Tribunal de Arbitramento

Construcciones Carrillo Caycedo S.A. CONCAY S.A.

v.

El departamento de Cundinamarca

Marzo 7 de 2008

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 9 de junio del 2005, la sociedad CONSTRUCCIONES CARRILLO CAYCEDO S.A. CONCAY S.A., en adelante CONCAY solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, en adelante EL DEPARTAMENTO.

1.2. El pacto arbitral.

En el presente caso, el pacto arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, se encuentra contenido en la cláusula cuadragésima tercera del contrato de concesión Nº 049-98, celebrado por las partes el 27 de octubre de 1998 (Cuaderno de Pruebas Nº 1, folio 173) y la modificación acordada por sus representantes en audiencia llevada a cabo el 1º de julio de 2005. (Cuaderno de Principal Nº 1, folios 113 y 114).

En efecto, la cláusula cuadragésima tercera “Cláusula Compromisoria” del contrato 049-98 celebrado el 27 de octubre de 1998(1), cuyo contenido modificado en audiencia de 1º de julio de 2005, es el siguiente:

“Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, distintas a las de carácter técnico, serán sometidas a árbitros colombianos, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes. Se fallará en derecho y el domicilio del Tribunal será Santafé de Bogotá. En todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley”.

1.3. Etapa inicial.

1.3.1. Nombramiento de árbitros.

Las partes de común acuerdo, en audiencia celebrada el 1º de julio de 2005, folio 113 del Cuaderno Principal Nº 1, designaron como árbitros principales a los doctores Susana Montes de Echeverri, William Namen Vargas y Emilio José Archila Peñalosa. Comunicada la designación, los señores árbitros, oportunamente aceptaron la designación.

El 14 de agosto de 2007, el doctor Namén renunció al cargo de árbitro y las partes, de común acuerdo designaron como árbitro al doctor Hernando Parra Nieto quien el 15 de agosto de 2007, aceptó el nombramiento.

1.3.2. Instalación del Tribunal.

El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal el día 5 de agosto de 2005.

En la fecha señalada se dio inicio a la audiencia de instalación, Acta Nº 1, a la cual asistieron todos los árbitros, los apoderados de las partes y el Señor Agente del Ministerio Público. En dicha audiencia se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó Presidente, Secretario y profirió el Auto Nº 1 declarándose legalmente instalado el Tribunal. (Cuaderno Principal Nº 1, folios 178 a 185).

1.3.3. Admisión de la demanda inicial y contestación de la demanda inicial.

Por auto Nº 2, Acta Nº 1, de cinco (5) de agosto de 2005, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada el día 9 de junio de 2005 por CONCAY contra EL DEPARTAMENTO y, dispuso su notificación y traslado por el término legal (Cuaderno Principal Nº 1, folios 180 a 185).

En esa misma fecha se notificó personalmente el Auto admisorio de la demanda y surtió su traslado por el término legal (Cuaderno Principal Nº 1, folio 185).

El veintidós (22) de agosto de 2005, el apoderado especial de EL DEPARTAMENTO, contestó la demanda, interpuso excepciones y, en escrito aparte, presentó demanda de reconvención en contra de CONCAY (Cuaderno Principal Nº 1, folios 187 a 254 y Cuaderno Principal Nº 2 folios 1 a 16 ).

1.3.4. Admisión de la demanda de reconvención, y contestación de la demanda de reconvención.

Por auto Nº 3, Acta Nº 2, de 29 de agosto de 2005, el Tribunal, admitió y corrió traslado de la demanda de reconvención presentada por EL DEPARTAMENTO contra CONCAY (Cuaderno Principal Nº 1, folios 255 a 259).

Con fecha 16 de septiembre de 2005, oportunamente, la apoderada especial de CONCAY contestó la demanda de reconvención presentada por EL DEPARTAMENTO e interpuso excepciones perentorias (Cuaderno Principal Nº 2, folios 17 a 78).

1.3.5. Traslado de las excepciones de mérito contenidas en las contestaciones a la demanda principal y a la de reconvención.

Por Secretaría surtió se el traslado de las excepciones propuestas en los escritos de contestación de demanda principal y demanda de reconvención, respectivamente.

Mediante escritos radicados el día 27 de septiembre de 2005, CONCAY y EL DEPARTAMENTO, se pronunciaron sobre las excepciones propuestas en las respuestas a la demanda principal y a la demanda de reconvención. (Cuaderno Principal Nº 2, folios 100 a 160).

1.3.6. Reforma de la demanda principal, admisión y traslado.

El 27 de septiembre de 2005 CONCAY presentó reforma a la demanda principal, la cual fue admitida por Auto Nº4, del 29 de septiembre de 2005, ordenándose su notificación y traslado por el término legal (Cuaderno Principal Nº 2, folios 161 a 241).

Con fecha 30 de septiembre de 2005 se notificó el Auto admisorio de la reforma a la demanda principal y surtió su traslado. Oportunamente, se contestó la reforma de la demanda con interposición de excepciones (Cuaderno Principal Nº 2, folio 242 y Cuaderno Principal Nº 3 folios 1 a 77).

Por secretaría se corrió traslado de las excepciones y el 24 de octubre de 2005, la apoderada de CONCAY, descorrió el mencionado traslado. (Cuaderno Principal Nº 3 folios 78 a 116).

1.3.7. Audiencia de Conciliación.

Por auto Nº 5, de 9 de noviembre de 2005, el Tribunal, señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación. Esta providencia se notificó a las partes y al Señor Agente del Ministerio Público. (Cuaderno Principal Nº 3, folios 117 y 118).

El 28 de noviembre de 2005 se llevó a cabo la audiencia de conciliación la cual se declaró fracasada mediante Auto de esa misma fecha.

1.3.8. Reforma de la demanda de reconvención, admisión, contestación y traslado de las excepciones de mérito.

Mediante escrito radicado el día 28 de noviembre de 2005, el apoderado especial de EL DEPARTAMENTO presentó reforma a la demanda de reconvención, la cual fue admitida por auto de esa misma fecha y notificada a la parte convocante y al Ministerio Público ese mismo día. (Cuaderno Principal Nº 3, folios 123 a 128).

Oportunamente, se contestó la demanda de reconvención reformada con interposición de excepciones perentorias (Cuaderno Principal Nº 3, folios 227 a 374).

Por secretaría se corrió traslado de las excepciones interpuestas con la contestación a la reforma de la demanda de reconvención. El 14 de diciembre de 2005, el apoderado de EL DEPARTAMENTO en reconvención descorrió el mencionado traslado.

1.3.9. Sumas a cargo de las partes.

Por Auto de 15 de diciembre de 2005 el Tribunal de Arbitramento, fijó la suma de honorarios de los árbitros, de la secretaria, gastos de administración, protocolización y otros, que fueran consignados en la oportunidad legal (Cuaderno Principal Nº 3, folios 375 a 379).

1.4. El trámite arbitral.

1.4.1. Primera audiencia de trámite.

El 13 de febrero de dos mil seis (2006) se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, la cual se desarrolló de conformidad con lo dispuesto por los artículos 124 de la Ley 446 de 1998 y 147 del Decreto 1818 de 1998.

En la citada audiencia el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias patrimoniales contenidas en la demanda arbitral, su reforma, la demanda de reconvención reformada y las respectivas contestaciones y excepciones formuladas por las partes.

CONCAY interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, recurso que fue resuelto por el Tribunal en esa misma audiencia, confirmado en su totalidad el proveído recurrido.

En firme el auto de competencia el Tribunal procedió a decretar las pruebas. Contra el auto de decreto de pruebas CONCAY interpuso recurso de reposición, recurso que fue decidido por el Tribunal en esa misma audiencia revocando parcialmente el auto recurrido.

1.4.2. Las partes y su representación.

PARTE DEMANDANTE Y RECONVENIDA

La Parte convocante y reconvenida es CONSTRUCCIONES CARRILLO CAYCEDO S.A. —CONCAY S.A.— sociedad anónima, domiciliada en Bogotá, D.C. constituida por escritura pública 1415 otorgada el 29 de julio de 1980 en la Notaria (40) del Círculo de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de esta ciudad bajo el número 88.873 del Libro IX y representada legalmente por el doctor Dr. LUIS FERNANDO CARRILLO CAICEDO, mayor de edad y de este vecindario, cuya existencia y representación legal está acreditada con certificado de constitución y gerencia expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá visible a folios 89 a 91 del Cuaderno Principal Nº 1.

En este trámite arbitral está representado judicialmente por la doctora ANA MARÍA RUÁN PERDOMO, abogada de profesión, con tarjeta profesional Nº 73.584 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo al poder que actúa a folio 87 y 88 del Cuaderno Principal Nº 1. En calidad de sustituto se confirió poder al doctor OMAR AUGUSTO FERREIRA REY, abogado de profesión titular de la tarjeta profesional Nº 32.256 del Ministerio de Justicia (folios 87 y 88 del Cuaderno Principal Nº 1)

PARTE CONVOCADA Y RECONVENIENTE

La parte convocada y reconviniente del presente trámite arbitral es EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, entidad territorial de la República de Colombia con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C. Su representante legal es el Gobernador, doctor PABLO ARDILA SIERRA y, en este proceso, el doctor GERMÁN LOZANO VILLEGAS, en su condición de Secretario Jurídico de EL DEPARTAMENTO, ostenta la representación judicial, de conformidad con el Decreto 278 del 26 de octubre de 2004, según documentos que obran a folios 115 a 118 del Cuaderno Principal Nº 1.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor FELIPE NUÑEZ FORERO, abogado de profesión con tarjeta profesional Nº 123.571 del Consejo Superior de la Judicatura. Actúa en carácter de apoderado sustituto, el doctor HUGO PALACIO MEJÍA, abogado de profesión con tarjeta profesional Nº 4003 del Consejo Superior de la Judicatura.

1.4.3. La demanda principal.

1.4.3.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda principal inicial y reformada.

La demanda se sustenta en los hechos que se resumen a continuación:

INCORRECTA INTERPRETACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES, DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y DEMÁS DOCUMENTOS CONTRACTUALES Y DESCONOCIMIENTO DE PROPIA INTERPRETACIÓN QUE DE DICHOS DOCUMENTOS HIZO EL DEPARTAMENTO DURANTE SEIS (6) AÑOS RESPECTO DEL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE.

Pone de presente que el objeto del contrato, de conformidad con el pliego de condiciones de la licitación pública Nº SV-012-97, fue la:

“Financiación parcial del proyecto, estudios y diseños de las obras viales; adquisición de predios; construcción de las obras viales y de infraestructura para la operación; suministro e instalación de equipos necesarios para la operación; recaudo de peaje, mantenimiento y operación del proyecto denominado “TRONCAL DEL TEQUENDAMA” integrado por los trayectos CHUSACÁ – EL TRIUNFO – VIOTÁ – EL PORTILLO. Con una longitud de 72 kms.

1.2.2. ALCANCE FISICO DEL PROYECTO.

1.2.2.1. ALCANCE BÁSICO.

D) Construcción de la vía alterna del Km 44+030 al Km 51+480, con una extensión de 7.5 Kms, utilizando una vía existente”.

Resalta que conforme a lo establecido en el pliego de condiciones y lo ofrecido por el proponente y adjudicatario CONCAY, se pactó expresamente en el contrato de concesión 049-98, frente a la construcción de la variante lo siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO.

CONCAY se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, al pliego de condiciones, a la oferta presentada en la licitación pública SV-012-97 y a este contrato, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación y el mantenimiento del proyecto denominado “TRONCAL DEL TEQUENDAMA” integrado por los trayectos Chusacá – El Triunfo – Viotá – El Portillo.

PARÁGRAFO PRIMERO: ALCANCE BÁSICO.

Las actividades consistentes en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación:

(…)

D) Construcción de vía alterna (Variante) del km 44+030 al Km 51+480 (abscisas de entrada y de salida de la variante sobre la margen derecha del sector El Triunfo — El Portillo con una extensión de 7.5 Km aproximadamente utilizando la vía existente, la cual debe tener como mínimo las siguientes características: Conservar como mínimo un ancho de la banca de 6.20 metros, considerando que lo ideal es ampliarlo a 7.00 metros si el tráfico aumenta considerablemente durante la concesión; cunetas de 1.50 metros a cada lado; Bermas de 1.00 metro a cada lado, Construcción de filtros, adecuación de obras de arte, señalización de la vía”.

Afirma que el día 26 de enero de 1999, se suscribió el Acta de Estudios y Diseños Nº 1, con la presencia y aceptación de los funcionarios de EL DEPARTAMENTO, Ing. Juan Manuel Leaño e Ing. Óscar Mauricio Riveros en la que expresamente se contempló:

“Por solicitud de la Gobernación de Cundinamarca, el estudio y diseño para la construcción de la variante (K44+030-K51+480) debe hacerse teniendo en cuenta la misma geometría que tiene la vía actual antes y después del sector de la variante, es decir conservando los mismos anchos y especificaciones, y no partiendo de una banca de 6.20 m como estaba escrito en los pliegos de Condiciones y el Contrato. Basados en este concepto se hará una evaluación preliminar para determinar los costos adicionales de estudio, diseño y construcción como consecuencia del aumento de las cantidades de obra.

(...)

El ingeniero Leaño recomendó revisar las cantidades de obra para luego mirar los recursos con que se cuentan”.

Resalta que CONCAY realizó y presentó a EL DEPARTAMENTO mediante el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de fecha 16 de junio de 1999, los estudios y diseños definitivos de la variante requerida, conforme a lo expresa y específicamente señalado en el Pliego, en la Cláusula Vigésima Cuarta del contrato principal, y en la propuesta presentada por CONCAY. Tales estudios fueron aprobados por EL DEPARTAMENTO a través de sus ingenieros JAIME BATEMAN DURAN, ÓSCAR MAURICIO RIVEROS y LUIS FERNANDO CARRILLO, quienes se encontraban en representación de la Interventoría, de la Gobernación y de la Concesionaria respectivamente.

Afirma que mediante el acta aclaratoria de la misma fecha, junio 16 de 1999, suscrita por el director de la Interventoría Ing. Jaime Bateman y el supervisor del contrato, Ingeniero Óscar Mauricio Riveros, se señaló:

“1. Sector Variante K43+700+K51+5000

Dado que es una construcción nueva, está contemplada en los términos de referencia, sujeta a condición, se considera que una vez exista la disponibilidad presupuestal, se debe hacer un corredor acorde con las especificaciones mínimas para este tipo de vías, independientemente de las condiciones actuales que presenta el corredor existente.

Por esta razón se recomienda la construcción de una vía que tenga las dimensiones mínimas empeladas para la vía principal existente, y que sería rehabilitada por CONCAY, acorde a la disponibilidad presupuestal determinada por la Entidad Contratante.

Dimensiones mínimas empleadas:

- Ancho de calzada: 6.20-7.0

- Ancho de la zona: 15-20 m

- Radio Mínimo: 13-18 m

- Cunetas: mínimo 1 m”.

Manifiesta que como consecuencia de las fallas geológicas encontradas en el sector, mediante el contrato modificatorio número 01 del 20 de agosto de 1999, se estableció que la construcción de la variante no se iniciaría en forma simultánea con las demás actividades de alcance básico del contrato de concesión 049-98, señalándose que esta obra se realizaría en un plazo máximo de nueve (9) meses en cualquiera de las etapas del proyecto, debiendo suscribirse el acta de iniciación de las obras a más tardar el dos (02) de mayo de 2001, plazo que fue posteriormente ampliado hasta el día 02 de mayo de 2003.

Arguye que el 05 de febrero de 2001, la Interventoría EDL LTDA. mediante la comunicación 996-399-045, le manifestó a EL DEPARTAMENTO, que los diseños de la variante elaborados por CONCAY, pese a haberse realizado siguiendo las especificaciones estipuladas en el contrato, ajustadas a su vez a las condiciones técnicas del resto del corredor vial concesionado, requerían de una complementación.

Por lo anterior, CONCAY, mediante oficio Nº 6211817 del 28 de noviembre de 2002 envió una propuesta para la elaboración de la complementación de los diseños recomendada por la interventoría; propuesta que la misma interventoría consideró viable mediante oficio N° 990002.02-TT-GC-032-2002.

Resalta que dada la necesidad de la realización de los estudios complementarios a los diseños, las partes, el día 20 de diciembre de 2002, suscribieron el contrato adicional Nº 18 al contrato de concesión Nº 049 de 1998, cuyo objeto era realizar la complementación de los estudios y diseños de vía alterna (Variante) del Km 44+030 al Km 51+480.

Como consecuencia del contrato adicional 18, y dado que se estaba a la espera que EL DEPARTAMENTO y la Interventoría revisaran los nuevos estudios, el día 29 de agosto de 2003, se realizó una nueva ampliación del plazo para la suscripción del acta de inicio de la construcción de la variante por un lapso de tiempo de dos meses adicionales, es decir hasta el dos (02) de noviembre de 2003, plazo que fue nuevamente ampliado hasta el día 17 de junio de 2004, día en el cual se debería suscribir el acta de inicio de obra para la construcción de la variante.

Realizados los nuevos estudios y diseños por parte de CONCAY en ejecución del contrato adicional número 18, este presentó a consideración de EL DEPARTAMENTO una propuesta para la construcción de una vía sobre el corredor original de la variante, con especificaciones técnicas constructivas más allá de las contempladas en la variante original y por tanto más allá de su oferta.

El valor de la construcción de la obra conforme al nuevo diseño, ascendía a la suma de ONCE MIL MILLONES DE PESOS ($11.000.000.000) a precios del año 2004.

Manifiesta que EL DEPARTAMENTO desde un primer momento, reconoció, aceptó y asumió la existencia de un error propio frente a lo especificado inicialmente para la variante, pues partió de un ancho total de banca para su construcción de 6.20 metros, tanto en el contrato como en los pliegos de condiciones, a los cuales se sujetó la propuesta de CONCAY y los correspondientes diseños entregados, error que reconoció de manera expresa EL DEPARTAMENTO en el numeral 3° del acta del 26 de enero de 1999.

Teniendo en cuenta lo anterior, EL DEPARTAMENTO buscó una solución, para que cuando se presentaran las condiciones que ella determinó en el pliego de condiciones, se procediera de manera inmediata a la construcción de una variante en otros términos a los determinados inicialmente, (en este caso con las especificaciones de los nuevos diseños, conforme al contrato adicional Nº 18) pero requiriéndose para su ejecución necesariamente de unos recursos adicionales.

Indica que el 17 de junio de 2004, las partes prorrogaron en 9 meses, el plazo para la suscripción del acta de inicio de las obras de construcción de la variante, fijando como última fecha el día 17 de marzo de 2005.

Afirma que la interpretación dada por las partes tanto del pliego de condiciones, como al contrato de concesión 049 de 1998, fue abruptamente cambiada por EL DEPARTAMENTO en la nueva administración, cuando el día 28 de septiembre de 2004, la Dra. LUZ CONSUELO GALLO PEREZ asesora Jurídica de la Interventoría haciendo una interpretación tergiversada del Pliego, del contrato y de la propuesta presentada por el contratista, emitió un concepto, en el que concluyó:

“3 CONCLUSIONES

Que CONCAY y la firma Interventora Bateman Ingeniería Ltda., interpretaron de manera equivocada el texto del parágrafo primero de la cláusula primera del contrato de concesión.

De acuerdo con la ley y la jurisprudencia, las especificaciones técnicas contenidas en el pliego de condiciones de la licitación Nº SV-012-97 son las aplicables a los estudios, diseños y construcción de la vía alterna (variante) del K 44+030 al Km 51+480 (abscisas de entrada y salida de la variante sobre la margen derecha del sector El Triunfo-El Portillo).

EL DEPARTAMENTO no debió asumir los costos correspondientes a la complementación de los estudios y diseños de la variante objeto del adicional Nº 18.

No existe documento alguno suscrito por las partes contratantes dentro del contrato de concesión que modifique el valor ni el alcance del objeto contratado y mucho menos que exonere al concesionario de su obligación de construir a su cuenta y riesgo las obras de la variante de acuerdo con el diseño definitivo.

Una vez aprobada por la Interventoría y EL DEPARTAMENTO la complementación de los estudios y diseños de la variante objeto del adicional Nº 18 del 20 de diciembre de 2002, CONCAY deberá iniciar la construcción de las obras correspondientes, a más tardar el 17 de marzo de 2005, tal y como lo establece el adicional en plazo al Modificatorios Nº 1 al contrato de concesión suscrito el 17 de junio de 2004”.

Manifiesta que como respuesta al anterior concepto, el representante legal CONCAY, en carta fechada 25 de octubre de 2004, reafirmó la posición de CONCAY en el sentido de ratificar que no está en la obligación de hacer “nada distinto ofrecido en nuestra propuesta y exigido en los pliegos, requerimientos (de EL DEPARTAMENTO) – oferta (de CONCAY) y diseños (de CONCAY aprobados por EL DEPARTAMENTO) que posteriormente fueron considerados por el mismo DEPARTAMENTO como altamente inconvenientes para el interés público y cuya ejecución se traduciría en un detrimento patrimonial evidente en razón del ancho de banca que originalmente exigió en la licitación”.

Posteriormente, en comunicación de fecha 20 de enero de 2005, EL DEPARTAMENTO, remitió a CONCAY, un nuevo concepto emitido por la interventoría (su abogada Luz Consuelo Gallo) y el supervisor del contrato, en el que cayendo nuevamente en una errada interpretación del contrato, del pliego y de la propuesta presentada por CONCAY, realizaron el siguiente cuadro comparativo, y concluyeron entre otras cosas, lo siguiente:

“Comparación de Anchos de Banca:

DocumentoAncho de calzadaBermasCunetasAncho total de la Banca
Pliego de condiciones y Oferta6.2.1.01.5.11.2
Primer Diseño4.2.01.06.2.
Complementación Diseño7.000.78.4

Dimensiones en metros.

Hay una diferencia de 2.8 m en el ancho de banca a favor del departamento.

Conclusión:

De acuerdo con el concepto jurídico que anexamos a esta comunicación y con el resultado del análisis de la complementación de los diseños del contrato adicional 18, nos permitimos concluir que la obligación contractual de CONCAY sigue vigente ya que el valor ni el objeto del contrato no se han modificado y mucho menos se exonera al concesionario de su obligación de constituir a su cuenta y riesgo las obras de la variante de acuerdo con el diseño definitivo que se encuentra en trámite”.

Pone de presente que pese a esta divergencia, CONCAY en cumplimiento del contrato de concesión 049 de 1998 y de la oferta presentada por este, y conforme a lo pactado en el “contrato adicional en Plazo al Contrato Modificatorio Nº 1”, dio inicio el día 17 de marzo de 2005 a las actividades de Construcción de la Variante.

NEGATIVA DE LA GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA DE RECONOCER LAS RECLAMACIONES ECONÓMICAS PRESENTADAS POR CONCAY EN EL DOCUMENTO 13507 DE JULIO 2 DE 2003, CONSTITUYÉNDOSE UN EVIDENTE DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO EN CONTRA DE CONCAY.

Manifiesta que conforme a lo expresamente señalado en la Cláusula Primera y Segunda del contrato de concesión 049 de 1998, su objeto estaba específicamente dividido en tres etapas:

a) Etapa de realización de estudios y diseños definitivos para las obras.

b) Etapa de rehabilitación y construcción.

c) Etapa de operación del sistema y mantenimiento del sistema.

Indica que la Cláusula Décima Novena del contrato 049 de concesión regula el tema de las obras complementarias. De conformidad con la citada cláusula si durante el desarrollo del contrato cualquiera de las partes, identificaba obras no incluidas dentro del alcance del contrato, pero necesarias para el correcto y seguro funcionamiento de la vía, podrían acordar la ejecución de dichas obras complementarias mediante la suscripción de contratos adicionales en los que expresamente se establecieran los ítems, las cantidades de obras, y los precios unitarios de las mismas.

Manifiesta que durante la ejecución del contrato de concesión 049/98 y específicamente estando en las etapas de estudios, diseños y programación, así como en la de construcción, surgieron varios inconvenientes de tipo técnico, y específicamente aquellos relacionados con la identificación de las anomalías encontradas en la obra.

Ante tales circunstancias, CONCAY, a su cuenta y riesgo, por orden y aprobación previa de la interventoría y de EL DEPARTAMENTO, con el único fin de evitar que los daños aumentaran en términos de reparación, incluso de seguridad vial, procedió de manera inmediata a la ejecución de tales obras, pese a no estar contempladas dentro del alcance básico del contrato ni en su cláusula segunda contentiva de las actividades a ejecutar en cada una de las etapas, ni exigidas en los pliegos de condiciones, como actividades básicas ni mucho menos ofrecidas en la propuesta del contratista, y pese a que no se habían suscrito los contratos adicionales, conforme a lo señalado en la Cláusula Décima Novena del Contrato.

Afirma que habiendo ejecutado el contratista actividades que estaban por fuera de lo acordado contractualmente, estas debían y deben ser reconocidas como obras adicionales por EL DEPARTAMENTO. Sin embargo, y pese a las reclamaciones económicas hechas por CONCAY, las mismas no han sido aún reconocidas y pagadas. Tales obras fueron:

a). Obras complementarias realizadas en la etapa de estudios, diseños y programación (año 1998).

i) Obras realizadas período año de 1998.

Las siguientes son cuatro obras aprobadas y ordenadas por EL DEPARTAMENTO:

— Ejecución de un parcheo entre el K 43+380 al K 51+000 sector de la NO VARIANTE.

— Conservación de la vía EL PIN-LA VICTORIA.

— Instalación provisional de la Estación de Peaje EL SALTO en el K 0+000.

— Mantenimiento del Sector K 3+380 al 19+000.

El valor de estas obras a diciembre de 1998 asciende a la suma de NOVENTA Y UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($91.357.144.54) M/CTE.

ii) Obras complementarias finca el vergel.

CONCAY en coordinación con BATEMAN INGENIERÍA LTDA..., la interventoría de la etapa de ingeniería, y EL DEPARTAMENTO, ejecutó en mayo de 1999, las siguientes actividades en el terreno el Vergel por solicitud de Óscar Mauricio Riveros, funcionario de EL DEPARTAMENTO:

DescripciónUnidadCantidadValor unidadValor total
Excavaciones varias en material común.m3190.94$19.059.oo$ 3.639.125.46
Geotextilm2268.oo$ 7.931.oo$ 517.508.oo
Filtrom350.47$ 54.959.oo$ 2.774.285.43
Demolición en concretom330.24$ 28.405.oo$ 858.967.20
Concreto tipo f para soladosm35.44$ 210.080.oo$ 1.142.835.20
Concreto Tipo G ciclópeom34.59$ 207.476.oo$ 952.314.84
Concreto de 3psim341.12$ 222.365.k.o.$ 9.143.648.80
Acero de refuerzo 37000Kg1055.14$ 1.769.k.o.$ 1.866.542.66
Rellenom36.72$ 11.958.k.o.$ 80.357.76
Total (agosto 97)   $ 20.975.585.35
Total a mayo de 1999 (índice 1,41811) $ 27.046.668.20

iii) Saldo contrato adicional Nº 5.

Manifiesta que durante el desarrollo del contrato adicional Nº 5, suscrito el día 15 de julio de 1999, la Dra. Adriana Montes, autorizó a CONCAY a ejecutar las cantidades de obras que fueran necesarias para cumplir con lo dispuesto en el diseño. Como consecuencia de lo anterior quedó pendiente un saldo a favor de CONCAY por valor de TREINTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS UN PESO CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 30.675.601.75) M/CTE.

Afirma que, en el estado de cuenta del contrato adicional Nº 5 de 1999, las partes y la Interventoría dejaron establecida que esta suma de dinero $ 30.675.601.75, correspondía a una obra adicional ejecutada y pendiente de cancelar.

iv) Renivelación con asfalto.

El tramo comprendido en el trayecto vial K0+000 al K 34+000 corresponde a una zona de mantenimiento que requería que se ejecutarán obras encaminadas a soportar el tramo existente. Como consecuencia de los problemas de estabilidad de la zona, la calzada sufría de hundimientos y resaltos los cuales fueron intervenidos por CONCAY colocando mezcla asfáltica de rodadura en los puntos de inflexión de estos, de tal forma que se permitiera así que el tráfico fluyera con total normalidad. Estas intervenciones, fueron consideradas por la interventoría como necesarias por lo que les dio el visto bueno.

Estas obras complementarias, a precios actualizados de agosto del 2000 fecha en que fueron ejecutadas las obras, ascienden a la suma de $40.752.207.55.

v) Muros en gaviones y muros en concreto.

CONCAY en el curso del contrato 049/98, realizó la construcción de unos muros comprendidos entre el sector K8+500 y el K34+000. En reunión celebrada en la sede de EL DEPARTAMENTO a la cual asistieron los Representantes de las partes, y la interventoría, se acordó que los muros construidos por CONCAY entre los K8+500 y el K 34+000 correspondían de manera exclusiva a EL DEPARTAMENTO, y que las obligaciones a cargo de CONCAY en esta zona eran únicamente de mantenimiento de la vía, teniéndose entonces tales obras como complementarias, debiendo por tanto EL DEPARTAMENTO, hacer el correspondiente reconocimiento económico de dichos valores, los cuales, al mes de julio de 2000, en su sentir, ascienden a $ 64.058.020.42.

vi) Construcción de filtros del k. 34+000 al k. 42+000.

Mediante comunicación de febrero 10 de 2000 CONCAY le informó a la interventoría, que de acuerdo con la establecido en el Comité de Calidad de 21 de octubre de 1999, se procedió a la construcción de los filtros laterales del K.34+000 al K. 36+000, con el fin de iniciar las labores de base estabilizada, y su respectivo pavimento, filtros que a diciembre de 1998 tenían un costo de $ 234.902.213.

vii) Mayor valor por fallos contractuales y ejecución no contractual.

Afirma que, al inicio de la etapa de operación se realizaron unas reuniones con EL DEPARTAMENTO donde se expuso claramente cuáles eran los fallos intervenidos por CONCAY para su arreglo, quedando claro que existían dos tipos de fallos: (i) Unos contractuales; (ii) y otros denominados Obras Complementarias.

Indica que, en diferentes tramos del corredor vial se establecieron unos fallos geológicos, que produjeron en la vía el desplazamiento del terreno, empujando la bancada y sacándola de su eje. La razón de tal situación era la infiltración de aguas por las grietas que componen el fallo, empujando el terreno en sentido perpendicular al eje del fallo contra la bancada de la vía.

Expresamente el contrato 049 de 1998, señalaba en su objeto contractual, algunas labores específicas de intervención sobre estas fallas geológicas, identificadas en los estudios previos. Para el arreglo de las grietas debía realizarse un drenaje, cuyo objeto era la amortiguación del desplazamiento del suelo por efectos de la infiltración de agua en el terreno.

Tras lo anterior, con el objeto de evacuar las aguas drenadas, se realizó la construcción de los Box Coulverts bajo la calzada y las cunetas, para que con estos, se condujera el agua impidiendo así que esta llegara al corredor vial. Para efectos de contener la vía se construyeron además Caissons siendo necesaria para la reparación de la vía la utilización de adoquines, material que requiere de mantenimiento cada cuatro (4) meses, bajo unas condiciones económicas y técnicas razonables y seguras.

Además de las fallas denominadas como “FALLAS CONTRACTUALES”, se encontraron otras tres fallas en los K. 24+800; el K. 26+800 y el K. 28+800, las cuales fueron intervenidas de acuerdo con el grado de dificultad que presentaban.

Pone de presente que conforme a lo señalado en el adendo Modificatorio Nº 3, suscrito por las partes el 04 de diciembre de 1997, para las fallas contractuales, se señaló.

“las obras correspondientes al literal G del numeral 1.2.2.1. ALCANCE BÁSICO DE OBRA las cuales se establece el siguiente procedimiento: Cuando se produzca un mayor costo al establecido en la propuesta, por la presencia de mayores cantidades de obra para la solución de puntos críticos, de acuerdo con los estudios y diseños definitivos aprobados por EL DEPARTAMENTO, se compensará como máximo un 20% del mayor valor de acuerdo con los procedimientos definidos en la Cláusula trigésima novena: Sistema General de Compensación”.

Afirma que tal y como quedó establecido en el pliego de condiciones y el adendo número 3, las cantidades están referidas a las obras ofertadas por CONCAY al momento de la presentación de la oferta, mientras que los fallos no contractuales son obras que solo se establecieron durante el inicio de la ejecución del contrato y que no se determinaron por parte de EL DEPARTAMENTO en la etapa pre-contractual, pero que las mismas resultan de vital importancia para la consecución exitosa del contrato de concesión, razón suficiente para que CONCAY por cuenta propia, y con sus propios recursos procediera a su ejecución, contando con el derecho contractual para solicitar su reconocimiento y pago.

De tal suerte que habiéndose presentado una ostensible y clara diferencia entre las cantidades de obra ejecutadas a titulo de fallos contractuales, y los valores y cantidades de obra presentadas para estos en la propuesta de CONCAY, así como mayores cantidades de obra ejecutadas como fallos no contractuales; EL DEPARTAMENTO le adeuda a CONCAY, por este concepto (fallos contractuales y no contractuales) la suma de $ 251.952.270.44.

b) OBRAS COMPLEMENTARIAS ORDENADAS POR LA INTERVENTORÍA DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN.

Indica que durante la ejecución del contrato de concesión 049 de 1998, la interventoría del proyecto ordenó a CONCAY la ejecución de una serie de actividades no consideradas por EL DEPARTAMENTO en la etapa Pre-Contractual, y que por consiguiente no incluidas por CONCAY en su oferta, así:

i) Muros de contención de concreto ciclópeo.

Debió CONCAY, asumir la construcción de un total de 18 muros entre el K34+000 y el K72+000 de la concesión.

Afirma que estas obras fueron requeridas expresamente por la interventoría a través de comunicados conforme a los cuales se le señalaba a CONCAY la anomalía detectada, su localización, y correspondiente fecha de apertura, indicándole la forma en que debía proceder.

El total de 18 obras correspondientes a la construcción de los muros en ciclópeo del K34+000 al K72+000, equivalen a un total de QUINIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($504.514558).

ii) Muros de Contenciones en Gaviones.

Así mismo CONCAY, asumió la construcción de un total de cinco (05) muros de Contención en Gaviones entre el K34+000 y el K 72+000, por expresa solicitud previa de la Interventoría, obras no previstas en el objeto del contrato de concesión 049/98, que generaron a CONCAY, unos sobrecostos por valor de $55.861.434.49.

c) OBRAS COMPLEMENTARIAS ORDENAS POR EL DEPARTAMENTO Y LA INTERVENTORÍA PARA DAR INICIO A LA ETAPA DE OPERACIÓN.

Previo al inicio de la etapa de operación, CONCAY ejecutó unas obras complementarias adicionales a las ya mencionadas, que consistieron en la estabilización de sitios mediante la construcción de micropilotes, la estabilización de sitios mediante la construcción de muros en ciclópeo y la construcción de cunetas en concreto hidráulico y asfáltico obras por valor total de TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES, QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL, DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($ 325.539.247), correspondientes a $ 85.242.314 por la construcción de Micropilotes C.A; $ 81.844.693.33 por la construcción de los muros en Ciclópeo; $ 158.452.239.45 por la construcción de las Cunetas.

d) INTERESES SOBRE LOS VALORES DESDE LA FECHA DE EJECUCIÓN.

Considerando que la ejecución de las obras se dieron en diferentes momentos y que a la fecha EL DEPARTAMENTO no ha reconocido ninguna suma de dinero por los conceptos relacionados en el presente acápite; CONCAY solicita la actualización y el pago de las sumas de dinero descritas, con los correspondientes intereses bancarios corrientes generados por estas sumas, tal y como lo dispone el parágrafo primero de la cláusula 39 del contrato de concesión.

RESPECTO DE LA FACULTAD DE DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO EN LA ETAPA DE OPERACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 049 DE 1998 CELEBRADO ENTRE CONCAY Y EL DEPARTAMENTO, NO ESTABLECE EL TEXTO DEL MISMO QUE ALGUNA DE LAS PARTES PUEDA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, FACULTAD QUE COMO QUIERA QUE NO FUE EXPRESAMENTE OTORGADA A NINGUNA DE ESTAS, FUE DELEGADA EVIDENTEMENTE EN EL JUEZ DEL CONTRATO O EN UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN VIRTUD DE LA CLÁUSULA CUADRAGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

Las partes acordaron en la Cláusula Trigésima Quinta del contrato de concesión, cuáles eran los eventos durante la etapa de la operación, bajo los cuales podría reclamarse un posible incumplimiento del contrato, y la consecuente valoración de las multas a que hubiere lugar, sin embargo no se le otorgó a EL DEPARTAMENTO ni a CONCAY la facultad de declarar el citado incumplimiento del contrato.

De acuerdo a esta disposición contractual, el elemento que determinaba y determina en el contrato 049/98, la existencia o no del supuesto incumplimiento por parte de CONCAY en el Proyecto Concesionado estando este en la etapa de operación, son los índices de Estados de la Vía, los cuales como lo ha demostrado el contratista, nunca se han encontrado por debajo de la calificación mínima requerida en el pliego de condiciones, el contrato de concesión y en los documentos contractuales.

Así mismo, resalta que el contrato 049 de 1998 no faculta a ninguna de las partes a declarar la ocurrencia de un presunto incumplimiento por lo cual es evidente que esta facultad está expresamente delegada a un tercero, llámese juez del contrato o Tribunal de arbitramento; quedando por tanto supeditada la imposición y determinación de multas a la declaratoria de incumplimiento que realice el juez del contrato.

Resalta que estando en la etapa de operación, EL DEPARTAMENTO, ha sostenido la tesis respecto a la cual la calificación del índice del estado del pavimento, puede ser evaluada bajo criterios diferentes a los establecidos expresamente en el contrato y en los documentos contractuales suscritos por las partes, estableciendo metodologías ajenas a las pactadas y no promedios ponderados como se había pactado.

Arguye CONCAY que la calificación del índice ha sido superior a cuatro (4.0) y que si bien en la vía existían puntos críticos, los mismos han sido y serán atendidos de manera inmediata, conforme al plan general de labores de mantenimiento.

Manifiesta que pese a lo anterior, EL DEPARTAMENTO, sin ningún fundamento fáctico ni jurídico, y con pleno desconocimiento de los mecanismos pactados contractualmente respecto de la determinación del índice de estado de la vía, y adoptando una nueva forma y métodos de medida, ponderación y determinación, ha insistido en la ocurrencia de un supuesto incumplimiento por parte de CONCAY en esta etapa de ejecución del contrato, lo cual carece de todo fundamento contractual, jurídico y técnico.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 049 DE 1998 EN SU CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA, POR CUANTO EL DEPARTAMENTO HA PROCEDIDO A CONTRATAR CON CONTRATISTAS DIFERENTES A CONCAY OBRAS COMPLEMENTARIAS DE LA VÍA OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, LO CUAL NO SOLAMENTE INCUMPLE EL CONTRATO DE CONCESIÓN ANTERIORMENTE CITADO SI NO QUE VIOLA DIRECTAMENTE EL ARTÍCULO 32 NUMERAL 4º DE LA LEY 80 DE 1993 Y EL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 105 DE 1993.

Afirma la apoderada de CONCAY que en comunicación de fecha 7 de noviembre de 2003, dirigida a CONCAY, la interventoría del contrato le solicita estudiar y diseñar una solución definitiva a la media luna que se presenta en el K27+400, la cual es producto de la ruptura de un muro de contención ubicado en el costado derecho de la vía. Indica que CONCAY dio respuesta mediante comunicación de 21 de noviembre de 2003, informando que se solicitaría concepto a un especialista en geotecnia, y que con base en el mismo se daría respuesta prontamente.

Manifiesta que en comunicación de fecha 25 de noviembre de 2003, CONCAY dio respuesta a la interventoría, indicando que en las abscisas de operación ubicadas en el K27+450 y el K23+470, se encontraban por fuera de los alcances contractuales y que por tanto debería informarse a EL DEPARTAMENTO a fin que esta adoptara las medidas necesarias, comunicación que fue ratificada por CONCAY mediante oficio número 15200 de fecha 23 de diciembre de 2003.

En comunicación de fecha 10 de febrero de 2004, CONCAY envía a la interventoría, concepto técnico emitido por la firma Geotecnia y Cimentaciones y suscrito por el especialista Henry Garzón Molano, sobre los sitios inestables no contractuales ubicados en el K23+440 y el K27+440, en el cual se recomiendan obras necesarias, las cuales por no estar incluidas en el contrato deberán realizarse mediante obras complementarias.

Afirma que en el mes de septiembre de 2004, EL DEPARTAMENTO de manera ilegal y con pleno desconocimiento de la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993 y el contrato de concesión 049 de 1998 abre convocatoria pública UAEC-001-04, la cual tenía por objeto contratar por el sistema de precios unitarios fijos sin formula de reajuste, la ejecución de las obras relacionadas con la construcción de un muro en el k27+440 y ocho (8) anclajes en el sitio inestable del k22+350, ubicado en el Proyecto (DAPC): Diagnósticos, estudios y diseños, construcción, mejoramiento, mantenimiento y pavimentación de la concesión Troncal del Tequendama integrado por los trayectos viales Chusacá - El Colegio- Viotá - El Portillo .

Manifiesta que en comunicación de fecha 05 de octubre de 2004, CONCAY entrega a la interventoría un análisis geotécnico del muro ubicado en el K27+440, en el cual se establecen como causas del colapso del mencionado muro las deficiencias en su diseño y construcción, y no a falta de atención por parte de CONCAY, igualmente se solicita que se informe a EL DEPARTAMENTO para que en forma mancomunada con CONCAY se adopten las medidas tendientes a la estabilización toda vez que este es un punto crítico no contractual, con el fin de evitar el deterioro de la calzada.

Indica que en comunicación de 04 de noviembre de 2004, EL DEPARTAMENTO, incurriendo nuevamente en falsa motivación y con desconocimiento previo de todos y cada uno de los documentos contractuales, le informa a CONCAY que ha decidido iniciar un proceso de selección objetiva con un tercero para que el mismo acometa los trabajos del muro ubicado en el k27+440.

En respuesta al oficio anterior en comunicación de fecha noviembre 16 de 2004, CONCAY le indica a EL DEPARTAMENTO el claro despropósito e ilicitud del mentado proceso de selección y le indica que: 1. CONCAY siempre ha manifestado su intención de intervenir el mencionado fallo, tal como consta en comité de obra de fecha 29 de julio de 2004. 2. Respecto de la falencia geológica presentada en el k27+440, las partes en reunión de 29 de julio de 2004, acordaron realizar un estudio de la mencionada falla el cual sería realizado por expertos de la interventoría y CONCAY, 3. El proceso de selección objetiva que tenga como fin la intervención del k27+440 o cualquier otro tramo o punto crítico en la vía y el cual sea contratado con sujeto diferente a CONCAY, no solamente es nulo e ilegal per se, si no que se constituye en una clara violación a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 105 del mismo año, y constituye un incumplimiento directo del contrato de concesión 049 de 1998 celebrado entre las partes.

