuto tributario, deberá concluirse que los pagos causados en relación con dichos créditos, independientemente de su calificación específica, estarán excluidos de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta.

Lo anterior, además, por cuanto la calificación de renta de fuente extranjera establecida en el artículo 25 del estatuto tributario se refiere, en primer lugar, al crédito externo como tal. Posteriormente, cuando el artículo hace alusión a los intereses, deberá entenderse también que dentro de esta categoría caben aquellas erogaciones que deban reputarse como intereses para efectos legales colombianos.

3. Tratamiento del pasivo fiscal con vinculados

De acuerdo con el parágrafo del artículo 287 del estatuto tributario, constituyen pasivo fiscal “los saldos pendientes de pago al final del respectivo ejercicio, que den lugar a costos o deducciones por intereses y demás costos financieros, incluida la diferencia en cambio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124-1 de este estatuto”.

Al respecto, el artículo 124-1 del mencionado estatuto señala que no tendrán el carácter de deducibles los pagos por concepto de intereses y demás costos y gastos financieros —incluida la diferencia en cambio— realizados por las sucursales, filiales o subsidiarias a favor de sus casas matrices extranjeras o agencias, sucursales o filiales con domicilio en el exterior, a menos de que se trate de pagos relacionados con deudas de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera o generadas por la adquisición de materias primas y mercancías suministradas directamente por la casa matriz, y respecto a las cuales se ha concedido financiación a corto plazo.

Los gastos financieros asociados con deudas contraídas por sucursales, filiales o subsidiarias para con sus casas matrices, por concepto de la adquisición de materias primas y mercancías suministradas por estas, serán enteramente deducibles —sin retención en la fuente— cuando el plazo para pagar sea inferior a un año. Igualmente, el pasivo relacionado con estos créditos, en los que las casas matrices operan como proveedor directo, será un pasivo fiscal en la medida en que el plazo para pagar sea inferior a un año.

Por el contrario, si la financiación es a largo plazo superior a un año, los intereses causados no tendrían el carácter de deducibles, posición esta que ha sido sostenida por la DIAN en el Concepto 31033 del 2002. Este criterio debe ser matizado a la luz del artículo 260-7 del estatuto tributario, el cual determina que lo dispuesto en el artículo 124-1 del mencionado estatuto no se aplicará a los contribuyentes que cumplan con el régimen de precios de transferencia. En la práctica, si se asume que las operaciones entre vinculados se regulan enteramente por el régimen de precios de transferencia, debe concluirse que el interés será deducible no obstante que el plazo para el pago al proveedor vinculado sea superior a un año. En relación con estos créditos, aplicaría una retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta en la medida en que ya no califican como rentas de fuente extranjera. En estos casos, si el interés es deducible, el pasivo correspondiente deberá ser reconocido como un pasivo fiscal.

Es decir, a la luz del artículo 287 del estatuto tributario deberá entenderse que, si el interés es deducible, el pasivo deberá ser reconocido como un pasivo fiscal.

De manera general y en relación con las operaciones de mutuo, es importante tener en cuenta que si bien los créditos que obtengan las sociedades colombianas de entidades extranjeras sin domicilio en el país solo pueden ser adquiridos inicialmente a través de entidades financieras del exterior, resulta posible que dichos créditos sean posteriormente cedidos a entidades no financieras domiciliadas en el exterior que, en muchos casos, son económicamente vinculadas con la sociedad colombiana deudora.

En este evento, se reconocerá en Colombia un pasivo entre partes vinculadas o relacionadas, cuyo tratamiento fiscal aplicable podría ser objeto de dos interpretaciones: la sostenida por la doctrina de la DIAN, especialmente en los conceptos 94036 del 16 de diciembre del 2005 y 11052 del 7 de febrero del 2006, según la cual los intereses y demás costos y gastos financieros originados en los préstamos entre sociedades localizadas en el país y sus vinculados económicos, cuyas operaciones se encuentran sometidas al régimen de precios de transferencia, no son considerados como un pasivo fiscal y, por tanto, deberán ser tratados, para efectos fiscales, como patrimonio propio de la sociedad.

Al respecto, ha sostenido la DIAN:

“(...) para los contribuyentes obligados a aplicar el régimen de precios de transferencia, los saldos pendientes de pago al final del respectivo ejercicio, originados en los préstamos efectuados con sus casas matrices extranjeras o agencias, sucursales, o filiales de las mismas con domicilio en el exterior, que generan intereses y demás costos y gastos financieros, deducibles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260-7 del estatuto tributario, se consideran patrimonio propio. (...) No sobra advertir que con arreglo al mismo principio de legalidad, la excepción consagrada en el parágrafo del artículo 287 del estatuto tributario, se entiende referida a las excepciones expresamente mencionadas en los literales a) y b) del artículo 124-1 ibídem”.