En comunicación de fecha 25 de noviembre de 2004, CONCAY, señala que respecto del punto crítico K27+440, se dispondrá a intervenir el muro en mención toda vez que la renuencia de la administración a suscribir el respectivo contrato adicional y la demora injustificada de la misma, ha causado graves daños a la calzada generando un daño de media luna, el cual progresivamente deteriora la vía en mención. Igualmente deja constancia expresa que el hecho de intervenir el mencionado muro, previa realización de los respectivos diseños, no significa de ninguna manera exoneración alguna a la obligación de EL DEPARTAMENTO, en los reembolsos a que el contratista tiene derecho.

Mediante comunicación de 26 de noviembre de 2004, EL DEPARTAMENTO indica a CONCAY que no acometa labores, ya que aduciendo que el daño del mencionado muro obedeció según él a la falta de mantenimiento por parte de CONCAY, EL DEPARTAMENTO decidió iniciar un presunto proceso de selección del contratista para la construcción de las mencionadas obras.

Mediante comunicación de 01 de diciembre de 2004, EL DEPARTAMENTO indica a CONCAY, que el mismo día 01 de diciembre de 2004, decidió adjudicar a la Ingeniera GLADIS STELLA PINEDA, la construcción del mencionado muro ubicado en el K27+440 y la construcción de ocho anclajes en el sitio inestable del K22+ 350.

Mediante comunicación de fecha 3 de diciembre de 2004, CONCAY, informa que no se encuentra capacitado legalmente para disponer cualquier tipo de intervención de obras complementarias respecto de la vía objeto del contrato, toda vez que la misma se encuentra en plena ejecución del contrato de concesión, Igualmente le ratifica el presupuesto de estudios y diseños y obra que se esta ejecutando respecto de la construcción del muro ubicado en el k27+440 y los ocho anclajes requeridos en el k22+350, propuesta que asciende a la suma de doscientos treinta y cuatro millones setecientos setenta mil quinientos catorce pesos.

Pone de presente que el día 28 de diciembre de 2004, los ingenieros especialistas en Geotecnia Mauricio Camargo y Juan Carlos Afanador, por parte de la interventoría y por parte de CONCAY, suscriben acta de Reunión Técnica por medio de la cual emiten un concepto conjunto de fecha enero 18 de 2005 acerca de algunos fallos presentados en la vía, respecto del K27+440 se concluye:

“Se coincide que la construcción de este muro es previa al inicio de la concesión y que la falla del mismo no esta asociada a fallas de mantenimiento.

Se coincide en que se requiere el rediseño de la estructura de contención, ya que se falla se asocia a estabilidad por deslizamiento de la base de cimentación”.

Respecto del fallo ubicado en el K23+400 se señala:

“se coincide en que la falla del muro esta asociada a la disposición desfavorable de la roca y de depósitos que se encuentran sobre la roca con respecto al talud, lo que facilita el movimiento, por lo cual la falla no se asocia con deficiencias de mantenimiento.

La interventoría al respecto recomendó un estudio geotécnico detallado del sitio y del diseño de una nueva estructura de contención”.

En comunicación de fecha 7 de enero de 2005, oficio U.T. M&R-0105-008-2005, la interventoría del contrato, le informa a EL DEPARTAMENTO respecto:

“Muro K27+440

(...)

Por último queremos hacer claridad en que la media luna se ha venido presentando desde el mismo momento en que el corredor fue entregado en concesión y que la deformación del muro ha sido gradual, por otra parte es evidente que el muro fue cimentado en un estrato no competente (Coluvión) y por consiguiente la falla por deslizamiento, con el agravante que existía una junta de construcción la cual originó la deformación en “V” del muro, por lo anterior consideramos que la magnitud de los trabajos necesarios para estabilizar el muro se encuentran fuera del alcance de los trabajos de mantenimiento rutinario establecida, en la pasada reunión del 29 de diciembre de 2004.

Inestabilidad del K23+440

En cuanto al fenómeno presentado en el K23+440 es necesario resaltar que la falta de confinamiento asociada a una aguda temporada invernal y a los continuos deslizamientos presentados ladera abajo del corredor fueron las causas principales del movimiento que afectó la banca, adicionalmente la configuración del macizo rocoso el cual forma una cuenca cóncava sobre la cual se deslizó el coluvión contribuyeron en gran medida con la falla. Por otra parte la falta de confinamiento que generó el movimiento fue detectada desde febrero de 2004 fecha en la cual nuestro especialista en geotecnia emitió su concepto al respecto (anexo a la presente) y su sostenibilidad que era a través de la construcción de una estructura de contención se sale de los alcances del mantenimiento rutinario”.

El 18 de enero de 2005, se celebra reunión del proyecto Troncal del Tequendama, a la cual asisten Mauricio H. Camargo por la interventoría Unión temporal R&M, y Juan Carlos Afanador por CONCAY S.A., de la cual en la correspondiente acta se lee:

“(...) Inestabilidad Muros K27+400

Se coincide que la construcción de este muro es previa al inicio de la concesión y que la falla del mismo no está asociada a fallas de mantenimiento.

Se coincide que se requiere el rediseño de la estructura de contención, ya que su falla se asocia a estabilidad por deslizamiento de la base de cimentación.

Inestabilidad Muro K23+400.

Se coincide en que la falla del muro está asociada a la disposición desfavorable de la roca y de los depósitos que se encuentran sobre la roca, con respecto al talud, lo que facilita el movimiento, por lo cual la falla no se asocia con deficiencias de mantenimiento.

La interventoría al respecto recomendó un estudio geotécnico detallado del sitio y el diseño de una nueva estructura de contención”.

De lo anterior es evidente concluir que ninguna de las fallas aludidas por EL DEPARTAMENTO tienen causa en las actividades de mantenimiento a las que se encuentra obligado CONCAY, y que por tanto las actuaciones desplegadas por la misma no solamente resultan ilegales, si no que constituyen un pleno incumplimiento del contrato de concesión.

INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA PRIMERA Y DE LA CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 049 DE 1998, POR CUANTO EL DEPARTAMENTO HA EXIGIDO OBLIGACIONES DIFERENTES A LAS CONTENIDAS EN EL MISMO RESPECTO DE LA INTERVENCIÓN DE PUNTOS CRÍTICOS, DESCONOCIENDO QUE LOS MISMOS DEBEN SER TRATADAS COMO OBRAS COMPLEMENTARIAS.

La cláusula primera del contrato de concesión 049 de 1998, referente al objeto del contrato, específicamente en su parágrafo primero literal B) establece el sector objeto de Mantenimiento en la Vía:

“B) Mantenimiento del Sector KM. 8+500 – EL Colegio – (KM 33+300)”.

La cláusula primera del contrato de concesión 049 de 1998, referente al objeto del contrato, específicamente en su parágrafo primero literal G) establece los puntos críticos contractuales, a los cuales CONCAY está obligado a realizar las mejoras estructurales necesarias para la recuperación de los mismos.

Manifiesta que el Manual de Operación y el Acta Aclaratoria del 16 de junio de 1999 cuyo propósito fue “aclarar los siguientes aspectos relacionados con los estudios y diseños definitivos indican que el sector K00+000- K34+000, en el que se encuentra el K27+400, es un sector que EL DEPARTAMENTO entregó a CONCAY para su operación y mantenimiento rutinario, que conforme al literal a.1) del numeral 3.5 del manual de operación, excluye claramente mejoras estructurales en la calzada.

Afirma que en comunicación de fecha 27 de marzo de 2000, la interventoría del momento CONSORCIO D.I.S. Ltda. señala 44 sitios y abcisas los cuales determina como sitios inestables e indica las acciones a realizar en cada uno de ellos.

Manifiesta que en múltiples comunicaciones, EL DEPARTAMENTO, ha interpretado que CONCAY tiene obligaciones diferentes a las de mero mantenimiento y debe intervenir a fondo los puntos críticos no contemplados en el contrato de concesión 049 de 1998, incluyendo los considerados como otros puntos críticos contractuales.

Arguye que es claro que CONCAY solamente debe intervenir a fondo los 8 puntos críticos contractuales: K19+870, k21+400/500, k23+250, k24+5050/400, k24+750, k26+800, y k28+800, y no los demás puntos críticos que no fueron señalados expresamente en el contrato de concesión, y como consecuencia fueron entregados únicamente en mantenimiento, como son: k3+300, k4+850, k5+250, k6+500, k7+900, k9+400, k20+600, k20+800, k21+800, k22+900, k23+100, k23+500, k24+000, k25+700, k25+800, k 25+900, k26+575, k27+275, k27+300, k27+450, k27+450, k27+600, k27+825, k27+900, k28+450, k28+600, k29+725, k31+650, k31+750, k39+100, k62+400, k63+100, k63+150.

Afirma que CONCAY ha dado oportuna respuesta a cada uno de los requerimientos indicándole a EL DEPARTAMENTO y a la interventoría que los únicos sitios en los cuales este está obligado a realizar obras diferentes a las de mantenimiento son los contenidos en el contrato de concesión es decir: K19+870, k21+400/500, k23+250, k24+5050/400, k24+750, k26+800, y k28+800. Y que respecto de cualquier otro sitio contractual, solamente se esta obligado a realizar labores de mantenimiento rutinario.

De la misma manera ha sostenido CONCAY que para acometer las mencionadas intervenciones, las mismas se deberán pactar en contratos adicionales, al tenor de la cláusula décimo novena del contrato de concesión 049 de 1998.

1.4.3.2 Las pretensiones de la demanda inicial y reformada.

En la demanda principal inicial y reformada:

“Teniendo en cuenta los hechos y fundamentos derecho expuestos en el presente escrito le solicitamos al H. Tribunal de Arbitramento que se sirva:

1. QUE SE DECLARE, que los diseños entregados por CONCAY S.A., mediante el acta de entrega y recibo definitivo del 16 de junio de 1999, aprobados la Gobernación el departamento de Cundinamarca denominados diseños definitivos son los que debe ejecutar CONCAY al tenor de lo establecido en la cláusula quinta del contrato.

2. QUE SE DECLARE, que los nuevos diseños entregados por el contratista en ejecución del contrato adicional número 18, no constituyen para CONCAY una obligación contractual con base en la cual debe construir la variante.

3. QUE SE ORDENE, con fundamento en la anterior declaración, que la construcción de la variante se debe hacer de acuerdo con los planos y diseños entregados por la sociedad CONCAY S.A., el día 16 de Junio de 1999, los cuales fueron aprobados por la Gobernación EL departamento de Cundinamarca, como consta en la correspondiente acta de entrega y recibo definitivo con fecha 16 de junio de 1999.

4. QUE SE DECLARE, que dentro de la ejecución del contrato de concesión 049 de 1998, se ha producido un desequilibrio económico por concepto de obras adicionales, no contempladas dentro del contrato y las cuales fueron ordenadas por la Gobernación de Cundinamarca.

5. Que como consecuencia del Desequilibrio Económico, y de la anterior pretensión, SE ORDENE a la Gobernación de Cundinamarca cancelar a la Sociedad CONCAY S.A. las siguientes sumas:

5.1. Por concepto de obras complementarias anteriores a la etapa de construcción, la suma de QUINIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($ 515.293.984.17).

5.2. Por concepto de obras complementarias ejecutadas en la etapa de construcción, la suma de OCHOCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS Y TREINTA Y NUEVE CENTAVOS M/CTE ($812.328.263.39).

5.3. Por concepto de obras complementarias ejecutadas previo al inicio de la etapa de operación la suma de TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES, QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL, DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($325.539.247).

6. QUE SE ORDENE, a la Gobernación de Cundinamarca, cancelar a la sociedad CONCAY S.A. la suma de TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES, SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL, SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($3.248.653.757) correspondientes a los intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, causados desde la fecha de la ejecución de las obras, hasta la presentación de la presente demanda.

7. QUE SE ORDENE, a la Gobernación de Cundinamarca, cancelar a la sociedad CONCAY S.A. la suma que por concepto de intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, se causen por las sumas tasadas y aquí reclamadas, desde la presentación de la presente demanda y hasta que su Tribunal profiera el correspondiente fallo arbitral.

8. QUE SE CONDENE, a la Gobernación de Cundinamarca al pago de las costas y agencias en derecho a que halla lugar dentro del presente proceso.

9. QUE SE DECLARE, que CONCAY CONCAY S.A., ha cumplido con el índice de estados de vía manteniendo el mismo por encima de los mínimos contractuales.

10 QUE SE DECLARE, que en la etapa de operación, solo es posible imponer multas al concesionario cuando el índice de estado de vía se encuentra por debajo de los mínimos pactados contractualmente.

11. QUE SE DECLARE, que en ninguna parte del contrato de concesión 049 de 1998, se faculta a alguna de las partes contratantes a declarar de manera unilateral el incumplimiento del contrato.

12. QUE SE DECLARE, que el departamento de Cundinamarca ha incumplido el contrato de concesión al declarar de manera unilateral el incumplimiento del contrato de concesión 049 de 1998, sin estar facultada ni contractual ni legalmente para ello.

13. QUE SE DECLARE, que el único competente para declarar el incumplimiento del contrato de concesión 049 de 1998, es en virtud de la cláusula cuadragésimo tercera el Tribunal de Arbitramento respectivo.

14. QUE SE DECLARE, que respecto de los denominados puntos críticos no contractuales no señalados expresamente en la cláusula primera parágrafo primero literal g) del contrato de concesión 049 de 1998, CONCAY únicamente tiene las obligaciones de mantenimiento rutinario.

15. QUE SE DECLARE, que respecto de los denominados puntos críticos no contractuales no señalados expresamente en la cláusula primera del contrato de concesión 049 de 1998, cualquier obra diferente al mantenimiento rutinario excede las obligaciones de CONCAY.

16. QUE SE DECLARE, que los denominados puntos críticos no contractuales indicados en el acta aclaratoria de fecha junio 19 de 1999 y conforme a lo señalado en la cláusula primera del contrato de concesión 049 de 1998, el Manual de Operación, y a la cláusula décimo novena, serán objeto de intervención por parte de CONCAY como obra complementaria mediante la suscripción de contratos adicionales.

17. QUE SE DECLARE, que EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA INCUMPLIÓ el contrato de concesión 049 de 1998 en su cláusula décimo novena, al no celebrar con CONCAY los contratos adicionales para la recuperación de los sitios críticos no contractuales ubicados en el K23+400 y el K27+440.

18. QUE SE DECLARE, que EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA INCUMPLIÓ el contrato de concesión 049 de 1998, al contratar con contratistas diferentes al CONCESIONARIO, obras complementarias dentro de la vía CONCESIÓN TRONCAL DEL TEQUENDAMA, objeto del contrato de CONCESIÓN 049 DE 1998.

19. QUE SE DECLARE QUE EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, no puede de manera unilateral y sin el pronunciamiento previo de un Tribunal de Arbitramento declarar el incumplimiento del contrato de concesión 049 de 1998, ni proceder de manera directa a la imposición de multas.

20. QUE SE DECLARE, que la Sociedad CONCAY S.A. ha sufrido un detrimento patrimonial y un perjuicio económico, como consecuencia del actuar de EL departamento de Cundinamarca con pleno desconocimiento del contrato de concesión 049 de 1998, los documentos contractuales, la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993 y la Constitución Política de 1991.

21. QUE SE CONDENE, como consecuencia de las anteriores declaraciones al departamento de Cundinamarca a cancelar a la Sociedad CONCAY S.A. el detrimento patrimonial y el perjuicio económico que esta a sufrido, en la cuantía determinada en la cláusula penal según la cláusula 36 del contrato de concesión 049 de 1998, y la cual me permito estimar en no menos de seiscientos sesenta millones de pesos ($ 660.000.000.oo).

22. QUE SE CONDENE, al departamento de Cundinamarca, a cancelar a la sociedad CONCAY S.A. la suma que por concepto de intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, se causen por las sumas tasadas y aquí reclamadas, desde la presentación de la presente demanda y hasta que su Tribunal profiera el correspondiente fallo arbitral.

23. QUE SE CONDENE, a la Gobernación de Cundinamarca al pago de las costas y agencias en derecho a que halla lugar dentro del presente proceso”.

1.5. Contestación de la demanda principal inicial y su reforma.

En la contestación de la demanda principal inicial y reformada el apoderado de EL DEPARTAMENTO, se opuso a todas las pretensiones y solicitó la condena en costas y perjuicios para la parte demandante.

En cuanto a los hechos, el apoderado de la parte convocada aceptó unos como ciertos, negó otros y manifestó atenerse a lo probado respecto de otros.

En resumen el apoderado de la parte convocada contestó los hechos así:

Frente a los hechos relativos la incorrecta interpretación de los pliegos, el contrato y demás documentos contractuales así como el desconocimiento de la interpretación de EL DEPARTAMENTO, el apoderado de la parte convocada manifestó:

En cuanto a las trascripciones manifiesta que no son hechos sino trascripciones parciales del pliego de condiciones. En cuanto a su alcance y contenido afirmó atenerse al texto completo del pliego de condiciones.

De otro lado pone de presente que, de acuerdo con lo establecido en el aparte transcrito del pliego, se observa con claridad que el ancho de la vía (6.20 mts) se debía conservar, y que, adicionalmente, se debían prever 1.50 metros para cunetas y 1 metro para bermas, a lado y lado de la vía.

Así mismo, afirma el apoderado de EL DEPARTAMENTO que, el diseño que presentó CONCAY el 16 de junio de 1999 incumplía el contrato, el pliego, en particular, la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato; y se apartaba de la propuesta presentada por CONCAY. La diferencia entre el diseño, el pliego, la propuesta y el contrato era tan considerable, que debe considerarse hecha de mala fe. Pone de presente que el contrato no podía ser modificado por la interventoría, ni por ninguno de los firmantes del acta del 16 de junio de 1999.

Frente a la falla geológica encontrada en el sector de la variante, el apoderado de EL DEPARTAMENTO afirma que la misma era conocida por las partes desde la etapa precontractual.

Indica que es falso que la interventoría EDL LTDA. hubiera manifestado que los diseños de la variante presentados por CONCAY y ajustados al contrato requirieran complementación alguna. Afirma que la comunicación de febrero 5 de 2001 a la que se refiere CONCAY, identificada con el Nº 996-399-045 no fue enviada por el interventor EDL LTDA., sino por D.I.S. LTDA.

Además, el sentido del documento contradice las afirmaciones de CONCAY pues en la misma se afirma que se considera que los valores “… difieren de los parámetros de diseño para la vía en concesión…”.

Indica que es cierto que se suscribió el contrato adicional Nº 18 y que se atiene al texto del mismo.

Frente a la posición asumida por EL DEPARTAMENTO en torno a la variante, afirma que no es cierto que este hubiera aceptado un “error propio”. Afirma que la interpretación dada por CONCAY al acta de 26 de enero de 1999 es incorrecta.

Frente a la supuesta ejecución de obras adicionales no contempladas en el alcance básico ni en el contrato pero aprobadas por la interventoría, pone de presente que tal aprobación debe entenderse a la luz de lo contemplado en la cláusula sexta del contrato. Indica que dicha estipulación se refiere a la vigilancia del cumplimiento y ejecución del contrato, y es solo para estos efectos que otorga al interventor la representación de EL DEPARTAMENTO. En cuanto a las posibles modificaciones del diseño, la cláusula sexta determina expresamente que debe hacerse a través de la suscripción de contratos adicionales.

Frente al argumento de que tales obras deben ser reconocidas como obras adicionales, por encontrarse por fuera del objeto del contrato, el apoderado afirma que no es un hecho sino una interpretación de CONCAY del alcance de las cláusulas contractuales.

Ahora bien, frente a las obras señaladas como adicionales por CONCAY, EL DEPARTAMENTO manifestó:

Respecto de las obras realizadas en el año 1998 afirma que no le costa que dichas obras fueron aprobadas y ordenadas por EL DEPARTAMENTO, ni tampoco lo discutido y decidido en las reuniones a las cuales se hace referencia.

En cuanto a la vía PIN-LA VICTORIA, afirma que la misma no hace parte del corredor vial materia de este contrato, por ende cualquier reclamación referida a cualquier obra en este tramo, no hace parte de la controversia que puede someterse a este Tribunal.

Frente a las obras complementarios en la Finca El Vergel afirma que no le consta la solicitud hecha por la señora Velandia a CONCAY. Igualmente, frente a estas obras pone de presente que, se abstiene de pronunciarse sobre las cifras presentadas por CONCAY, ya que desconoce su origen y soportes.

Respecto de las obras reflejadas en el estado de cuenta del contrato adicional Nº 5 afirma que no le consta el contenido y alcance del estado de cuenta de que trata el hecho.

Frente a la renivelación con asfalto afirma que no le consta lo discutido y decidido en las reuniones mencionadas en el hecho. Adicionalmente pone nuevamente de presente las consideraciones realizadas en torno al alcance de la labor de interventoría.

Indica que se abstiene de pronunciarse sobre las cifras presentadas por CONCAY ya que desconoce su origen y soportes.

En relación con los muros en gaviones y en concreto afirma que no se trata de un hecho sino de una pretensión, ya que CONCAY solicita el reconocimiento por parte de EL DEPARTAMENTO de las supuestas obras consideradas como complementarias.

Igualmente afirma que se abstiene de pronunciarme sobre las cifras presentadas por CONCAY ya que desconoce su origen y soportes.

Frente al hecho que hace referencia a la construcción de filtros del K. 34 + 000 al k. 42 + 000 afirma que el actor debe probar sus afirmaciones en cuanto al trabajo del Comité de Calidad. Pone de presente que, dicho Comité no es una instancia u órgano que esté regulado contractualmente.

Igualmente arguye que CONCAY debe probar sus afirmaciones sobre el tema de la responsabilidad, y sobre la calificación de “complementarias” que se dio a las obras a las que se refiere su relato; y el origen y soporte de las cifras que presenta.

Respecto del hecho relacionado con el mayor valor por fallos contractuales y ejecución de no contractuales, el apoderado de EL DEPARTAMENTO arguye que este hecho no cumple con el requisito del artículo 75 del CPC. Por lo anterior solicita al Tribunal que, al producir su laudo y analizar esta demanda, desestime todos los hechos que fueron presentados en forma ambigua o confusa, porque tal presentación frustra el derecho de defensa de EL DEPARTAMENTO.

Adicionalmente manifiesta que CONCAY debe probar el respaldo de las cifras que alega.

Frente al hecho relacionado con la construcción de los muros de contención de concreto ciclópea entre el K 34 + 000 y K. 27 + 000 nuevamente pone de presente que el mismo no cumple con lo establecido en el artículo 75 del CPC por tanto manifiesta atenerse a lo que se pruebe.

En cuanto a los supuestos requerimientos hechos por la interventoría a través de varias comunicaciones, afirma que debe precisarse que tales documentos eran en realidad registros de calidad, donde se llamaba la atención sobre anomalías, y no constituyen orden o requerimiento para ejecutar obras complementarias.

Indica que se abstiene de pronunciarse sobre las cifras presentadas por CONCAY ya que desconoce su origen y soportes.

Frente al hecho relacionado con la construcción de los muros de contención en gaviones entre el K. 34 + 000 y el k. 42 + 000 afirma que la interventoría autorizó a CONCAY para realizar las obras mencionadas, lo cual, no es cierto ni posible, a la luz de las funciones contractuales de la interventoría.

Resalta que CONCAY debe probar el origen y soportes de las cifras.

En cuanto al hecho relacionado con las obras complementarias, supuestamente ordenadas por EL DEPARTAMENTO y la interventoría para dar inicio a la etapa de operación, indica que no es cierto que las mismas fueran ordenadas por EL DEPARTAMENTO.

En relación con los intereses sobre el valor de las obras, afirma que no es un hecho sino una pretensión a la cual se opone.

Frente a los hechos relacionados con la facultad de declarar el incumplimiento en etapa de operación del contrato, el apoderado de EL DEPARTAMENTO afirma que, adicionalmente a los eventos contemplados en la Cláusula Trigésima Quinta transcrita por CONCAY en este hecho, que darían lugar a la imposición de multas en la etapa de operación, existe en la misma cláusula, una disposición general sobre “Multas por incumplimiento de otras obligaciones contractuales durante cualquiera de las Etapas”, que permite la imposición de multas en cualquiera de las etapas del contrato.

De otro lado, pone de presente que afirmar, como lo hace CONCAY, que EL DEPARTAMENTO carecía de la facultad de declarar incumplimientos unilateralmente, es una valoración jurídica del contrato y de la ley, que por lo demás es errada.

Indica que no es cierto que el elemento “determinante” para verificar el cumplimiento o incumplimiento sea exclusivamente el índice de estado de vía cuando el mismo literal B. establece que el incumplimiento del “Reglamento de Operación”, también da lugar a la imposición de una multa.

Pone de presente que no es cierto que EL DEPARTAMENTO haya pretendido evaluar el índice de estado del pavimento con criterios diferentes a los establecidos en el contrato. EL DEPARTAMENTO ha sostenido que la obligación de mantenimiento de la vía no surge única y exclusivamente del “índice de Estado”, como lo sostiene CONCAY, sino de otras variables, como la “vida útil” del pavimento, incluidas expresamente en el contrato.

Afirma que si CONCAY pretende que el alcance del contrato, en cuanto a sus obligaciones de mantenimiento de la vía, se limite exclusivamente al cumplimiento del “índice de Estado” de la Vía, está desconociendo otras obligaciones que garantizan la adecuada prestación del servicio y la seguridad vial de los usuarios.

Finalmente, afirma el apoderado de EL DEPARTAMENTO, que frente al tema de la imposición de multas de manera unilateral, sin que medie pronunciamiento judicial, que el Consejo de Estado ha confirmado y reconocido tal facultad. (ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque “Sentencia del 4 de junio de 1998”, Expediente. 13.988 y Consejo de Estado, sección tercera, ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque “Sentencia del 20 de junio de 2002”, Expediente 19488).

Frente a los hechos relacionados con el incumplimiento del contrato por contratar con contratistas diferentes a CONCAY obras complementarias de la vía objeto de contrato de concesión, el apoderado manifestó que el hecho de contratar obras con un tercero, no constituye violación alguna al contrato de concesión pues la Cláusula Décimo Novena del contrato 049/98, dispone que las obras complementarias son facultativas y no obligatorias.

En relación con la existencia de los sitios críticos contractuales y no contractuales, el apoderado de EL DEPARTAMENTO afirma que CONCAY parte de un supuesto equivocado, según el cual la intervención de los “otros sitios críticos” que se mencionan en el acta del 14 de diciembre de 1998, deben ser objeto de obras complementarias. Arguye que ni de la citada acta, ni del contrato, puede llegarse a tal conclusión.

De otro lado afirma que no es cierto, como lo indica CONCAY, que el sector K00+00 al K34+00, fuera entregado solamente para “operación y mantenimiento rutinario”. Las obligaciones en dicho tramo, también comprenden las de mantenimiento periódico.

Afirma el apoderado de EL DEPARTAMENTO que CONCAY tenía intención de adelantar las obras requeridas en el K27+440, pero solo en la medida en que fueran reconocidas como obras complementarias, a pesar de que las mismas se requerían por culpa de CONCAY, situación que abocó a EL DEPARTAMENTO a adelantar el proceso de selección con terceros, con el ánimo evitar la paralización del servicio de la vía.

Resalta que la Ley 80 faculta a las entidades para que puedan contratar concesiones totales o parciales, sin que para ninguno de los dos casos, se otorguen derechos absolutos a favor del contratista, y mucho menos ante el riesgo de interrupción inminente del servicio. Y para el caso de las obras complementarias, el mismo contrato (Cláusula 19), facultó a EL DEPARTAMENTO para adelantarlas con CONCAY o con un tercero.

Insiste en que la causa efectiva de la convocatoria pública, fueron las divergencias entre las partes y la resistencia de CONCAY para adelantar las obras solicitadas, y su consideración de obras complementarias de las mismas.

Respecto de los hechos relacionados con el incumplimiento de la cláusula primera y de la cláusula décimo novena del contrato, por cuanto EL DEPARTAMENTO ha exigido obligaciones diferentes a las contenidas en la misma respecto de la intervención de puntos críticos, el apoderado de EL DEPARTAMENTO, en primer lugar pone de presente que, la mayoría de los hechos que se relacionan en este numeral corresponden a reproducciones idénticas, de hechos ya presentados por CONCAY en numerales anteriores por lo cual se remite a lo allí expuesto.

Acepta que es cierto que en comunicación del 27 de marzo de 2000, la interventoría del momento CONSORCIO D.I.S. LTDA. indica 44 sitios y abcisas los cuales determina como sitios inestables e indica las acciones a realizar en cada uno de ellos y agrega que la misma comunicación aclara el contenido de la obligación de mantenimiento rutinario, muchas veces controvertido por CONCAY.

Afirma que el hecho de que el EL DEPARTAMENTO hubiera solicitado al concesionario la intervención en ciertos puntos de la vía, diferentes a los del mencionado literal G), de ningún modo indica que se trata de un reconocimiento de obras complementarias o de obligaciones por fuera del contrato. Por el contrario, EL DEPARTAMENTO hizo estas solicitudes bajo el supuesto de que estas son obligaciones contractuales de CONCAY.

El apoderado de EL DEPARTAMENTO propuso las excepciones y razones de defensa que se resumen a continuación:

Excepciones y defensas respecto a las pretensiones primera, segunda y tercera.

1. La obligación de construcción de la vía alterna o variante en el pliego de condiciones y el contrato.

Pone de presente que en el literal C., numeral 1.2.2.3 de pliego de condiciones, se describieron las características del sector EL TRIUNFO (Km 42+000)-VIOTA- EL PORTILLO (km 72+000), haciendo referencia específica a la vía alterna o variante.

De igual manera indica que, en la cláusula primera, parágrafo primero “Alcance Básico” del contrato, la obligación de construcción de la variante quedó finalmente consignada en los términos allí contenidos.

2. La variante y las interpretaciones de CONCAY.

Afirma que CONCAY en su primera pretensión solicita que se declare que los diseños que entregó mediante el acta de fecha 16 de junio de 1999, son los que debe ejecutar. En su tercera pretensión, CONCAY solicita que se ordene que la construcción de la variante debe hacerse de acuerdo con los planos y diseños entregados, según consta en dicha acta.

De conformidad con lo que sostiene CONCAY en el hecho 4.1.11 de su escrito de demanda, las especificaciones de los diseños entregados, como consta en el acta de 16 de junio de 1999, son las siguientes:

Diseños Presentados por CONCAY S.A.Ancho de calzadaBermasCunetasAncho total de la banca
Primer Diseño (Entregado el 16 de Junio de 1999, en cumplimiento de la cláusula Vigésimo cuarta del contrato 049 de 1998)4.2 mts01.0 mts6.2 mts

Manifiesta que las especificaciones de los mencionados diseños no corresponden, bajo ninguna posible interpretación, a lo dispuesto en el pliego de condiciones y el contrato. En la tabla transcrita se observa, por ejemplo, que en los diseños entregados por CONCAY, se omiten las bermas sin justificación alguna, cuando están claramente dentro de las especificaciones exigidas en el contrato.

CONCAY solicita que sean esos los diseños que se declaren ajustados al contrato, y por consiguiente se ordene su ejecución. La posición de CONCAY es equívoca frente a la interpretación de la obligación de construcción de la variante.

En sentir del apoderado de EL DEPARTAMENTO, CONCAY sostiene dos posiciones contradictorias frente a la interpretación de la obligación de construcción de la variante:

(i) Según la primera interpretación, CONCAY materializó en los diseños entregados mediante acta suscrita el 16 de junio de 1999; en las pretensiones primera y tercera pide que esa interpretación sea declarada como ajustada al contrato. Según esa interpretación, el ancho de calzada de la vía debe ser de 4.2 metros, las cunetas deben ser de 1 metro a lado y lado de la vía, y las bermas no deben incluirse. Esta interpretación, debe ser rechazada, pues bajo ninguna de las posibles interpretaciones que admite el literal D), parágrafo primero, cláusula primera del contrato, puede llegarse a esa conclusión.

(ii) La segunda interpretación, también de CONCAY, aparece en los hechos 4.1.18. y 4.1.20. de la demanda. Según esta interpretación, los 3 metros de cunetas, y los 2 metros de bermas, deben incluirse en el ancho de banca de 6.20 metros, al que se refieren los pliegos y el contrato. De conformidad con esta interpretación, como las bermas y cunetas están técnicamente incluidas en el ancho de banca, la calzada de la variante, es decir, el espacio efectivo por el que se desplazan los vehículos, debe ser de 1.20 metros.

Considera que esta segunda interpretación también debe ser rechazada, con fundamento en las siguientes razones:

a) La finalidad de la variante.

En el pliego de condiciones se expresó claramente que la finalidad de la variante, era la de reemplazar la vía ubicada entre los K46+100 y el K50+130.

Si la finalidad de la construcción de la variante era la de reemplazar el tramo de la vía afectado por una falla geológica, no es razonable pensar que la administración contratara una vía con una calzada efectiva de 1.20 metros, después de restar bermas y cunetas, para reemplazar un tramo que tiene 7 metros de calzada.

b) La experiencia de CONCAY en la construcción, operación y mantenimiento de vías.

Afirma que no es lógico pensar que CONCAY, una firma con amplia experiencia en construcción, operación y mantenimiento de vías, pudiera suponer, cuando presentó su oferta, que la administración estaba contratando una vía con unas dimensiones tan poco razonables. Si así lo supuso, y nada dijo en la oportunidad de aclaración del pliego de condiciones, la actuación de CONCAY es grave indicio de mala fe.

c) Capacidad vial.

Por último, cabe mencionar que el numeral 8.1 del pliego de condiciones, ‘objetivo general’ de los ‘términos de referencia para estudios y diseños’ estableció que CONCAY debía tener en cuenta para la realización de los estudios y diseños, la conservación de la uniformidad de la capacidad vial. Por tanto, las interpretaciones que hace CONCAY respecto de la obligación de la variante, van abiertamente en contravía de este criterio.

3. La responsabilidad de CONCAY en el diseño de la variante.

Indica que varias cláusulas del contrato radican la responsabilidad de los diseños en cabeza de CONCAY, por lo tanto, mal podría sostener que solo con la suscripción del acta de entrega y recibo de unos estudios y diseños que en nada corresponden a lo que se pactó en el contrato, se libera del cumplimiento de la obligación tal y como esta fue pactada.

4. La interventoría del contrato y la obligación de la variante.

Afirma que de acuerdo con esta cláusula sexta del contrato, no es posible atribuir a la actuación del interventor, en el acta de entrega y recibo de los estudios y diseños, un efecto que según el contrato no puede tener. Las obligaciones del contrato no pueden ser modificadas por la actuación de la interventoría, como lo afirma la parte actora.

Frente al supervisor del contrato y su actuación en las mencionadas actas, hay que decir que el alcance de las funciones del supervisor del contrato, como están descritas en el pliego de condiciones, no incluyen —ni podrían hacerlo— la modificación de obligaciones del contrato.

Adicionalmente, señala que a la fecha de contestación de esta demanda, CONCAY ya inició la ejecución de las obras de construcción de la variante, y lo está haciendo bajo parámetros que no corresponden a ninguna de las interpretaciones descritas en esta demanda, es decir, ni la de CONCAY ni la de EL DEPARTAMENTO. Tampoco corresponden las obras iniciadas, a los estudios y diseños que se realizaron en desarrollo el contrato adicional Nº 18. Lo anterior, a su juicio es prueba de la arbitrariedad del contratista frente a la ejecución de la obligación de la variante.

Excepciones y defensas respecto de las pretensiones cuarta y quinta.

1. Consideraciones generales sobre el desequilibrio económico del contrato.

Pone de presente el apoderado de EL DEPARTAMENTO que el principio de la ecuación contractual, o equilibrio económico del contrato está consagrado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con lo establecido en la citada norma, los elementos para que prospere el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato son, de un lado que, la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar se rompa y del otro lado, que dicha igualdad o equivalencia se rompa por causas no imputables a quién resulte afectado.

Indica que CONCAY, en el numeral 5.2.2, capítulo V de su escrito de demanda, afirma que “las causas que motivaron la ruptura de la ecuación financiera del contrato de concesión 049 de 1998, son totalmente ajenas a la voluntad de CONCAY S.A.”.

2. La imputabilidad de CONCAY en el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Afirma que las reclamaciones en las cuales CONCAY fundamenta su petición de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se refieren al reconocimiento de obras complementarias, es decir, aquellas que, según CONCAY, no fueron incluidas en el alcance básico del contrato y aún así fueron ejecutadas y tal supuesto rompimiento del equilibrio económico del contrato es imputable a CONCAY, en la medida en que al ejecutar tales obras no cumplió con el procedimiento establecido en el contrato para la inclusión de las obras adicionales.

Considera entonces que es cuestionable la conducta de CONCAY, quien conociendo el contrato y el procedimiento establecido para las obras complementarias, adoptó una actitud negligente, y prefirió ejecutar dichas obras por su cuenta para exigir luego el reconocimiento de las obras.

Excepciones y defensas respecto a la pretensión novena.

A lo largo de la ejecución del contrato 049/98, CONCAY ha manifestado que la obligación de colocar capas adicionales de pavimento, una de las que tienen efectos más importantes para el uso de la vía y dentro del equilibrio financiero del contrato, surge exclusivamente con base en el llamado “índice de estado”.

Afirma que CONCAY argumenta que el estado de la vía, debe medirse solo en función del índice de Estado, y siempre que este sea mayor o igual a 3.5, debe considerarse que el estado de la vía es satisfactorio. La anterior interpretación es ilegal, es contraria al contrato, altera su equilibrio económico, perjudica a los usuarios y tiene graves consecuencias para la ejecución del contrato.

Es decir, para CONCAY, no importa que la vía esté en mal estado, siempre y cuando se cumpla con el índice de Estado.

Destaca que el índice de Estado es un promedio ponderado obtenido con base en las calificaciones individuales de los diferentes sectores de la vía. Es decir, el índice de Estado es uno de los elementos que permite conocer el estado de la vía pero no es el único elemento, como ha pretendido CONCAY a lo largo de la ejecución del contrato.

Afirma que el concepto de “vida útil” del pavimento, está íntimamente relacionado con la actividad de mantenimiento periódico y por ende es una obligación de CONCAY mantener adecuadamente el pavimento en la vía.

Indica que el mantenimiento del índice de estado en 3.5, es una obligación permanente de CONCAY, quien de no cumplir con ella, se hace acreedor a una multa, de acuerdo con lo expresamente establecido en la cláusula trigésima quinta del contrato.

Asunto diferente, es cuando la vida útil del pavimento está llegando a su fin, y esto implica que de no tomarse la acción correctiva necesaria (colocación de capa asfáltica) la vía se deteriorará, a tal punto, que su recuperación será sensiblemente más costosa que la de hacer el mantenimiento periódico a tiempo.

Resalta que el pliego de condiciones, numeral 8.2.2.2, contiene el concepto de vida útil del pavimento y lo establece como factor para el surgimiento de la obligación de colocación de capas de refuerzo.

Manifiesta que una interpretación del contrato por parte de CONCAY en el sentido que la vía puede deteriorarse al punto de sufrir daños estructurales, siempre y cuando no sea consecuencia de un deficiente “índice de estado”, menor a 3.5, sino de la finalización de la vida útil de pavimento, es opuesta al sentido de un contrato de concesión.

De conformidad con lo anterior, y con la cláusula vigésima sexta “Conservación y Mantenimiento Vial estructural”, puede concluirse que la obligación de CONCAY no se limita al mantenimiento más superficial, sino también a aquel que se relacione con deterioros normales que puedan afectar estructuralmente la vía.

Teniendo en cuenta lo anterior, manifiesta ponerse a la pretensión de CONCAY, y solicita al Tribunal que especifique que no es válido, a la luz del contrato, que CONCAY tome el “índice de Estado”, como única referencia para el surgimiento de sus obligaciones contractuales.

Excepciones y defensas respecto de las pretensiones décima, décima primera, décima segunda, décimo tercera y décimo novena.

1. Las multas impuestas a CONCAY.

Afirma que en la ejecución del contrato 049 de 1998, EL DEPARTAMENTO ha impuesto dos multas a CONCAY por incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La primera multa se impuso mediante Resolución 012 del 20 de octubre de 2003, por la demora injustificada en la entrega del diagnóstico de los estudios para la construcción de un puente sobre el río “La Golconda” (Sector Nº variante), y por el retraso en las obras de estabilización del kilómetro 22+350. La segunda, se impuso mediante Resolución 003 del 27 de mayo de 2004, por el incumplimiento de CONCAY de las obligaciones de demarcación y parcheo.

2. Las multas en la ‘etapa de operación’ de la concesión.

Manifiesta que la pretensión de CONCAY implicaría que el contrato debe administrarse todo el tiempo con la ayuda de tribunales de arbitramento; es decir, plantea una administración judicial del contrato.

Pero, además de ilógica, su pretensión carece de fundamento en virtud de lo señalado en la cláusula trigésima quinta del contrato 049/98.

Indica que del literal B. de la cláusula mencionada se deduce que es falsa la afirmación de CONCAY, según la cual en la etapa de operación solo pueden imponerse multas por índice de Estado deficiente (pretensión décima). Claramente se lee en dicho literal, que pueden también imponerse multas en dicha etapa, cuando CONCAY incumpla alguna de las obligaciones del reglamento de operación de la vía dentro de las cuales se encuentran las de mantenimiento rutinario (numeral 3.5, literal B) del reglamento), mantenimiento periódico (numeral 3.5, literal C) del reglamento) y señalización (numeral 3.7, literal B), entre otras.

Igualmente de la cláusula trigésima quinta del contrato se desprende que siempre que CONCAY incumpla una de sus obligaciones, diferente a la de los plazos indicados para cada etapa, sin importar la etapa del contrato, EL DEPARTAMENTO está facultado para imponer multas a CONCAY.

3. Las multas en la Ley 80 de 1993.

Pone de presente que para la jurisprudencia, es claro que a la luz de la Ley 80, para que la administración pueda imponer multas en desarrollo de un contrato estatal, estas deben pactarse.

Afirma que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes de un contrato puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa) en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor.

Indica que en la Cláusula Trigésima Quinta del contrato 049 de 1998, se establecieron las razones que deban lugar a la imposición de multas al concesionario.

4. Sí puede haber declaración unilateral de incumplimiento.

Indica que si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista.

Queda entonces claro que, al contrario de lo que afirma CONCAY en su escrito de demanda reformada (Págs. 32, 35 y 38), EL DEPARTAMENTO sí puede declarar el incumplimiento del contrato, sin necesidad de acudir al juez. Los contratos, al revés de lo que CONCAY pretende, no tienen que ser administrados por los jueces.

5. La imposición de multas en ausencia de procedimiento contractual.

Indica que según la jurisprudencia en los contratos estatales en los que se hayan acordado multas, pero no se haya determinado la forma como estas deben ser impuestas, puede hacerlo la administración mediante acto administrativo, como en efecto lo ha hecho EL DEPARTAMENTO.

Afirma que de todo lo expuesto anteriormente puede concluirse lo siguiente:

i. Es lícito que las partes, en un contrato estatal, pacten multas en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación.

ii. Si nada se dice en el contrato respecto del procedimiento para imponer las multas, como es el caso del contrato de concesión 048/98, la administración tiene la prerrogativa para decidir autónomamente si se configura o no el incumplimiento, que sirve de fundamento a la multa.

iii. Los actos que da la administración para hacer efectivas las multas, son verdaderos actos administrativos de origen contractual.

Manifiesta que por las razones expuestas, las pretensiones décima, décima primera, décima segunda, décimo tercera y décimo novena formuladas por CONCAY deben ser desestimadas.

Excepciones y defensas respecto de las pretensiones décima cuarta, décima quinta y décima sexta.

1. Qué son y cuál es el origen de lo que CONCAY denomina “puntos críticos no contractuales”.

Indica que en el acta de entrega de la vía, de fecha 14 de diciembre de 1998, aparece en el numeral 2.2, una relación de puntos de la carretera (abscisas) bajo el título “Otros Sitios Críticos”. Estos puntos no aparecen relacionados ni en el pliego de condiciones, ni en la propuesta con base en la cual CONCAY fue escogido para ser CONCAY de la carretera “Troncal del Tequendama”, ni mucho menos en el contrato 049 de 1998. La primera mención que a ellos se hizo, fue posterior a la firma del contrato.

Afirma que del contenido del acta en la que CONCAY fundamenta su petición, no puede inferirse que sobre los puntos que se enunciaron bajo el título “Otros Sitios Críticos”, CONCAY se eximió de toda obligación que no fuera la de mantenimiento rutinario.

Así mismo manifiesta que CONCAY pretende darle al contendido de dicha acta el mismo valor que al texto del contrato, lo cual obviamente es inadmisible.

De otro lado, los puntos mencionados en el literal G) de la cláusula primera del contrato, no tienen la misma naturaleza que los mencionados en el acta de entrega de la vía. Los puntos mencionados en el literal G), tienen fallas de tal magnitud que por esa razón fueron considerados individualmente en el contrato. Pero de allí no se puede concluir que la intención de las partes al celebrar el contrato era que sobre todo punto no mencionado allí, y advertido por CONCAY, la obligación de este se limitaba al mantenimiento rutinario. CONCAY tuvo oportunidad de visitar la vía antes de proponer, y cualquier exclusión debió ser objeto de análisis y decisiones antes de contratar.

Afirma que CONCAY ha dado igual tratamiento a todos los puntos críticos que aparecen en la citada acta del 14 de diciembre de 1998. La generalización hecha por CONCAY es equivocada. La interventoría y EL DEPARTAMENTO, han reconocido que la naturaleza de los puntos contenidos en dicha acta es diferente, y por lo tanto su tratamiento a la luz del contrato, también debe serlo. Los puntos críticos de la vía que en realidad exceden las obligaciones de CONCAY, ya han sido objeto de obras complementarias, información que omite indebidamente CONCAY en su escrito.

2. La obligación de CONCAY en esos puntos no se limita al mantenimiento rutinario.

Afirma igualmente de conformidad con el contrato la obligación de CONCAY no se limita al mantenimiento rutinario de tales puntos. Indica que la cláusula primera se refiere al mantenimiento de la vía en la etapa de operación, no hace distinción alguna del tipo de mantenimiento que debe hacer CONCAY (rutinario o periódico) por lo que no puede CONCAY inventar distinciones que el contrato no hizo.

3. La intervención en esos puntos no debe ser objeto de obra complementaria.

Afirma que aceptar la pretensión de CONCAY (pretensión décima sexta) según la cual en los denominados por CONCAY “puntos críticos no contractuales”, deben ser objeto de obra complementaria sería romper el equilibrio del contrato.

Manifiesta que de todo lo dicho se puede concluir que las pretensiones de CONCAY deben ser rechazadas porque:

i. Ni del pliego de condiciones, ni de la propuesta de CONCAY, ni del contrato, puede deducirse que la intención de las partes fue la de excluir los puntos sobre los que CONCAY pretende que el Tribunal declare que su obligación se limita al mantenimiento rutinario.

ii. De las cláusulas primera, segunda del contrato, y del reglamento de operación de la vía, se desprende que en la etapa de operación, en la que se encuentra actualmente la concesión, la obligación de CONCAY sobre toda la vía, es la de mantenimiento, la cuál incluye el rutinario y el periódico. Esto sin perjuicio de otras obligaciones que le correspondan a CONCAY sobre la vía y las obras y estructuras contenidas en ella (cláusula vigésima sexta).

Excepciones y defensas respecto de las pretensiones décimo séptima y décimo octava.

Las pretensiones formuladas por CONCAY en relación con los sitios ubicados en los kilómetros 23+440 y 27+440, parten del supuesto de que, de conformidad con la ley y el contrato, EL DEPARTAMENTO está obligado a contratar obras complementarias con CONCAY de la vía, y que de hacerlo con un tercero estaría incumpliendo el contrato.

1. El carácter facultativo de las obras complementarias.

Las obras complementarias no hacen parte del equilibrio económico inicial del contrato. Es decir, las prestaciones mutuas que las partes acordaron al momento de formación del contrato, no incluyeron, ni podían hacerlo, las llamadas “obras complementarias” (cláusula décimo novena) y no podían hacerlo simplemente por que las obras complementarias, por su naturaleza, solo pueden conocerse por las partes a medida que se ejecuta el contrato.

Afirma que de la cláusula décimo novena se debe resaltar que:

i. La definición de obra complementaria es la de “obras no incluidas dentro del alcance físico contratado”. Es decir, que cuando se fijó el valor del contrato, dichas obras no fueron (ni pudieron ser, como ya lo dije) tenidas en cuenta.

ii. Las obras complementarias son facultativas. La cláusula dice que en presencia de las obras no incluidas dentro del alcance físico contratado las partes “podrán acordar” la ejecución de obras complementarias.

Resalta que este carácter facultativo que le da la citada cláusula a las obras complementarias, debe entenderse de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Indica que CONCAY, no tiene, ni por la ley ni por el contrato, la posibilidad de exigir que EL DEPARTAMENTO contrate obras con él.

2. El desacuerdo sobre la responsabilidad del colapso de la vía en los sitios K 23+440 y 27+440.

Manifiesta que además de la posibilidad legal que tenía EL DEPARTAMENTO para contratar las obras complementarias con terceros, hay una razón de orden práctico por la cual EL DEPARTAMENTO no contrató las obras con CONCAY: EL DEPARTAMENTO considera que el incumplimiento de obligaciones por parte de CONCAY, es la causa del daño en las obras. Por ello, no era razonable pensar que EL DEPARTAMENTO contratara la obra con CONCAY.

Afirma que la desestabilización de la vía en el kilómetro 23+440, fue ocasionada, por problemas de mantenimiento en una alcantarilla, lo cual ocasionó filtraciones, y la consecuente saturación del suelo. El colapso de la vía en el sitio del kilómetro 27+440, tiene relación con la inadecuada atención del sitio por parte de CONCAY, y los problemas de mantenimiento registrados en una alcantarilla cercana. Lo anterior tuvo como consecuencia el flujo de aguas sobre el suelo de cimentación del muro, lo que detonó el movimiento del muro y el colapso de la vía. CONCAY conocía de la deficiente condición de dichas estructuras con suficiente anticipación a su colapso y adoptó una actitud negligente frente a ese fenómeno, acorde con su interesada tesis de la exclusividad contractual en la vía.

En conclusión, sostiene que, las pretensiones décimo séptima y décimo octava formuladas por CONCAY deben ser desestimadas porque:

i. De la cláusula décimo novena del contrato, no se desprende que EL DEPARTAMENTO esté obligado a contratar las obras complementarias con CONCAY. Por el contrario, la cláusula es clara en señalar que las partes “podrán acordar” su ejecución, mediante un contrato adicional.

ii. Además, EL DEPARTAMENTO considera que CONCAY es responsable del colapso de la vía en los sitios k23+440 y k27+440, por lo que no hubiera sido coherente contratar con él las obras remediales.

Excepciones y defensas respecto de las vigésima y vigésima primera pretensión.

Indica que como se explicó antes el hecho de que EL DEPARTAMENTO contratara la construcción de obras complementarias con un tercero, no constituye incumplimiento del contrato de concesión 049 de 1998. Por lo tanto, esta pretensión no debe prosperar.

Por lo demás, la suma indicada por CONCAY, es desproporcionada, a la luz del supuesto perjuicio. Las obras complementarias, contratadas con terceros, por las cuales CONCAY reclama los perjuicios, tienen un valor total, según diseños, de 216’000.000 las obras del kilómetro 27+440 y de 237’648.378, las del kilómetro 27+440. No se entiende cómo el valor de los perjuicios reclamados por CONCAY puede ser mayor que el valor total de los contratos.

1.6. Demanda de reconvención reformada.

1.6.1. Los Hechos en que se sustenta la demandad de reconvención reformada.

El apoderado de EL DEPARTAMENTO en su escrito de demanda de reconvención reformada expuso los hechos que se resumen a continuación:

EL CONTRATO

Manifiesta el apoderado de la parte reconviniente que el 27 de octubre de 1998 se celebró, entre EL DEPARTAMENTO y CONCAY, el contrato 049 de 1998.

Indica que las principales características del contrato son:

• Para efectos de su ejecución, el contrato está dividido en tres etapas: (i) etapa de estudios, diseños y programación; (ii) etapa de construcción, y; (iii) etapa de operación.

• CONCAY debe construir las obras del proyecto bajo la modalidad de “precio global fijo”, y no caben reajustes ni reconocimiento de mayores cantidades de obra (Cláusulas 5ª y 18ª).

• CONCAY tiene la obligación de financiar parcialmente el proyecto (Cláusula 5ª).

• Se establecieron dos formas de remuneración para CONCAY: (i) un aporte directo de EL DEPARTAMENTO, y; (ii) la cesión de los derechos de peaje durante la etapa de estudios, diseños y programación, la etapa de construcción, y la etapa de operación (Cláusula 4ª).

• Se pactó que las obras complementarias deben acordarse mediante la suscripción de un contrato adicional, en el que consten los ítems, las cantidades y los precios unitarios de las obras (Cláusula 19ª).

• CONCAY debe responder por el diseño definitivo del proyecto (Cláusula 1ª, 5ª y 24ª).

Pone de presente que las cláusulas trigésima primera, trigésima segunda y trigésima tercera del contrato dispusieron que EL DEPARTAMENTO solo podría hacer uso de las facultades de interpretación, terminación y modificación del contrato durante la etapa de construcción del contrato. A su juicio ese pacto viola lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 32 de la Ley 105 de 1993 pues, según este último, tal límite en las facultades que confiere la Ley 80 solo cesa cuando el contratista haya hecho las inversiones de construcción o rehabilitación a las que estaba obligado.

HECHOS RELACIONADOS CON EL DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA ALTERNA O VARIANTE.

La etapa precontractual

Afirma que en el numeral 1.2.2.1 “Alcance Básico” del pliego de condiciones de la licitación pública Nº SV-012-97, que dio lugar al Contrato 049 de 1998, se incluyó la construcción de una variante entre los kilómetros 44+030 y 51+480 de la carretera “Troncal del Tequendama”, cuya finalidad es la de reemplazar un tramo de la vía que se encuentra sobre una falla geológica.

Indica que en el pliego de condiciones citado, se describió el sector en el cual debía construirse la variante (literal C, numeral 1.2.2.3 “Características de Cada Sector”) así:

“Entre el K46+100 y el K50 +130, se encuentra una gran falla geológica que los expertos que han visitado el sitio no recomiendan ningún tipo de recuperación, ya que esta abarca una gran zona de afectación, por lo que se propone mejorar y pavimentar una vía alterna de 7,5 kms de longitud, que evitará el fallo, localizada entre el Km 44+030 al Km 51+480.

La vía en este sector tiene un ancho de 6.20 m, que como mínimo se debe conservar. Considerando que lo ideal es ampliar la banca a 7.00 metros, si el tráfico aumentara considerablemente durante la concesión. Además de prever 1.50 metros para cunetas a lado y lado, 1.00 a cada lado para bermas, (sic) construcción de filtros a lo largo del margen izquierdo de la vía, adecuación y conservación de obras de arte, y señalización (subraya fuera de texto).

Pone de presente que el Manual de Diseño Geométrico para Carreteras de 1998 (Resolución Nº 005865 de 1998 del Instituto Nacional de Vías), en su numeral 1.5.2. define lo que debe entenderse por “mejoramiento” en el contexto de proyectos viales.

Afirma que CONCAY en su propuesta de estudios y diseños (Pág. 85), manifestó que la vía que se le entregaría para la construcción de la variante, sería ampliada y sus características geométricas adecuadas, de manera que la variante, una vez construida, quedara acorde con el resto del proyecto vial.

Relata que más adelante, en la misma propuesta de estudios y diseños (página 92), CONCAY dijo respecto al diseño geométrico de la variante que: “Se prestará atención especial a mejorar la geometría horizontal haciendo énfasis en un ancho de corona uniforme…”.

Arguye que no obstante lo anterior, CONCAY no hizo un diseño que permitiera realizar las modificaciones a la deficientes características geométricas del carreteable que le fue entregado para la construcción de la variante y además, se ha negado a adecuar el puente “Calandaima”, ubicado en el kilómetro 51+500, de manera que este tenga unas dimensiones acordes con la del resto del proyecto.

El contrato

Pone de presente que dentro del Alcance Básico del contrato se incluyó la construcción de la variante del km 44+030 al km 51+480, con una extensión de 7.5 kms aproximadamente utilizando la vía existente, la cual debe tener como mínimo las siguientes características: Conservar como mínimo un ancho de la banca de 6.20 metros, considerando que lo ideal es ampliarlo a 7.00 metros si el tráfico aumenta considerablemente durante la concesión; Cunetas de 1.50 metros a cada lado; Bermas de 1.00 metro a cada lado; Construcción de filtros, adecuación de obras de arte y señalización de la vía. (subraya fuera de texto).

La ejecución del contrato

Manifiesta que CONCAY entregó, en forma dolosa y de mala fe, un diseño inadecuado; y además sostiene que la construcción de la variante se haría con especificaciones menores a las del resto de la vía, con lo que disminuiría la capacidad y seguridad de servicio del corredor concesionado.

De conformidad con lo anterior, CONCAY alega que su obligación, respecto a los 6.20 metros a los que se refiere el literal D) del Alcance Básico del contrato, permite restarles las bermas y cunetas.

Afirma que, CONCAY se contradice en sus afirmaciones pues en su demanda inicial solicitó al Tribunal que declare que la variante debe construirse de conformidad con los diseños que entregó, según relata el acta de 16 de junio de 1999. Así sostiene CONCAY en el hecho 4.1.11 de su escrito de demanda inicial, las especificaciones de los diseños entonces entregados, son las siguientes:

Diseños Presentados por CONCAY S.A.
Ancho de CalzadaBermasCunetasAncho total de la banca
Primer Diseño (Entregado el 16 de Junio de 1999, en cumplimiento de la cláusula Vigésimo cuarta del contrato 049 de 1998)

4.2 mts
0
1.0 mts

6.2 mts

Indica que como se observa en el cuadro anterior, los diseños con los que CONCAY pretende haber cumplido sus obligaciones no cumplen con las especificaciones requeridas en el contrato, ni corresponden tampoco a la posición adoptada antes por CONCAY. Nótese, por ejemplo, que el valor de las bermas es 0, cuando, de conformidad con el contrato, es indiscutible que debían construirse bermas de 1 metro a lado y lado de la vía. Además, el diseño que pretende CONCAY que se declare como ajustado al contrato, no incluye el ancho de zona o derecho de vía para una carretera de segundo orden.

Arguye que CONCAY se ha limitado a pavimentar la vía que se le entregó para la construcción de la variante, sin hacer las mejoras debidas en el diseño geométrico original, el cual no es adecuado para una vía de las características de la “Troncal del Tequendama”, ni cumple las normas contractuales y legales pertinentes. Este incumplimiento afecta gravemente la seguridad de los usuarios y aumentará los costos de operación de la vía.

Afirma que CONCAY se ha negado a realizar las obras de adecuación del puente “Puente Calandaima”, ubicado en el kilómetro 51 + 500, correspondiente a la variante, de manera que la vía entregada en concesión, tenga en todos sus tramos, una capacidad vial uniforme, a lo cual se comprometió en su propuesta.

HECHOS RELACIONADOS CON LA FALTA DE INICIACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN.

La falta de construcción de la variante.

Según el apoderado, el valor del contrato 049 de 1998 (Cláusula Tercera) se fijó en $ 10.377.288.729. En la cláusula cuarta del contrato, se pactó que el pago del valor se haría a través de los siguientes medios:

(I) Un aporte de EL DEPARTAMENTO de $ 2.995.000.000, que EL DEPARTAMENTO entregó en marzo de 1998.

(II) La cesión de derechos de recaudo de peaje durante las etapas de estudios, diseños y programación y construcción.

(III) La cesión de derechos de recaudo de peaje durante la etapa de operación.

Afirma que según el pliego de condiciones, numeral 3-7-3. ‘Presupuesto Oficial’ la variante representaba aproximadamente el 21% del valor total de la inversión inicial presupuestada por CONCAY.

Indica que EL DEPARTAMENTO, de conformidad con lo pactado en el contrato, cedió los derechos de recaudo de peaje en cada una de las etapas del contrato y entregó a CONCAY, como inversión inicial, la suma de $ 2.995.000.000, además de las sumas pactadas por concepto de garantía plena de tráfico. Los ingresos de CONCAY por esta garantía han sido, hasta la fecha, aproximadamente de $ 4.272’.255.929.

Manifiesta que la construcción de la variante, como estaba inicialmente pactada en el contrato, debía hacerse durante la etapa de construcción, es decir, en el primer año de ejecución del mismo. Por lo tanto, dentro de ese plazo, el contratista debió entregar diseños adecuados a su obligación, lo cual no hizo, gestando, de ese modo, incumplimientos posteriores.

No obstante, después de haber entregado el contratista diseños inadecuados, la iniciación de la construcción de la variante fue objeto de múltiples prórrogas, las cuales se perfeccionaron mediante la suscripción de “Contratos adicionales en plazo”.

Por lo anterior, las obras en la variante solo se iniciaron en el séptimo año del proyecto, razón por la cual la concesionaria ha ahorrado gastos de mantenimiento, administración y financieros, lo cual es, en todo caso, uno de los factores que determinan el desequilibrio económico del contrato. Estos ahorros de CONCAY ascienden a por lo menos a $ 1.164’000.000, y corresponden al exceso de caja sobre lo previsto en el contrato.

Afirma además que, el aplazamiento en la construcción de las obras de la variante y el retraso en la ejecución del primer ciclo de mantenimiento periódico, son determinantes de mala calidad que han generado sobrecostos para los usuarios de la vía. La estimación de estos sobrecostos, que aparece en el citado experticio, fue hecha utilizando el modelo HDMIV, el cual ha sido desarrollado por el Banco Mundial, y simula los costos de operación por categoría vehicular, teniendo en cuenta las diferentes especificaciones geométricas, topográficas y el tipo y estado de la estructura de la calzada.

Los sobrecostos para los usuarios se desagregan de la siguiente manera:

— Sobrecostos sufridos por los usuarios por el atraso en el primer ciclo de mantenimiento, los cuales fueron estimados en $ 536’000.000 del 2005.

— Sobrecostos sufridos por los usuarios como consecuencia del atraso en la construcción de la variante, los cuales fueron estimados en $5.709 millones para el período comprendido entre el 2000 y el 2005.

— Sobrecostos que impondrían a los usuarios las bajas especificaciones con las que está siendo construida la variante (pendientes y radios de curvatura, entre otros), los cuales fueron estimados en $6.737 millones para el período 2006-2012.

Afirma que CONCAY, renunció a cualquier reclamación surgida de la prórroga de la iniciación de la variante. En efecto, en todos los contratos por medio de los cuales se prorroga la suscripción del acta de iniciación de la variante se lee una disposición del siguiente tenor:

“El traslado en el tiempo del inicio de la construcción de la variante, no ocasiona reconocimiento de mayor valor al concesionario, por lo cual CONCAY renuncia a cualquier reclamación por este motivo”.

Manifiesta que la tarifa de peaje para los usuarios, establecida en el contrato, se incrementó al inicio de la etapa de operación, según lo proyectado inicialmente, pese a que los usuarios no han podido disfrutar de las obras que, en teoría, se deben pagar con sus tarifas y han tenido que incurrir en los sobrecostos que demuestra el dictamen pericial adjunto a esta demanda. Estos ajustes, sin que CONCAY hubiese hecho los desembolsos necesarios para cumplir el contrato en la forma y oportunidad pactada, son fuente de ruptura del equilibrio económico del contrato, en contra de EL DEPARTAMENTO.

Afirma que, de conformidad con la cláusula cuarta, la cesión de derechos de recaudo de peaje, junto con el aporte directo de EL DEPARTAMENTO, tienen la función económica de pagar el “valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta”.

En los literales b) y c) de la cláusula cuarta, se pactaron las tarifas aplicables para las diferentes etapas del contrato. Las tarifas aplicables a las etapas de Estudios, Diseños y programación, y Construcción (literal b) y las de la etapa de operación (literal c), las últimas son mayores en términos reales.

Indica que si, como se desprende de la cláusula cuarta del contrato, la función de las tarifas es la de pagar las inversiones hechas por la concesionaria y proveer de un buen servicio a los usuarios, el aumento de las tarifas pactado se justificaba por las inversiones que debió realizar CONCAY antes del inicio de la etapa de operación. Si una parte sustancial de dichas inversiones no se realizó en la oportunidad y el tiempo debidos (las relacionadas con la variante), los ingresos de los que CONCAY se ha beneficiado como consecuencia del aumento de las tarifas, al menos en proporción a la inversión no realizada y a los sobrecostos de los usuarios, no son justificados e implican una ruptura del equilibrio económico del contrato. No se dieron los supuestos en que se basaba el aumento pleno de las tarifas en el contrato.

Como consecuencia de lo anterior, CONCAY se ha beneficiado de manera injustificada del aumento en las tarifas que se han venido recaudando en la etapa de operación, lo que ha contribuido al rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

Arguye que además, la Cláusula Vigésima del contrato, estableció una garantía de ingreso mínimo en favor de CONCAY, garantía que solo es aplicable durante la etapa de operación.

Es decir, EL DEPARTAMENTO previó cubrir el riesgo comercial de CONCAY, solo cuando la etapa de construcción, las inversiones en ella previstas, y la mejoría del servicio a los usuarios, hubieran concluido y fueran una realidad completa.

En el sentir del apoderado de EL DEPARTAMENTO la falta de construcción de la variante durante la etapa de construcción, y su propósito de construirla con especificaciones distintas de las que dispone el contrato, le restan competitividad a la “Troncal del Tequendama” frente a otras vías alternas que pueden tomar los usuarios, lo cual es causa de perjuicios para EL DEPARTAMENTO por cuanto hace más gravoso el cumplimiento de la garantía comercial a cargo de EL DEPARTAMENTO e impone sobrecostos a los usuarios.

En cuanto al Acta de Inicio de Obras de Construcción de la Variante.

Afirma que CONCAY obró de mala fe al alterar un Acta de iniciación de las obras respectivas; y obró de mala fe al pretender después que las actas, elaboradas por su propia iniciativa, no tenían relevancia contractual.

Manifiesta que la fecha del “Acta de iniciación de obras para la construcción de la variante Puerto López – Pueblo de Piedra”, que aportó CONCAY al contestar la demanda de reconvención de EL DEPARTAMENTO, es falsa. La citada acta aparece con fecha de 17 de marzo, y suscrita por la Sra. Gloria Patiño Salazar, en su calidad de directora de la interventoría AIM Ltda., y por el Sr. Alejandro Cely Rojas, en su calidad de ‘Director de Obra’ de CONCAY.

Pone de presente que existe otro documento denominado “Acta de iniciación de obras para la construcción de la variante Puerto López – Pueblo de Piedra”, fechada también el 17 de marzo, pero suscrita por el Sr. Felipe A. Barrios Castro, en su calidad de Subdirector Operativo y de Infraestructura de la interventoría AIM Ltda., y por el Sr. Alejandro Cely Rojas, en su calidad de ‘Director de Obra’ de CONCAY.

Indica que en comunicación de fecha 29 de julio de 2005, dirigida a EL DEPARTAMENTO y suscrita por el Señor Felipe Alfonso Barrios Castro, el Sr. Barrios explica así la razón de la existencia de dos actas de la misma fecha, pero suscritas por distintas personas:

“(…)

El día miércoles 8 de junio de 2005, recibí una llamada hacia las 12 m del Ingeniero Alejandro Cely, Director de la concesión, solicitándome que le esperara para tratar un asunto del proyecto. Hacia la 1 p.m. nos reunimos en la oficina de la interventoría en El Colegio. Me informó que ese mismo día en la mañana se reunieron Luis Fernando Carrillo, Carlos Arredondo y Gloria Patiño para tratar lo relacionado con la Variante. Según lo manifestado por el Ingeniero Cely, uno de los puntos que acordaron era elaborar y firmar el Acta de Iniciación de Obra de La Variante, con fecha 17 de marzo de 2005. En consecuencia, me solicitó que redactáramos y firmáramos ese documento.

Al Ingeniero Cely se le prestó un computador en la oficina de interventoría (sic) para redactar el documento. Hizo consultas por teléfono con Luis Fernando Carrillo para corregir el texto. Me presentó el texto terminado con anexos de recursos de crédito y certificación del Revisor Fiscal de CONCAY S.A. Una vez revisado se procedió con la firma del documento.

Al día siguiente, jueves 9 de junio de 2005, el supervisor de EL DEPARTAMENTO, Ingeniero Óscar Mauricio Riveros me preguntó por teléfono si el Acta de Iniciación de Obra de La Variante ya se había firmado, a lo cual le respondí que sí. Me solicitó que le enviara por fax el documento, lo cual se realizó. Me sorprendió que el supervisor tuviera noticia de la existencia de este documento un día después de firmado.

Ese mismo día, hacia las 7:30 p.m., me llamó la Ingeniería Gloria Patiño, bastante ofuscada, llamándome la atención por haber firmado esa Acta de Iniciación, diciéndome que aunque ella está de acuerdo con la posición de CONCAY, ante EL DEPARTAMENTO no se puede presentar ningún documento que muestre que estamos de acuerdo con que se construyan las obras del primer diseño. Me solicitó que llamara de urgencias al Ingeniero Alejandro Cely y le solicitará la anulación de esa Acta de Iniciación, y que posteriormente se haría otra Acta con la firma de Luis Fernando Carrillo y Gloria Patiño.

Luego de numerosas llamadas a Alejandro Cely y consultas internas en CONCAY, se preparó un nuevo texto de Acta, similar al Acta ya firmada pero eliminando la referencia al primer diseño aprobado. CONCAY aceptó anular la primer Acta firmada y el Comité de Obra Nº 5, realizado el lunes 20 de junio de 2005, la Ingeniería Gloria Patiño firmó el Acta de Iniciación de obra de la Variante fechada 17 de marzo de 2005 en dos ejemplares y el Ingeniero Alejandro Cely se la llevó para la firma de Luis Fernando Carrillo, Gloria Patiño se llevó un fotocopia. Al Subdirector Operativo de Interventoría no se le suministró copia. Se anexa copia del texto de esta segunda acta, el cual reposa en el archivo digital del computador principal de la Interventoría en El Colegio”.

En su sentir, los documentos señalados ponen de presente que la fecha de suscripción del acta de iniciación es falsa; y ponen de presente una ejecución irregular del contrato.

Arguye que el 4 de marzo de 2005, es decir 13 días antes de la fecha en que aparece suscrita el acta aportada por CONCAY, en comunicación dirigida a EL DEPARTAMENTO y suscrita por la Dra. María Cecilia Carrillo de Botero, ella solicitó la ampliación del término del contrato adiciona modificatorio Nº 1, cuyo vencimiento era el 17 de marzo.

Afirma que el 16 de marzo de 2005, el Dr. Filipo Ernesto Burgos accedió a la ampliación solicitada y solicitó la comparecencia de CONCAY para formalizar tal prórroga.

Indica que el 17 de marzo, el representante legal de CONCAY no se hizo presente para la suscripción del acta, que era necesaria para cumplir con las prórrogas autorizadas para iniciar las obras. Ante esta situación, en comunicación del 18 de marzo de 2005, EL DEPARTAMENTO le solicitó a CONCAY dar inicio a las obras objeto del alcance básico del contrato 049-98, relacionada con la construcción de la vía alterna (variante) del Km 44+030 al km 51+480.

El 28 de marzo de 2005, es decir, varios días después de la fecha en que aparece firmada el acta de iniciación de obras de la variante que CONCAY aportó en su contestación a la demanda de reconvención, el Dr. Luis Fernando Carrillo, en su calidad de representante legal de CONCAY, en comunicación dirigida a EL DEPARTAMENTO, sostuvo que CONCAY, no estaba obligada a suscribir documento alguno o Acta de Inicio de Labores de Construcción de la Variante pues, CONCAY debe construir la Variante en un término de nueve (9) meses, vencidos los cuales se podrá evaluar el cumplimiento.

HECHOS RELACIONADOS CON OTROS INCUMPLIMIENTOS INCUMPLIMIENTO RELACIONADO CON EL “MANTENIMIENTO RUTINARIO”

Indica que dentro del alcance básico del contrato se incluyó como obligación del contratista la de mantenimiento y operación del proyecto durante el período de concesión.

Pone de presente que la concesionaria, dentro de su propuesta de estudios y diseños, en el numeral 4.2.4. “Estudios de Mantenimiento Rutinario y Periódico” dijo que:

“Se preparará un programa de actividades (cronograma) y se definirá el número de frentes de trabajo y composición de cuadrillas para atender tanto el mantenimiento rutinario, como el periódico”.

Por su parte, el Pliego de condiciones (literal B) numeral 7.1.1 ‘Limpieza de Alcantarillas y estructuras de drenaje’, dispuso que:

“Los trabajos de limpieza de alcantarillas y estructuras de drenaje se deberán ejecutar, en la totalidad de ellas, con la periodicidad ofrecida por CONCAY en su oferta, o al menos dos veces por año, o cuando se presenten obstrucciones o taponamientos por causa de lluvias o arrastre de materiales, que generen peligro para la estabilidad de la vía y la continuidad del flujo vehicular, específicamente cuando el área de la sección transversal esté obstruida en más del 20% o que en altura sobrepase la tercera parte de la luz vertical de la alcantarilla”.

Manifiesta que no obstante lo anterior, CONCAY ha afirmado en varias oportunidades, como lo hizo el 28 de julio de 2003, (Oficio Nº 16815 suscrito por el Dr. Alejandro Cely Rojas, en su calidad de director de la concesión, dirigida a la Unión Temporal M&R) que “debemos precisar respetuosamente, que por tratarse de un contrato de concesión, se debe entender que no existen plazos contractuales para la ejecución de las actividades…”.

Indica que con este pretexto, CONCAY ha retardado a lo largo del contrato la ejecución del mantenimiento rutinario y ha ahorrado el costo de de estas actividades por su desplazamiento en el tiempo.

A esto se suma el incumplimiento de CONCAY del deber de informar a la interventoría sobre la ejecución del contrato (Cláusula Sexta). Este incumplimiento ha dificultado la vigilancia, por parte de la interventoría, de las actividades de “mantenimiento rutinario” ejecutadas por CONCAY.

Afirma que por el incumplimiento de las obligaciones de “mantenimiento rutinario”, y en particular por las de demarcación y parcheo, EL DEPARTAMENTO se vio obligado a imponer multa a CONCAY mediante la Resolución 003 del 27 de mayo de 2004.

Insiste que CONCAY sigue omitiendo el cumplimiento de sus deberes de “mantenimiento rutinario” y de “información”.

INCUMPLIMIENTO RELACIONADO CON EL “MANTENIMIENTO PERIÓDICO”.

De conformidad con el Alcance Básico del contrato, el “mantenimiento periódico” de la vía es obligación de CONCAY.

Durante la ejecución del contrato, CONCAY ha sostenido que la obligación de refuerzo de la capa asfáltica surge solo en función del “índice de estado de la vía”, el cual es un promedio ponderado de datos sobre estado de la vía en diferentes sitios.

CONCAY no ha cumplido sus deberes de mantenimiento periódico en función de la “vida útil” de la vía y, en particular, no ha cumplido su deber de hacer recubrimiento de la capa asfáltica cuando las mediciones de la “vida útil” aconsejaban hacerlo.

Afirma que en comunicación 38-T-00139 del 24 de octubre de 2005, dirigida al departamento de Cundinamarca, y suscrita por la interventoría AIM Ltda. (Gilberto Quintero Zapata), consta que CONCAY ha incumplido con su obligación de acometer oportunamente y en las cantidades ofrecidas el recubrimiento asfáltico en la vía.

Arguye que de la descripción del “mantenimiento periódico” que hace el reglamento de operación, puede deducirse que la obligación de acometerlo (incluida la colocación de capas adicionales de pavimento incluidas) surge:

• “Casi siempre” al final de la vida útil de los componentes de la carretera, o;

• Cuando el uso pueda comprometer la seguridad y bienestar del usuario, o;

• Cuando el uso pueda comprometer la propia durabilidad de los componentes.

Afirma que CONCAY se ha comportado como si la obligación de recubrimiento de la capa asfáltica de la vía, surgiera solo en función del “índice de estado”. Ello contradice los textos contractuales, pues tal recubrimiento debe hacerse siempre que ocurre cualquiera de los hechos mencionados en el literal anterior, respecto de cualquiera de los componentes de la carretera, y cualquiera que sea el “índice de estado de la vía”. El mantenimiento del “índice de estado” en 3.5, no es una obligación periódica sino permanente de la concesionaria y no se refiere a componentes específicos de la vía sino al estado promedio de toda ella (cláusula trigésima quinta del contrato).

Indica que en la propuesta de CONCAY, se contemplaban dos ciclos de mantenimiento periódico, el primero de los cuales debía realizarse en el año 2004. No obstante, la primera intervención no se hizo sino hasta el 2005, y a la fecha solo han sido ejecutados 18 de los 72 kilómetros. El retraso de esta intervención ha reportado a CONCAY beneficios financieros que fueron estimados en experticio que adjunto a esta demanda de manera conjunta con la variante, y que ascienden a no menos de $1.850.000.000, adicionalmente, en el mismo experticio se estimó que los sobrecostos ocasionados a los usuarios por el retraso del primer ciclo de mantenimiento, ascienden a $536.000.000.

INCUMPLIMIENTO RELACIONADO CON LA OBLIGACIÓN DE REPARACIÓN DE OBRAS A CARGO DE LA CONCESIONARIA

Pone de presente que de conformidad con la cláusula vigésima sexta del contrato, cuando se produzca daño, pérdida o desperfecto de alguno de los elementos constitutivos del proyecto, la concesionaria debe “repararlas y reponerlas a su propia costa”.

Reparación de obras en sitios “no contractuales”.

En el acta de entrega de la vía, de fecha 14 de diciembre de 1998, se observa en el numeral 2.2, una relación de puntos de la carretera (abscisas) bajo el título “Otros Sitios Críticos”. CONCAY tiene respecto de ellos los mismos deberes que sobre el resto de la vía, pues ellos no fueron objeto de excepciones en el pliego de condiciones, ni en la propuesta con base en la cual CONCAY fue escogido para ser concesionaria. La primera mención que de ellos se hizo fue hecha por CONCAY, en su exclusivo interés, y después de la firma del contrato.

Afirma que CONCAY ha incumplido sus obligaciones respecto de los puntos relacionados en el numeral 2.2 del acta. CONCAY una vez firmado el contrato, ha pretendido darle al acta la naturaleza de un pacto de exclusión de responsabilidad sobre los puntos de la vía que ella menciona.

Sitios de los kilómetros 23+440 y 27+440.

El 14 de noviembre de 2004, la vía, a la altura del kilómetro 23+440, sufrió una desestabilización causada por problemas de mantenimiento en una alcantarilla, lo cual ocasionó filtraciones, y la consecuente saturación del suelo.

Manifiesta que para atender los daños causados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones y ante su renuencia a reparar la vía en el kilómetro 23+440, EL DEPARTAMENTO se vio obligado a abrir convocatoria para la contratación de las obras de reparación del sitio, por un valor de $ 217.214.124, para evitar daños mayores a la estructura de la vía, y asegurar la prestación continua y eficiente del servicio.

Pone de presente que, así mismo, la vía a la altura del kilómetro 27+440, colapsó como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de CONCAY.

Afirma que el colapso de la vía en el kilómetro 27+440, fue causado por la inadecuada atención del sitio por parte de CONCAY, y los problemas de mantenimiento registrados en una alcantarilla cercana. Lo anterior tuvo como consecuencia el flujo de aguas sobre el suelo de cimentación del muro, lo que causó el movimiento del muro y el colapso de la vía.

Indica que para asegurar la continuidad del servicio, y ante la renuencia de la concesionaria a llevar a cabo las obras de reparación en dicho sitio, EL DEPARTAMENTO se vio obligado a celebrar el contrato COV-UAEC-001-2004 por valor de $ 237.648.378.

Otros incumplimientos relacionados con la reparación de obras.

Indica que en la abscisa 19+150, se encuentra una “media luna” asociada a una falla en una alcantarilla. CONCAY ha afirmado que las obras necesarias para solucionar el problema están más allá de sus obligaciones contractuales.

Pone de presente que el muro ubicado en el kilómetro 61+503, a pesar de los constantes requerimientos de EL DEPARTAMENTO y la interventoría, no ha sido reparado por CONCAY. El muro, en la actualidad, no está cumpliendo su función y esto amenaza seriamente la estabilidad de la vía, y sus condiciones estructurales, además de poner en riesgo a los usuarios.

Manifiesta que el mantenimiento al puente sobre el Río Bogotá, se ha demorado más de un año pese a varios requerimientos de la interventoría. CONCAY alega que no tiene cronogramas fijos que la obliguen a efectuar dicho mantenimiento en un plazo específico.

Las demoras en las actividades de mantenimiento y en la reparación de obras, además de incumplir el contrato y de contribuir al deterioro de la vía, contribuyeron a la ruptura del equilibrio económico del mismo, pues CONCAY, al tomarse más tiempo del debido para hacer mantenimiento y reparar obras, ha ahorrado costos operacionales.

INCUMPLIMIENTO RELACIONADO CON LA OBLIGACIÓN DE ESTABILIZACIÓN DE LOS SITIOS CRÍTICOS CONTRACTUALES.

Indica que en el alcance básico del contrato se establece como una de las obligaciones de CONCAY la de: “Solución de puntos críticos, ubicados en: K19+870, Km 21+400 – 21+500, Km– 23+250, Km 24+050 – Km 24+400, K24+500, Km 24+750, Km 26+800 y Km28+800”–.

Y en la cláusula segunda, literal V) del contrato adicional Nº 10 al contrato 049 de 1998, la concesionaria se obliga a la “implementación de la totalidad de las obras de estabilización en el fallo Las Angustias”, para efectos de iniciar etapa de operación. Pone de presente que CONCAY no se obligó a “convivir” con el problema, ni a una solución temporal. Su obligación fue la de “estabilización” del sitio entendiendo por tal cosa, según el contrato, una solución definitiva.

No obstante, a la fecha, CONCAY no ha estabilizado de manera definitiva los sitios contractuales. Aduce que CONCAY propuso (en los diseños definitivos) dividir la intervención de los fallos en dos etapas (i) una etapa en la que se harían unas intervenciones iniciales y se monitorearían los fallos, y; (ii) una segunda etapa, que, en caso de no ser suficiente la primera, consistiría en dar solución definitiva a los puntos críticos.

En la mayoría de los puntos críticos se demoró la ejecución de la segunda etapa para estabilización y solución definitiva de los fallos. Esta demora causó mayores problemas, afectando la calidad de servicio de la vía y confort para los usuarios, lo cual constituye un incumplimiento frente al reglamento de operación de la vía. Además, hace más gravosa la solución de los puntos, pues a medida que pasa el tiempo la intervención en ellos se hace más compleja y requiere más inversión.

El fallo denominado “Las Angustias” (Km 24+050 – Km 24+400) es uno de los fallos comprendidos en el alcance básico del contrato. No obstante, CONCAY, respecto de este punto crítico, optó por “convivir” con el problema, limitándose a mantener la vía transitable, instalando adoquín sobre la calzada y haciendo algunos arreglos adicionales en los fallos. La vía en este punto crítico ha sufrido deformaciones y presenta características que ponen en peligro a los usuarios y les aumentan el costo de operación sobre la vía.

A la fecha no hay una solución definitiva aceptable del punto crítico de “Las Angustias”, lo cual trae graves consecuencias para EL DEPARTAMENTO y los usuarios de la vía.

INCUMPLIMIENTO RELACIONADO CON LA OBLIGACIÓN DE REHABILITACIÓN.

En la cláusula de “alcance básico” del contrato, la obligación de rehabilitación aparece así:”C) Rehabilitación del sector El Colegio (KM 34+000) – El Triunfo – km 44+030. Incluye, filtros, cunetas, obras de arte, parcheo, base asfáltica, y rodadura asfáltica. E) Rehabilitación del sector km 51+480 – Viotá – El Portillo (Km72+000). Incluye, obras de arte, parcheo y repavimentación”.

Indica que entre los kilómetros 34+000 a 44+030 y 51+480 a 72+000, sectores que según el contrato deben ser rehabilitados, CONCAY no ha llevado a cabo la adecuación de las alcantarillas para que estas cumplan con las condiciones necesarias para su limpieza y reparación adecuadas.

Manifiesta que de conformidad con las normas técnicas Invías (Resolución 008068 de 1996 expedida por el Instituto Nacional de Vías), las cuales forman parte de los contratos celebrados por el Invías y que son de uso común en el diseño y construcción de proyectos viales, los diámetros menores de 36 pulgadas (o 900 milímetros) no son admisibles en las alcantarillas.