Así, de acuerdo con el criterio de la DIAN, el artículo 260-7 del estatuto tributario no permite tratar como pasivo fiscal el saldo correspondiente a los pasivos con vinculados derivados de operaciones de mutuo. Este criterio tiene un efecto muy importante en materia de renta presuntiva, pues, si el pasivo financiero con vinculados se trata como patrimonio propio, la base para el cálculo de la renta presuntiva se incrementa en el mismo valor en el que se rechaza el pasivo para efectos fiscales. De esta manera, la doctrina de la DIAN desconoce lo previsto en el parágrafo del artículo 287 del mismo estatuto, según el cual tienen la calidad de pasivos fiscales los saldos pendientes de pago al final del respectivo ejercicio que den lugar a costos o deducciones por intereses y demás costos financieros.

La segunda tesis, la cual compartimos, se fundamenta en una interpretación sistemática de los artículos 287, 260-7 y 124-1 del estatuto mencionado que conduce a concluir que, si la operación se encuentra sometida al régimen de precios de transferencia, el pasivo de la sociedad colombiana con la compañía vinculada en el exterior tiene el carácter de pasivo fiscal en la medida en que el interés es deducible.

Esto, por cuanto el artículo 287 del estatuto tributario señala que las deudas que por cualquier razón tengan las sociedades nacionales con vinculados en el exterior, serán consideradas para efectos tributarios como patrimonio propio, salvo que los intereses asociados al correspondiente pasivo sean deducibles para efectos del cálculo del impuesto sobre la renta.

De acuerdo con las normas aplicables al régimen de precios de transferencia, deberá concluirse que los intereses causados en relación con pasivos con vinculados serán deducibles si se aplica dicho régimen.

Según estas consideraciones, y teniendo en cuenta que el interés y la diferencia en cambio tienen el carácter de deducibles, por estar la operación sometida al régimen de precios de transferencia, no existe argumento para negar el carácter de pasivo fiscal a los créditos obtenidos y aceptar que, necesariamente, deben reducir la base para el cálculo de la renta presuntiva.

Por lo anterior, podemos concluir:

1) La limitación en la deducción de intereses y la diferencia en cambio establecida por el artículo 124-1 del estatuto tributario no resulta aplicable en aquellos casos en los que el crédito ha sido pactado de acuerdo con el régimen de precios de transferencia.

2) El pasivo entre vinculados económicos, sujeto al régimen de precios de transferencia, es un pasivo fiscal y, por consiguiente, debe ser aceptado para reducir la base para el cálculo de la renta presuntiva.

4. Convenios para evitar la doble imposición

De acuerdo con el análisis expuesto, debe concluirse que no todos los créditos externos califican para efectos de ser considerados como renta de fuente extranjera. Nos parece particularmente oportuno mencionar que de acuerdo con los convenios de doble imposición (CDI) suscritos por Colombia, existe la posibilidad de reducir la retención en la fuente aplicable a los intereses causados en relación con créditos que por no considerarse de interés para el país, estarían sometidos a una retención en la fuente del 33%.

Resulta interesante el lenguaje del tratado con España al que nos referiremos más adelante.

En el marco de estos convenios, es importante analizar el tratamiento otorgado para los créditos bancarios, especialmente en relación con las tarifas de retención a título del impuesto sobre la renta pactadas. Así, el convenio suscrito con Chile prevé que el porcentaje de retención en la fuente para estos créditos no podrá exceder del 5% del importe bruto de los intereses causados, mientras que los convenios suscritos con Suiza y Canadá disponen que la tarifa de retención en la fuente no podrá exceder del 10%.

Por el contrario, el CDI suscrito con España, prevé un tratamiento preferencial para los créditos bancarios, al establecerse que la retención en la fuente sobre el impuesto de renta podrá ser del 0%, cuandoquiera que el correspondiente interés sea causado a favor de entidades bancarias domiciliadas en España.

Del mismo modo, y teniendo en cuenta que para la suscripción de los CDI se ha seguido el modelo establecido por la OCDE, el término de intereses ha tenido en general la misma connotación. Así, en los CDI suscritos con España y con Suiza, los intereses son definidos como “los rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en los beneficios del deudor y, en particular, los rendimientos de valores públicos y los rendimientos de bonos u obligaciones, incluidas las primas y lotes unidos a esos títulos, así como cualesquiera otras rentas que se sometan al mismo régimen que los rendimientos de los capitales prestados por la legislación fiscal del Estado del que procedan las rentas. Las penalizaciones por mora en el pago no se consideran intereses (...)”.

En el CDI suscrito con Chile, dentro de la noción de intereses no se incluye a los “rendimientos de obligaciones, incluidas las primas y los lotes unidos a esos títulos”, y tampoco se excluyen las penalizaciones por mora en el pago. De manera expresa se excluye, dentro de esta definición, a las rentas correspondientes a los dividendos, mientras que en el CDI suscrito con Canadá solamente se excluyen a las rentas provenientes de los dividendos del transporte marítimo y aéreo.

En conclusión, podría decirse que, si la actividad de una sociedad colombiana no encaja dentro de las que se han considerado como “actividades de interés para el desarrollo económico y social del país”, las alternativas para contratar un crédito bancario con el exterior deben circunscribirse a entidades domiciliadas en un país con el que Colombia tenga suscrito un convenio de doble imposición vigente.

(1) Consejo de Estado, Expediente 15856 del 12 de diciembre del 2007, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.