Afirma que la interventoría AIM ha manifestado que CONCAY no ha cumplido con su obligación de adecuar las alcantarillas del tramo de rehabilitación a las normas técnicas mínimas.

El incumplimiento de CONCAY de las obligaciones de rehabilitación, afectó gravemente a los usuarios de la vía y a EL DEPARTAMENTO. El hecho de que no se hayan adecuado las alcantarillas dificulta su mantenimiento, y afecta la estructura de la vía. Además, el incumplimiento de esta obligación, genera un desequilibrio financiero en el contrato, pues si al finalizar la concesión dicha adecuación no se ha realizado, deberá realizarla EL DEPARTAMENTO, corriendo injustamente con un gasto que le corresponde a CONCAY.

LOS PERJUICIOS Y LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

Los incumplimientos arriba descritos atrás, perjudicaron y perjudican al departamento:

(i) En su patrimonio, porque los siguientes hechos:

(a) la conducta de CONCAY en relación con la omisión del deber de reforzar la capa asfáltica de la vía cuando se agotó la “vida útil” del pavimento en diversos sitios;

(b) las omisiones en cuanto al deber de rehabilitación, a partir del momento en el que tal rehabilitación fue necesaria;

(c) y la falta de estabilización oportuna de los puntos críticos del contrato, entre otros, han obligado y obligan a EL DEPARTAMENTO a pagar por concepto de garantía de tráfico sumas superiores a las que debería haber pagado si los usuarios hubiesen ocupado más la vía estando ella en las condiciones pactadas;

Y, porque, además, EL DEPARTAMENTO ha tenido que pagar a otros contratistas o asumir en forma directa el valor de obras que, según el contrato, debieron ser realizadas y pagadas por CONCAY.

CONCAY produjo un desequilibrio económico del contrato, porque se ha beneficiado de ahorros al no hacer en su totalidad ni a tiempo las inversiones que fueron previstas de modo explícito en los documentos contractuales, ni aquellas requeridas por la naturaleza del contrato, y que eran contraprestación de los beneficios patrimoniales que le otorgó el contrato. En efecto, EL DEPARTAMENTO ha remunerado a CONCAY como si dichas inversiones se hubieran realizado en forma completa y oportuna, y CONCAY se ha beneficiado de la cesión de los derechos de recaudo de peajes. Y se ha roto el equilibrio, además, porque los pagos que ha hecho EL DEPARTAMENTO, no han beneficiado a los usuarios en la forma prevista y, por el contrario, estos han tenido que incurrir en sobrecostos que una vía en el estado debido no les habría ocasionado.

1.6.2. Las pretensiones de la demanda de reconvención reformada.

En la demanda de reconvención reformada, el apoderado de EL DEPARTAMENTO formuló las pretensiones que se trascriben a continuación:

“PRIMERA: Que se declare que CONCAY ha incumplido en forma grave el contrato de concesión 049 del 27 de octubre de 1998, celebrado entre EL DEPARTAMENTO y CONCAY S.A.; y que ha roto el equilibrio contractual en contra de EL DEPARTAMENTO, por razón de los hechos que se describen adelante en esta demanda.

SEGUNDA: Que, en síntesis, y sin perjuicio de los detalles que aparecen adelante en la demanda, se declare que los incumplimientos de CONCAY son los siguientes:

a) Demoras en el diseño y en la ejecución de las obras de la variante (K 44+030-K51+480; El Triunfo-El portillo; 7.5 kms); diseño inadecuado; y construcción de la variante de acuerdo con especificaciones inferiores a las que exigían el contrato y las normas aplicables.

b) Alteración de un acta de iniciación de obras; elaboración de actas diferentes para registrar el mismo hecho contractual; y contradicción con actos propios al sostener luego que un acta, elaborada por iniciativa de CONCAY, carecía de relevancia contractual;

c) Falta de rectificación de la vía y de estabilización del sitio en el que existe la falla de “Las Angustias”;

d) Falta de estabilización completa de otros puntos críticos de la vía;

e) Falta de atención, reparación y estabilización de los sitios que CONCAY ha denominado “no contractuales”, en la vía.

f) Falta de construcción del “Puente Calandaima” en forma armónica con las características de la vía llamada a servir.

g) Omisión de las obras debidas en los sitios de los kilómetros 27+440 y 23+440; lo que obligó al DEPARTAMENTO asumir las obras respectivas.

h) Mantenimiento periódico inadecuado de la vía y, en particular, falta de refuerzo a la capa asfáltica en los sitios en donde se agotó su “vida útil”.

i) Falta de adecuación de las alcantarillas a las condiciones necesarias para hacer un mantenimiento periódico que facilite la conservación de la vía;

j) Falta de reparación de diversas obras y estructuras en la vía;

k) Mantenimiento rutinario inadecuado de alcantarillas, filtros y drenes;

l) Falta de entrega oportuna y adecuada a la interventoría de los cronogramas de mantenimiento rutinario.

ll) Falta de entrega oportuna y adecuada de información a la interventoría sobre actividades propias del contrato.

TERCERA: Que se declare que para remediar esos incumplimientos, el contratista está obligado a:

a) Completar, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, el diseño y las obras de la variante prevista en el contrato, (K 44+030-K51+480; El Triunfo-El portillo; 7.5 kms) en tal forma que ellas sirvan el propósito de ser vía alterna al resto de la carretera dada en concesión, cumplan las normas legales y técnicas para ese tipo de vías, —incluyendo radios de curvatura, pendientes y ancho de vía adecuados— para garantizar el tránsito de los usuarios en condiciones de seguridad, e incluyan un ancho total de 11.20 mts, que comprende calzadas, bermas y cunetas a lado y lado de la vía, según se previó en el contrato.

b) Completar, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, las obras de rectificación y estabilización de la vía en el fallo Las Angustias (Km 24+250-Km 24+400), de manera que la geometría de la vía en este sitio quede en condiciones adecuadas para la prestación del servicio y se garantice la seguridad de los usuarios. Además, el adoquín instalado en el sitio, debe ser reemplazado por pavimento una vez estabilizado el fallo.

c) Completar, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, la segunda fase de la intervención de los sitios críticos a que se comprometió la concesionaria en los diseños definitivos, entregados mediante acta de 16 de junio de 1999, de manera que los sitios críticos contractuales se entreguen estabilizados.

d) Atención, reparación y estabilización de los sitios que CONCAY, en su correspondencia relativa al contrato, ha denominado “no contractuales”.

e) Completar, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, las obras de construcción y mejoramiento del “Puente Calandaima”, ubicado en el kilómetro 51 + 500, correspondiente a la variante, de manera que la vía entregada en concesión, tenga en todos sus tramos una capacidad vial uniforme.

f) Completar, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, las obras de mantenimiento periódico de la vía, incluyendo el refuerzo de la capa asfáltica en el corredor concesionado, en las cantidades, término y condiciones establecidas en el pliego de condiciones, la oferta de la concesionaria, el contrato y los diseños finales presentados por CONCAY, de manera que se recupere y aumente la capacidad estructural de la vía.

g) Completar, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, las obras de mantenimiento necesarias en todas las partes en donde la “vida útil” del pavimento sea inferior o igual a cero.

h) Llevar a cabo, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, la adecuación de las alcantarillas que se encuentran entre el kilómetro 33+300 al Kilómetro 44+030 y del kilómetro 51+480 al kilómetro 72+000 (tramo de rehabilitación) para que estas se ajusten a las normas técnicas mínimas, de manera que se haga posible su mantenimiento.

i) Completar, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, la reparación de todas las obras y estructuras que se encuentren en estado deficiente en la vía en concesión; ello incluye filtros y drenes, a los que, además, deberá dar mantenimiento rutinario adecuado.

j) Indemnizar al DEPARTAMENTO, con los respectivos intereses a la máxima tasa legal, porque EL DEPARTAMENTO sufrió perjuicios que acreditará en el proceso y cuya ocurrencia se ruega al Tribunal declarar, ya que, por la omisión de los deberes del contratista, tuvo que pagar las obras necesarias para solucionar los problemas que se presentaron en los sitios de los kilómetros 27+440 y 23+440.

CUARTA: Que se declare que los incumplimientos a los que se refiere la pretensión SEGUNDA son causa de perjuicios al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, y que, por lo tanto, además de los remedios pedidos arriba, se declare que CONCAY debe pagar al DEPARTAMENTO, a partir de la constitución en mora por obra de esta demanda, por lo menos la suma de $550’000.000 o la que establezcan los peritos, por los perjuicios resultantes de los incumplimientos a los que se refieren los literales “a”, “c”, “d”, “e” “f” , “h”, “i”, “j”, y “k” de la pretensión segunda de esta demanda en la medida en que ellos se prolonguen desde la mora.

QUINTA: Que se declare que el “Acta de iniciación de obras para la construcción de la variante Puerto López – Pueblo de Piedra”, aportada por CONCAY en la contestación a la demanda de reconvención inicial en este proceso, contiene una falsedad y no puede tomarse como prueba a favor de la concesionaria.

SEXTA: Que se declare que, según el contrato:

1. El hecho de que el contrato sea “por cuenta y riesgo del contratista” no significa que este pueda abstenerse de realizar en forma oportuna y completa todas las actividades y desembolsos necesarios para que los usuarios de la vía gocen del mejor y más seguro servicio posible dentro de las especificaciones pactadas; y para que EL DEPARTAMENTO, al recibir en reversión la vía, no tenga que incurrir en obras de rehabilitación o mantenimiento distintas de aquellas en las que el contratista mismo tendría que realizar normalmente si el contrato tuviera un plazo más largo.

2. El hecho de que el contrato sea “de concesión” no significa que el contratista no deba elaborar el cronograma que ofreció; o que este, una vez elaborado, no sea vinculante; o que “no existen plazos contractuales para la ejecución de las actividades…”.

3. La obligación de “mantenimiento periódico” a cargo del contratista no depende, exclusivamente, del “índice de estado de la vía”, sino, además, de la “vida útil del pavimento”;

4. La concesionaria tiene obligación de hacer “mantenimiento rutinario” de alcantarillas, filtros y drenes de la vía.

5. La concesionaria debe presentar periódicamente a la interventoría, un cronograma de actividades de mantenimiento rutinario que cumpla con lo dispuesto en el pliego de condiciones, con suficiente anticipación, y de manera que le permita a esta vigilar su cumplimiento.

6. La concesionaria debe entregar oportunamente a la interventoría información sobre los asuntos propios del contrato.

7. La concesionaria solo satisface su obligación de “solución de puntos críticos” de la vía, cuando los que puedan calificarse así, según el contrato, hayan sido estabilizados por completo por ella.

8. La concesionaria debe atender, reparar y estabilizar por completo, a su costa, los sitios de la vía que ella denomina “no contractuales”.

SÉPTIMA: Que se declare que el “equilibrio económico” del contrato implica que todos los pagos por peajes, garantías de tráfico y otros conceptos de los que el contratista puede beneficiarse, en forma directa o indirecta, tienen como contrapartida la realización oportuna y completa por parte suya de los desembolsos necesarios para cumplir el contrato en las condiciones previstas en el momento de proponer y contratar y para dar a los usuarios los beneficios que el contrato debe producir; de modo que, en la medida en que la ejecución del contrato haya ido acompañada de retardo u omisión de los desembolsos que el contratista debía realizar para cumplir en forma oportuna y completa el contrato propuesto y celebrado, disminuyendo además la calidad del servicio y ocasionando sobrecostos a los usuarios, el contratista ha roto el equilibrio económico del contrato en contra de EL DEPARTAMENTO y debe restablecerlo.

OCTAVA: Que se declare que ha habido una ruptura del equilibrio económico del contrato, en contra de EL DEPARTAMENTO, en la medida en que el contratista, además de recibir un pago sustancial inicial por parte de EL DEPARTAMENTO, se benefició, en forma directa o indirecta, de los recaudos de tarifas y de pagos por garantías de tráfico, pese a no haber hecho de su parte en forma oportuna y completa los desembolsos necesarios para cumplir el contrato en la forma y oportunidad propuestas y pactadas inicialmente, necesarias, además, para dar a los usuarios la calidad del servicio que el contrato debía producir.

NOVENA: Que se declare que, en consecuencia de las dos pretensiones anteriores, el contratista debe reembolsar al DEPARTAMENTO, con intereses a la máxima tasa legal, para restablecer el equilibrio económico del contrato, en cuanto fue roto por los ahorros que obtuvo el contratista por el retardo en las inversiones, por lo menos la suma de $1.850.000.000; y en cuanto fue roto por la mala calidad del servicio que obligó a los usuarios a incurrir en sobrecostos, por lo menos la suma de $6.245’000.000, todo según peritazgo adjunto (anexo C-167)

DÉCIMA: Que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas Trigésima Primera, Trigésima Segunda y Trigésima Tercera del contrato 049 de 1998, por las razones que explico adelante en esta demanda.

DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que las sumas que el contratista haya de pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA deben de pagarse con intereses según la ley; y, en particular, con intereses moratorios a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene en costas a CONCAY, si se opone a cualquiera de las pretensiones de la demanda”.

1.7 Contestación de la demanda de reconvención reformada.

En la contestación de la demanda de reconvención reformada apoderado de CONCAY, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, el apoderado de la parte convocada aceptó unos como ciertos, negó otros y manifestó atenerse a lo probado respecto de otros.

En resumen el apoderado de la parte convocada contestó los hechos así:

En relación con lo afirmado en el título denominado “EL CONTRATO”:

Afirma la apoderada de CONCAY que el mencionado título no cumple la obligación contenida en el artículo 75 numeral 6º, ya que el mismo incluye alegaciones e interpretación. Por tanto el presente numeral debe ser desestimado por los honorables árbitros.

Respecto de las características del contrato CONCAY precisó que:

a) En la cláusula segunda del contrato denominada plazos, se establecen las etapas del mismo. Esta cláusula fue modificada por el contrato modificatorio Nº 1 de fecha 20 de agosto de 1999.

b) Respecto de la modalidad de construcción de las obras, señaló que si bien la misma es a precio global fijo, se realiza de acuerdo a la propuesta, diseño definitivo y pliegos de condiciones y se encuentra limitada al alcance básico del proyecto establecido en la cláusula primera parágrafo primero (Cláusulas 1ª parágrafo primero, 5ª, 18ª).

c) Respecto de la obligación de financiar parcialmente el proyecto, señaló que el parágrafo 4º de la cláusula primera señala que la misma debe hacerse de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en el contrato, la oferta de CONCAY aceptada por EL DEPARTAMENTO, las condiciones de la licitación pública Nº SV-012-97, y sus adendas.

d) Frente a la forma de remuneración de CONCAY, esta se encuentra en la cláusula cuarta del contrato, siendo necesario precisar que: a) El aporte de EL DEPARTAMENTO, fue entregado directamente al fideicomiso encargado de la administración de los recursos del proyecto, b) así como se cedieron de los derechos de recaudo de peaje en la etapa de estudios, diseños y programación, etapa de construcción y etapa de operación. Lo cual se debe interpretar en consonancia con lo establecido en la cláusula décimo sexta del contrato, en lo referente a la cesión de derechos de tipo patrimonial derivados del contrato que CONCAY realizó en su momento al patrimonio autónomo constituido para estos efectos (Cláusulas 4ª y 18ª).

e) Pone de presente que las obras complementarias se acuerdan mediante suscripción del correspondiente contrato adicional tal y como lo han venido desarrollando las partes mediante la suscripción hasta el momento de diecinueve contratos adicionales.

f) Respecto de la responsabilidad de CONCAY por el diseño definitivo del proyecto resalta que los denominados y definidos en el contrato como diseños definitivos, son los aprobados por EL DEPARTAMENTO mediante el acta de finalización de la etapa de estudios, diseños y programación obrante en el expediente de fecha. Por tanto, la acepción diseño(s) definitivo(s) está definida en el contrato y tiene en consecuencia efectos jurídicos para las dos partes contratantes: la determinación de los alcances de las obligaciones de CONCAY en materias constructiva, de mantenimiento y conservación.

Respecto de la licitud de las cláusulas 31, 32 y 33 del contrato, manifiesta que lo pretendido por EL DEPARTAMENTO, no puede ser objeto de conocimiento del Honorable Tribunal de Arbitramento, y además que es posible declaratoria solicitada por ajustarse las cláusulas enteramente a la ley especial que regula la materia.

Respecto a los hechos enunciados en el título denominado “HECHOS RELACIONADOS CON EL DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA ALTERNA O VARIANTE”.

Afirma que es cierto que conforme al numeral 1.2.1.1 del pliego de condiciones de la licitación que dio origen al contrato de concesión 049 de 1998, se estableció como uno de los alcances básicos del proyecto la “construcción de una variante entre los kilómetros 44+030 y 51+480 de la carretera Troncal del Tequendama, indicándose como características del sector la existencia de una falla geológica que se recomendaba no recuperar, proponiéndose únicamente mejorar y pavimentar una vía alterna de 7.5 Kms que evitaría el fallo localizado”. Así mismo como bien lo transcribe el demandante, se indicó en el pliego que “el ancho total de la vía en el sector era de 6.20 mts, que como mínimo se debía conservar considerando que lo ideal sería ampliar la banca a 7.0 solo si el tráfico aumentará considerablemente durante la concesión”.

Indica que las definiciones técnicas o conceptuales contenidas en el Manual de Diseño Geométrico para carreteras de 1998, Resolución 005865 de 1998 proferida por el Instituto Nacional de Vías la citada resolución o Manual de Diseño Geométrico del Invías, traidas a colación por el apoderado de EL DEPARTAMENTO son irrelevantes para el contrato 049 de 1998, dado que el mismo fue proferido en fecha posterior a la licitación publica SV-012-97 que dio origen al contrato 049, y por tanto carece de toda eficacia frente al mismo.

Igualmente afirma que, de manera expresa en el respectiva propuesta de estudios y diseños de CONCAY, se dejo expresamente consignado en el numeral 4.2.2 A (pág. 84) lo siguiente:

“El estudio tiene por objeto determinar las características, cantidades y detalles constructivos que se requieren para la rehabilitación y el mantenimiento de la vía del proyecto, dentro de la normatividad Técnica del INV adoptada por EL DEPARTAMENTO (resolución feb 12 1997) y solicitadas por la Gobernación de Cundinamarca en el período de duración del contrato”.

Indica que durante la etapa de estudios y diseño y programación, que terminó con la aprobación de los diseños definitivos EL DEPARTAMENTO no solicitó normatividad adicional a la que consideró el diseñador.

Indica que no es cierto que en la propuesta CONCAY hubiera manifestado que “la vía entregada para la construcción de la variante sería ampliada”, como lo pretende hacer ver el demandante.

De otro lado pone de presente que, contrario a lo afirmado por EL DEPARTAMENTO, CONCAY en cumplimiento del contrato no solo sí realizó los diseños ajustados al objeto contractual, CONCAY en cumplimiento de sus obligaciones contractuales de la Etapa denominada “estudios, diseños y programación” realizó y presentó al mismo departamento de Cundinamarca mediante el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de fecha 16 de junio de 1999, los estudios y diseños definitivos de la variante requerida, conforme a lo expresa y específicamente señalado en el pliego. Estudios que en la misma audiencia, fueron debidamente aprobados por la Gobernación a través de sus ingenieros JAIME BATEMAN DURAN, ÓSCAR MAURICIO RIVEROS y LUIS FERNANDO CARRILLO, quienes se encontraban en representación de la Interventoría, de la Gobernación y de la Concesionaria respectivamente.

Indica que igualmente en las consideraciones previas del contrato adicional 18 celebrado por las partes el 20 de diciembre de 2002 se indica expresamente:

“4. Que la interventoría EDL LTDA. mediante comunicación 996-399-045 del 5 de febrero de 2001, manifiesta que los diseños de la variante, elaborados por CONCAY fueron realizados siguiendo las especificaciones estipuladas en el contrato, las cuales deben ajustarse a las condiciones técnicas del resto del corredor vial concesionado, por las consideraciones expuestas en la citada comunicación que forma parte del presente contrato y que por lo tanto se debe realizar una complementación a los diseños”.

Respecto a las supuestas obras de adecuación del “Puente Calandaima”, CONCAY advierte que:

1. En los pliegos de condiciones de la licitación, EL DEPARTAMENTO no exigió la realización de obras de adecuación del puente Calandaima;

2. En consecuencia, los diseños aprobados por la interventoría de la concesión, Bateman Ingeniería Ltda., es decir, los diseños definitivos, no contemplan la adecuación del puente como ahora lo exige EL DEPARTAMENTO sino la adecuación sísmica del mismo, tal y como se viene haciendo durante la construcción de la variante;

3. EL DEPARTAMENTO nunca ha requerido a CONCAY por aspecto alguno relacionado con el Puente Calandaima; hasta el momento solo ha preguntado en los comités de obra.

Afirma que no es cierto que CONCAY haya entregado, de mala fe, diseños inadecuados de la variante. Indica que tal afirmación desconoce documentos contractuales en los que expresamente EL DEPARTAMENTO no solo aprobó los diseños que de la variante realizó y entregó CONCAY (ver Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Diseños de fecha 16 de junio de 1999); sino que incluso el mismo DEPARTAMENTO acogiendo y avalando el concepto de la firma DIS Ltda. en su condición de firma interventora anterior a EDL LTDA., señaló en la exposición de motivos del contrato adicional 18: que los diseños de la variante elaborados y entregados por CONCAY fueron realizados siguiendo las especificaciones estipuladas en el contrato.

En lo concerniente con la “supuesta disminución de la capacidad vial y seguridad del servicio del corredor concesionados”, se advierte que el demandante al hacer estas afirmaciones desconoce que CONCAY, inclusive está construyendo una variante optimizando los diseños definitivos aprobados por EL DEPARTAMENTO.

Así mismo, han sido los mismos gobiernos municipales cercanos a la obra, y la misma comunidad los que expresamente ha reconocido los grandes beneficios de la variante en construcción.

Manifiesta que no es cierto que CONCAY tenga dos posiciones contradictorias frente a la construcción de la variante, por las siguientes razones:

a) Conforme a lo señalado en el pliego de condiciones y en el contrato, la obligación en el diseño y construcción de la variante se limitaba expresamente a un vía alterna con un ancho de banca total de 6.20 metros, con una posibilidad ideal de ampliación a 7.0 mts, solo en el caso en que el aumento del tráfico así lo demandara, ancho de banca que efectivamente incluía las dimensiones previstas para cunetas (1,50 mts a lado y lado de la vía) y bermas (1 mts igualmente a lado y lado de la vía).

b) Con base en el ancho de banca solicitado y contratado por EL DEPARTAMENTO (6,20 metros) y teniendo en cuenta las medidas solicitadas tanto para bermas (1,00 metro de lado y lado) como para cunetas (1,50 metros de lado y lado), el ancho de la calzada se vería reducido a 1.20 mts, razón por la cual CONCAY al realizar el diseño y con el fin de dar un mayor ancho de calzada determinó —siguiendo las instrucciones EL DEPARTAMENTO— en conjunto la interventoría, que era más conveniente para el proyecto aumentar e ancho de calzada disminuyendo el de las bermas toda vez que el ancho de corona (calzada + bermas) permanece constante.

c) Para implementar esta solución, se optó por definir que las líneas de demarcación se colocaran a borde de la calzada pavimentada garantizando así un ancho correcto, pero adicionalmente mejorando las condiciones de la vía, pues las bermas quedarían con la misma estructura de pavimento que la calzada.

d) El no diseño de bermas correspondió a razones técnicas que EL DEPARTAMENTO conoció y avaló expresamente.

e) Durante el proceso de revisión de los diseños, realizado por la interventoría y EL DEPARTAMENTO, no se solicitó ó requirió a CONCAY para que adicionará o contemplará dentro del ancho total de la banca, las denominadas “bermas”.

Frente a la trascripción de la comunicación de la interventoría de fecha 5 de febrero de 2001, afirma que la misma es parcial y se atiene al contenido de la comunicación.

Indica que no se puede colegir de esta comunicación, que DIS desaprobó los diseños contractuales definitivos entregados por CONCAY y aprobados por EL DEPARTAMENTO, pues incluso se indica que unos nuevos diseños estarían por fuera del carreteable existente, lo cual no había sido previsto ni el pliego de condiciones en el contrato, y menos aun en la propuesta de CONCAY.

Afirma que no es cierto que CONCAY se haya limitado a pavimentar la vía que se le entregó para la construcción de la variante, sin hacer las mejoras debidas en el diseño geométrico original, el cual no es adecuado para una vía de las características de la “Troncal del Tequendama”.

Pone de presente que de acuerdo al pliego de condiciones, la intervención en el sector Km 44+030 al Km 51+480, correspondiente a la vía alterna o variante, se limitaba a:

— Mejorar y pavimentar una vía alterna de 7.5 Kms de longitud, localizada entre el Km44+030 al Km 51+480, con el objeto de evitar una falla geológica localizada entre el K46+100 y el K50+130.

— Construir la vía alterna del Km 44+030 al Km 51+480, con una extensión de 7.5 Kms, utilizando la vía existente”.

— Conservar para esta variante o vía alterna su respectivo ancho de banca de 6.20 mts, considerando que en el caso de que el tráfico aumentará considerablemente durante la concesión lo ideal sería ampliar la banca a 7.00 mts.

Resalta que, en audiencia de explicación del pliego realizada el día 10 de noviembre de 1997, EL DEPARTAMENTO respecto de la variante advirtió que no se contemplaba la construcción de tramos nuevos, sino únicamente de mejoramiento y pavimentación de la vía existente, obsérvese:

“PREGUNTA:

4) Los tramos de vía que se deben hacer nuevos o rehabilitarlos están subestimados en cuanto a cantidades de obra se refiere.

RESPUESTA DEL DEPARTAMENTO:

“El proyecto no contempla tramos de vías nuevos. Al hablar de Variante, se refiere al mejoramiento y pavimentación de la vía existente” ( subrayas fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, CONCAY en su propuesta de estudios y diseños señaló:

“Entre el K44+030 y el K51+480, se estudiara la construcción de la variante utilizando la vía existente”.

Así mismo en la correspondiente propuesta de construcción de CONCAY, este indicó en lo referente a la variante:

“c) EJECUCIÓN DE OBRA

En este sector existirán tres frentes de trabajo:

• El primero en el sector de la variante K44 +030 AL K51+480 el cual iniciará sus trabajos con la explanación y adecuación de los corredores que permitan dar un ancho de banca de 7 m a la variante”.

El respectivo contrato 049 de 1998, señaló en su cláusula primera:

“PARÁGRAFO PRIMERO: ALCANCE BÁSICO.

(...)

D) Construcción de vía alterna (Variante) del km 44+030 al Km 51+480 abscisas de entrada y de salida de la variante sobre la margen derecha del sector El Triunfo - El Portillo con una extensión de 7.5 Km aproximadamente utilizando la vía existente, la cual debe tener como mínimo las siguientes características: Conservar como mínimo un ancho de la banca de 6.20 metros, considerando que lo ideal es ampliarlo a 7.00 metros si el tráfico aumenta considerablemente durante la concesión; cunetas de 1.50 metros a cada lado; Bermas de 1.00 metro a cada lado, Construcción de filtros, adecuación de obras de arte, señalización de la vía”.

Pone de presente que CONCAY, en estricto cumplimiento de lo señalado en los anteriores documentos contractuales, presentó los respectivos estudios y diseños de la variante, diseños definitivos contractualmente aprobados mediante acta del 16 de junio de 1999, y con los correspondientes efectos jurídicos contractuales para EL DEPARTAMENTO y para CONCAY.

Resalta que CONCAY, efectivamente si mejoró el diseño geométrico original de la vía, pues conforme a los expresamente solicitado por el mismo DEPARTAMENTO, el pliego y el contrato únicamente previeron una calzada de 1.20 mts, en tanto que CONCAY en sus respectivos diseños aprobados, es decir los diseños definitivos, diseñó para la variante un ancho de calzada de 4.2 mts.

Indica que CONCAY si mejoró el diseño geométrico de la variante con los respectivos estudios y diseños definitivos aprobados por el mismo DEPARTAMENTO, sino que incluso CONCAY desbordando aun sus obligaciones contractuales, y sus propios diseños definitivos aprobados en junio de 1999, está construyendo la variante con un ancho de banca de 10.11 m y hasta 11.56 mts según la sección en terraplén o en corte, con un ancho de vía de 6.20 mts, y 0.60 mts de cunetas.

Frente a la supuesta afectación de la seguridad de los usuarios, afirma que son afirmaciones falsas.

Respecto de la supuesta negativa de CONCAY de realizar las obras de adecuación del puente Calandaima afirma que la ampliación o no de las estructuras en concreto existentes en la variante o en el resto del corredor vial, conforme al numeral 4.2.2.7.1 de la propuesta de diseño de CONCAY estaba sujeta a un levantamiento estructural de los mismos, y respectivo estudio que indicara la necesidad o no de ampliación del puente o su estructura. Por lo tanto no todas las estructuras en concreto existentes en el tramo de la variante, iban a ser objeto de ampliaciones o adecuaciones. En consecuencia, las intervenciones a los puentes se determinarían durante la etapa de estudios, diseño y programación.

De acuerdo a los diseños aprobados por la interventoría de la concesión, Bateman Ingeniería Ltda., y por EL DEPARTAMENTO, es decir, los diseños definitivos, este puente no sería intervenido como lo exige ahora EL DEPARTAMENTO. Por lo tanto las afirmaciones del demandante frente a este supuesto incumplimiento, además de ser falsas, reflejan el desconocimiento de las obligaciones de CONCAY.

En relación con los hechos contenidos en el título denominado “HECHOS RELACIONADOS CON LA FALTA DE INICIACIÓN DE LA VARIANTE DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN” afirmó que:

Indica que en este acápite de la demanda, el demandante hace una narración propia, interpretativa y habilidosa, de lo que a su entender indican las cláusulas contractuales tercera y cuarta, y el numeral 3.7.3 del pliego de condiciones, por lo tanto se atiene al tenor literal y expreso de la cláusulas terceras y cuarta del contrato de concesión 049 de 1998, y al tenor de lo indicado en el numeral 3.7.3 del pliego de condiciones.

Igualmente aduce que CONCAY no se ha beneficiado del pago por parte de EL DEPARTAMENTO de la suma de $2.995.000.000 ni de las sumas pagadas por concepto de garantía plena de tráfico. Todos los pagos recibidos tanto por peajes como por garantía de peajes han tenido como destinación el pago de las obligaciones del proyecto, que se pagan a través del fideicomiso, sin que hasta el momento, CONCAY haya recibido utilidades del proyecto, por tanto no se ha beneficiado económicamente del mismo. Los $4.272.255.929 que afirma del demandante deberán ser probados por el demandante.

Manifiesta que CONCAY si cumplió su obligación frente a la entrega de los diseños adecuados respecto de la variante tal como lo ha expresado anteriormente.

Resalta nuevamente que los diseños nunca fueron inadecuados, prueba de ello es el acta de entrega y recibo definitivo que suscribió para el efecto la interventoría, CONCAY y EL DEPARTAMENTO.

Así mismo indica que el aplazamiento para la construcción de la variante, nunca derivó de la existencia de un diseño inadecuado, como lo pretende hacer ver el demandante, por el contrario pese a que los diseños habían sido aprobados y se ajustaban a los pedido en los pliegos y el contrato, las razones para no haberse iniciado la construcción de la variante en la etapa propia de construcción prevista en el contrato, se suscitaron por circunstancias totalmente ajenas a CONCAY.

Teniendo en cuenta que la prorroga en el inicio de las obras para la variante no es imputable al contratista no es posible afirmar que tal hecho hubiera generado perjuicio alguno para EL DEPARTAMENTO.

Resalta que afirmar, que CONCAY al no construir la variante en forma simultanea con las demás obras del alcance del contrato, ha generado a este ahorros administrativos, de mantenimiento y financieros, no solo es totalmente alejado de la realidad, sino que por el contrario olvida EL DEPARTAMENTO que incluso el mayor perjudicado con la construcción de la variante en una etapa distinta y posterior a la etapa de construcción prevista en el contrato, ha sido el mismo concesionario por cuanto:

1. La prórroga en el inicio de la construcción de la variante, no significan ahorros para CONCAY en gastos de mantenimiento, dado que por instrucciones de EL DEPARTAMENTO, el mantenimiento se ha venido desarrollando en los todos los tramos contractuales, así como en el tramo denominado “No variante”, el cual no estaba contemplado en el pliego de condiciones, en la propuesta y en el contrato, como un tramo a mantener. En la práctica, lo anterior significa que los gastos en mantenimiento no invertidos en la variante se han invertido en el tramo denominado como “No variante”, por lo que no existen ahorros como lo pretende erróneamente EL DEPARTAMENTO.

2. CONCAY no se ha ahorrado gastos de administración y por el contrario, el retraso en la construcción de la variante le ha generado “pérdida del costo de oportunidad” respecto de la maquinaria, personal, campamento, ingenieros, que pudiendo estar recibiendo ingresos con la actividad, pierden dinero, tiempo con el stand by generado por la postergación del inicio en la construcción de la variante.

3. CONCAY no se ha ahorrado gastos financieros, al contrario, el retraso del inicio de las obras en la variante ha generado al CONTRATISTA un lucro cesante.

4. Así mismo, olvida EL DEPARTAMENTO, que el traslado de la obligación por tanto tiempo, por causas no imputables a CONCAY sino a la misma administración, afecta inclusive la disponibilidad presupuestal de la sociedad CONCAY, además el hecho de tener que ejecutar una obra con precios del año 2005, cuando pudo hacerlo con precios del año 1999 al 2000, pues sus diseños habían sido aprobados, generándole indiscutiblemente unos sobrecostos.

Manifiesta que la cuantificación que hace EL DEPARTAMENTO de los supuestos ahorros financieros de CONCAY, soportada en un cálculo realizado por la firma Económica Consultores Ltda., parte de supuestos de hecho no probados dentro del proceso, supuestos que desconocen la realidad contractual.

Afirma que no es cierto que se hayan generado perjuicios para los usuarios. Advierte que son precisamente estos los que expresamente manifiestan la calidad de las obras, y los beneficios recibidos con la actual construcción de la variante.

Ahora bien, pese a lo anterior, reitera EL DEPARTAMENTO unos supuestos sobrecostos basados en el estudio financiero de la Firma ECONÓMICA CONSULTORES LTDA., sin embargo sus estimaciones parten nuevamente de supuestos falso, y desconocedor por completo de los documentos contractuales, y de las obligaciones de CONCAY.

Pone de presente que, aunque el único afectado por las prórrogas era CONCAY y no EL DEPARTAMENTO, él mismo, exigió que este renunciara a cualquier reclamación por el traslado en el tiempo del inicio de la construcción de la variante. Sin embargo no puede desconocer el demandante que las partes en cada uno de los momentos previos a la suscripción de los adicionales correspondientes, en los cuales se prorrogó la fecha de inicio de construcción de la variante, analizaron los efectos económicos y jurídicos de la prorroga y en ninguno de ellos se previó un detrimento o un daño para la administración por esta decisión. Máxime cuando las razones que dieron lugar al traslado de la obligación eran motivadas y de responsabilidad de EL DEPARTAMENTO.

Afirma que no es cierto que los usuarios no hayan podido disfrutar de las obras que, en teoría, se deben pagar con sus tarifas y han tenido que incurrir en los sobrecostos. Afirma que tampoco es cierto que CONCAY no haya hecho los desembolsos necesarios para cumplir el contrato en la forma y oportunidad pactada. En efecto afirma que:

a) El día 13 de noviembre de 2000, las partes suscribieron el acta de terminación de la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN. Dando inició a la etapa de operación del contrato mediante la suscripción del acta del día 14 de noviembre de 2000.

b) Con la terminación de la etapa de construcción y la puesta en funcionamiento de la etapa de operación, todos los usuarios han disfrutado de las obras construidas y terminadas por CONCAY desde incluso antes del 13 de noviembre de 2000, fecha en la que formalmente se da por concluida esta etapa del contrato.

c) Los supuestos sobrecostos que alega el demandante han asumido los usuarios, corresponden a supuestos de hecho inexistentes y no probados dentro del proceso.

d) Los desembolsos contrario a lo afirmado por el demandante, han sido realizados por CONCAY en su totalidad.

En relación con los hechos relacionados con las tarifas y la garantía comercial, CONCAY afirma que todas y cada una de las afirmaciones hechas por el demandante en esos literales, son falsas por las siguientes razones:

Respecto de las inversiones manifiesta que:

1. Las partes suscribieron el contrato modificatorio número 1 y distintos contratos adicionales en tiempo, bajo los cuales por razones ajenas a CONCAY e imputables a EL DEPARTAMENTO, se prorrogó la fecha de iniciación de la construcción de la variante.

2. El último de los contratos adicionales en plazo: contrato adicional en plazo al contrato modificatorio Nº 1 de 17 de junio de 2004, señaló en su cláusula primera: “adicionar el plazo de suscripción del acta de iniciación de las obras de construcción de la variante, establecido en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato modificatorio Nº 1 del contrato de concesión Nº 049-98” y en la cláusula segunda del mismo contrato adicional de plazo se dice que el término que se adiciona mediante ese acuerdo, es de NUEVE (9) MESES, es decir, hasta el 17 de marzo de 2005” fecha en la cual se inicio la construcción tal y como consta en el acta correspondiente que así lo acredita suscrita por la interventoría.

3. La obligación de construcción de la variante era exigible solo a partir del 17 de marzo de 2005, fecha en la cual efectivamente se inició por lo que se deduce que no existe mora alguna en el cumplimiento de una obligación a cargo de CONCAY y, por lo tanto, las respectivas inversiones se realizaron dentro del término contractual estipulado.

Respecto a los efectos económicos del traslado de la obligación:

1. Las partes en cada uno de los momentos previos a la suscripción del modificatorio número uno y sus respectivos adicionales en tiempo correspondientes, por los cuales se prorrogó la fecha de inicio de construcción de la variante, analizaron los efectos económicos y jurídicos de la prorroga y en ninguno de ellos se previó un detrimento o un daño para la administración por esta decisión.

2. Por el contrario, EL DEPARTAMENTO previendo desde ese momento que el único afectado por las prórrogas era CONCAY estableció en todos estos contratos la renuncia de CONCAY a cualquier reclamación por el traslado en el tiempo del inicio de la construcción de la variante.

3. CONCAY no se ha beneficiado del pago de los peajes, ni de las sumas pagadas por concepto de garantía plena de tráfico. Todos los pagos recibidos tanto por peajes como por garantía de peajes han tenido como destinación el pago de las obligaciones del proyecto, y hasta el momento, CONCAY no ha recibido utilidades del proyecto, por tanto no se ha beneficiado económicamente del mismo.

Respecto del aumento de las tarifas y la garantía plena:

1. No le está dado a EL DEPARTAMENTO afirmar que el aumento de las tarifas en la etapa de operación es injustificado, por cuanto corresponde al cumplimiento de una cláusula contractual y el propio departamento suscribió el acta de inicio de la etapa de operación, condición contractual suspensiva para iniciar el cobro de la tarifa plena.

Tal como lo afirma el demandante, la garantía plena aplicaba durante al etapa de operación del contrato, etapa que inició el día 14 de noviembre de 2004 con la suscripción del “ACTA DE INICIACIÓN DE LA ETAPA DE OPERACIÓN Y ENTREGA EN OPERACIÓN”.

2. Por lo tanto, afirmar que no era posible el pago de la garantía plena por estar pendiente la ejecución de las obras de la variante, es pasar por alto e incumplir flagrantemente los documentos contractuales, que plasmaron la TERMINACIÓN de la etapa de CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO y el INICIO DE LA ETAPA DE OPERACIÓN, todo de común acuerdo entre las partes.

Respecto de las obras en la variante y la supuesta falta de competitividad de la troncal imputada al concesionario afirma que no construir la variante de manera simultanea con las demás obras del proyecto, es decir en la etapa de construcción, no puede ser fuente de reclamos ni de supuestos perjuicios para EL DEPARTAMENTO, pues fue precisamente este el que dispuso contractualmente el traslado de esta obligación.

Frente a los hechos contenidos en el título denominado “En cuanto al acta de inicio de obras de construcción de la variante” afirma la apoderada de CONCAY que las mismas pueden llegar a constituir un delito penal en contra de quien las hace, sumado al hecho de que las mismas solo son predicables de la justicia penal, pues solo esta es la llamada a establecer la alteración o no de un documento. Por lo tanto estas son afirmaciones temerarias, que deberá probar el demandante, so pena de incurrir en una imputación penal por soportar sus hechos alegatos de una supuesta falsedad de un documento contractual.

Frente a las comunicaciones trascritas, manifiesta atenerse al tenor textual de las dos actas, de la comunicación del señor Barrioy de la comunicación de la Dra. María Cecilia Carrillo l de la citada comunicación.

Afirma que no es cierto que el señor LUIS FERNANDO CARRILLO, representante legal de CONCAY, no se hiciera presente el día 16 de marzo de 2005 para la suscripción del de la prórroga al contrato modificatorio número uno, referente a la fecha de iniciación e las obras de la variante. Lo que sucedió es que las condiciones que se incluían en el documento colocaban en total desmedro los intereses y derechos de CONCAY, por lo que su representante legal de manera verbal se negó a la suscripción del documento.

Indica que la existencia de dos documentos referentes al inicio de la construcción de la variante, obedeció exclusivamente a que el primero tenia la calidad de borrador, dado que la señora GLORIA PATIÑO SALAZAR – Directora de la interventoría, mediante comunicación 00626 solicitó corregir el acta ya firmada por cuanto había sido firmada por el subdirector técnico y operativo y no por la Directora de la interventoría, por lo que requería suscribir nuevamente el documento para ser firmado por ella. Lo que bajo ningún parámetro supone una falsedad.

Frente a los hechos contenidos en el título denominado HECHOS RELACIONADOS CON OTROS INCUMPLIMIENTOS manifestó:

a) Frente al incumplimiento RELACIONADO CON EL “MANTENIMIENTO RUTINARIO”:

Respecto de las trascripciones manifiesta atenerse al tenor de los documentos trascritos.

Afirma que es falso el incumplimiento imputado relacionado con el mantenimiento rutinario. Contrario a lo afirmado por EL DEPARTAMENTO, CONCAY ha cumplido en todo con sus obligaciones contractuales respecto del mantenimiento rutinario y no ha ahorrado o escatimado en gastos, respecto de sus obligaciones contractuales. Por el contrario todas han sido realizadas oportunamente.

Manifiesta que es falso, que CONCAY haya incumplido con su deber de informar al interventor y, por el contrario, siempre ha atendido debidamente los requerimientos realizados por la interventoría y EL DEPARTAMENTO.

Pone de presente que la razón para la imposición de multas a que se hace referencia, ha obedecido a las continuas arbitrariedades desplegadas por EL DEPARTAMENTO. adicionalmente indica que CONCAY, nunca ha aceptado la legalidad del acto administrativo sancionatorio.

b) Respecto del incumplimiento relacionado con el “mantenimiento periódico” afirma:

El mantenimiento periódico es una obligación de CONCAY en los términos de su oferta, el pliego de condiciones pero fundamentalmente en los términos de los estudios y diseños aprobados por EL DEPARTAMENTO el 16 de Junio de 1999, es decir los diseños definitivos.

Igualmente pone de presente que, los deberes de mantenimiento periódico en el contrato están contemplados en el reglamento de operación en el numeral 3.5 literal C, que establece: “Mantenimiento Periódico. Comprende actividades casi siempre que se ejecutan al final de la vida útil o cuando el uso pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario, o a la propia durabilidad de los componentes de la carretera; dentro de estas actividades esta, principalmente la colocación de capas adicionales de pavimento, para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía”. Este tipo de mantenimiento es ejecutado por CONCAY a su propio riesgo y definición.

Por tanto, la vida útil del pavimento la determina con fundamento en sus diseños de pavimentos CONCAY y no EL DEPARTAMENTO y/o la interventoría. En consecuencia, CONCAY debe realizar sus propias mediciones a fin de determinar el estado de la vía, y fundamentalmente su vida útil. Estos procedimientos realizados por CONCAY (Viga Benkelman) han arrojado estados de vida útil apropiados y con fundamento en ellos se ha realizado el mantenimiento periódico. Por tanto, en la medida en que las mediciones de la vía así lo han exigido, CONCAY ha realizado el mantenimiento periódico y nunca ha dejado de realizarlo cuando el estado de la vía así lo exige.

Arguye Que el mal manejo del mantenimiento periódico se vería reflejado en el estado de la vía pero el índice de estado o vía útil del pavimento siempre ha dado un resultado superior al requerido en el manual de operación que se establece en el literal E, del numeral 3.5 “Control del Servicio. Se debe conservar toda la vía en un índice de Estado no menor de tres y medio (3.5), cada cuatro meses de acuerdo con las normas de control de mantenimiento que forman parte del pliego de condiciones de la licitación”.

Indica que contractualmente el método de medición pactado es el índice de estado de la vía.

Afirma que no es cierto que CONCAY haya incumplido su obligación de acometer oportunamente el recubrimiento asfáltico de la vía. Pone de presente que de acuerdo a los estudios y diseños debidamente aprobados mediante acta de 16 de junio de 1999, es decir los diseños definitivos, los mismos indican en el numeral 7.3.1, referente a estructura en pavimento flexible que el período de los diseños para el pavimento es de 6 años contrario a lo afirmado por EL DEPARTAMENTO.

Por tanto si el acta de inicio de la etapa de operación y terminación de la etapa de construcción es de fecha del año 2000, la obligación de CONCAY respecto del mantenimiento periódico en términos de vida útil de los pavimentos, sería exigible a partir del año 2006 y no era exigible en el año 2004 y en el año 2005 como irresponsablemente ha requerido EL DEPARTAMENTO y la interventoría.

Indica que la conducta de CONCAY no desconoce ningún criterio ni concepto contractual, por el contrario su actuar se ha desarrollado apegándose taxativamente al contrato y a los documentos contractuales con pleno cumplimiento de sus obligaciones. CONCAY ha realizado las mediciones necesarias a fin de determinar el estado de la vía, y fundamentalmente su vida útil. Estos procedimientos realizados por CONCAY (Viga Benkelman) han arrojado estados de vida útil apropiados y con fundamento en ellos se ha realizado el mantenimiento periódico.

Adicionalmente precisa que:

— Es falso, que la obligación de CONCAY, sea la de intervenir en el año 2004 las actividades de mantenimiento periódico,

— Es falso, que CONCAY se haya lucrado, o haya obtenido los aludidos beneficios financieros que pretende reclamar EL DEPARTAMENTO.

— Respecto de la experticia que alude EL DEPARTAMENTO como fundamento de esto, el mismo no deberá ser tenido como prueba, ya que se fundamenta sobre hechos, no probados y erradas interpretaciones, como se explicará más adelante en la oposición a que esta prueba sea tenida en cuenta.

Respecto incumplimiento relacionado con la obligación de reparación de obras a cargo de CONCAY manifiesta que tal obligación se circunscribe específicamente a las obras realizadas y construidas por CONCAY, adicionalmente es necesario señalar que existen causales de exclusión de responsabilidad en la misma cláusula.

Respecto de la reparación de obras en sitios no contractuales.

Pone de presente que el contrato de concesión 049 de 1998, en la cláusula primera, específicamente en su parágrafo primero define el alcance básico del contrato respecto de todos y cada uno de los elementos y tramos objeto del proyecto.

A su vez el literal F) de la cláusula primera parágrafo primero establece los puntos críticos contractuales, a los cuales el contratista está obligado a realizar las mejoras estructurales necesarias para la recuperación de los mismos, el alcance básico del contrato, respecto de los puntos críticos, fue modificado en virtud del contrato modificatorio Nº 1 al contrato de concesión 049 de 1998, y suscrito por las partes el 20 de agosto de 1999:

“F) Solución de puntos críticos, ubicados en: K19+870, k21+400/500, k23+250, k24+050, K24+400, K24+500, k24+750, y k26+800 (...)”.

De lo anterior se concluye evidentemente que el contrato de concesión 049 de 1998, únicamente establece actividades de solución de puntos críticos, respecto de unos puntos específicos, de lo contrario no se encuentra razón para esta diferenciación.

Es importante resaltar que esta realidad contractual se ve plasmada en El ACTA DE RECIBO DE LA VÍA TRONCAL DEL TEQUENDAMA en la que se indica:

“2. SITIOS CRÍTICOS

2.1. SITIOS CRÍTICOS CONTRACTUALES

K19+870, k21+400/500, k23+250, k24+5050/400, k24+750, k26+800, y k28+800.

2.2. OTROS SITIOS CRÍTICOS

k3+300, k4+850, k5+250, k6+500, k7+900, k9+400, k20+600, k20+800, k21+800, k22+900, k23+100, k23+500, k24+000, k25+700, k25+800, k 25+900, k26+575, k27+275, k27+300, k27+450, k27+450, k27+600, k27+825, k27+900. k28+450, k28+600, k29+725, k31+650, k31+750, k39+100, k62+400, k63+100, k63+150.

(...)”.

A su vez el acta aclaratoria, suscrita por las partes, señala:

“3. Fallos complementarios.

Como resultado de la etapa de ESTUDIOS, DISEÑOS Y PROGRAMACIÓN, EL CONTRATISTA, se encontraron en el sector comprendido entre el km 0+00 al km 34, 34 fallas no estipuladas en el contrato. Es importante resaltar que en el contrato 049/98 se relacionaron unas fallas específicas, Cláusula primera, letra g) k19+870, km 21+400-21-500, km 23+250, km 24+050-km 24+400, km 24+750, km 800, en cuyo caso es expresa la obligación de EL CONTRATISTA a la reconstrucción integral de los puntos críticos”.

Por tanto, es claro que CONCAY no esta obligado contractualmente a intervenir los mencionados puntos críticos no contractuales, si no que los mismos serán objeto a la luz de la cláusula décimo novena de obras complementarias.

Resalta que: 1. EL DEPARTAMENTO definió algunos puntos críticos contractuales y otros no; 2. EL DEPARTAMENTO, consideró dentro del alcance de las obligaciones de CONCAY los puntos críticos contractuales y no los otros puntos críticos; 3. No estando dentro del alcance del contrato, los otros puntos críticos no contractuales no son responsabilidad de CONCAY.

Respecto de los sitios de los kilómetros 23+440 y 27+440.

Afirma que no son ciertas las aseveraciones hechas por EL DEPARTAMENTO. Indica que según acta de fecha 28 de diciembre de 2004, suscrita por los ingenieros especialistas en Geotecnia MAURICIO CAMARGO Y JUAN CARLOS AFANADOR, por parte de la interventoría y por parte de CONCAY respectivamente, concluyeron que:

Respecto del fallo ubicado en el K23+400 se señala:

“se coincide en que la falla del muro esta asociada a la disposición desfavorable de la roca y de depósitos que se encuentran sobre la roca con respecto al talud, lo que facilita el movimiento, por lo cual la falla no se asocia con deficiencias de mantenimiento.

La interventoría al respecto recomendó un estudio geotécnico detallado del sitio y del diseño de una nueva estructura de contención”.

Respecto de los otros incumplimientos relacionados con la reparación de obras manifiesta que:

a) CONCAY se ha ajustado a todas y cada una de sus obligaciones contractuales, ya que como se ha indicado EL DEPARTAMENTO ha dado una interpretación al contrato no ajustada a la realidad. Cabe aclarar que en la abscisa K19+150 donde manifiesta la gobernación que existe una media luna asociada a una alcantarilla, no existe ninguna alcantarilla y por consiguiente ninguna media luna asociada a esta. La vía en este sitio se encuentra en perfectas condiciones.

b) Indica que la estructura localizada en el K61+503 no corresponde a un muro de contención, sino a la construcción del cabezal de salida de una alcantarilla que fue eliminada hace más de diez años. Durante la etapa de construcción y actualmente en la de operación, CONCAY le ha hecho seguimiento continuo al estado de esta estructura y de la vía en ese sector, cuyo resultado muestra que el corredor no ha tenido ningún tipo de afectación y por tanto se encuentra en perfecto estado. Con respecto a la anomalía del 16 de marzo de 2004 (Nº 934), CONCAY por medio de su especialista la atendió el 13 de mayo de 2004 en inspección conjunta con la interventoría, de la cual se concluyó que no existe afectación de la calzada pavimentada.

CONCAY ha entregado continuamente a la interventoría los monitoreos topográficos de este sitio, en los cuales se puede evidenciar que no existen movimientos ni horizontales, ni verticales.

c) Afirma que CONCAY ha ejecutado las recomendaciones hechas por el especialista estructural a todos los puentes incluyendo el del río Bogotá. El último mantenimiento efectuado, se hizo precisamente durante el último año y fue terminado el pasado 13 de julio, es decir en el 2005. La interventoría en conjunto con CONCAY verificó este cumplimento a través de la revisión de la anomalía Nº 512 en agosto 25 de los corrientes. Para efectos de las programaciones de mantenimientos en las pilas y en general en la infraestructura de los puentes y en especial en el río Bogotá, se debe tener en cuenta, que estos dependen del nivel de las aguas del río, en el caso del río Bogotá de agosto a la fecha este nivel se ha mantenido alto.

d) Arguye que CONCAY no ha demorado la ejecución de ninguna de sus obligaciones contractuales y por el contrario, la vía se encuentra en óptimas condiciones. Tampoco es cierto que CONCAY haya ahorrado sus costos operacionales o se hubiese lucrado por este concepto.

Respecto del incumplimiento relacionado con la obligación de estabilización de los puntos críticos contractuales manifiesta:

a) Indica que el alcance básico del contrato del contrato fue modificado respecto de los puntos críticos y el K28+800 no esta incluido dentro de la solución a puntos críticos, conforme al contrato modificatorio Nº 1.

b) Indica que en el citado contrato adicional Nº 10 de 30 de agosto de 2000, en la cláusula segunda, literal V) se establece la obligación para CONCAY de “entregar a la Interventoría el diseño de las medidas de estabilización recomendadas, adicionales a las requeridas para ayudar a mitigar los movimientos que continúan presentándose en ese sitio. La implementación de estas medidas se definirá inmediatamente y el plazo de ejecución se concertará dependiendo de los requerimientos del diseño”.

En ninguna parte el contrato, sus adicionales o modificatorios se establecen obligaciones a cargo de CONCAY con miras a la estabilización definitiva de tales puntos críticos, muy al contrario se establecen obligaciones tendientes a solucionar los puntos críticos pero, no a estabilizar definitivamente.

Adicionalmente es necesario precisar que el día 30 de diciembre de 2001, se suscribe entre CONCAY, la interventoría, y EL DEPARTAMENTO (Suscriben el acta el supervisor del contrato y la Directora de la Unidad Especial de Concesiones), el ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA DEL CONTRATO ADICIONAL NÚMERO (10) DIEZ, en el inciso final del contrato de observa:

“Se reciben las obras a plena satisfacción por parte de el departamento de Cundinamarca y para constancia de lo anterior se firma el presente acta (...)”.

Conforme a lo anteriormente indicado y recibiendo a satisfacción lo contratado en el contrato adicional número diez (10), no puede pretender ahora EL DEPARTAMENTO desconocer el mencionado acto contractual máxime cuando al tenor de la cláusula cuadragésimo novena, el mismo hace parte de los documentos contractuales y se constituye en una expresión clara y expresa y libre de todo vicio de la voluntad de las partes.

c) Afirma que CONCAY ha realizado todas las obras exigidas y ofrecidas para la solución de los puntos críticos a las que estaba obligado según el contrato Nº 049 de 1998, no pudiendo EL DEPARTAMENTO exigir ahora nuevas obras o actividades no contempladas allí.

d) Indica que respecto del sitio las Angustias CONCAY ha cumplido a cabalidad con los diseños definitivos aprobados. Resalta que CONCAY ha realizado cabal y completamente la construcción de tres (3) caissons en el sitio inestable y la actividad de siembra de árboles en el mismo sitio inestable, y las actividades de mantenimiento rutinario necesarias y requeridas, tales como canalización de aguas por medio de canaletas, instalación reparación y mantenimiento de adoquines, sellado de fisuras, nivelación de adoquines, fundición del tramo si solado del canal evitando así la filtración de agua, mantenimiento de obras de arte, limpieza de descoles y encoles, excavación y retiro de escombros, colocando material granular para el relleno de base y sub-base, realizando conformación y compactación de la estructura de la vía, instalando los respectivos filtros, ampliando la calzada y renivelando la misma con asfalto, reconstruyendo guarda ruedas, implementando reconstrucción de bordillos y cunetas, construyendo gaviones, cumpliendo así y superando las obligaciones a las que se encontraba obligado contractualmente, como se muestra en el archivo fotográfico anexo a la contestación a la demanda de reconvención original y en los respectivos informes de mantenimiento rutinario presentados mensualmente a la interventoría del contrato.

Pone de presente que EL DEPARTAMENTO pretende demandar obligaciones no contractuales, excediendo el margen de la solución que le ha dado a este punto y a los que contractualmente se encontraba obligado CONCAY, desconociendo plenamente que CONCAY ha realizado todas y cada una de las obligaciones contractuales a las que el mismo se encontraba obligado.

Respecto incumplimiento relacionado con la obligación de rehabilitación manifiesta:

Que el Reglamento de Operación de la Troncal del Magdalena, trascrito por EL DEPARTAMENTO, no es aplicable al contrato de la referencia por cuanto este tiene su propio reglamento de operación incorporado como parte del contrato y que ha venido ejecutándose. Por tanto, es un alegato inapropiado e inaceptable.

Frente a la no adecuación de las alcantarillas por parte de CONCAY indica que esta se encuentra obligada únicamente a lo indicado y señalado expresamente en el contrato de concesión 049 de 1998, lo que es a la limpieza de las obras de arte, en las cuales se entienden incluidas las alcantarillas tal y como se establece MANUAL DE OPERACIÓN DE LA TRONCAL DEL TEQUENDAMA.

Afirma que es necesario precisar que al momento de la suscripción del contrato de concesión, existían alcantarillas de radio menor de 36” no construidas por CONCAY (Como consta en el inventario de alcantarillas de diámetro de 24” anexo a la presente contestación y en el acta de recibo de la vía CONCESIÓN TRONCAL DEL TEQUENDAMA, suscrita el 14 de diciembre de 1998 por las partes), respecto de las cuales al tenor del numeral 7.11 del pliego de condiciones sus obligaciones únicamente son de limpieza y mantenimiento, las cuales están reguladas a la luz del manual de operación, y que como el mismo señala, no reviste la obligación o actividad de construcción o cambio, simplemente mantenimiento o limpieza de las mismas.

Adicionalmente es necesario señalar que CONCAY, durante la etapa de construcción construyó las alcantarillas necesarias para el proyecto, y que cumplen con las especificaciones del diseño y todas con diámetro superior a 36”, siendo únicamente esta su obligación.

Ahora bien, por disposición contractual, CONCAY, al momento de entrar a operar la vía en concesión debe realizar el mantenimiento de las alcantarillas existentes tengan ó no tengan un diámetro superior a 36 pulgadas como efectivamente lo ha hecho, de manera diligente y oportuna a través de la ejecución de todo el contrato de concesión.

Así mismo, no es cierto que a las alcantarillas con radio inferior de 36” sea imposible hacerles el mantenimiento, a estas y a las demás se les hace el respectivo mantenimiento rutinario del que habla el manual de operación en el numeral 3.5, literal B tal y como se puede acreditar en los correspondientes informes de mantenimiento elaborados por la misma interventoría del contrato y en los informes de mantenimiento rutinario elaborados por el contratista y presentados a la interventoría mensualmente desde el inicio del contrato.

Respecto de los perjuicios y la ruptura del equilibrio económico.

Afirma que como consecuencia de las respuestas dadas a los numerales anteriores, y de las excepciones planteadas más adelante en el presente escrito el presente numeral no está llamado a prosperar, siendo sus afirmaciones tendenciosas, temerarias y antitécnicas como se ha demostrado a lo largo de este documento.

En el mismo escrito, la apoderada de CONCAY formuló las siguientes excepciones:

A) EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DE LA DEMANDA.

Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con el diseño y construcción de la variante.

Excepción de cumplimiento total de las obligaciones contractuales por parte de CONCAY respecto de la variante.

Frente a este punto, afirma que resulta necesario resaltar que la realidad del contrato es una totalmente diferente a la señalada por EL DEPARTAMENTO, en su escrito de supuesta reforma a la demanda de reconvención y, muy por el contrario a lo afirmado por este, CONCAY ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones contractuales a su cargo, a saber:

Inexistencia de mora por parte de CONCAY en la inversión y construcción de las obras de la variante (k 44+030 – k 51+480).

Indica que las partes suscribieron el contrato modificatorio número 1 y posteriormente 8 contratos adicionales en plazo a este modificatorio, por medio de los cuales la fecha contractualmente señalada para el inicio de la construcción de la variante, fue modificada y prorrogada finalmente hasta el día 17 de marzo de 2005, fecha en la que efectivamente CONCAY en cumplimiento estricto del contrato, inició las obras de construcción de la variante.

Afirma que EL DEPARTAMENTO incurre en falsedades e imprecisiones al señalar como fundamento de sus pretensiones, una “supuesta demora y/o atrasos en la inversión de los recursos para la construcción de la variante”, cuando:

1. Fue EL DEPARTAMENTO, el gestor de las distintas modificaciones y adiciones al plazo inicial.

2. El día 17 de marzo de 2005, CONCAY inició la ejecución de las obras de la variante, como consta en la correspondiente bitácora de obra, y tal como se consiga en la correspondiente ACTA DE INICIACIÓN DE OBRAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE PUERTO LÓPEZ— PUEBLO DE PIEDRA, suscrita por el Director de obra Ingeniero Alejandro Cely en Representación de CONCAY, y la interventoría AIM LTDA. representada por su directora Gloria Patiño Salazar.

Inexistencia de los supuestos beneficios financieros a favor de CONCAY por el traslado de la obligación de construcción de la variante, e inexistencia de ahorro en gastos de mantenimiento, administración y financieros.

Respecto a los efectos económicos del traslado de la obligación, debe advertirse desde ya, lo siguiente:

1. El traslado de la obligación, no es imputable a CONCAY, ya que tal como obra en los mismos documentos modificatorios y adicionales suscritos por las partes, fueron factores externos y nunca imputables a él, los que inclinaron a EL DEPARTAMENTO a prorrogar en nueve distintas ocasiones la fecha para el inicio de las obras de construcción de la variante.

2. Las partes, en cada uno de los momentos previos a la suscripción del contrato modificatorio y de sus adicionales correspondientes, por medio de los cuales se prorrogó la fecha de inicio de construcción de la variante, analizaron los efectos económicos y jurídicos de la prórroga y en ninguno de ellos se previó un detrimento o un daño para la administración por esta decisión.

3. En contraposición a lo anterior, se incluyó tanto en el modificatorio como en los adicionales, una expresa cláusula de renuncia a posteriores reclamaciones económicas como consecuencia de las prorrogas.

De los supuestos ahorros en administración, mantenimiento, y financieros se advierte que:

Afirma que, las distintas prórrogas en el inicio de la construcción de la variante, bajo ninguna consideración han generado a CONCAY ahorros ni de administración, ni de mantenimiento, ni financieros. Por el contrario, ha sido precisamente CONCAY quien ha debido asumir financieramente la dilatación que en el tiempo se le dio a la construcción de la variante, por cuanto:

1. Conforme a lo expresamente señalado en la cláusula primera del contrato 049 de 1998 correspondiente al “Alcance Básico”, la construcción de la variante del K44+030 al K51+480, constituía una de las obras civiles a ejecutar en la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN.

2. El día 01 de octubre de 1999, en cumplimiento del contrato, CONCAY dio inicio a la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, etapa terminada el día 13 de noviembre de 2000, fecha en que las partes suscribieron el acta de terminación de la etapa de construcción.

3. A través del modificatorio uno y sus posteriores ocho adicionales de plazo, la construcción de la variante no solo se prorrogó en el tiempo, sino que indiscutiblemente se sustrajo de la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN prevista no solo en los pliegos, y en el contrato, si no además proyectada desde la propuesta por CONCAY, de tal suerte que para la construcción de la variante debió CONCAY esperar finalmente cuarenta y cinco meses y medio, para dar inicio a su construcción.

4. Lo anterior significó un evidente perjuicio para CONCAY, dado que pese a que inició la etapa de construcción el día 01 de octubre de 1999 y terminó las obras de construcción el 13 de noviembre de 2000, solo CUATRO AÑOS Y MEDIO DESPUÉS de finalizada dicha etapa, pudo dar curso e inicio a la construcción de la variante.

5. Lo anterior, causó a CONCAY, graves perjuicios económicos en lo que a sus costos administrativos refiere, dado que dicho retraso en la construcción de la variante indiscutiblemente le generó una “perdida del costo de oportunidad” respecto de la maquinaria, personal, campamento, ingenieros y demás costos operacionales, que pudiendo estar recibiendo ingresos con la actividad, perdieron dinero, tiempo con el stand by generado por la postergación del inicio en la construcción de la variante.

6. Respecto de los gastos de mantenimiento, afirma que estos nunca han disminuido para CONCAY, por el contrario, en cumplimiento del contrato, ha venido desarrollando en todos y cada uno de los tramos contractuales su obligación de mantenimiento, y ya en lo referente al mantenimiento de la variante, no habiendo sido esta aun construida, EL DEPARTAMENTO ordenó a CONCAY realizar el mantenimiento de un tramo que ellos denominaron “No variante”, tramo que contractualmente no estaba contemplado como un tramo a mantener.

Por lo anterior cualquier pretensión al respecto está llamada a fracasar.

Excepción de cumplimiento de CONCAY de sus obligaciones contractuales: la variante en ejecución se ajusta en todo a las especificaciones técnicas señaladas en el pliego de condiciones, su propuesta y el contrato 049 de 1998 por cuanto es la variante contemplada en los diseños definitivos que contienen (entre otros) de manera definida los alcances de sus obligaciones constructivas.

Manifiesta que la variante diseñada cumple con las condiciones establecidas en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión, tal y como en su momento lo expresaron el interventor y el supervisor de EL DEPARTAMENTO y posteriormente el interventor en los contratos adicionales. Ahora bien, más allá de los diseños definitivos aprobados por EL DEPARTAMENTO, CONCAY decidió optimizar los diseños definitivos construyendo una variante que mejora sustancialmente su obligación inicial y que la convierten en una vía con las condiciones suficientes para ser una vía alterna a la principal y que garantiza una seguridad plena al usuario.

Arguye que las obras realizadas en el tramo “la variante” y que actualmente están en ejecución, son superiores a las especificaciones contractuales a las que CONCAY se comprometió.

Indica que EL DEPARTAMENTO ha pretendido y aun pretende con esta demanda, exigir a CONCAY la ejecución de obligaciones no contractuales en lo que a la variante se refiere, aun cuando es evidente que sus pretensiones son fruto exclusivo de la errada interpretación que del contrato, del pliego y demás documentos contractuales y de una actitud soterrada y permanente tendiente a esconder la realidad contractual y precontractual sobre la variante.

Adicionalmente, a lo largo de la ejecución del contrato de concesión 049 de 1998, EL DEPARTAMENTO ha reflejado distintas posiciones claramente contradictorias, frente a la construcción de la variante:

1. Estableció en el pliego y en el contrato que la construcción de la variante debía ejecutarse sobre el corredor existente, del cual se tenía que conservarse su ancho total de banca de 6.20 mts, que solo sería objeto de ampliación a 7.00 mts, si las condiciones de tráfico considerable así lo requerían a lo largo de la concesión, bermas y cunetas a lado y lado de la vía.

2. Ya en ejecución de los diseños, y una vez estos habían sido aprobados por EL DEPARTAMENTO, consideró la posibilidad de ampliar el diseño y alcance de la variante, sin embargo previendo los sobrecostos que ello acarreaba, planteo la posibilidad de hacer los estudios financieros para establecer su viabilidad o no. Lo cual dio como resultado la suscripción del adicional 18, conforme al cual EL DEPARTAMENTO contrato con CONCAY, unos nuevos estudios y diseños para la variante, con los que buscaba mejorar las condiciones de esta vía, aun cuando en el pliego se hubieran establecido especificaciones menores. Una vez realizados los nuevos diseños del adicional 18, advirtió EL DEPARTAMENTO los grandes sobrecostos que estos generaban para su ejecución, y decidió suspender la ejecución de la variante nuevamente.

3. Posteriormente, apoyado en un concepto jurídico de la Dra. Consuelo Gallo asumió que CONCAY estaba obligado a la ejecución de la variante con base en los diseños del adicional 18, pese a que dicho contrato adicional únicamente preveía la elaboración de diseños y no la construcción de los mismos, con pleno conocimiento de los sobrecostos que esto generaría a CONCAY.

4. Ahora, en la presente demanda y contradiciendo sus posturas anteriores tras un nuevo concepto emitido por la Dra. Gallo, el cual contradice el anterior, sostiene EL DEPARTAMENTO que CONCAY está obligado a ejecutar la variante con una banca de 11.20 mts, medida que no se encuentra en ningún documento contractual.

Lo anterior demuestra la mala fe de EL DEPARTAMENTO, y el acomodo de sus interpretaciones de acuerdo a su conveniencia o situación, razón por la cual con apegó a los documentos contractuales, cualquier pretensión al respecto ha de ser desechada por el Honorable Tribunal.

Excepción de cumplimiento por parte de CONCAY respecto de diseños y construcción de la variante.

Afirma que las afirmaciones no se ajustan a la realidad y son manifiesta y abiertamente falsas y temerarias por cuanto, CONCAY ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones respecto de la variante, como se demostrara a continuación:

• Respecto de los diseños entregados por CONCAY no puede EL DEPARTAMENTO alegar la existencia de un diseño inadecuado cuando mediante un acta contractual este de manera expresa aprobó los diseños de la variante.

• Considerando los como diseños como apropiados y ajustados al contrato, decidió complementar los diseños mediante el contrato adicional 18, ratificando el cumplimiento de los diseños originales.

• Respecto de la responsabilidad de CONCAY en el diseño de la variante EL DEPARTAMENTO pretende desconocer los documentos contractuales suscritos por las partes, llegando incluso a afirmar, que el acta de entrega y recibo a satisfacción de los estudios y diseños, y su correspondiente aprobación, mal podría entenderse como el cumplimiento de la obligación de CONCAY lo anterior no se ajusta a la realidad, ya que:

1. Los estudios y diseños, fueron inicialmente entregados a la interventoría, la cual solicitó al concesionario correcciones y/o modificaciones, las cuales una vez realizadas, fueron estrictamente comprobadas y aprobadas por EL DEPARTAMENTO, quien mediante la suscripción del acta de entrega y recibo definitivo de 16 de junio de 1999.

2. No puede EL DEPARTAMENTO desconocer la manifestación contractual de la interventoría y la suya propia, no solo por ser un documento integral del contrato mismo, sino porque de manera expresa el mismo contrato de concesión en su cláusula sexta señala que el interventor es el REPRESENTANTE DEL DEPARTAMENTO ante CONCAY, y por ende, se entenderá que las instrucciones dadas por el interventor son emitidas y dadas directamente por EL DEPARTAMENTO.

• Las afirmaciones de EL DEPARTAMENTO y su apoderado contradicen los documentos contractuales suscritos por las partes, haciendo manifiesta su intención de afirmar hechos contrarios a la realidad contractual.

• Respecto de la construcción de la variante

Afirma que, tal como se indicó al inició, el CONCAY, está contractualmente obligado, únicamente a la construcción de la variante bajo las expresas y taxativas especificaciones señaladas en el alcance básico del contrato 049 de 1998, desarrolladas en los correspondientes diseños que EL DEPARTAMENTO recibió y aprobó satisfactoriamente el día 16 de junio de 1999, es decir, los diseños definitivos, y cualquier ejecución por fuera de lo ofertado y requerido por EL DEPARTAMENTO en el pliego de condiciones y en el contrato, deberá necesariamente materializarse en un contrato adicional.

Excepción de imposibilidad jurídica de aplicar normas diferentes a las pactadas contractualmente.

Manifiesta que como se desprende del escrito de reforma de demanda de reconvención de EL DEPARTAMENTO, el mismo ahora pretende aducir que al contrato de la referencia le son aplicables las normas del INVÍAS, en cuanto a especificaciones técnicas y alcances del contrato.

A lo largo del escrito de demanda de reconvención EL DEPARTAMENTO, hace referencia a normas del INVÍAS, las cuales no son aplicables al contrato de la referencia, ni a los alcances del mismo. En efecto, el pliego de condiciones estipulaba en su numeral 3.2, referente a bases para la propuesta de diseño, señaló que:

“3.2. BASES PARA LA PROPUESTA DE DISEÑO.

Los diseños del proyecto deberán basarse en los parámetros de planeación del proyecto, términos de referencia, reglamento de operación, especificaciones y normas técnicas indicadas en distintos capítulos de este pliego de condiciones”

(...)

Las especificaciones básicas de esta licitación son las referidas en el numeral sobre normas técnicas”.

Igualmente más adelante señala el numeral 3.3.9, referente a NORMAS TÉCNICAS Y ESPECIFICACIONES, indicó que:

“3.3.9. NORMAS TÉCNICAS Y ESPECIFICACIONES

(...)

La realización del diseño, ejecución de la construcción y la conservación de la obra, lo mismo que el suministro de equipos y elementos por parte de CONCAY deberán cumplir los requisitos de las normas aplicables que se mencionan a continuación:

Las normas técnicas del Instituto Nacional de Vías adoptadas por EL DEPARTAMENTO mediante Resolución Nº 155 del 12 de febrero de 1997.

Código Colombiano de Diseño sísmico de puentes publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995.

Normas del Instituto Colombiano de normas técnicas, ICONTEC, aplicables al proyecto”.

(...) En caso de presentarse discrepancia en una cualquiera de las normas anteriores y las especificaciones incluidas en este pliego de condiciones, primarán estas últimas”.

Es necesario señalar que la Resolución Nº 155 del 12 de febrero de 1997, se refiere únicamente a la adopción de la resolución 8067 del 19 de diciembre de 1996 proferida por el INVÍAS y que se refiere a “normas de ensayo de materiales para carreteras” y no a diseño o medidas geométricas de carreteras, sino a materiales, por tanto otras disposiciones del INVÍAS, no son aplicables al caso específico.

De lo anteriormente señalado, es obligatorio concluir que el proyecto de la referencia tiene unas normas técnicas específicas y determinadas, no siendo aplicables al mismo otras diferentes o nuevas como las que ahora pretende aplicar EL DEPARTAMENTO.

Excepciones relacionadas con el puente Calandaima

Inexistencia de la obligación de construcción del puente Calandaima y temeridad de EL DEPARTAMENTO al aducir hechos contrarios a la realidad como fundamento de la misma.

Resalta que, EL DEPARTAMENTO erradamente pretende la declaración de un incumplimiento de una obligación inexistente para CONCAY, pues tal obligación no se encuentra contenida en la cláusula primera parágrafo primero referente al alcance básico.

A su vez el contrato modificatorio Nº 1 al contrato de concesión 049 de 1998, el cual fue suscrito señala en su cláusula primera, no alteró el texto anteriormente citado.

Por tanto, es obligatorio concluir que la obligación de CONCAY se limita a la rehabilitación y adecuación de los puentes existentes, de tal manera que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el Código Colombiano de Diseño sísmico de puentes.

Es decir su obligación se limita rehabilitar y adecuar los puentes para que los mismos cumplan con lo establecido en el Código Colombiano de Diseño sísmico de puentes, respecto de su capacidad de carga.

De lo anterior, es evidente que CONCAY no se encuentra obligado a la construcción del puente CALANDAIMA, si no por el contrario a adecuar el mismo para que su capacidad de carga cumpla con lo señalado en el Código Colombiano de Diseño sísmico de puentes. Esta obligación ha sido cumplida a cabalidad por CONCAY.

Es necesario señalar de manera adicional que, si bien CONCAY en su propuesta de estudios y diseños (pág. 85) señaló dentro del alcance de sus diseños para la variante, la inclusión de ampliaciones de estructuras en concreto existentes en el tramo, no es menos cierto que en el contexto total del documento de propuesta de Diseños igualmente se estableció un numeral exclusivo para el Diseño estructural para puentes (numeral 4.2.2.7) paginas 114 y 115, en las que se indicó:

DISEÑO ESTRUCTURAL PARA PUENTES

4.2.2.7.1. Enfoque.

A medida que se acometa el inventario de las obras, se hará simultáneamente el levantamiento estructural de los puentes y estructuras con el propósito de determinar su estado.

Cuando sea necesario, se diseñará la ampliación de los puentes y estructuras existentes. Se revisaran los puentes, pontones, box culvert y alcantarillas que se requieran y las obras de contención que sean necesarias como resultado del análisis de estabilidad de taludes y laderas (subrayas fuera de texto).

Entonces, la ampliación de las estructuras en concreto existentes fuera en la variante o en el resto del corredor vial, estaba de acuerdo al numeral 4.2.2.7.1 sujeta a un levantamiento estructural de los mismos, y respectivo estudio que indicara la necesidad o no de ampliación del puente o su estructura.

Respecto a las supuestas obras de adecuación del “Puente Calandaima” que alega el demandante, se advierte que de acuerdo a los diseños aprobados por la interventoría de la concesión, Bateman Ingeniería Ltda., este puente no seria intervenido. Por lo tanto las afirmaciones del demandante frente a este supuesto incumplimiento, además de ser falsas, reflejan el desconocimiento de las obligaciones de CONCAY.

Sumado a lo anterior, tal como obra en el acta de comité de obra número 6° suscrita el día 19 de julio de 2005, por instrucciones del Ingeniero Mauricio Riveros, la interventoría solicitó informar sobre obras de ampliación en el puente sobre el río Calandaima, sin embargo tal como quedo plasmado en dicha acta, CONCAY en respuesta explicó que de acuerdo a los diseños aprobados, este puente no era objeto de intervención, respuesta que efectivamente fue aceptada por la interventoría, e incluso fue un tema zanjado del que no derivaron ningún tipo de compromisos para CONCAY en dicha acta, limitándose las obligaciones de CONCAY respecto de este puente, a su adecuación sísmica, lo que efectivamente se ha cumplido.

Excepciones relacionadas con el sitio inestable de Las Angustias.

Excepción de cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por CONCAY respecto del sitio inestable de Las Angustias.

CONCAY ha cumplido sus obligaciones contractuales frente al sitio inestable Las Angustias.

CONCAY, ha cumplido todas y cada una de las obligaciones contractuales respecto del sitio inestable denominado las angustias.

CONCAY presentó y fue aprobado por la interventoría del momento, mediante acta de 16 de junio de 1999 los respectivos estudios técnicos de especialistas en Geotécnica los cuales recomendaban lo siguiente:

“El estudio y estabilidad realizado para el proyecto Troncal del Tequendama concluyo que la magnitud misma del fenómeno de inestabilidad es tal que, en términos prácticos, era mejor desistir de su estabilización y convivir con el problema, realizando mantenimiento periódicos conservando un nivel aceptable de operación”.

CONCAY ha llevado a cabo todas y cada una de las actividades necesarias según el informe citado.

Excepción de cumplimiento pleno de las obligaciones de CONCAY respecto del contrato adicional número 10.

El contrato adicional Nº 10 de 30 de agosto de 2000, en la cláusula segunda, literal V) se establece la obligación para CONCAY de “entregar a la interventoría el diseño de las medidas de estabilización recomendadas, adicionales a las requeridas para ayudar a mitigar los movimientos que continúan presentándose en ese sitio. La implementación de estas medidas se definirá inmediatamente y el plazo de ejecución se concertará dependiendo de los requerimientos del diseño”.

En ninguna parte el contrato, sus adicionales o modificatorios, establecen obligaciones a cargo de CONCAY con miras a la estabilización definitiva de tales puntos críticos, muy al contrario se establecen obligaciones tendientes a solucionar los puntos críticos pero, no a estabilizarlos definitivamente.

Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta los diseños definitivos aprobados por EL DEPARTAMENTO y que constituyen (contractualmente) el marco técnico de referencia para las obligaciones constructivas a cargo de CONCAY, este ha realizado todas las obras exigidas y ofrecidas para la solución de los puntos críticos a las que estaba obligado según el Contrato Nº 049 de 1998. Así mismo, y como se podrá acreditar con las distintas pruebas solicitadas, CONCAY ha ido más allá de su obligación contractual realizando labores tendientes a la estabilización definitiva en el sitio del fallo, pese a no contemplarlo su diseño definitivo y pese a que el mismo interventor del contrato ha manifestado que son innecesarias.

Resulta necesario precisar que CONCAY a este respecto ha realizado cabal y completamente la construcción de tres (3) caissons en el sitio inestable Las Angustias y la actividad de siembra de árboles en el mismo sitio inestable, y las actividades de mantenimiento rutinario necesarias y requeridas, tales como canalización de aguas por medio de canaletas, instalación reparación y mantenimiento de adoquines, sellado de fisuras, nivelación de adoquines, fundición del tramo si solado del canal evitando así la filtración de agua, mantenimiento de obras de arte, limpieza de descoles y encoles, excavación y retiro de escombros, colocando material granular para el relleno de base y sub-base, realizando conformación y compactación de la estructura de la vía, instalando los respectivos filtros, ampliando la calzada y renivelando la misma con asfalto, reconstruyendo guarda ruedas, implementando reconstrucción de bordillos y cunetas, construyendo gaviones, cumpliendo así y superando las obligaciones a las que se encontraba obligado contractualmente, como se muestra en el archivo fotográfico anexo a la presente contestación y en los respectivos informes de mantenimiento rutinario presentados mensualmente a la interventoría del contrato.

Adicionalmente, afirma que el día 30 de diciembre de 2001, se suscribe entre CONCAY, la interventoría, y EL DEPARTAMENTO, el ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA DEL CONTRATO ADICIONAL NÚMERO (10) DIEZ, en el inciso final del contrato de observa:

“Se reciben las obras a plena satisfacción por parte de el departamento de Cundinamarca y para constancia de lo anterior se firma el presente acta (...)”.

Conforme a lo anteriormente indicado y, recibiendo a satisfacción lo contratado en el contrato adicional número diez (10), no puede pretender ahora EL DEPARTAMENTO pretender desconocer el mencionado acto contractual, máxime cuando al tenor de la cláusula cuadragésimo novena, el mismo hace parte de los documentos contractuales y se constituye en una expresión clara y expresa y libre de todo de la voluntad de las partes.

Excepciones relacionadas con la presunta falta de adecuación de las alcantarillas e inadecuado mantenimiento rutinario de obras de drenaje.

Excepción de cumplimiento pleno de las obligaciones contractuales asumidas por CONCAY frente a las alcantarillas y las obras de drenaje.

Indica que, en la propuesta presentada por CONCAY, este no ofertó la reconstrucción o sustitución de las alcantarillas existentes, si no por el contrario, conforme a lo señalado en los pliegos de condiciones, su oferta se limitó a mantener las obras de drenaje, como alcantarillas en tubería de concreto o metálicas, cuando estas tengan por lo menos un diámetro de 0.90 metros y de otras estructuras de drenaje como alcantarillas de cajón y pontones, libres de obstrucciones, de material depositado, de materiales de arrastre y palos, que tiendan a formar una barrera que obstruya en todo o en parte la obra de drenaje correspondiente y que impida el libre flujo de agua. Y no, como erradamente pretende entenderlo EL DEPARTAMENTO, a la sustitución de las mismas o cambio por unas de mayor diámetro.

De lo anteriormente indicado es necesario señalar que CONCAY, se encuentra obligado únicamente a la limpieza de las obras de arte, en las cuales se entienden incluidas las alcantarillas tal y como se establece MANUAL DE OPERACIÓN DE LA TRONCAL DEL TEQUENDAMA.

Resulta necesario precisar que al momento de la suscripción del contrato de concesión, existían alcantarillas de radio menor de 36” no construidas por CONCAY, respecto de las cuales al tenor del numeral 7.11 del pliego de condiciones sus obligaciones únicamente son de limpieza y mantenimiento, las cuales están reguladas a la luz del Manual de Operación.

Adicionalmente es necesario señalar que CONCAY, durante la etapa de construcción, construyó las alcantarillas necesarias para el proyecto, y que cumplen con las especificaciones del diseño y todas con diámetro superior a 36”, siendo únicamente esta su obligación.

Ahora bien, por disposición contractual, CONCAY, al momento de entrar a operar la vía en concesión debe realizar el mantenimiento de las alcantarillas existentes tengan o no tengan un diámetro superior a 36 pulgadas como efectivamente lo ha hecho, de manera diligente y oportuna a través de la ejecución de todo el contrato de concesión.

Excepciones respecto del mantenimiento periódico y la vida útil del pavimento.

Excepción de cumplimiento pleno de las obligaciones contractuales asumidas por CONCAY al mantenimiento periódico y la aducida vida útil del pavimento.

Afirma que es importante señalar que el criterio de vida útil del pavimento se encuentra claramente definido en las actividades de mantenimiento periódico en el manual de operación de la TRONCAL DEL TEQUENDAMA, en su numeral 3.5 literal C, que señala:

“C) Mantenimiento Periódico. Comprende actividades casi siempre que se ejecutan al final de la vida útil o cuando el uso pueda comprometer la seguridad y bienestar del usuario, o a la propia durabilidad de los componentes de la carretera; dentro de estas actividades está principalmente la colocación de las capas adicionales de pavimento, para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía”.

CONCAY en su propuesta ofreció realizar en el sexto año, de acuerdo a la ingeniería financiera del proyecto tal mantenimiento, lo anterior debido a que esta obligación contractual es a cuenta y riesgo.

CONCAY en muestra de su diligencia presentó el correspondiente estudió que determina la vida útil del pavimento, en el cual se destaca:

Sector de diseñoVida residual G y C marzo/04.Vida residual unión temporal M&RSobre carpeta recomendada
K0+000K3+0002.0 años1.0 añosmetric converter 5.0 cm.
K3+000K16+0001.0 años0.0 años5.0 cm.
K16+000K25+0001.0 años1.0 añosmetric converter 5.0 cm.
K25+000K34+0001.0 años1.0 añosmetric converter 7.0 cm.
K34+000K44+0002.0 años2.0 añosmetric converter 7.0 cm.
K44+000K51+0000.0 años0.0 añosVariante
K51+000K57+0002.0 años2.0 añosmetric converter 7.0 cm.
K57+000K67+0002.0 años1.0 añosmetric converter 7.0 cm.
K67+000K71+5002.0 años1.0 añosmetric converter 7.0 cm.

Conforme a lo anteriormente señalado el contratista se ha dispuesto ha intervenir todos y cada uno de los tramos que lo requieren y según los cuales la vida útil del pavimento se vería comprometida, lo anterior no solamente conforme a los resultados arrojados por los estudios realizados por el mismos concesionario mediante el paso de la viga Benkelman, si no con el ánimo de cumplir con las solicitudes de la interventoría del contrato, razón por la cual no se explica, que ahora pretenda EL DEPARTAMENTO obtener una declaratoria de un presunto e inexistente incumplimiento, respecto del cual ni siquiera ha tenido que requerir al concesionario toda vez que le mismo ha cumplido a cabalidad con su obligación contractual.

Afirma que no existe en el contrato, sus adicionales o modificatorios, una norma contractual que establezca con precisión fechas ciertas sobre cuando debe realizarse el mantenimiento periódico, y que entonces pudieran generar una obligación incumplida o en mora.

Excepción de inexigibilidad de la obligación en el año 2005, ya que conforme a los diseños aprobados por EL DEPARTAMENTO el período de diseño de los pavimentos fue a seis años.

Reitera que los estudios y diseños, fueron inicialmente entregados a la interventoría, la cual, solicitó a CONCAY correcciones y/o modificaciones, las cuales una vez realizadas, fueron estrictamente comprobadas y aprobadas por EL DEPARTAMENTO por intermedio de su interventor, quien mediante la suscripción del acta de entrega y recibo definitivo de 16 de junio de 1999, manifestó lo siguiente:

1. Que el consultor entregó todos los trabajos en el plazo establecido, los cuales fueron revisados por la interventoría solicitando correcciones y complementaciones.

2. Una vez fueron corregidos y complementados por el consultor los informes finales, se aprobaron en forma definitiva pro la interventoría, por lo que se realzó la entrega final a satisfacción.

Por lo anterior acuerdan:

Entregar al consultor y recibir la interventoría los estudios en mención de acuerdo con la siguiente relación de documentos:

(...)

Tales diseños definitivos establecen, respecto del período de diseño de pavimentos, en su numeral 7.3.1. (Página 39), que el período de diseño de los mismos corresponde a seis (6) años y no a cinco (5) años como señala EL DEPARTAMENTO, ahora teniendo en cuenta que el acta de terminación de la etapa de construcción fue de fecha 13 de noviembre de 2000, fecha a partir de la cual se cuentan los seis (6) años al cabo de los cuales CONCAY debía realizar la colocación de la primera sobrecarpeta a la vía en desarrollo de las actividades de mantenimiento rutinario, es decir el 13 de noviembre de 2006.

Por tanto, siendo la inexigibilidad de la obligación evidente, mal puede EL DEPARTAMENTO señalar que CONCAY debió iniciar dichas actividades en el año 2004, lo anterior muestra una vez más la mala fe contractual del hoy demandante, al exigir obligaciones que aún no son contractualmente exigibles.

Excepciones respecto de las obligaciones de CONCAY respecto del mantenimiento rutinario.

Cumplimiento pleno de las obligaciones contractuales asumidas por CONCAY frente al mantenimiento rutinario del proyecto denominado Troncal del Tequendama y en especial de la entrega de los informes dirigidos a la interventoría del contrato.

Las obligaciones de mantenimiento rutinario se encuentran plenamente definidas en el manual de operación así:

“3.5 MANTENIMIENTO RUTINARIO,

A. Descripción: ...

a.1) El mantenimiento rutinario de atención a la vía, y el proyecto que es de carácter permanente sin adicionar mejoras estructurales a la calzada”.

B. EL MANTENIMIENTO RUTINARIO comprende actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular, diariamente, en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad, tales como: Rocería, desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas , desagües, tuberías etc..) (...)”.

En cumplimiento de su obligación, CONCAY ha realizado desde el inicio del contrato las actividades de mantenimiento rutinario a las que se encuentra obligado respecto de la VÍA TRONCAL DEL TEQUENDAMA, y ha entregado mensualmente, desde febrero del 2000, informes mensuales del mantenimiento rutinario realizado en la misma.

Conforme a lo anterior, no solamente es evidente que CONCAY ha cumplido con las obligaciones contractuales respecto del mantenimiento rutinario de la vía si no que, adicionalmente, es necesario precisar que el índice de estado que es el elemento por medio del cual se mide siempre ha sido superior al nivel requerido en el contrato.

Indica que estando ya en la etapa de operación, el índice del estado del pavimento, puede ser evaluado únicamente bajo los criterios establecidos expresamente en el contrato y en los documentos contractuales suscritos por las partes, los cuales establecen que el índice de estado de vía se mide por promedios ponderados como se ha pactado, conforme lo señalado en los pliegos de condiciones y en el mismo contrato 049 de 1998.

CONCAY, siempre ha mantenido el índice de estado de pavimento según los parámetros establecidos en el contrato de concesión, según los cuales la calificación del índice ha sido superior a cuatro (4.0) mientras el contrato establece que la misma debe ser de 3.5; de acuerdo a la metodología y el procedimiento acordado por las partes en los documentos contractuales, como lo muestra claramente las mediciones que de índice de estado de pavimentos se ha realizado como se describe a continuación:

Oficio Nº 065/01, de fecha 01/06/2001, señala que el índice de estado es superior a 3.5.

Oficio Nº 085/01, de fecha 24/08/2001, señala que el índice de estado es superior a 3.5.

Oficio Nº 094A/01, de fecha 24/08/2001, señala que el índice de estado es superior a 3.5.

Oficio Nº 005/01, de fecha 20/10/2001, señala que el índice de estado es a 4.35.

Oficio Nº 009/02, de fecha 20/01/2002, señala que el índice de estado es 4.33

Oficio Nº 018/02, de fecha 28/02/2002, señala que el índice de estado es 4.33

Oficio Nº 057/02, de fecha 15/07/2002, señala que el índice de estado es 4.19

Oficio Nº 031/03, de fecha 11/03/2003, señala que el índice de estado es 4.31.

Oficio Nº 047/03, de fecha 30/04/2003, señala que el índice de estado es 4.33.

Conforme a lo anterior, es evidente que el índices de estado de la vía siempre se ha encontrado en un nivel mucho superior al que se ha pactado contractualmente, cumpliendo diligentemente y de manera eficiente CONCAY con sus obligaciones contractuales.

Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con los sitios inestables ubicados en el k23+440 y el k 27+440.

Excepción de ausencia de imputabilidad y en consecuencia de obligación respecto del colapso de las obras ubicadas en el k23+440 y el k 27+440 e inexistencia de obligación de realizar mejoras estructurales a las mismas.

Respecto del k23+440 y el K27+440, las obligaciones de CONCAY están determinadas en el contrato de concesión 049 de 1998, en la cláusula primera, específicamente en su parágrafo primero literal B), así:

“B) Mantenimiento del Sector KM. 8+500 – EL Colegio – (KM 33+300)”.

A su vez el literal G) establece los puntos críticos contractuales, a los cuales el contratista está obligado a realizar las mejoras estructurales necesarias para la recuperación de los mismos.

“G) Solución de puntos críticos, ubicados en: K19+870, k21+400/500, k23+250, k24+5050/400, k24+750, k26+800, y k28+800 (...)”.

El contrato modificatorio Nº 1 al contrato de concesión modificó el presente litera, el cual quedo así:

“F) Solución de puntos críticos, ubicados en: K19+870, k21+400/500, k23+250, k24+050, K24+400, K24+500, k24+750, y k26+800 (...)”.

De lo anterior se concluye evidentemente que el contrato de concesión 049 de 1998, únicamente establece actividades de mantenimiento y no solución de puntos críticos, respecto del k23+440 y el K27+440.

Afirma que CONCAY no estaba obligado contractualmente a intervenir los puntos críticos no contractuales, si no que los mismos serían objeto a la luz de la cláusula décimo novena del contrato de obras complementarias, mediante la suscripción de los respectivos contratos adicionales, ya que como se tiene que los mencionados puntos críticos no contractuales adolecían de falencias de carácter geológico y constructivo, no imputables al contratista, cuya intervención excedía el mantenimiento rutinario.

Por tanto, es obligatorio concluir que:

a) CONCAY no se encuentra obligado contractualmente a realizar mejoras estructurales en dichos puntos, si no únicamente de mantenimiento rutinario.

b) El colapso de los mencionados muros no obedeció a falencias en las actividades de mantenimiento rutinario realizadas cabal y cumplidamente por CONCAY, sino por el contrario, a falencias geológicas y constructivas de los mismos.

c) Existen sendos documentos contractuales suscritos por las partes que afirman que las causas de colapso de los mencionados muros, no obedecen a responsabilidad de CONCAY, y exceden sus obligaciones contractuales.

d) Las afirmaciones realizadas por EL DEPARTAMENTO son falsas y temerarias, pues es plenamente conocedor de las causas que llevaron al colapso de los mencionados muros, de lo que se desprende que sus afirmaciones son claramente contrarias a la realidad.

De lo anteriormente señalado es necesario concluir que toda pretensión relacionada con el K23+440 y el k27+440, está llamada a fracasar y como consecuencia de lo anteriormente señalado las mismas deben ser negadas de plano y por el contrario condenado EL DEPARTAMENTO en virtud de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda instaurada por CONCAY dentro del presente trámite arbitral.

Excepción de contrato no cumplido “exceptio non adimpleti contractus” y desconocimiento del sistema concesional.

Manifiesta que EL DEPARTAMENTO ha sido quien reiteradamente ha incumplido el contrato Nº 049 de 1998.

Excepción de temeridad y manifiesta actitud tendiente a hacer incurrir en error al fallador al realizar afirmaciones contrarias a la realidad, respecto del k23+440 y el k27+440.

Afirma que EL DEPARTAMENTO está induciendo a error a los árbitros para obtener sentencia contraria a la ley, lo que constituye la temeridad según el artículo 74 del CPC, cuando confluyen las siguientes circunstancias: 1. cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda. 2. cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

En el presente caso, como se ha probado, se tiene que:

a) CONCAY no estaba obligado contractualmente a intervenir los mencionados puntos críticos no contractuales, ya que no se encontraban dentro de los puntos críticos expresamente señalados en el contrato de concesión. (Ver cláusula primera, parágrafo primero literal g).

b) Los documentos contractuales señalan que las causas de colapso de los muros no fueron imputables al concesionario.

Las fallas aludidas por EL DEPARTAMENTO, no tienen causa en las actividades de mantenimiento a las que se encuentra obligado CONCAY y lo que es aún más grave, que con anterioridad a esta demanda EL DEPARTAMENTO era plenamente conocedor de esta situación, razón por la cual se refuerza su mala fe y temeridad procesal, al alegar hechos que sabe que no se ajustan a la realidad.

Por tanto, la presente excepción ha de ser declarada y como consecuencia negada, toda pretensión relacionada con los sitios de los kilómetros K27+440 y K23+440, reprochando así el actuar de EL DEPARTAMENTO.

Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con los sitios críticos no contractuales.

Excepción de cumplimiento estricto de las obligaciones contractuales por parte de CONCAY e imposibilidad de exigir obligaciones diferentes a las contractualmente pactadas.

Respecto de los denominados puntos críticos no contractuales realiza las siguientes precisiones:

La cláusula primera correspondiente al objeto del contrato, y su respectivo parágrafo primero denominado alcance básico, atendida, leída y aplicada en su completa literalidad, y no de manera fraccionada como lo pretende hacer el apoderado de EL DEPARTAMENTO, estableció de manera especifica cuales eran las actividades y obras objeto del contrato, estando CONCAY obligado única y exclusivamente a ejecutar lo expresamente señalado en dicha cláusula.

Entonces, al haberse establecido en el literal G. de la cláusula primera parágrafo primero del contrato, de forma especifica y detallada solo 8 puntos críticos objeto de intervención por parte de CONCAY, así debe ser entendido y por tanto solo se le puede exigir contractualmente el cumplimiento de su obligación respecto de estos y cualquier otro punto no estipulado en dicho literal, se entiende indiscutiblemente como una obligación no contractual, y por tanto para su intervención si es del caso de hacerla, debe suscribirse el respectivo contrato adicional.

EL DEPARTAMENTO no puede desconocer, el acta de recibo de la obra de fecha 14 de diciembre de 1998, conforme a la cual EL DEPARTAMENTO entregó la vía al concesionario, y en la que de manera expresa y detallada, tras hacer una visita y especifico recorrido de la vía, estableció 34 puntos críticos no contractuales denominados “otros sitios críticos”, los cuales claramente no se encuentran dentro de las respectivas obligaciones que al concesionario le asisten conforme a la cláusula primera – parágrafo primero del contrato 049, tal como se previó y reconoció nuevamente en junio de 1999, tras la suscripción del acta aclaratoria del 16 de junio de 1999.

Indica que fue EL DEPARTAMENTO el que expresamente, desde la entrega de la vía concesionada, previó y determinó la existencia de 34 puntos críticos no estipulados en el contrato, y a través del acta aclaratoria del 16 de junio de 1999, ratificó que la obligación de CONCAY se limitaba a los puntos críticos expresamente señalados en el literal G del parágrafo primero de la cláusula primera del contrato 049 de 1998, la cual en virtud del contrato modificatorio número 1 fue modificada.

Frente de las obligaciones contractuales de CONCAY respecto de los mencionados puntos, se advierte desde ya que la misma no esta llamada a prosperar por cuanto:

El mantenimiento rutinario previsto en el grupo A1 del numeral 3.5 del reglamento de operación indica que el mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente, no adiciona mejoras estructurales a las calzadas.

El mantenimiento periódico señalado en el grupo A2 del numeral 3.5 del reglamento de operación implica para su ejecución la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad tal que garantice la conservación del índice de estado del pavimento, que resulta como se ha indicado en repetidas veces de las mediciones correspondientes mediante la aplicaciones de la viga Benkelman, resultados que nos determinan el criterio llamado vida útil del pavimento.

Entonces, quedando claro que los 34 puntos denominados “sitios críticos no contractuales” no están dentro del alcance básico del contrato, respecto de los mimos la única obligación que nace para CONCAY es la de realizar un mantenimiento rutinario pues es al que se encuentra obligado respecto de la VÍA TRONCAL DEL TEQUENDAMA, excluyéndose la posibilidad contractual de exigir frente a los mismos un mantenimiento periódico por cuanto tal como el mismo reglamento lo indica, hacerlo implicaría una mejora estructural de dichos puntos.

Excepción de imposibilidad jurídica de exigir al concesionario actividades diferentes a las contractualmente pactadas.

Afirma que, como quiera que el artículo 1602 del Código Civil, establece que el contrato es ley para las partes, no puede EL DEPARTAMENTO, reclamar obligaciones diferentes a las allí contenidas, es decir no puede pretender que CONCAY realice una intervención estructural en los puntos críticos no contractuales, por tanto, es necesario que el Honorable Tribunal de Arbitramento niegue las pretensiones planteadas en estricta aplicación del contrato de concesión 049 de 1998.

Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con la obligación de entrega de información a la interventoría.

Excepción de cumplimiento de todas y cada una de las solicitudes de información de la interventoría del contrato.

EL DEPARTAMENTO realiza una errada interpretación de la cláusula sexta del contrato de concesión, al respecto es necesario señalar que la citada cláusula establece en cabeza de la interventoría la facultad de solicitar a CONCAY información sobre asuntos de su responsabilidad, como bien se señala es una facultad y un deber de información que conforme a lo señalado en la misma cláusula se concreta previa solicitud de la interventoría la cual debe determinar específicamente el alcance de su solicitud.

Contrario a lo afirmado por EL DEPARTAMENTO en su demanda, CONCAY siempre ha dado oportuna y debida respuesta, a todas y cada una de sus solicitudes, es más como consta en los oficios dirigidos a la interventoría Nº 6.2 101,125, 137, 151, 157, 168, 176,192, Julio 19 de 2000, 6.2 301, 6.2 208, 212, 213, 216, 219, 222, 223, 225, 227, 230, 234, 238, 245,260, 264,274, 279, 286, 281, 293, 297, 305, 312, 316, 323, 322, 329, 331, 333, 338, 344, 345, 349, 6.2 – 001, 5, 10, 13, 15, 23, 29, 33, 46, 52, 55, 60, 65, 68, 74, 80, 82, 87, 93, 95, 97 /02, 6.2 – 001, 019, 041, 014, 023, 022, 32 /03, 6.2 – 002/04, 19, 39, 53, 73, 88/04, 6.21- 063, 73, 88, 101, /04, 6.21-001, 016, 027, 033, 048, 058, 069, 080, 089, 6.21-0101/05 y la 6.21-0110-05, excediendo sus obligaciones contractuales siempre ha informado debidamente de todas y cada una de sus actividades al interventor respectivo, en desarrollo del principio de colaboración entre las partes.

Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con la presunta alteración del acta de inicio de la variante.

Excepción de inexistencia de falsedad respecto del acta de iniciación de obras de la variante suscrita el día 7 de marzo de 2005.

Resalta que EL DEPARTAMENTO reclama, como supuesto incumplimiento, la supuesta alteración del acta de iniciación de obras de la variante, sin embargo sus apreciaciones y correspondiente pretensión desconocen claramente que:

Conforme a lo expresamente consignado en el Código Penal, se entiende como falsedad, la consignación de hechos falsos en un documento público o su falsificación con fines probatorios, sin embargo, bajo ninguna circunstancia es posible esta imputación.

2. No es posible que EL DEPARTAMENTO, en aras de soportar sus pretensiones, de manera dolosa y por demás poco ética, impute actuaciones de naturaleza penal no probadas a instancias de la jurisdicción respectiva, imputaciones con la que incluso, no solamente pretende enlodar el buen nombre de su contraparte, si no con las que además afecta el buen nombre de la misma interventoría del contrato, que en últimas es su representante ante CONCAY de acuerdo a la cláusula sexta del contrato.

3. Es necesario recordar que para poder reclamar un presunto incumplimiento, debe existir una correlativa obligación, sin embargo no se encuentra fundamento legal ni contractual en las obligaciones a cargo de CONCAY, para que el demandante solicite un supuesto incumplimiento soportado en imputaciones penales no probadas y por demás fraudulentas.

B) EXCEPCIONES A LA PRETENSIÓN CUARTA.

Excepción consecuencial con las excepciones planteadas a las pretensiones primera, segunda y tercera.

Como consecuencia de todas y cada una de las excepciones planteadas en el literal “A) EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DE LA DEMANDA”, se concluye que no hay existencia de incumplimientos por parte de CONCAY en desarrollo del contrato de concesión 049 de 1998, razón por la cual, la presente excepción está llamada a prosperar.

Imposibilidad de constitución en mora con la presentación de la demanda – la demanda no es título ejecutivo.

Como se sabe, es evidente concluir que para la constitución en mora, es necesario tener el respectivo título ejecutivo, por tanto, y como quiera que EL DEPARTAMENTO, no tiene título ejecutivo, mal puede solicitar la constitución en mora, ya que la demanda en si misma no es un título ejecutivo ni cumple con los requisitos establecidos en el código de comercio ni en la normatividad aplicable para estos efectos.

C) EXCEPCIONES A LA PRETENSIÓN QUINTA DE LA DEMANDA.

Excepción de indebida pretensión por se esta una pretensión ajena jurisdiccionalmente al honorable tribunal de arbitramento y que le correspondería a la justicia penal.

Solicita erradamente EL DEPARTAMENTO la declaración de falsedad respecto de un documento contractual de naturaleza pública, sin embargo y sin perjuicio de la inexistencia de la supuesta falsedad que este imputa, bajo ningún parámetro procesal le es dable al demandante solicitar pronunciamientos a la justicia arbitral, frente a aspectos que EL DEPARTAMENTO debe probar ante la jurisdicción penal ordinaria pues a solamente a esta atañe su competencia.

Excepción de valor probatorio de los documentos aludidos.

Afirma que el valor probatorio de los citados documentos es indiscutible, y la pretensión ha de ser rechazada.

D) EXCEPCIONES A LA PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA.

La pretensión sexta de la reforma de la demanda de reconvención pretende lograr modificaciones al contrato de concesión suscrito entre EL DEPARTAMENTO y CONCAY, lo cual es jurídica y legalmente inviable bajo las siguientes consideraciones:

Excepción de imposibilidad jurídica de crear nuevas cargas u obligaciones en cabeza de CONCAY – e imposibilidad de modificar el contrato de concesión 049 de 1998 vía judicial.

Afirma la apoderada de CONCAY que EL DEPARTAMENTO no puede solicitar declaratorias de obligaciones no contenidas en el contrato, pretendiendo así de manera fraudulenta, modificar o adicionar el contrato vía judicial, sin el consentimiento de CONCAY.

Por tanto, es necesario señalar que el contrato 049 de 1998, solamente puede ser adicionado o modificado por las partes y no puede el mismo ser adicionado o modificado vía judicial, admitir que un contrato puede ser modificado vía judicial sin contar con el consentimiento de uno de los contratantes, es desconocer el principio básico de toda relación contractual el cual es el principio de la autonomía de la voluntad.

Por lo anterior, la presente excepción ha de ser rechazada de plano, teniendo en cuenta que vía judicial no se puede modificar o alterar un contrato y menos aún un contrato de concesión.

Excepción consecuencial con las excepciones planteadas a las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta.

Como consecuencia de todas y cada una de las excepciones planteadas en la presente contestación, se concluye que no hay lugar a las declaraciones solicitadas por el actor, por tanto, la presente excepción está llamada a prosperar.

Imposibilidad jurídica de trasformar vía judicial un contrato de concesión incluyendo nuevas obligaciones propias del contrato de obra pública.

Indica que el contrato de concesión 049 de 1998, se encuentra en etapa de operación, durante la cual CONCAY debe realizar las actividades contractualmente establecidas en la cláusula segunda del contrato citado, y cumplir con las obligaciones aplicables a esta etapa particular contenidas en la cláusula quinta del texto contractual. De lo anteriormente señalado, es evidente que las obligaciones de CONCAY están dirigidas al cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la etapa de operación y el mantenimiento del proyecto, a su cuenta y riesgo y sin injerencia alguna de EL DEPARTAMENTO salvo con lo que tiene que ver con la constatación periódica del cumplimiento del factor objetivo de medición de las mismas contenido en el ya señalado “índice de estado”.

Resalta que de las declaraciones solicitadas por EL DEPARTAMENTO, se observa que el mismo solicita incluir obligaciones y cláusulas propias del contrato de obra pública, desconociendo que el contrato de concesión y el de obra pública son totalmente diferentes.

E) EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES SÉPTIMA, OCTAVA Y NOVENA DE LA DEMANDA.

Inexistencia de ahorros por parte de CONCAY.

Manifiesta que es necesario recordar que con ocasión de las excepciones planteadas en el literal “A) EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DE LA DEMANDA” y de las respuestas de los hechos se infiere que CONCAY no ha causado perjuicio alguno a EL DEPARTAMENTO y, por el contrario, ha sido EL DEPARTAMENTO quien ha dado lugar a la ruptura de la ecuación económica del contrato como consecuencia de su negativa a reconocer las obras complementarias realizadas por orden de este.

Afirmar, como lo hace el demandante, que CONCAY, al no construir la variante en forma simultanea con las demás obras del alcance del contrato, ha generado para él mismo ahorros administrativos, de mantenimiento y financieros, no solo es totalmente alejado de la realidad, sino que por el contrario olvida EL DEPARTAMENTO que el mayor perjudicado con la construcción de la variante en una etapa distinta a la de Construcción prevista en el contrato, ha sido CONCAY.

Finalmente, respecto de la cuantificación que hace EL DEPARTAMENTO de los supuestos ahorros financieros de CONCAY, soportada en un calculo realizado por la firma Económica Consultores Ltda., es necesario señalar que la misma carece de todo valor probatorio, por cuanto:

a) Parte de supuestos erróneos por cuanto nunca se ha producido una mora o retardo en la ejecución de la variante;

b) Desconoce de plano la realidad contractual y la causa efectiva del aplazamiento de la obligación,

c) Desconoce los respectivos documentos contractuales, suscritos por las partes,

d) Fundamenta su análisis en un supuesto PLAN FINANCIERO DE CONCAY inexistente, y unos soportes financieros desarrollados por el Sr. Fernando Mariño para la gobernación, los cuales nunca entregó. Los cuales por demás son extraños ya que asume cifras de manera indiscriminada desconociéndose por completo el modelo financiero que desarrollo el señor Mariño.

e) Basa su estudio y/o concepto en un modelo desarrollado por el Banco Mundial, el cual por no es aplicable al contrato de la referencia ni a su estructura financiera, por cuanto el contrato de concesión, no es financiado ni en su más mínima parte por recursos del Banco Mundial y en su momento se basó en unos estudios previos que no consideraron este modelo.

f) La estructura financiera del proyecto se encuentra plenamente definida en el mismo contrato de concesión y la propuesta de CONCAY, las cuales desconoce abiertamente el consultor.

g) El contrato establece en su cláusula décimo sexta la financiación y esquema financiero del proyecto.

Excepción de inexistencia del perjuicio reclamado en cabeza de los usuarios.

El perjuicio reclamado por EL DEPARTAMENTO respecto de la presunta mala calidad del servicio y los presuntos sobrecostos en que incurrieron los usuarios son inexistentes, a este respecto señala que los mismos usuarios y miembros de corporaciones públicas de elección popular reiteran la eficiencia y calidad de los trabajos ejecutados por CONCAY en la variante, los beneficios que a la región ha llevado CONCAY con la realización de obras de los más altos estándares de calidad.

Falta de legitimación por activa de EL DEPARTAMENTO para reclamar presuntos perjuicios que según este sufrieron los usuarios / falta de titularidad del derecho reclamado por EL DEPARTAMENTO.

Es necesario señalar desde ya que EL DEPARTAMENTO carece de título para reclamar los supuestos perjuicios que este alega presuntamente sufridos por los usuarios de la vía, al respecto es necesario señalar que es requisito sine qua non para reclamar un presunto perjuicio es ser titular del derecho, lo cual no sucede en el presente caso.

Excepción de culpa exclusiva de EL DEPARTAMENTO al diferir la construcción de la variante en el tiempo por causas imputables únicamente a este en calidad de entidad estatal.

Afirma que el aplazamiento para la construcción de la variante, pese a que los diseños habían sido aprobados el 16 de junio de 1999 y se ajustaban a lo señalado en los pliegos y el contrato, se produjo por circunstancias totalmente ajenas al concesionario y totalmente imputables a EL DEPARTAMENTO.

Por tanto, al ser culpa exclusiva de EL DEPARTAMENTO el atraso en el tiempo de la construcción de la variante, no puede ahora este argumentar su propia culpa para argüir reclamos inexistentes, razón suficiente por la cual es necesario señalar que todas y cada una de las pretensiones al respecto ha de ser rechazadas por parte del Honorable Tribunal.

Inexistencia de mora o incumplimiento en las inversiones o desembolsos como los pretende llamar el demandante por parte CONCAY.

Las inversiones o desembolsos como erradamente los denomina EL DEMANDANTE, a las que contractualmente se ha obligado CONCAY, han sido realizadas de manera puntual en los plazos contractualmente establecidos en los documentos contractuales, al respecto, basta señalar que las respectivas actas, suscritas por las partes y las cuales son documentos contractuales a la luz de la cláusula cuadragésimo novena dan cuenta de ello, al respecto es necesario señalar que:

1) En el acta de inicio de la etapa de construcción, suscrita el 1 de octubre de 1999 numeral 3º señala que CONCAY suministró el certificado de consignación en el fideicomiso por un total de:

$ 1.500.000.000.00 millones mediante Pagaré Nº 18635990000-5 suscrito con FIDUCAFÉ.

$ 1.000.000.000.00 millones mediante pagaré Nº 54521 suscrito con IFI.

$ 800.000.000 millones, mediante contrato undewriting en firme suscrito con Correval.

2) En el acta de inicio de las obras para la construcción de la variante, suscrita el día 17 de marzo de 2005 en la que se certificó que CONCAY aportó certificación suscrita pro el revisor fiscal, y los contratos de crédito por la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 2.800.000.000.00), así:

Crédito por USD $ 600.000.00 con el Lloyds TSB Bank Miami USA.

Crédito por USD $ 650.000.00 otorgado por CONSTRUCCIONES CARRILLO CAYCEDO SOCIEDAD ANÓNIMA, Guatemala.

Por lo tanto las pretensiones de EL DEPARTAMENTO relacionadas con el no desembolso y/o inversión de los recursos por parte de CONCAY, son infundadas y temerarias, pues existen documentos contractuales que señalan lo contrario.

De lo anterior es evidente concluir que, la presente excepción está llamada a ser declarada y por el contrario, las pretensiones de EL DEPARTAMENTO deberán ser negadas por el Honorable Tribunal.

Excepción de inexistencia de ruptura de la ecuación contractual en contra de EL DEPARTAMENTO / excepción consecuencial con todas las excepciones planteadas en la presente contestación.

Como consecuencia de todas y cada una de las excepciones planteadas en el presente escrito, se concluye que no hay lugar a las declaraciones y condenas solicitadas por el actor, por tanto, NO HAY LUGAR A LA RUPTURA DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL SOLICITADA POR EL DEPARTAMENTO EN SU DEMANDA, por tanto la presente excepción está llamada a prosperar.

G) EXCEPCIONES RESPECTO DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Excepción de falta de competencia del tribunal de arbitramento para conocer de la pretensión. – la competencia no le ha sido otorgada por las partes.

Afirma que se equivocó EL DEPARTAMENTO al pretender tal declaración, ya que como es de conocimiento del Honorable Tribunal de Arbitramento, su competencia únicamente se encuentra vinculada a la potestad de la voluntad de las partes, en los términos que la ley le permite a las mismas.

La cláusula cuadragésima tercera del contrato 049 de 1998, señala:

“Cláusula Cuadragésima Tercera. Cláusula Compromisoria: Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, distintas a las de carácter técnico, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados en consenso entre las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del Tribunal será Santa Fe de Bogotá. En todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley”.

De lo anterior, es obligatorio concluir que la cláusula en mención únicamente otorga competencia al Honorable Tribunal de Arbitramento, para conocer de diferencias que se susciten en relación con el contrato de concesión 049 de 1998, y no otorga competencia para el estudio de la legalidad o no del contrato o de su clausulado, por tanto, es necesario señalar que existe ausencia de competencia funcional del Tribunal de Arbitramento, para conocer de las cláusulas de las cuales EL DEPARTAMENTO solicita su nulidad absoluta y como consecuencia no asumir conocimiento de la misma y despachar la pretensión aludida negativamente.

Excepción de falta de competencia funcional para pronunciarse sobre la legalidad de las cláusulas 31, 32, 33.

Evidentemente, desconoce EL DEPARTAMENTO que no es de competencia de este tribunal de arbitramento, el estudio de la legalidad o no de las cláusulas de las cuales solicita su nulidad, por cuanto la legalidad o ilegalidad de los contractuales proferidos con ocasión o en desarrollo de un contrato estatal y del contrato mismo, es de competencia única y exclusiva de la justicia contencioso administrativa.

Excepción de legalidad de las cláusulas demandadas/ las cláusulas demandadas se ajustan al régimen especial de los contratos de concesión y en especial a la normatividad vigente.

Manifiesta que todas y cada una de las obligaciones de inversión en construcción fueron debidamente cubiertas por CONCAY, lo cual fue requisito previo para la iniciación de la respectiva etapa, lo anterior se encuentra en plena concordancia con lo señalado por EL DEPARTAMENTO desde sus pliegos de condiciones en los cuales en la respectiva minuta del contrato a suscribir incluyó las cláusulas de las que hoy 8 años después de la expresión de su voluntad expresada en los pliegos de condiciones pretende su nulidad, en igual sentido dicha manifestación de voluntad fue libremente expresada por este en el contrato 049 de 1998. Pone de presente que en contrato objeto de estudio en es un contrato de adhesión ya que el proponente y posterior adjudicatario no tuvo participación o deliberación alguna respecto del texto del as cláusulas citadas.

Afirma que las cláusulas atacadas no solamente se ajustaron a la leyes pre-existentes, si no a la naturaleza propia de los contratos de concesión.

Excepción de legalidad de las cláusulas demandadas /las cláusulas demandadas fueron elaboradas por EL DEPARTAMENTO, incorporadas en la minuta del contrato de concesión que hizo parte de los pliegos de condiciones de la licitación pública, ejecutadas por las partes, quienes en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad acordaron: suscribir el acta de terminación de la etapa de construcción e inicio de la etapa de operación y trasladar la construcción de la variante a la etapa de operación:

Manifiesta que, no solo la inclusión de dichas cláusulas dentro del contrato de concesión se realizó en estricta aplicación de norma especial, sino que las mismas fueron elaboradas por EL DEPARTAMENTO como parte de los pliegos de condiciones, actividad en la que no participó CONCAY. Así las cosas, pretender ahora desconocer su sentido mediante la solicitud de nulidad es absolutamente impropio como quiera que orden el principio jurídico más elemental que “nadie puede alegar su propia culpa”.

Más si ello no es suficiente, adviértase que fueron las partes, incluyendo EL DEPARTAMENTO, quien en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad que fundamenta la Ley 80 de 1993, decidieron en su momento: 1. Suscribir el acta de terminación de la etapa de construcción e inicio de la etapa de operación; 2. Construir la variante durante la etapa de operación del proyecto; y, 3. No modificar los alcances y efectos jurídicos de la suscripción de esta acta: no aplicación de las cláusulas excepcionales al derecho común (salvo la caducidad).

Excepción de indebida formulación de la pretensión y desconocimiento del principio de justicia rogada.

La pretensión anulatoria solicitada por EL DEPARTAMENTO no está llamada a prosperar, por las siguientes razones:

Desconoce el actor que cuando se impugna la nulidad de un acto administrativo o un acuerdo de voluntades, quien acciona tendrá la carga de alegación de la normatividad que considera infringida, explicando detenida y detalladamente las razones de su infracción y por qué el acto demandado ha de ser anulado. No basta afirmar que el acto desconoce o infringe normas constitucionales y/o legales, para que el juzgador tenga que identificar la normatividad vulnerada y sus razones.

Incurre el actor en un error bastante común para quienes desconocen, la justicia contencioso administrativa y su alcance, el cual es que el mismo confunde la causal específica de nulidad absoluta contenida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, con la causal genérica también de nulidad absoluta contenida en el artículo 1519, y en los artículos 1740 y 1741 del mismo ordenamiento.

Al respecto del error en la formulación de la pretensión, por aquella causal, al disponer que serán nulos los contratos que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, hace referencia exclusiva a la competencia que la entidad tenía para celebrarlo, aspecto que ni siquiera se discute en el proceso de la referencia y no a que todo contrato que contravenga o contraríe presuntamente el orden público de la Nación, sea nulo por presunto objeto ilícito.

Por las razones anteriores, la pretensión solicitada por el actor está llamada a ser denegada, como consecuencia de la prosperidad de la presente excepción.

H) EXCEPCIONES A LA PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA.

Excepción consecuencial con las excepciones planteadas a las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava novena y décima.

Como consecuencia de todas y cada una de las excepciones planteadas en el presente escrito, se concluye que no hay existencia de incumplimientos por parte de CONCAY ni lugar a los presuntos perjuicios reclamados por parte de EL DEPARTAMENTO, razón por la cual, la presente excepción está llamada a prosperar.

Imposibilidad de constitución en mora con la presentación de la demanda – la demanda no es título ejecutivo.

Como se sabe, es evidente concluir que para la constitución en mora, es necesario tener el respectivo título ejecutivo, por tanto, y como quiera que EL DEPARTAMENTO, no tiene título ejecutivo, mal puede solicitar la constitución en mora, ya que la demanda en si misma no es un título ejecutivo ni cumple con los requisitos establecidos en el código de comercio ni en la normatividad aplicable para estos efectos.

I) EXCEPCIONES A LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA.

Excepción consecuencial con las excepciones planteadas a las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava novena, décima y undécima.

Como consecuencia de todas y cada una de las excepciones planteadas en el presente escrito, se concluye que no hay existencia de incumplimientos por parte de CONCAY ni lugar a los presuntos perjuicios reclamados por parte de EL DEPARTAMENTO, razón por la cual, la presente excepción está llamada a prosperar. Y por el contrario el condenado en costas ha de ser EL DEPARTAMENTO.

J) EXCEPCIONES GENERALES A LA TOTALIDAD DE LA REFORMA A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Excepción de temeridad por parte de EL DEPARTAMENTO y su apoderado al sustituir la demanda argumentando la reforma de la demanda de reconvención.

Respecto de la reforma de la demanda señala el artículo 89 del CPC, en su numeral segundo, inciso segundo lo siguiente:

“ART. 89.—Reforma de la Demanda. (..)

2. (…)

No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas, ni todas las pretensiones formuladas en la demanda, PERO SÍ PRESCINDIR DE ALGUNA DE ELLAS O INCLUIR NUEVAS”. (Mayúsculas y negrillas fuera del texto)

De lo anterior, es obligatorio concluir que la norma procesal para poder reformar la demanda me impone un imperativo, que para el caso en concreto es de vital importancia, el cual se refiere a que me permite prescindir de alguna pretensión es decir puedo prescindir de la pretensión que yo estime pertinente, pero solamente una, no varias véase claramente que la norma procesal al señalar que “PERO SÍ PRESCINDIR DE ALGUNA” se refiere a singular y no a plural, por tanto, en caso que se prescindiera de más de una pretensión no estaría reformando la demanda, de acuerdo a la prohibición expresa contemplada en el artículo citado, si no por el contrarió sustituyéndola, lo cual no es viable dentro del proceso de la referencia ya que conforme a lo señalado en el artículo 88 del CPC, solamente es posible si del auto que admite no se ha notificado a ninguno de los demandados, lo cual ya acaeció, el día 29 de agosto de 2005.

Conforma a lo anteriormente expuesto al PRESCINDIR, EL DEPARTAMENTO de cuatro de las seis pretensiones inicialmente planteadas en la demanda de reconvención, no está reformando la demanda si no por el contrario está realizando una sustitución de la misma, máxime que si se tiene en cuenta que prescinde totalmente del acápite de hechos e incorpora uno totalmente nuevo.

Bajo las consideraciones anteriores, es evidente que EL DEPARTAMENTO y su apoderado, han actuado con un despliegue de temeridad reprochable al presentar la supuesta reforma que es verdaderamente una sustitución en audiencia de conciliación, llevando al Honorable Tribunal de Arbitramento, a incurrir en error al admitir una nueva demanda cuando esta no es la oportunidad procesal pertinente, bajo la figura de la reforma de la demanda actuando en contravención de la prohibición taxativa contenida en el artículo 89 del CPC que dispone que solamente podía prescindir de alguna de las pretensiones de la demanda inicialmente incoada.

En consecuencia, el Honorable Tribunal debe abstenerse de conocer de la presumida reforma a la demanda de reconvención, abstenerse de conocer de las pretensiones allí planteadas y, por el contrario, conocer única y exclusivamente de la demanda inicialmente incoada por EL DEPARTAMENTO, declarando probada la presente excepción.

Excepción de temeridad ya que EL DEPARTAMENTO no puede desconocer documentos contractuales efectivamente suscritos por las partes realizando actuaciones temerarias y contraevidentes.

Como se ha podido establecer, EL DEPARTAMENTO, ha actuado con temeridad dentro del proceso de la referencia, al aducir como fundamento fáctico de sus pretensiones la inexistencia de documentos contractuales suscritos por las partes, actuación procesal esta que desde todo ángulo de vista constitucional y jurídico, es en si misma totalmente reprochable, al respecto es necesario señalar que la cláusula cuadragésima novena del contrato de concesión 049 de 1998, señala que las actas suscritas en la etapa precontractual y de ejecución, son documentos complementarios al contrato.

De igual manera se solicitó tener como excepciones las presentadas por CONCAY, al contestar la demanda de reconvención inicial.

1.8 La primera audiencia de trámite.

El día 13 de febrero de 2006 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer el proceso. Contra el auto de competencia el apoderado de CONCAY interpuso recurso de reposición, recurso que fue resuelto en esa misma audiencia. Acto seguido se procedió a decretar las pruebas del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.

1.9. Pruebas.

Dentro de la Primera Audiencia de Trámite, que tuvo lugar el 13 de febrero de 2006, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron en su integridad.

1.10. Alegaciones de las partes.

En audiencia celebrada el día 10 de septiembre de 2007, de conformidad con lo decidido por el Tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente.

Mediante auto de enero 23 de 2008, el Tribunal señaló el día 12 de febrero de 2008 a la hora de las 4:00 p.m. para celebrar la audiencia de laudo.

1.11. Término del proceso.

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 13 de febrero de 2006. En tales circunstancias el término del proceso se vencería el 13 de agosto de 2006. Sin embargo, de un lado, las partes solicitaron, de común acuerdo, la suspensión del proceso en los siguientes periodos:

a) 14 de febrero de 2006 a 26 de febrero de 200613 días
b) 15 de marzo de 2006 a 22 de marzo de 20068 días
c) 28 de marzo de 2006 a 20 de abril de 200624 días
d) 3 de mayo de 2006 a 29 de junio de 200658 días
c) 8 de julio de 2006 a 15 de agosto de 200639 días
d) 17 de agosto de 2006 a 11 de septiembre de 200626 días
e) 30 de septiembre de 2006 a 29 de octubre de 200630 días
f) 15 de diciembre de 2006 a 16 de enero de 200733 días
g) 17 de enero de 2007 a 31de enero de 200715 días
h) 2 de febrero de 2007 a 5 de febrero de 20074 días
i) 7 de febrero de 2007 a 20 de febrero de 200714 días
j) 8 de marzo de 2007 a 25 de abril de 200749 días
k) 27 de abril de 2007 a 4 de mayo de 200738 días
l) 12 de mayo de 2007 a 24 de mayo de 200713 días
m) 2 de junio de 2007 a 13 de agosto de 200773 días
n) 11 de septiembre de 2007 a 1 de octubre de 200721 días
TOTAL458 DÍAS

De esos días, las partes habilitaron expresamente 6 días.

De otro lado las partes ampliaron el término del proceso en 4 meses contados a partir de la fecha de vencimiento del término inicial. (Acta de fecha 6 de febrero de 2007)

En estas condiciones, el término del proceso vencería el 7 de marzo de 2008, por lo cual, presente laudo es proferido dentro del término legal.

CAPÍTULO II

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Excepciones formuladas por las partes.

En el capítulo de antecedentes el tribunal ha hecho una síntesis sobre las excepciones propuestas por las partes en la demanda reformada y en la demanda de reconvención reformada por lo cual se remite a ellas en esta oportunidad.

De conformidad con el artículo 204 inciso 2º el Tribunal en la sentencia deberá resolver sobre las excepciones “… cuando proceda resolver sobre ellas…”. Por lo tanto el Tribunal, a propósito del estudio, análisis y decisión de cada pretensión resolverá sobre las excepciones propuestas en la medida en que resulte procedente su decisión.

2. Objeciones a los dictámenes periciales.

2.1. Objeciones formuladas al dictamen pericial presentado por Enrique Plata Ulloa.

En la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del departamento de Cundinamarca formuló objeción por error grave frente al dictamen pericial rendido por el perito Plata Ulloa, sustentada en nueve errores, que a continuación se resumen:

2.1.1. Errores invocados por el DEPARTAMENTO.

a) Error en los elementos constitutivos de “Banca”.

Se señala en el escrito de objeción que el perito incurrió en contradicciones de hecho sobre los elementos que contribuyen a la definición de banca. La citada contradicción se presenta entre una cita que el perito Plata Ulloa trae del libro “Diseño Geométrico de Carreteras” del ingeniero James Cárdenas, y la descripción de los elementos que conforman una sección típica de la vía con la que pretende demostrar los elementos que conforman la banca.

Esta contradicción, a juicio del objetante, la corrobora el perito Freddy Alberto Reyes, en sus respuestas del trámite de la objeción, las cuales no fueron objeto de ampliación o complementación por parte de la convocante CONCAY. En criterio del ingeniero Reyes, el perito Plata incluyó de manera equivocada los taludes de corte y terraplenes como elementos del concepto Banca, cuando en realidad son parte del concepto de explanación, configurándose así el error que invoca el objetante.

En el mismo sentido, el error denunciado por el objetante encontró soporte en la opinión del ingeniero Carlos Morales, aportado por el departamento de Cundinamarca como anexo al escrito de objeción, y también en la declaración del testigo Jaime Falla.

Para el DEPARTAMENTO, este error es grave por cuanto buena parte de la controversia sometida a decisión arbitral, gira en rededor de lo que ha de entenderse por “Banca”, e incide en las conclusiones que debe adoptar el Tribunal.

b) Error sobre las dimensiones mínimas de los carriles.

Con relación a la respuesta a la pregunta Nº 3 formulada al perito Plata, manifiesta el objetante que la medida de banca mínima de conformidad con las especificaciones de vías exigidas en los libros de diseño es de 10.40 metros, para lo cual sostuvo que el mínimo permitido para el ancho de carril es de 2.40 metros; pero en estas conclusiones se contradice respecto de algunas consideraciones efectuadas durante el peritaje, como por ejemplo las contenidas en documento entregado por el perito el 28 de julio de 2006 en el que señala que el ancho de carril para una vía secundaria debe estar entre 2.5 y 3 metros.

El perito obtuvo las dimensiones de la banca bajo unos supuestos erróneos, en especial, sobre el ancho mínimo de carril.

Este error fue confirmado por el perito Fredy Alberto Reyes en su dictamen pericial.

c) Error respecto de las calidades de los diseños que resultaron del contrato adicional 18.

A juicio del objetante, el perito Plata le otorgó a los diseños entregados en ejecución del contrato adicional Nº 18, características físicas y medidas que no corresponden a la realidad, por cuanto indica medidas de anchos de carril, de calzada, cunetas, bermas y banca, no conformes con las que verdaderamente ostenta el diseño referido.

Este error fue confirmado por el perito Reyes, quien puso de presente su existencia, especialmente al referirse a las definiciones de explanación y ancho de banca. Esta imprecisión conduce a una indebida evaluación de los volúmenes por movimientos de tierras en terraplenes. Para el objetante, la banca está contenida dentro del concepto de explanación.

El aquí señalado, sostiene el objetante, afecta los cálculos hechos por el perito para alcanzar la cifra de $ 11.599.353.897 como costo de ejecución material de los diseños, razón suficiente para que se desestime como conclusión de la pericia.

d) Error respecto de las condiciones de seguridad en la operación de la variante.

El perito Plata se contradijo en su dictamen en cuanto a las condiciones de seguridad y operatividad de la variante, pues en una respuesta manifestó que el diseño era peligroso, limitaba la capacidad de operación, motivo por el cual se habían presentado hasta entonces dos accidentes que pueden catalogarse como graves.

Sin embargo, en posterior respuesta, modificó su concepto sobre la vía al calificarla como una vía que ofrece operatividad y seguridad en el servicio por su señalización horizontal y vertical.

Esta contradicción fue advertida por el perito Reyes con ocasión de su dictamen practicado dentro del trámite de la objeción.

e) Error respecto de las especificaciones de los diseños entregados por CONCAY el 16 de junio de 1999.

El perito le asignó a los diseños entregados por CONCAY el 16 de junio de 1999 características que no tienen en la realidad, actuación constitutiva de grave error. Lo anterior, señala el objetante, se demuestra con la simple comparación de las medidas que el perito asigna a los diseños de CONCAY, frente a los diseños entregados y acompañados con la demanda de reconvención.

En la pericia elaborada por el ingeniero Reyes, se establece que el perito Plata confunde el ancho de banca con el ancho de calzada, anotó dimensiones diferentes para el ancho de los carriles y el ancho de la calzada, cuando estas dos debían ser iguales.

Estas confusiones, agrega el objetante, afectan el costo económico del proyecto y la apreciación que el Tribunal pueda tener respecto del mismo.

f) Error respecto de los atributos de varios diseños relacionados con la variante.

Según lo manifestado por el perito Reyes, los errores en los que incurrió el perito Plata, son los siguientes:

a) En el diseño Nº 1 definitivo o contractual, el perito Plata dice que el ancho de cunetas es de dos metros (2.00 m), cada una de un metro (1.00 m) Sin embargo, en la sección típica en media ladera (Folio 114) (sic) solamente se encuentra una cuneta de 0.75m. En la típica en cajón (folio 115) (sic) no existen cunetas.

b) En el diseño Nº 3 con el cual terminó el contrato: el perito Plata cometió un error por cuanto si los carriles suman 6 metros en total, el ancho de calzada no puede ser de 7.2 metros, como lo manifiesta, pues no hay bermas.

g) Error respecto de la existencia de bermas y cunetas en la vía.

El perito Plata se contradice en cuanto a la existencia o no de bermas y cunetas en la vía.

La contradicción se presenta en la respuesta a la pregunta 23 (página 44 del documento entregado por el perito) y la respuesta a la pregunta 41 (página 112 del documento entregado por el perito).

h) Error en los conceptos técnicos incluidos en el contrato 049 de 1998 y en los pliegos de condiciones.

Para el perito, la banca a que se refiere el literal d) del parágrafo primero de la cláusula del contrato 049 de 1998 se debió establecer como máximo, sin embargo, afirma el perito, que por error de trascripción se señaló como mínimo, sin invocar las razones que indujeron a ello.

i) Error en las conclusiones en cuanto a los diseños y las obras relacionadas con la ejecución de la variante.

En la respuesta a la pregunta 16.2 de las aclaraciones y complementaciones, el perito Plata confunde los diseños iniciales, entregados el 16 de junio de 1999, con los que denomina “diseños optimizados”, que hacen referencia a unos diseños necesariamente posteriores a los entregados en esta fecha.

2.1.2. Consideraciones del Tribunal.

Para resolver la solicitud de objeción de dictamen pericial presentada por el apoderado del departamento de Cundinamarca, el Tribunal considera:

a) Generalidades de la Objeción a la Prueba Pericial y Doctrina en la Materia.

Una manifestación de la existencia del derecho de contradicción como parte integral del debido proceso, consiste en la posibilidad de impugnar la forma y los presupuestos a partir de los cuales se construyen los medios de prueba. La justificación del anterior aserto radica en la debida conformación del acervo probatorio, pues si este es el medio de convicción a partir del cual el fallador adopta la decisión necesaria para resolver el conflicto que tiene el encargo de solucionar, aquel no debe presentar problemas en su formación ni errores en los supuestos a partir de los cuales se estructura.

La prueba pericial ha sido revestida por el legislador de un régimen especial para su contradicción, de suerte que la objeción al dictamen pericial constituye la manera más drástica de controvertir esta probanza, pues busca no solo aumentar la información o precisar los datos que la pericia proporciona, como ocurre con la aclaración y la complementación, sino que pretende retirarle todo mérito probatorio.

La doctrina más autorizada, ha señalado principalmente sobre la objeción a la prueba pericial lo siguiente:

“Con relación a los dictámenes rendidos pueden darse las siguientes hipótesis: a) Que prospere la objeción; en este evento el segundo dictamen no solo le servirá para demostrar el error, sino que, además, podrá el juez tomarlo como dictamen definitivo; b) Que no prospere la objeción; en este caso, puede tomar los dictámenes y apreciarlos conjuntamente; c) Que los dos dictámenes periciales practicados no convenzan al juez: este puede decretar un tercero, haciendo uso de sus facultades oficiosas, dentro de las oportunidades que señala el artículo 180 del CPC”(2).

¿Qué debe entenderse por error grave?

“Es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado(3).

Luís Alzate Noreña define el error grave: “Es todo aquel que es perceptible por la razón de toda persona que proceda con criterio lógico, obedeciendo a las indicaciones de una sana crítica dirigida por un razonamiento sensato”(4).

“Nos parece que lo dicho al inicio ilustra mejor el concepto; efectivamente, es el que se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él, otro sería, como se dijo, el resultado del dictamen”(5).

¿Qué es la objeción por error grave?

“Es el numeral 5º del artículo 238 del CPC la norma que se ocupa de regular lo ateniente al trámite de objeción por error grave destacando que dentro de las oportunidades ya explicadas cualquiera de las partes o incluso las dos pueden manifestar su desacuerdo con el trabajo de los expertos y señalar los motivos por los cuales estiman que estos se equivocaron en materia grave, pues desde ya se debe resaltar que lo que motiva la objeción necesariamente debe ser una falla de entidad en el trabajo de los expertos y no cualquier error tiene esa connotación pues el numeral 4º del artículo cualifica que debe tratarse de “error grave”.

Conveniente es resaltar que es errado el parecer común acerca de que el escrito de objeción necesariamente debe pedir la práctica de pruebas y, dentro de ellas, siempre un nuevo experticio. En absoluto, para efectos de demostrar el error grave en que se estiman han ocurrido los peritos puede bastar la adecuada argumentación donde se puntualicen las fallas graves que se endilgan al trabajo sin necesidad de pruebas adicionales, como sucede, por ejemplo, si se pone de presente que los peritos se basaron en cálculos en la aplicación de un índice de precios al consumidor que no corresponde con el certificado por la autoridad competente o cuando se acredita con prueba documental que se aporta que el promedio de expectativa de vida en el país no es el señalado sino otro.

En suma, se debe descartar la idea de que objeción por error grave no puede existir si no se acompaña de pruebas y, también que si estas se piden necesariamente será menester otro dictamen pericial, pues por otros medios probatorios, o incluso exclusivamente con argumentaciones, es posible lograr la finalidad perseguida”(6).

De la doctrina antes trascrita, además de ratificar lo que antes se había expuesto, se desprende que la procedencia de la objeción demanda cumplir no solo con unos requisitos de forma sino sobre todo con un presupuesto de fondo de gran trascendencia, consistente en la carga que debe atender el sujeto procesal proponente de la objeción, orientada a la demostración sustentada de un error de carácter grave. Sin embargo, la prueba de la objeción no exige otro dictamen pericial que demuestre el error de la pericia objetada, por cuanto bien puede sustentarse la impugnación en simples apreciaciones, sentido común y sana crítica, de manera que en ciertas ocasiones es posible para el juez del caso establecer con estos criterios la existencia de un error, inclusive con el calificativo de grave y que sea determinante para la decisión del juzgador.

De esta manera, si quien objeta una prueba pericial presenta errores del dictamen, pero a juicio del Tribunal ellos no son de tal magnitud que supongan una protuberante contradicción con lo real y objetivo, la objeción propuesta no tendrá éxito aun cuando sean múltiples los yerros puestos de presente por el objetante.

No es el volumen o el cúmulo de errores que presente un dictamen lo que conduce a la prosperidad de la objeción; lo importante para dar aplicación a tal institución jurídica probatoria es que exista siquiera un error que merezca calificarse como grave.

Finalmente, al margen de si una prueba pericial habrá de valorarse para resolver el caso por parte del fallador, toda vez que a este le es posible prescindir de una prueba en ejercicio de las facultades de libre apreciación y sana crítica probatoria, es obligación del Tribunal pronunciarse sobre las objeciones propuestas por las partes, frente a lo cual la jurisprudencia ha sido contundente en afirmar:

“[...] resulta claro que no es cierto lo expresado por el Tribunal en el sentido de que el pronunciamiento sobre la objeción, cuando no hay necesidad de tener en cuenta la prueba pericial, resulta inocuo”(7).

No obstante esa precisión, conviene también aclarar que si bien existe esa obligación per se de resolver las objeciones que plantean los sujetos procesales, lo cierto es que para que las mismas sean procedentes, los errores, además de ser graves, deben guardar relación con el objeto de la litis y, sobre todo, con la ratio decidendi; ningún sentido tiene un error que por más protuberante que sea, en nada contribuye a estructurar la decisión judicial.

b) Procedencia de la objeción formulada por el apoderado del departamento de Cundinamarca contra el dictamen pericial rendido por el señor Enrique Plata Ulloa.

Se anuncia desde ahora que no se declarará probada la objeción propuesta contra la pericia rendida por el experto Plata Ulloa, en razón a que, según se explicará, los errores endilgados no revisten el carácter de grave, por cuanto si bien todos ellos se concentran con el asunto denominado “La Variante”, lo cierto es que no resultaron determinantes en la apreciación jurídica de la controversia sometida a decisión del Tribunal.

Para el cumplimiento de las pautas de análisis de la objeción, el Tribunal efectuará un pronunciamiento expreso de cada uno de los nueve errores endilgados por el departamento de Cundinamarca a la pericia presentada por el perito Plata Ulloa, teniendo en cuenta que es obligación del juzgador pronunciarse y resolver la objeción planteada, aun cuando, según se aprecia a lo largo de la motivación de este laudo, la pericia de Plata Ulloa no ha sido prueba determinante en la formación del criterio que ha servido de sustento a la decisión adoptada por el Tribunal, en razón a la manera como este ha entendido los límites y contenido de la litis y el protagonismo que ha tenido la prueba testimonial en el proceso, independientemente de los yerros que tuviera o no el dictamen pericial referido.

i) Sobre el supuesto primer error: “Error en los elementos constitutivos de la banca”.

Sin presentar mayor detalle al respecto, para este Tribunal es evidente que en ciertos puntos del dictamen pericial del ingeniero Enrique Plata Ulloa existen contradicciones sobre los componentes del concepto “Banca”.

No obstante, dicho yerro no puede catalogarse de grave, en cuanto, según la propia realidad procesal, existe una evidente y generalizada imprecisión en el concepto y los elementos del concepto “banca” para los propósitos propios de la ingeniería de vías. Ciertamente fue este concepto uno de los aspectos que mayor controversia generó dentro del presente proceso arbitral.

Como consecuencia de lo anterior, no puede calificarse de grave un error que lo único que denota es la ausencia de uniformidad sobre el concepto de “banca”, y que por ende no constituye un yerro conceptual propio y exclusivo del perito.

En consecuencia, este error no tiene la virtud de brindar prosperidad a la objeción formulada.

ii) Sobre el supuesto tercer error: “Error respecto de las calidades de los diseños que resultaron del contrato adicional 18”.

En el mismo sentido en que este Tribunal analizó el primer error, habrá de analizarse el fundamento del tercero, por cuanto no puede calificarse como grave la existencia de diversos conceptos sobre un mismo tema, cuando precisamente dicha divergencia ha sido uno de los aspectos que debe dilucidar el Tribunal para resolver la controversia sometida a su decisión.

En efecto, el apoderado del departamento de Cundinamarca, al formular este error, pretende su calificación de grave bajo la descripción de imprecisiones de orden aritmético, sin embargo el supuesto del error se refiere a ópticas conceptuales relacionadas con los términos “banca” y “explanación”, fuentes primordiales de buena parte de la controversia que dio origen al presente litigio.

Por lo expuesto, el error así analizado no puede ostentar el calificativo de grave y, en consecuencia, no tiene la fortaleza para conducir a declarar la objeción del dictamen.

iii) Sobre el supuesto cuarto error: “Error respecto de las condiciones de seguridad en la operación de la variante”.

Más allá de si este supuesto error en realidad existe o no, y si el mismo es grave o no, le basta a este Tribunal para considerar que este yerro no conlleva el éxito de la objeción propuesta, sostener que el tema que tiene que ver con el mismo, no ha sido considerado por este mismo Tribunal como un tema central o relevante de la controversia sometida a su decisión.

Si el tramo que se ha denominado “La Variante” ha quedado construido con condiciones de seguridad, o si el perito Ulloa Plata ha incurrido en contradicción en su apreciación al respecto, es un tema que en nada se vincula con la controversia principal relacionada con dicho tramo de la vía, pues en términos generales son las dimensiones con las cuales debía el contratista ejecutar la construcción de la variante las que dieron origen al conflicto sobre este tramo de la vía, mas no aspectos relacionados con la seguridad vial, que pese a su importancia, no forman parte del objeto de la presente litis.

En razón de lo anterior, el error enunciado en este aparte resulta inane para efectos de demostrar la objeción a la pericia rendida por el ingeniero Plata Ulloa.

iv) Sobre el supuesto quinto error: “Error respecto de las especificaciones de los diseños entregados por CONCAY el 16 de junio de 1999”.

Al respecto anota el Tribunal, que si bien con las pruebas practicadas dentro del trámite probatorio del proceso se encuentran demostradas las diferencias conceptuales que se endilgan al dictamen pericial rendido por el perito Plata Ulloa, es necesario reiterar nuevamente que las divergencias sobre conceptos técnicos especializados puestos de presente en las dos pericias, con el debido sustento en cada una de ellas, no pueden configurar la existencia de un error de tal entidad que haga posible el reconocimiento de la objeción formulada frente al dictamen rendido por el perito primeramente citado.

En efecto, de las pruebas recaudadas, y no solo de las practicadas con ocasión del trámite de objeción por error grave, aprecia el Tribunal la ausencia de un criterio unánime de los expertos relativo a los términos técnicos empleados por el perito Plata, tal y como se expuso anteriormente.

La disímil interpretación del DEPARTAMENTO respecto de los conceptos técnicos consignados en el dictamen del perito Plata, no resulta suficiente entonces para restar mérito probatorio a la pericia en ejecución de la impugnación de la misma bajo el argumento del error grave.

v) Sobre el supuesto séptimo error: “Error respecto de la existencia de bermas y cunetas en la vía”.

Al respecto, una vez analizado el dictamen pericial presentado por el perito Plata, así como las pruebas decretadas dentro del trámite de la objeción, no encuentra el Tribunal contradicción alguna con vocación apropiada para sustentar la objeción a la experticia por error grave.

En efecto, las dos respuestas que al sentir de la parte convocada reconviniente presentan incongruencia, no tienen el mismo alcance por cuanto en la primera, respuesta a la pregunta número 23, el perito señala las posibles variables que deben tenerse en cuenta para determinar los costos de modificar una vía construida con un ancho de calzada menor, entre las cuales se encuentran la inexistencia de bermas y cunetas en cierto segmento de la vía. En lo que se refiere a la respuesta frente a la pregunta número 41 sostiene el perito que el corredor concesionado tiene en algunas zonas bermas y cunetas, afirmación que es corroborada por el perito Reyes, quien señala que la vía presenta cunetas en los lugares necesarios.

Como se puede apreciar, las dos respuestas no presentan contradicción alguna por ser la primera de carácter general y amplio referida, no a las condiciones físicas de la vía sino a los elementos que se deben tener en cuenta para efectuar unos cálculos financieros y, por ser la segunda especial, referida a las condiciones físicas que presenta la vía.

Bajo la óptica anterior, emerge de manera clara la ausencia de contraposición entre las dos afirmaciones del perito y por ende el fundamento de la pretendida objeción.

vi) Sobre el supuesto octavo error: “Error en los conceptos técnicos incluidos en el contrato 049 de 1998 y en los pliegos de condiciones”.

El DEPARTAMENTO funda la existencia del error en la interpretación que el perito hace respecto de una de las cláusulas del contrato 049 de 1998, cuando en su respuesta a la pregunta 3.3 manifiesta que el término “mínimo” relativo al ancho de banca se incluyó debido a un error de trascripción, cuando se debió señalar que se trataba de un “máximo” de banca.

El Tribunal considera en este punto, que no existe una interpretación del contrato por parte del perito, sino que se trata de una apreciación resultado de su criterio técnico, y expresada en ejercicio de sus funciones como especialista en el tema, situación que por sí sola no está llamada a convertirse en motivación de una objeción a la experticia.

vii) Sobre el supuesto noveno error: “Error en los conceptos técnicos incluidos en el contrato 049 de 1998 y en los pliegos de condiciones”.

Para el Tribunal el error formulado en este aparte no tiene asidero por cuanto como se expuso ampliamente en el capítulo correspondiente, los diseños que se presentaron por la parte convocante el 16 de junio de 1999 fueron aprobados tanto por el departamento como por la interventoría en representación de aquel. En cuanto a los diseños para la construcción final de la variante, el comportamiento contractual de las partes, ampliamente analizado por el Tribunal en el acápite pertinente, generó efectos jurídicos que marginan todo intento por configurar una objeción grave respecto de la ejecución material de los citados diseños.

viii) Los supuestos errores segundo y sexto: “Error sobre las dimensiones mínimas de los carriles” y “error respecto de los atributos de varios diseños relacionados con la variante”.

El objetante enrostra a la experticia una anómala contradicción entre las medidas consignadas en el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras del INU para los distintos tipos de vías especialmente las secundarias, y las efectivamente anotadas por el perito como reproducción del documento en mención.

De otro lado, y en cuanto se refiere al error identificado con el ordinal 6º, efectivamente el perito resulta incorporando indebidamente a la sumatoria para hallar el ancho de banca los conceptos de carriles adicionados al de calzada, cuando dentro de este último se encuentran incorporados los primeros.

Los errores enunciados en este aparte si bien incorporan una imprecisión aritmética, lo cierto es que ella no distorsionó la apreciación del Tribunal con relación con el asunto que se pretendía demostrar mediante la pericia, y es apreciable directamente por el fallador, de manera que tampoco adquiere el carácter de grave, necesario para que el Tribunal conceda la objeción deprecada.

Al respecto, comparte el Tribunal lo manifestado en el laudo arbitral proferido el 7 de septiembre de 1993 dentro del proceso arbitral entre Mitsui de Colombia S.A. y Manufacturas Metal Eléctricas Ltda., citado por el DEPARTAMENTO en el traslado a la objeción grave formulada por CONCAY, y de cuyo texto se extrae el siguiente pasaje:

“El tribunal observa que el Decreto 2282 de 1989 en su artículo 1º numeral 110 modificó el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil pasando a exigir para el efecto que este debe adolecer de error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas.

Por lo tanto no es cualquier discrepancia con la opinión de los peritos, ni cualquier punto de divergencia conceptual o disparidad de apreciación con ellos, lo que puede servir de fundamento a la objeción por error grave. Se requiere, conforme a la ley procesal vigente, que el error sea notorio y ostensible y se evidencie su incidencia en las conclusiones del dictamen o que sea determinante de las mismas. Como lo señala el profesor Daniel Suárez Hernández: “Si el error endilgado al dictamen no afecta las conclusiones o no se origina en estas, el juez al valorarlo detectará la equivocación, hará caso omiso de dicho aparte o podrá acoger las conclusiones que no se encuentren afectadas por el error. Las conclusiones del dictamen que son las que realmente atan al juez y a las partes en el proceso, pues son ellas las que van a servir de apoyo para el dictado del fallo, son las que habrán de ser tenidas en consideración. De manera que los demás errores, así hayan sido garrafales o protuberantes, si no incidieron o no se originaron en las conclusiones no ameritan ser materia de objeción por error grave, por lo que el juez deberá analizar el dictamen y el escrito de objeciones para ordenar o rechazar de plano el trámite de las mismas. Simposio sobre “La reforma del Procedimiento Civil”. Universidad Externado de Colombia, octubre 26 de 1989”.

En este aparte señala entonces el Tribunal que se bien pudo presentarse un error de trascripción o de suma, estos no fueron determinantes para la decisión que toma el Tribunal en el presente laudo, por lo que en lo concerniente a este acápite, tampoco se reconocerá la objeción formulada por el departamento de Cundinamarca respecto del dictamen pericial rendido por el ingeniero Enrique Plata Ulloa.

2.2. Objeciones formuladas al dictamen pericial presentado por Magdalena Barón.

La apoderada de CONCAY formuló objeción parcial por error grave respecto del dictamen pericial rendido por la experta Magdalena Barón Ferreira, la cual se sustenta en los siguientes aspectos:

2.2.1. Errores invocados por CONCAY.

a) Las respuestas dadas por la perito y que fueron objeto de objeción, se fundamentaron en documentos no contractuales, asumiendo supuestos y metodologías en las que la auxiliar no incluyó todas las circunstancias de modelación para establecer la realidad y no respondiendo a la única pregunta y respuesta relevante: El concesionario no entregó el modelo financiero al DEPARTAMENTO y no existe un modelo financiero elaborado por el concesionario.

Señala que los resultados entregados por la auxiliar pueden ser objeto de una gran variedad de interpretaciones y que estos asumen una gran cantidad de variables interrelacionadas, como quiera que de acuerdo con lo afirmado por la perito se desarrollan en el campo de los supuestos para cada uno de los rubros, tomando como fundamento un modelo que ella construyó bajo sus propios supuestos.

b) La estructuración del modelo HDM por parte de la perito y su utilización para dar respuesta al punto 27 de las aclaraciones pedidas por el DEPARTAMENTO constituye una prueba ilegal, por cuanto fue practicada con violación de las garantías constitucionales de la parte convocante.

Argumenta que la perito accedió a un modelo financiero HDM que es de uso exclusivo de las entidades públicas para la evaluación de proyectos, pues se trata de un modelo de propiedad del Banco Mundial, respecto del cual no se demostró durante el período probatorio la cesión de una licencia de uso para terceros; de igual manera no es posible determinar que la perito cuente con la capacitación y entrenamiento necesario para poder correr el mencionado programa.

Por último, señala que el acceso de la perito al modelo HDM se efectuó por intermedio del señor Pablo Roda, experto técnico del DEPARTAMENTO quien presentó al proceso, como prueba anticipada, un modelo técnico, por lo que no podía asesorar a la perito Barón durante la práctica de la prueba.

2.2.2. Consideraciones del Tribunal.

a) Los aspectos que constituyen fundamento de hecho de la objeción al dictamen planteada por la apoderada de la convocante, no fueron demostrados dentro del proceso, ante todo por el carácter subjetivo de su formulación, características que impiden al Tribunal valorarlos como supuestos de una objeción grave frente a un dictamen pericial.

b) En adición a lo anterior, reitera el Tribunal el pasaje jurisprudencial citado con ocasión de la valoración realizada frente a la objeción formulada por el departamento de Cundinamarca a la experticia rendida por el ingeniero Plata Ulloa, específicamente por cuanto los aspectos objetados de la pericia rendida por la economista Barón Ferreira no resultaron relevantes frente al criterio adoptado por el Tribunal como sustento de la decisión consignada en el presente laudo.

Por las razones antes expuestas, el Tribunal desestima la objeción por error grave formulada por la apoderada de CONCAY a la pericia económica.

3. Nulidad de las cláusulas 31, 32, 33 y 35 del Contrato 049 de 1998.

3.1. Pretensiones.

En el escrito contentivo de la demanda de reconvención, el departamento de Cundinamarca consigna como pretensión, la siguiente:

“DÉCIMA: Que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas Trigésima Primera, Trigésima Segunda y Trigésima Tercera del contrato 049 de 1998, por las razones que explico adelante en esta demanda”.

Por su parte, el Señor Agente del Ministerio Público en su alegato de conclusión solicitó al Tribunal una nulidad adicional de cláusula contractual, en los siguientes términos:

“En conclusión, entonces, considera el Ministerio Público que la cláusula TRIGÉSIMA QUINTA del contrato es absolutamente nula, como deberá declararlo el Tribunal así no se haya planteado en las pretensiones de la demanda, declaratoria que no afecta la validez de la Resolución 012 de octubre 2 de 2.003, por no ser este el Tribunal competente para pronunciarse sobre la validez del mencionado acto administrativo”.

3.2. Las cláusulas impugnadas.

Las cláusulas del contrato 049 de 1998 a las que hace mención las citadas pretensiones, son las siguientes:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA. INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Cuando surgieran discrepancias sobre la interpretación de las cláusulas de este contrato que puedan conducir a la parálisis o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, el DEPARTAMENTO si no logra un objeto (SIC) sobre el tema, interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia. Esta cláusula estará vigente hasta que concluya la etapa de construcción del contrato. Contra los actos administrativos que llegasen a ordenar la interpretación unilateral, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual, que puede intentar el CONCESIONARIO según lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA. TERMINACIÓN UNILATERAL. EL DEPARTAMENTO procederá a declarar la terminación anticipada de este contrato en lo eventos previstos por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, y de acuerdo con lo preceptuado en el parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, mediante acto administrativo debidamente motivado. Estas cláusula estará vigente hasta que concluya la etapa de construcción del contrato. Contra los actos administrativos que llegasen a ordenar la terminación unilateral procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el CONCESIONARIO según lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA. MODIFICACIÓN UNILATERAL. Cuando durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer con aquel, fuere necesario introducir variaciones al contrato y previamente no se ha logrado un acuerdo con el CONCESIONARIO, el DEPARTAMENTO, mediante acto administrativo debidamente motivado lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del contrato— en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, EL CONCESIONARIO podrá renunciar a la continuación de su ejecución, caso en el cual se procederá como lo indica el artículo 16 de la Ley 80 de 1993. Esta cláusula estará vigente hasta que concluya la etapa de construcción del contrato. Contra los actos administrativos que llegasen a ordenar la modificación unilateral procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el CONCESIONARIO según lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA. MULTAS. Multas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales a partir del perfeccionamiento del contrato. Si el CONCESIONARIO incumple alguna de las obligaciones previstas desde el perfeccionamiento del contrato hasta la iniciación de la Etapa de Programación, deberá pagar al DEPARTAMENTO, a título de multa, el equivalente al cero punto cero uno por ciento (0.01%) del valor total del contrato, establecido en la cláusula tercera, por cada día calendario de atraso, hasta un máximo de 30 días calendario, a partir de este plazo se considera que la ejecución del contrato se encuentra afectada de manera grave y directa.

Multa por mora en el cumplimiento de plazos durante la Etapa de Programación. Si el CONCESIONARIO no termina en los plazos fijados las actividades establecidas para la Etapa de Programación, o no atiende los requerimientos, dentro de los plazos establecidos, deberá pagar al DEPARTAMENTO, por cada día calendario de atraso, el equivalente al cero punto uno por ciento (0.1%) del valor total establecido como precio de la elaboración de estudios y diseños en la cláusula tercera del presente contrato, hasta un máximo de 30 días calendario, a partir de este plazo se considera que la ejecución del contrato se encuentra afectada de manera grave y directa.

Multa por mora en el cumplimiento de plazos del contrato durante la etapa de construcción. Si el CONCESIONARIO no concluye las actividades determinadas para la etapa de construcción dentro de los plazos establecidos, deberá pagar a EL DEPARTAMENTO, por cada día calendario de atraso, el equivalente al cero punto cero uno por ciento (0.01%) del valor establecido como precio de construcción en la cláusula tercera del presente contrato, hasta un máximo de 60 días calendario, a partir de este plazo se considera que la ejecución del contrato se encuentra afectada de manera grave y directa.

Multa por ausencia de personal ofrecido. La no permanencia del gerente del proyecto o de cualquiera de los profesionales incluidos en los organigramas ofrecidos en la propuesta, dará lugar a la imposición de un multa de hasta 10 salarios mínimos legales mensuales por cada vez que se produzca la ausencia no justificada de dicho personal. Si hubiere lugar a la sustitución del gerente del proyecto o demás profesionales ofrecidos en la propuesta seleccionada, sin que medie plena justificación a juicio de el DEPARTAMENTO, habrá lugar a la imposición de una multa de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales por cada vez que ocurra.

Multas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales durante la etapa de operación. Si durante la ejecución de la etapa de operación, el CONCESIONARIO incumple

A. El índice de Estado mínimo establecido en las “normas de Mantenimiento para el Proyecto”, causará al CONCESIONARIO la imposición de multas proporcionales a la ejecución del valor del índice de Estado de la siguiente manera: para índices de Estado entre 3,0 y 3,5 el 2% del recaudo de los peajes de los cuatro meses que se evalúan. Para índices de Estado entre 2,5 y 3,0 el 3% del recaudo de los peajes de los cuatro meses que se evalúan; para índices de Estado entre 2,0 y 2,5 el 4% del recaudo de los peajes de los cuatro meses que se evalúan y para índices de Estado inferiores a 2,0 el 6% del recaudo de los peajes de los cuatro meses que se evalúan. EL CONCESIONARIO a partir de la fecha del establecimiento del índice de Estado, tendrá 30 días calendario para recuperar el índice de Estado mínimo establecido en este contrato. Una vez recalificado se procederá con la sanción, si a ello hubiere lugar.

B. Alguna de las obligaciones contractuales incluidas en el Reglamento de Operación que forma parte del presente contrato deberá pagar al DEPARTAMENTO una multa diaria equivalente hasta el promedio diario de recaudo de peaje del mes inmediatamente anterior, en proporción a los perjuicios que se causen y al período de infracción.

Multas por el incumplimiento de otras obligaciones contractuales durante cualquiera de las Etapas. Si durante cualquiera de las Etapas, el CONCESIONARIO incumple alguna de las obligaciones, distintas a los plazos, indicadas para esta etapa, deberá pagar al DEPARTAMENTO una multa equivalente a los perjuicios que se causen por cada evento y al período de infracción. Los porcentajes establecidos en esta cláusula constituyen el tope máximo aplicable, pero el monto de las multas podrá ser graduable por el DEPARTAMENTO conforme a la mayor o menor incidencia del incumplimiento del CONCESIONARIO en la ejecución del contrato. EL CONCESIONARIO autoriza al DEPARTAMENTO para descontar y tomar el valor de las multas de que tratan los literales anteriores, en primera instancia, de cualquier suma que le adeude por alguna compensación a su favor, sin perjuicio que este las haga efectivas conforme a la Ley: El pago o la deducción de dichas multas no exonerará al CONCESIONARIO de su obligación de cumplir el contrato, ni de las demás responsabilidades y obligaciones que emanen de este contrato”.

3.3. Fundamentos de las pretendidas nulidades.

3.3.1. Del demandado reconviniente – departamento de Cundinamarca.

La parte demandada reconviniente expuso como sustento de la pretensión objeto de análisis en este aparte, varios argumentos reiterados en su alegato de conclusión, cuya síntesis es la siguiente:

Las cláusulas demandadas contienen la siguiente frase: “Esta cláusula estará vigente hasta que concluya la etapa de construcción del contrato”, de manera que limitan en forma indebida las facultades excepcionales del DEPARTAMENTO en materia de interpretación, terminación y modificación unilateral del contrato. Señala el demandado reconviniente que el artículo 14 numeral 2º de la Ley 80 de 1993 previene la inclusión en los contratos de concesión de facultades de interpretación, terminación y modificación unilateral, sin hacer diferenciación alguna entre las distintas etapas del contrato de concesión para la aplicación de las denominadas cláusulas excepcionales.

De otro lado, menciona la demanda de reconvención que el artículo 32 de la Ley 105 de 1993, permite prescindir de estas cláusulas en los contratos de infraestructura de transporte cuando se han cumplido las obligaciones de inversiones en construcción o rehabilitación(8).

A juicio del departamento de Cundinamarca, la norma antes citada limita la aplicación de las cláusulas excepcionales no en función de las etapas del contrato, como impropiamente lo contemplan las cláusulas impugnadas, sino en función del cumplimiento de la obligación de inversión para la construcción o rehabilitación. En efecto, afirma el demandado reconviniente, que aunque si bien es cierto que en el contrato 049 de 1998, la mayoría de obligaciones de inversión en construcción y rehabilitación están agrupadas en la etapa de construcción, algunas de estas obligaciones subsisten durante toda la vigencia contractual, inclusive durante la etapa de operación, por lo que resulta necesario, en aras de preservar el interés público, que el DEPARTAMENTO conserve sus facultades de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato.

Aunado a lo anterior, la demandada reconviniente sostiene que en los términos de la Ley 80 de 1993 resulta obligatoria la inclusión en todos los contratos de concesión de cláusulas exorbitantes, incluso en los referidos al transporte, de suerte que las cláusulas del contrato cuya nulidad se depreca vulneraron una norma imperativa, de suerte que devienen en nulas, tanto más cuando la excepción consagrada en la Ley 105 de 1993 debe ser objeto de interpretación estricta y restrictiva.

Por último, reafirma la competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la nulidad de las mencionadas cláusulas.

3.3.2. Del Ministerio Público.

Considera el Ministerio Público respecto de la cláusula Trigésimo Quinta del contrato 049 de 1998 que ella “adolece de nulidad absoluta, ya que la potestad excepcional para las entidades públicas de declarar de forma unilateral el incumplimiento de las obligaciones contractuales e imponer multas de la misma forma, no quedó expresamente consignada en la Ley 80 de 1993, discusión que ya prácticamente se encuentra zanjada en la actualidad, salvo en lo relativo a la caducidad del contrato en los términos del artículo 18 de la misma Ley 80”.

3.4. Oposición por parte de la demandante reconvenida.

En su contestación a la demanda de reconvención, Construcciones Carrillo Caicedo CONCAY S.A. formuló varias excepciones respecto de la pretendida nulidad de las cláusulas trigésima primera, trigésima segunda y trigésima tercera del Contrato 049 de 1989, las cuales denominó: Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de la pretensión; falta de competencia funcional para pronunciarse sobre la legalidad de las cláusulas 31, 32, 33; legalidad de las cláusulas demandadas; indebida formulación de la pretensión y desconocimiento del principio de justicia rogada.

En apoyo de las anteriores excepciones, expuso la demandante reconvenida, que el Tribunal carece de competencia por cuanto únicamente se encuentra vinculado a la potestad concedida por las partes, en los términos que la ley le permite a las mismas, y nada dispusieron ellas respecto del pronunciamiento sobre la legalidad del contrato y su clausulado, de manera que funcionalmente el Tribunal no puede realizar pronunciamiento alguno respecto de este tema, toda vez que el juicio sobre el mismo corresponde exclusivamente a la justicia contencioso administrativa.

Agrega la demandante que el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, faculta a la administración para otorgar concesiones destinadas a la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. El retorno de la inversión en estas concesiones habrá de ser establecida mediante la fórmula consagrada en el contrato, cuya observancia por las partes guarda el carácter de imperativa. A su vez, considera que el artículo 32 de la citada ley se refiere a las “cláusulas unilaterales” en los contratos de concesión, con vigencia que habrá de mantenerse mientras el concesionario cumpla con las obligaciones de construcción o rehabilitación, que asumió en el contrato.

Para CONCAY, las obligaciones de inversión en construcción fueron debidamente cubiertas por ella misma como concesionaria, de manera que se acreditó el requisito previo para la iniciación de la etapa de operación, todo en concordancia con lo señalado en los pliegos de condiciones y en la minuta del contrato.

Finalmente agrega la demandante reconvenida que la legalidad de las cláusulas impugnadas no solo se presume, por cuanto la celebración de los contratos estatales está cobijada por la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, sino por cuanto el contrato se ajustó en un todo a la leyes preexistentes al momento de su celebración, normas que además hubo de observar el DEPARTAMENTO al elaborar los pliegos de condiciones y la minuta del contrato, de manera que resultaría contradictorio desconocer su propia actuación.

3.5. Consideraciones del Tribunal.

3.5.1. Competencia.

Para resolver sobre la nulidad formulada respecto de las cláusulas citadas del contrato 049 de 1998, resulta imperioso para el Tribunal referirse primeramente al alcance de la cláusula compromisoria incorporada en dicho contrato cuyo tenor literal es el siguiente:

“Cláusula Cuadragésima Tercera. Cláusula Compromisoria.

Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados en consenso entre las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del Tribunal será Santa Fe de Bogotá. En todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley” (subraya y negrilla fuera del texto).

La competencia de los Tribunales de Arbitramento fue definida con toda claridad por el artículo 116 de la Constitución Política de 1991 que entre otros aspectos otorgó facultades a los particulares para administrar justicia de manera transitoria, bien en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad, todo al tenor de la disposición particular de las partes. Así las cosas, en el contrato objeto de la presente litis las partes pactaron libremente la cláusula compromisoria habiendo precisado la competencia de los árbitros convocados para el asunto con referencia exclusiva a las diferencias surgidas con relación al mismo contrato, dentro de las cuales irrefutablemente se encuentran aquellas relativas a la legalidad del mismo contrato y por ende a la de los elementos integradores de su contenido. De la eventual declaración de nulidad está preservada la cláusula compromisoria por disposición expresa de la ley(9).

Si bien es cierto que la jurisprudencia colombiana había sido renuente a aceptar la competencia de los tribunales arbitrales frente a la legalidad de los contratos estatales, su evolución la ha llevado a reconocer la facultad de la justicia arbitral para pronunciarse sobre la validez o legalidad de los mismos, en desarrollo de la teoría del juez natural del contrato, que no es otro que aquel que las partes designaron para resolver las diferencias suscitadas “en relación con el contrato”.

En efecto, desconocer la facultad de los tribunales arbitrales para pronunciarse en torno al juicio de legalidad del contrato y de sus cláusulas conduciría a ser nugatoria la primera función de los árbitros en el ejercicio de su función jurisdiccional, y que no es otra que el análisis y validación de la fuente generadora de obligaciones y derechos para las partes que han optado por autorregular sus intereses mediante el desarrollo de actividades negociales vinculantes recogidas en el contrato ley para las partes(10).

En este sentido, el Consejo de Estado colombiano en recientes pronunciamientos ha avalado la potestad de los tribunales arbitrales respecto de su capacidad para pronunciarse sobre los juicios en torno de la legalidad y validez de los contratos estatales cuando las partes les han atribuido la función de dirimir las controversias suscitadas con ocasión de la ejecución de dichos contratos(11), con mayor ahínco cuando está de por medio la declaratoria de una nulidad absoluta que ha de reconocer incluso oficiosamente el juez natural del contrato(12).

Pero en tanto se reconoce la atribución de la justicia arbitral para pronunciarse frente a la validez de los contratos estatales, aparece como elemento que morigera y a su vez reafirma dicha facultad, el alcance restrictivo de la misma, determinado por los temas que comprometan el orden público, el régimen constitucional o la soberanía misma del Estado, e incluso por el carácter no transigible de la controversia. En razón de lo anterior, este Tribunal no podrá pronunciarse entonces sobre la legalidad de los actos administrativos emanados del ente público demandado, departamento de Cundinamarca, con ocasión de las cláusulas exorbitantes contenidas en el contrato 049 de 1998, ora relacionados con la terminación, interpretación o modificación del contrato, ora con su caducidad, pero si podrá hacerlo respecto a la legalidad del contrato mismo y de sus cláusulas integradoras por cuanto si bien no corresponden a un aspecto de naturaleza transigible, lo cierto es que como juez natural del contrato le está asignada dicha función por disposición legítima y voluntaria de las mismas partes y por vocación prístina del pacto arbitral celebrado por ellas, todo dentro del contexto trazado por los preceptos constitucionales(13).

Con fundamento en lo antes expuesto, el Tribunal define entonces la competencia que le asiste para conocer de la nulidad de algunas cláusulas arbitrales solicitada como pretensión por la parte demandada reconviniente y por el Ministerio Público, y cuya tarea acometerá a continuación.

3.5.2. Las cláusulas exorbitantes, excepcionales o unilaterales en el contrato 049 de 1998.

La Ley 80 de 1993 consagró en sus artículos 15, 16, y 17 las llamadas cláusulas exorbitantes como reconocimiento de la prerrogativa que corresponde a la administración pública en ejercicio de la actividad contractual con los particulares, justificada por la preponderancia del interés público y de la soberanía estatal, inherente a la actuación de las entidades estatales. Dentro de las citadas cláusulas, se destacan las de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato, que en el contrato 049 de 1998 hacen presencia bajo la nomenclatura de cláusulas trigésimo primera, trigésimo segunda y trigésimo tercera, respectivamente.

No obstante la consagración de estas cláusulas exorbitantes, excepcionales o unilaterales en el contrato a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, resulta incuestionable que por disposición del artículo 14 de la citada Ley 80 de 1993, dichas cláusulas operan ex lege y no ex contractu, es decir, que su incorporación vinculante al contrato se produce con independencia del pacto expreso que las partes hubiesen ejecutado al respecto, circunstancia, que obliga a su reconocimiento dentro de cualquier contexto, pero que también pone de presente la presunción de legalidad que ellas mismas ostentan y que determina la imposibilidad de su marginamiento en la actividad contractual del Estado.

Ahora bien, resulta necesario precisar para los efectos de la controversia planteada dentro del presente proceso en relación con las cláusulas exorbitantes incorporadas en el contrato 049 de 1998, bajo la nomenclatura antes referida, la diferencia entre la disposición contractual estática y el desarrollo dinámico de la misma, manifestado este último mediante actos de la administración que ciertamente, como antes se expuso, resultan excluidos del conocimiento del Tribunal por comprometer la “… expresión directa de la autoridad del Estado…”(14).

No obstante las previsiones contempladas en los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, la naturaleza jurídica del contrato de concesión, especialmente por lo relacionado con los elementos de ecuación financiera de la relación contractual y el plazo de la concesión, justificaron la consagración en el artículo 32 de la Ley 105 del mismo año(15).

De otro lado, expresión “etapa de construcción” del contrato consagrada en las cláusulas objeto de impugnación por parte del demandado reconviniente, en nada altera el alcance de la disposición contemplada en el artículo 32 de la Ley 105 de 1993, por cuanto su literalidad no puede interpretarse con apego al agotamiento de ciertas etapas contractuales, sino simplemente bajo el criterio del cumplimiento de ciertas obligaciones del concesionario vinculadas exclusivamente a la inversión económica requerida para la ejecución de las etapas de construcción o rehabilitación, propias de todo contrato de concesión de obra.

Como consecuencia de lo anterior, ha de manifestar el Tribunal que las cláusulas trigésima primera, trigésima segunda y trigésima tercera consagradas en el contrato 049 de 1998, cuya nulidad fue deprecada por la parte demandada reconviniente con ocasión de la restricción contemplada por ellas mismas y relativa a su aplicación “solo hasta que concluya la etapa de construcción del contrato” no está llamada a prosperar, y así habrá de declararse en la parte resolutiva del presente laudo, por cuanto dichas previsiones contractuales no vulneran norma imperativa alguna, ni incorporan objeto ilícito que pueda afectar la validez de las mismas.

Por lo antes expuesto, no será reconocida la pretensión décima de la demanda de reconvención, lo que de suyo releva al Tribunal de pronunciarse sobre las excepciones propuestas al respecto por la parte demandante reconvenida en el escrito de contestación a la demanda de reconvención.

3.5.3. La actuación del departamento de Cundinamarca como demandante de la nulidad de varias disposiciones contractuales.

No puede pretermitir el Tribunal, pronunciamiento sobre la actuación del departamento de Cundinamarca como promotor del juicio de validez sobre algunas cláusulas contractuales, por cuanto resulta extraño su comportamiento contrario a la doctrina de los actos propios y en especial ajeno al principio inspirador de la confianza legítima. En efecto, para el Tribunal resulta incomprensible la conducta desplegada por el DEPARTAMENTO en cuanto a la incorporación de las cláusulas impugnadas en la minuta del contrato, parte del pliego de condiciones y antecedente del contrato 049 de 1998, y su silencio respecto al pretendido vicio durante la ejecución contractual, para formular la denuncia sobre la supuesta nulidad de las mismas solo ante la convocatoria del Tribunal Arbitral contemplado para dirimir las diferencias surgidas en relación con el contrato.

Para abundar en elementos originadores de la extrañeza resaltada por el Tribunal frente al comportamiento del departamento de Cundinamarca, en el punto a que se ha hecho mención, se impone la referencia a las cargas de claridad y legalidad en la redacción del pliego de condiciones y del texto contractual que son atribuibles exclusivamente al DEPARTAMENTO entre otras razones por la naturaleza de adhesión que ostenta el pliego de condiciones y sus documentos anexos, amén de la interpretación en contra de la parte que redactó, consagrada como canon hermenéutico en el artículo 1624 del ordenamiento civil colombiano(16).

No significa lo anterior que las entidades estatales no puedan buscar la corrección de sus propios actos a través de juicios de legalidad. Se trata únicamente de resaltar que, en el caso específico, no se buscó la corrección de un yerro de la administración, sino que se buscaba dejar sin piso una argumentación de la demanda.

3.5.4. De la pretensión de nulidad de la cláusula trigésimo quinta solicitada por el señor agente del Ministerio Público.

Para el Tribunal, los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público para brindar sustento a su petición de nulidad de la cláusula trigésimo quinta del contrato, no resultan demostrativos de dicha petición por las razones que a continuación se exponen:

El ejercicio de la autonomía de la voluntad en la celebración de los contratos estatales encuentra pleno reconocimiento en los artículos 37 y 40 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo del cual las partes pueden acordar libremente el régimen de multas y cláusulas penales que consideren conminadoras al cumplimiento de los términos contractuales.

De otro lado, si bien la Ley 80 de 1993 no contempló expresamente las multas como cláusulas exorbitantes, si se refirió marginalmente a las mismas en disposiciones como aquella relativa a la inclusión de los multados y sancionados en el registro único de los proponentes que lleva la Cámara de Comercio [art. 22].

Así las cosas, el régimen de multas en los contratos estatales encuentra plena aceptación por no resultar proscrito legalmente, siempre y cuando se precise con rigor el origen de la multa, el incumplimiento parcial que le sirve de génesis y la tasación exacta de su valor, que debe aparecer proporcionada frente al contrato, de manera que no se causen inequidades ni cobros carentes de razonabilidad alguna, que afecten finalmente el equilibrio contractual o la ecuación negocial(17).

Analizada la cláusula cuya nulidad solicita el agente del Ministerio Público, encuentra el Tribunal que la forma en que fue consagrada en el contrato 049 de 1998, atiende con rigor los preceptos de legalidad y equidad a que se hizo mención en los apartes precedentes y en consecuencia carece de fundamento la anulación en el sentido en que fue propuesta.

La existencia de algún pronunciamiento del Consejo de Estado respecto de la forma como se debe hacer efectiva la cláusula sobre multas, no genera, de manera alguna, la nulidad de la cláusula que las consagra contractualmente, pues la corporación solo hizo referencia a la forma como se debía proceder para hacerla efectiva.

Por supuesto, con cuanta mayor razón hoy en vigencia de la Ley 1150 de 2007, artículo 17, el cual dispone: “ART. 17.—DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. (...) PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuídas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

En el contrato 049 de 1998, las partes incluyeron la CLÁUSULA DE MULTAS y las regularon, de manera que se presenta el supuesto regulado por la propia ley en su parágrafo transitorio.

Por lo antes expuesto, el Tribunal no considera susceptible de reconocimiento la petición de nulidad formulada por el Señor Agente del Ministerio Público y así lo declarará también en la parte resolutiva del presente laudo.

4. La variante.

4.1. Posición de la parte convocante.

De acuerdo con el contrato de concesión Nº 049 de 1998, al contratista le correspondía realizar “la variante” con un ancho de banca de 6.20 mts, ampliable a 7 mts, si el tráfico lo justificaba. El concepto de banca, como se infiere de la definición técnica en la materia, comprende las bermas y las cunetas. Inclusive, ello se deduce de la respuesta que el DEPARTAMENTO dio a otro de los oferentes en la audiencia de aclaración de pliegos, en el sentido que la concesión no implicaba construcción de tramos nuevos sino solamente la rehabilitación de las vías existentes.

Los diseños elaborados por el contratista, con un ancho de banca de 6.20 mts fueron aprobados y recibidos mediante Acta de 16 de junio de 1999. Previamente, en reuniones entre el DEPARTAMENTO, la interventoría y el contratista, se había manifestado la necesidad de contemplar unos nuevos diseños para la variante con el fin de darle un ancho de banca superior a los 6.20 mts, los cuales tendrían lugar una vez el DEPARTAMENTO realizara una evaluación preliminar en la que determinara los costos adicionales de estudio, diseño y construcción derivados del consecuente aumento de las cantidades de obra. Esto fue lo plasmado en el Acta Aclaratoria del 16 de junio de 1999.

Como consecuencia de lo anterior, el 28 de noviembre de 2002 se celebró el contrato adicional Nº18, cuyo objeto fue la realización de esos nuevos diseños, conformes con nuevas expectativas del DEPARTAMENTO, pero, en todo caso, por fuera de las especificaciones y el objeto del Contrato Nº 049.

Una vez realizados y entregados los nuevos estudios y diseños por parte del concesionario en ejecución del contrato adicional número 18, este último presentó a consideración del DEPARTAMENTO una propuesta para la construcción de una vía sobre el corredor original de la variante, con especificaciones técnicas constructivas más allá de las contempladas en la variante original y por tanto más allá de su oferta presentada durante el trámite de la licitación, es decir, una vía con un ancho de calzada de 7.0 mts, 0.7 metros de cunetas a cada lado de la vía, para un total de banca de 8.4 mts, lo que significaba una evidente diferencia en 2.2 metros de banca, frente a lo señalado tanto en el pliego de condiciones, como en la propuesta presentada por CONCAY S.A. y en el mismo contrato, documentos en los cuales se consignó que el ancho de la banca máxima prevista era de 6.2 metros. Lo anterior, sumado al mejoramiento de pendientes que requería la ejecución del proyecto por fuera del corredor existente, compra de predios, y evidentes mayores cantidades de obra. Los costos de la vía derivados del nuevo diseño, ascendían a la suma de ONCE MIL MILLONES DE PESOS ($ 11.000.000.000), a precios del año 2004.

La construcción de este nuevo diseño entonces, que no era el originalmente ofrecido y contenido en el contrato, dependía de los siguientes supuestos:

1. La suscripción de un contrato modificatorio y adicional que estableciera los términos y condiciones de esta nueva vía;

2. La disponibilidad presupuestal del departamento de Cundinamarca que asegurara el pago de los costos adicionales de la nueva construcción.

Así entonces, resultó claro, en ese momento del desarrollo del contrato, tanto para el contratista como para el DEPARTAMENTO, que la ejecución de la variante conforme al diseño fruto de la ejecución del contrato adicional Nº 18, constituía una obra adicional y que, como tal, exigía mayor disponibilidad de recursos.

No obstante lo anterior, el DEPARTAMENTO, con posterioridad, se apartó del entendimiento antes mencionado, según se desprende de la comunicación suscrita por la funcionaria Luz Amparo Gallo, el 28 de diciembre de 2004, probablemente en razón del cambio de administración y el advenimiento de nuevos funcionarios.

4.2. Posición de la parte convocada.

De acuerdo con el contrato de concesión Nº 49 de 1998, al contratista le correspondía diseñar y construir la variante con un ancho de banca de 11.20 metros. Lo anterior se deduce de la intención de las partes y de la imposibilidad de interpretar de manera distinta el término “banca” consignado en los pliegos de condiciones y en el Contrato, es decir, que el concepto de “banca” incorpora la dimensión de la calzada, sin comprender las bermas y las cunetas.

El supuesto empleo inadecuado de expresión “banca” en el pliego de condiciones y en el contrato no indujo en error a nadie ni podía entenderse en forma distinta a la expuesta en el párrafo anterior, no solamente por la clase de tráfico que ocuparía la vía, sino por cuanto la variante estaría integrada a la vía en concesión y por lo tanto debía conservar condiciones similares al resto de la misma. En apoyo de lo anterior, considera el departamento de Cundinamarca que en los pliegos de condiciones las dimensiones de las bermas y las cunetas se establecieron precedidas de la palabra “además”, con lo cual resulta claro que ellas no se incluían en el ancho de banca, y por esta razón ni CONCAY ni ningún otro oferente interrogó por el asunto en la audiencia de aclaración de pliegos, pero también por cuanto cualquier persona, aún sin ostentar la calidad de ingeniero profesional, habría podido advertir el uso inadecuado del término “banca” en los pliegos y en el contrato, de haber existido dicha imprecisión.

Para el DEPARTAMENTO, el acta del 19 (Sic) de junio de 1999 mediante la cual se formalizó la entrega de los diseños, no constituyó una aprobación de los mismos. Esta acta recogió una simple decisión del interventor, calificada en los alegatos de conclusión como “salomónica”, quien al advertir que los diseños elaborados por el contratista no correspondían al objeto contractual, optó simplemente por su recepción no vinculante. Por otra parte, la decisión de la cual da cuenta el acta aclaratoria de la misma fecha, se extiende a los reparos técnicos que hace el interventor respecto de los diseños presentados por el contratista CONCAY, sin incorporar acto aprobatorio alguno respecto de los mismos.

En adición a lo anterior, afirma el DEPARTAMENTO que el Interventor no estaba investido de facultades para exonerar al contratista de sus obligaciones, ni para modificar el objeto contractual, pues, de acuerdo con el Contrato Nº 049, el interventor era simplemente un supervisor del cumplimiento de las obligaciones del contratista. De igual manera, el hecho que tales actas hubieren sido firmadas por un funcionario del DEPARTAMENTO, en manera alguna configuró aprobación de los diseños presentados por el contratista, sino tan solo alcanzó con ello lo que puede denominarse como un simple “visto bueno”.

Para el demandado reconviniente, el contratista actuó de mala fe al entender que las dimensiones de la variante estaban definidas solo por el mal uso de la palabra “banca” y no por su alcance dentro del texto mismo del contrato. Para el DEPARTAMENTO, el contrato Nº 18 se celebró también en razón a la mala fe del contratista, pues el DEPARTAMENTO, “perplejo” ante la paralización de las obras, no tuvo otra opción que contratar la elaboración de “otros” diseños, atendiendo entonces la sugerencia de otro interventor, expresamente referida en los considerandos del citado contrato adicional.

Por último, para el DEPARTAMENTO resulta evidente que la construcción final de la variante, ajena a las especificaciones de su diseño original, demuestra suficientemente la inutilidad de este, y constituye plena prueba del incumplimiento del contrato, agudizado lo anterior por el hecho notorio de haberse iniciado la construcción de la obra por fuera de los términos señalados por la última prórroga del contrato.

4.3. Posición del Agente del Ministerio Público.

El Ministerio Público consideró, a propósito de las pretensiones del contratista que tienen que ver con la variante, que respecto de las mismas no existe en el proceso el planteamiento de un verdadero debate jurídico, razón por la cual el Tribunal no resulta competente para pronunciamiento de fondo sobre las mismas.

Al hacer referencia a las pretensiones de la demanda de reconvención que tienen que ver con la variante, adopta una postura similar a la del DEPARTAMENTO, por cuanto afirma que del contrato se deduce que el término “banca” se utilizó como sinónimo de calzada, de suerte que el ancho de banca debe corresponder a la sumatoria de las dimensiones de las bermas, las cunetas y la calzada, es decir, a 11.20 mts.

4.4. Consideraciones del Tribunal.

Como preámbulo del tema que aquí ocupa la atención del Tribunal, ha de reiterarse nuevamente que el contrato de concesión 049 de 1998, objeto de la presente litis, corresponde a aquellos negocios típicos autorizados específicamente por la Ley 80 de 1993, consecuencia del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes, con el propósito de regular sus propios intereses mediante actos dispositivos traducidos en el contenido del contrato.

De otro lado, salvo las cláusulas específicas cuya nulidad se deprecó por el departamento de Cundinamarca y por el Ministerio Público, ha de advertirse también que los aspectos relacionados con la existencia, validez y eficacia del mencionado contrato, no han sido objeto de impugnación por ninguna de las partes procesales e intervinientes en la presente actuación, y en consecuencia las obligaciones y efectos surgidos del contrato gozan de la tutela jurídica que el ordenamiento brinda a los negocios dispositivos que atienden todos los postulados prevenidos en la ley para la causación de efectos vinculantes respecto de las partes y también de terceros. En razón de lo anterior, el contrato bajo examine ciertamente es ley para las partes(18) y no existe respecto del mismo causa jurídica que permita desestimarlo como fuente generadora de derechos y obligaciones para las mismas.

El asunto a que se refiere el presente capítulo, y que las partes denominaron comúnmente “La Variante” por corresponder a una de las denominaciones del contrato, ha sido uno de los aspectos de mayor debate durante la ejecución contractual y por ende origen de múltiples controversias sometidas todas a decisión arbitral.

Así las cosas, el Tribunal, luego de un detenido y minucioso análisis de todos los aspectos comprensivos de la controversia en este punto, procede a segmentarlos para su mejor valoración en la forma dispuesta a continuación:

a) El Contrato Estatal de concesión y su Ejecución por “Cuenta y Riesgo” del concesionario.

Como se advirtió en un principio, el contrato 049 de 1998 corresponde a la modalidad de concesión, consagrada como una de las especies del contrato estatal contempladas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuya definición recoge estrictamente el alcance del contrato y las obligaciones de las partes en los siguientes términos:

“ART. 32, NUM. 4º—Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente (...) (negrilla y subraya fuera de texto).

La doctrina y la jurisprudencia han decantado progresivamente los elementos configuradores del contrato de concesión y precisado el sentido de la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario”, dentro de los límites previstos en el texto contractual, para atribuirlo a la asunción de los imprevistos propios de la ejecución contractual que en todo caso no habrán de adoptar la condición de irresistibles en tanto con ella podría hacerse nugatorio el principio general de derecho según el cual nadie puede resultar obligado a lo imposible física, jurídica o legalmente, tema sobre el cual el Tribunal habrá de asumir un estudio más profundo en otro aparte de este laudo, a propósito del tratamiento del punto crítico de la vía denominado “Las Angustias”.

Así pues y con fundamento en lo anterior, puede afirmarse entonces que la demandante reconvenida —CONCAY— sociedad de reconocida trayectoria profesional en el ámbito de la ingeniería en obras de infraestructura, lo cual acreditó con la presentación de su oferta contractual, celebró el contrato 049 de 1998 bajo el entendimiento del esquema de asunción de riesgos regulado en el propio contrato de concesión, y que por otro lado el demandado reconviniente —departamento de Cundinamarca— optó por entregar la construcción y rehabilitación de una importante vía del DEPARTAMENTO bajo ese esquema contractual desarrollado precisamente con el fin de racionalizar y hacer más eficiente la gestión pública en materia de obras de infraestructura, todo bajo las orientaciones que para entonces brindaban en materia de concesiones las directivas CONPES 2775 de abril 1995, 2856 de junio de 1996 y 2928 1997 de julio de 1997.

Con relación al alcance específico del contrato en lo concerniente a la asunción de riesgos en esta concesión, las partes dispusieron lo siguiente:

— Previsiones precontractuales.

— Pliego de condiciones “concesión Troncal del Tequendama”, licitación pública Nº SV – 012 -97, octubre de 1997(19).

“Capítulo I. Disposiciones Preliminares.

(…)

1.2. OBJETO E INFORMACIÓN DEL PROYECTO. OBJETO DE LA LICITACIÓN.

El objeto de la concesión es: Financiación parcial del proyecto; estudios y diseños de las obras viales; adquisición de predios; construcción de las obras viales y de infraestructura para la operación; suministro e instalación de equipos necesarios para la operación; recaudo de peaje; mantenimiento y operación del proyecto denominado “TRONCAL DEL TEQUENDAMA” integrado por los trayectos CHUSACÁ – EL TRIUNFO – VIOTA – EL PORTILLO, con una longitud de 72 Kms.

(…)

CAPÍTULO 2

CONDICIONES DE LA LICITACIÓN

2.1. CARACTERÍSTICAS DE LA CONTRATACIÓN.

(…)

2.1.3. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

Son obligaciones a cargo del CONCESIONARIO entre otras las siguientes:

* Financiar parcialmente la inversión requerida por el proyecto, incluyendo los costos de: (…) estudios y diseños, construcción y señalización, (…) adquisición de predios, (…). (Negrilla y subraya fuera del texto).

(…)

* Gestionar la adquisición de predios por negociación directa o expropiación y pagar a través del fideicomiso su costo. Efectuar las demoliciones de las construcciones adquiridas.

(…)

* Construir las obras del proyecto, a precio global fijo, sin reajustes ni reconocimiento de mayores cantidades de obra(20), de acuerdo con su propuesta, el diseño definitivo, especificaciones definidas en este pliego y en el término señalado en su propuesta. (Negrilla y subraya fuera del texto).

(…)

CAPÍTULO 3

BASES PARA LA ELABORACIÓN DE LA PROPUESTA

3.1. GENERALES

3.1.1. CONOCIMIENTO DEL SITIO DE LAS OBRAS

El PROPONENTE visitará por su cuenta el sitio de las obras y al elaborar su oferta debe tener en cuenta las condiciones climáticas, topográficas y geológicas del lugar, así como la existencia de fuentes de materiales, vías de acceso, condiciones actuales de su funcionamiento y permisos legales”.

Dos aspectos merecen destacarse del contenido de estos apartes del documento precontractual: En primer término la obligación del concesionario en cuanto a la financiación parcial de la obra y en segundo lugar la regulación de la obligación de reconocimiento de mayores cantidades de obra, frente a lo consignado en la propuesta, en el diseño y en el pliego mismo, teniendo en cuenta que, de conformidad con el adendo N° 3 del pliego de condiciones, se introdujeron modificaciones a la previsión sobre reconocimiento de mayores cantidades de obra, tema sobre el cual el Tribunal hace su análisis en detalle en el capítulo sobre “Obras Complementarias”.

— Previsiones contractuales.

— Contrato de concesión Nº 049 (Celebrado el 29 de octubre de 1998).

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO.

EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, al pliego de condiciones, a la oferta presentada en la licitación pública SV-012- 97 y a este contrato, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación y el mantenimiento del proyecto denominado “concesión Troncal del Tequendama” integrado por los trayectos Chusacá — El Triunfo — Viotá — El Portillo (21).

(…)

CLÁUSULA QUINTA.— OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

Son Obligaciones a cargo del CONCESIONARIO entre otras las siguientes:

* Financiar parcialmente (Valor complementario al Aporte Departamental) la inversión requerida por el proyecto, incluyendo los costos de: Desarrollo del proyecto, Asesorías, estudios y diseños, construcción y señalización, Control interno de calidad y Interventoría del DEPARTAMENTO durante todo el tiempo que dure el contrato, equipos para la operación; financiación y administración de recursos; mitigación del impacto ambiental, adquisición de predios, recaudo de peajes, impuestos y primas de seguros(22) (subraya y negrilla fuera del texto).

(…)

* Revisión de los diseños existentes y realización de los faltantes con el fin de responder por el diseño definitivo del proyecto.

(…)

* Gestionar la adquisición de predios por negociación directa o expropiación y pagar a través del fideicomiso su costo. Efectuar las demoliciones de las construcciones adquiridas. Esta actividad la efectuará el CONCESIONARIO, dando estricto cumplimiento al procedimiento establecido en el presente contrato para ese fin.

* Construir las obras del proyecto vial, así como de las necesarias para la operación del mismo, de acuerdo con el diseño definitivo revisado y/o elaborado por el CONCESIONARIO y revisado por el DEPARTAMENTO a través del interventor.

(…)

* Construir las obras del proyecto, a precio global fijo, sin reajustes ni reconocimiento de mayores cantidades de obra, de acuerdo con su propuesta, el diseño definitivo, especificaciones definidas en el pliego de condiciones y en el término (sic) señalado en su propuesta(23) (subraya y negrilla fuera del texto).

(…)”.

Los dos aspectos destacados a propósito del pliego, fueron recogidos nuevamente por el contrato, como se ha puesto de presente.

4.4.1. El Concepto de “Banca”.

La controversia en torno al tema de la variante tiene su origen en aquello que las partes expresan haber entendido respecto del concepto “banca”, donde la única congruencia de sus entendimientos está referida al carácter divergente del mismo. Mientras que CONCAY afirma que el concepto de banca consignado en los pliegos y en el contrato, corresponde a la dimensión de 6.20 metros, el DEPARTAMENTO considera que su dimensión corresponde a 11.20 metros. Evidentemente, se trata de una diferencia significativa que justifica cualquier controversia respecto de lo que debía corresponder a su verdadera dimensión. Este consenso divergente de las partes comprende el entendimiento concordante de ellas respecto de la ausencia de claridad del contrato en cuanto a este punto se refiere y también de la necesidad de acudir a cánones externos para su debida interpretación.

Con el propósito de orientar la formación del criterio del Tribunal en este específico punto, se transcriben a continuación las previsiones del pliego, de la propuesta presentada por CONCAY, y del Contrato mismo, relativas al concepto materia de divergencia:

4.4.1.1. Previsiones Precontractuales.

a) pliego de condiciones “concesión Troncal del Tequendama”, licitación pública Nº SV – 012 -97, octubre de 1997(24).

“Capítulo I. Disposiciones Preliminares.

(…)

1.2.1. ALCANCE FÍSICO DEL PROYECTO.

1.2.1.1. ALCANCE BÁSICO.

Corresponde a la cobertura física que el proponente obligatoriamente debe incluir en su oferta para ser considerado como hábil para ser evaluado.

(…)

D) Construcción de vía alterna del Km 44+030 al Km 51+480, con una extensión de 7.5 Kms(25).

(…)

CARACTERÍSTICAS DE CADA SECTOR.

(…)

C) EL TRIUNFO (Km 42+000) – VIOTA – EL PORTILLO (Km 72+000).

Este sector está pavimentado con un espesor de 3 cm. La carpeta asfáltica esta (sic) desgastada por lo que se ha propuesto una solución de reciclaje y pavimento.

Entre el K46 + 100 y K50 + 130, se encuentra una gran falla geológica, que los expertos que han visitado el sitio no recomiendan ningún tipo de recuperación, ya que esta abarca una gran zona de afectación, por lo que se propone mejorar y pavimentar una vía alterna de 7.5 Kms, que evitará el fallo, localizada entre el Km 44 + 030 al Km 51 + 480.

La vía en este sector tiene un ancho de 6.20 m., que como mínimo se debe conservar. Considerando que lo ideal es ampliar la banca a 7.00 metros, si el tráfico aumentara considerablemente durante la concesión. Además de prever 1.50 metros para cunetas a lado y lado, 1.00 a cada lado para bermas, construcción de filtros a lo largo del margen izquierdo de la vía, adecuación y conservación de obras de arte, señalización(26) (subraya y negrilla fuera del texto).

(…)

Del anterior fragmento del pliego de condiciones, el Tribunal brinda relevancia a varias expresiones que resultan a simple juicio imprecisas, y que han sido resaltadas para su posterior análisis particular.

b) Propuesta de Construcción de CONCAY. (1º de diciembre de 1997)(27).

“SECTOR – 3 EL TRIUNFO K 42 + 000

VIOTÁ – EL PORTILLO K72 + 000

(…)

2. PROCEDIMIENTO DE LA CONSTRUCCIÓN

(…)

c) EJECUCIÓN DE LA OBRA

En este sector existirán tres frentes de trabajo:

* El primero ubicado en el sector de la variante K 44 + 030 al K 51 + 480 el cual iniciará sus trabajos con explanación y adecuación de los corredores que permitan dar el ancho de banca de 7 m. a la variante. (…)”(28) (subraya y negrilla fuera del texto).

Propuesta “Estudios y Diseños” de CONCAY (1º de diciembre de 1997)(29).

“4.2. CONTENIDO DE LA PROPUESTA PARA ESTUDIOS Y DISEÑOS

(…)

4.2.2. ENFOQUE Y METODOLOGÍA PROPUESTA PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS.

4.2.2.A. ENFOQUE Y METODOLOGÍA GENERAL.

(…)

* Entre el K 44 + 030 y el K 51 + 480, se estudiará la construcción de la variante utilizando la vía existente. Esta variante se estudiará debido a la presencia de una gran falla geológica que se encuentra entre el K 46 + 100 y K 50 + 130 que ha afectado la vía existente y los expertos que habían visitado el sitio no recomiendan recuperar. El ancho actual de vía se considera angosto y este se ampliara (sic) a condiciones similares de la vía existente en cuento (sic) a las características geométricas verificando las condiciones de ancho y radios de curvatura de manera que queden acorde al resto del proyecto incluyendo las ampliaciones de estructuras de concreto que existan en el tramo(30) (subraya y negrilla fuera del texto).

(…)

4.2.2.2. ESTUDIO DE DISEÑO GEOMÉTRICO

4.2.2.2.1. Enfoque

El diseño geométrico se hará con base en estándares de diseño uniformes y coherentes que permitan el tránsito a velocidad segura y confiable, y sean adecuados para un buen nivel de servicio y compatibles con la topografía y la rentabilidad el (sic) proyecto. Se estudiarán La (sic) variante entre el K44 al K51. Se prestará atención especial a mejorar la geometría horizontal haciendo énfasis en un ancho de corona uniforme (...)”(31).

Los referentes de la fase precontractual antes transcritos, permiten al Tribunal deducir claramente lo siguiente:

a) El concepto de banca, su dimensión y sus elementos complementarios tales como bermas y cunetas, no fueron determinados en el pliego con el rigor profesional requerido, menos aún cuando en el mismo texto se hizo mención más adelante a la necesidad de asimilar la dimensión de la variante a la de la vía principal, para garantizar un regular tráfico vehicular. Las definiciones técnicas de banca, berma y cuneta, no fueron consignadas en el pliego a manera de glosario técnico en forma que hubiese permitido una interpretación inequívoca de las mismas. Para abundar en la deficiente redacción de este aparte del pliego, a la omisión de definiciones técnicas se acompañaron expresiones amplias y prolijas que inevitablemente condujeron a interpretaciones equívocas. Entre aquellas expresiones, se destacan: “La vía en este sector tiene un ancho de 6.20 m., que como mínimo se debe conservar”., “Considerando que lo ideal es ampliar…”, “…si el tráfico aumentara considerablemente…”, “Además de prever…”.

b) El departamento de Cundinamarca desatendió la carga de claridad a la que estaba obligado en el pliego, por el carácter unilateral del mismo y la ausencia de discusión de las partes en torno a la dimensión y alcance del mismo contribuyó a hacer más confusa la situación(32). El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, determina cuáles son las condiciones que el pliego debe cumplir, orientadas a la “la confección de ofrecimientos de la misma índole” de manera que las mismas no “induzcan a error a los proponentes y contratistas…”.

c) Las imprecisiones contenidas en el pliego de condiciones son reflejo de una deficiente etapa de planeación contractual, etapa que el aparte 12 del artículo 25 de la misma Ley 80 de 1993, define como aquella fase de la formación del contrato estatal dedicada a la elaboración de estudios, diseños, proyectos, pliegos de condiciones y términos de referencia. Solo puede explicarse entonces la defectuosa redacción del pliego en el aspecto relativo a la dimensión de la variante, por la inadecuada formulación del proyecto, con eventuales diseños así fueran preliminares, que no fueron entregados con el pliego a los proponentes, circunstancia que deduce el Tribunal por cuanto nunca se acreditó en el presente proceso arbitral la existencia de los mismos por parte del DEPARTAMENTO, como era su obligación para haber demostrado plena diligencia en la etapa de formación del contrato 049 de 1998.

Tampoco se demostró que, en ausencia de prediseños, se hubieran indicado con precisión las características del tramo a diseñar por el concesionario, a fin de que tuviera precisos elementos de juicio sobre el alcance y querer del DEPARTAMENTO.

De otro lado, cobra tal importancia la claridad en los pliegos de condiciones —pues son ellos los que aseguran la igualdad de los proponentes—, que conforme al numeral 3º del artículo 26(33) de la Ley 80 de 1993 que consagra el principio de responsabilidad, las entidades y los servidores públicos serán responsables cuando dichos pliegos contemplen pasajes o expresiones ambiguas o confusas.

d) La propuesta de CONCAY se ajustó en términos de banca a los 7 metros, que como mínimo fueron consignados literalmente en el pliego(34).

e) Ante las imprecisiones de ciertos apartes del pliego, la diligencia profesional de CONCAY ha debido motivarla a indagar en la audiencia de aclaraciones del pliego por la forma apropiada de disipar aquellas. Sin embargo, la conducta pasiva asumida por CONCAY en dicha audiencia con relación a este punto de singular trascendencia, permite advertir la poca atención que prestó a la cabal definición del concepto de banca y a su efecto concreto frente al contrato a cuya adjudicación entonces aspiraba.

f) El Tribunal destaca de su apreciación sobre la fase de formación del contrato y el posterior perfeccionamiento del mismo, que las imprecisiones anotadas resultaban tan evidentes que fueron objeto de inmediato reconocimiento por las partes en la primera reunión para iniciar estudios y diseños, comité de fecha 26 de enero de 1999 celebrada entre ellas para determinar el derrotero operativo que requería la ejecución del Contrato 049 de 1998.

c) Audiencia de Aclaraciones del Pliego.

En cumplimiento de lo dispuesto por el mismo pliego, se surtió la audiencia de aclaraciones el día 10 de noviembre de 1997, cuya acta fue incorporada al proceso y de la cual destaca el Tribunal para los efectos propios del ancho de banca, materia de discusión, los siguientes apartes:

“El día 10 de noviembre de 1997, se reunieron en la Gobernación de Cundinamarca, las siguientes personas: Dr. Óscar Giraldo Otálora, Director de Vías; el doctor Guillermo Vargas, Gerente y el doctor Eduardo Martínez Merchán Subgerente de la firma Consultora CONSUCÓN S.A.; la Ingeniera Adriana Montes Toro, funcionaria de la oficina de Concesiones de la Dirección de Vías, con el fin de absolver las consultas que formularon los asistentes a este acto, cuyos nombres figuran en la lista adjunta, con el fin de consultar y absolver las inquietudes presentadas por las firmas interesadas, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones de la licitación pública SV-012-97 y las preguntas y respuestas se relacionan a continuación:

(…)

3) Las cantidades de obra no son confiables para lograr el objetivo de una concesión.

Respuesta: Por tratarse precisamente de la modalidad de un contrato de concesión, es responsabilidad del oferente al que se le adjudique la licitación, el cálculo de las cantidades de obra reales del proyecto. Las cantidades de obra que aparecen en los pliegos de condiciones, son ESTIMADAS, ya que no obedecen a estudios específicos. Por lo tanto el oferente es quien debe calcularlas.

4) Los tramos de vía que se deben hacer nuevos o rehabilitarlos están subestimados en cuanto a cantidades de obra se refiere.

Respuesta: El proyecto no contempla tramos de vías nuevos. Al hablar de Variante, se refiere a una vía existente la que debe rehabilitarse de acuerdo con las cantidades calculadas y ofrecidas por el futuro concesionario (subraya y negrilla fuera de texto).

(…)”.

De lo anterior puede concluirse que con relación a la variante se precisó que no se trataba de la construcción de una vía nueva, sino de la rehabilitación de la existente; sin embargo, nada se mencionó con relación al ancho de banca, ni CONCAY formuló pregunta alguna al respecto, tal como lo afirma en su testimonio el señor José Alejandro Cely, funcionario de CONCAY y director de la concesión del Tequendama, quien a propósito declaró lo siguiente:

“DR. PALACIOS: Por qué en esa audiencia ustedes no pusieron de presente ese problema, por qué no pidieron una aclaración sobre ese problema?

SR. CELY: En la audiencia de aclaración, nosotros íbamos a desarrollar esa pregunta, pero otro de los colegas participantes del proceso licitatorio preguntó porque obviamente tenía la misma duda, la misma observación y pregunto que para la construcción de la variante con las cantidades que estaban establecidas en el formulario 9 no era viable construir esa variante, dado que las cantidades de obra estarían muy por debajo de lo que deberían ser para poderlas llevar a esas dimensiones, a lo cual el DEPARTAMENTO contestó que no era la construcción de una vía nueva sino que simplemente lo referido a la variante era la pavimentación de un carreteable existente(35).

DRA. DE ECHEVERRI: Me parece entender de la lectura que hubo una época o unos días previos a la audiencia en la cual se formularon interrogatorios por escrito o cómo se desarrolló de lo que usted recuerda la sesión, hubo interrogatorios previos entregados y ese día se reunieron para absolver preguntas?

SR. CELY: Sí, como tal vez lo mencioné en la reunión pasada antes de esta ya formal audiencia se tuvo conversaciones con el grupo de compañeros licitantes, funcionarios de la Gobernación, Adriana Montes y se conversó, se hicieron varias preguntas y nos referimos en ese momento específicamente al tema de la variante, se habló sobre las dimensiones de la banca, el tema de las cunetas de 1.50, todo el tema correspondiente a la variante y ahí ya se nos empezó a aclarar que no era lo que decía textualmente en los pliegos lo que se iba a construir, ya nosotros como expliqué al doctor Hugo, ya teníamos conocimiento de los pliegos, ya los habíamos leído y ya no solamente a CONCAY, sino a los demás colegas les habían surgido estas dudas y en la audiencia pensamos hacerla nosotros en su momento, porque el orden es que esta aquí escrita el acta no significa que fue el orden de intervención de los asistentes, esta hecho así, pero yo no me acuerdo si CONCAY preguntó primero esto, no recuerdo si fue Incoequipos o fueron las otras empresas las que preguntaron, lo que sí es que cuando Incoequipos hizo la pregunta con respecto a que las cantidades para el sector de construcción que obviamente es la variante pues se clarificó que no era construcción nueva y que era la pavimentación del corredor existente y con esa respuesta quedamos ya todos conformes, previo que habíamos tenido otras consultas verbales con los demás colegas y el DEPARTAMENTO sobre este tema(36).

DR. PALACIOS: Cuál era el ancho de calzada que para ustedes era claro?

SR. CELY: El ancho de calzada que se podía lograr manteniendo los 6.20 de banca era 5 metros(37).

DR. PALACIOS: Preguntaron ustedes si eso era suficiente para conseguir lo que el DEPARTAMENTO buscaba?

SR. CELY: En esta audiencia no se preguntó eso”(38).

De los anteriores extractos de la declaración del Señor Cely, funcionario de CONCAY, se deduce claramente que CONCAY ni ningún otro proponente buscó disipar duda alguna respecto al ancho de la banca, pese a que se reitera, su condición profesional ha debido motivar su indagación respecto del verdadero alcance de la misma, aspecto que merece censura como actitud pasiva en nada proclive a desentrañar el verdadero sentido del contrato y la propia consistencia de la obra, ante la presencia de un aspecto que desde su origen se reflejó como poco diáfano. No obstante lo anterior, lo cierto es que esta audiencia de aclaraciones en nada contribuyó a despejar para los intervinientes el alcance del término banca, ni la dimensión de la misma, de manera que CONCAY reafirmó su entendido de los 6.20 genéricamente consignados en el texto del pliego. En todo caso, el Tribunal aprecia con toda claridad como desde la misma fase precontractual el tema relacionado con el ancho de banca adquirió la condición de difuso, pero también hace relevante la conducta de las dos partes en torno del mismo, convergente en el sentido de prorrogar ese estado de indefinición.

4.4.1.2 Previsiones Contractuales.

— Contrato de concesión Nº 049 (Celebrado el 29 de octubre de 1998).

El Tribunal destaca del contrato las siguientes cláusulas, relevantes para el análisis del tema relacionado con la variante:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO: ALCANCE BÁSICO

Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación:

(…)

D) Construcción de vía alterna (Variante) del km 44+030 al km 51+480 (abscisas de entrada y salida de la variante sobre la margen derecha del sector El Triunfo - El Portillo), con, una extensión de 7.5 kms aproximadamente utilizando la vía existente, la cual debe tener como mínimo las siguientes características: Conservar como mínimo un ancho de la banca de 6.20 metros, considerando que lo ideal es ampliarlo a 7.00 metros si el tráfico aumenta considerablemente durante la concesión; Cunetas de 1.50 metros a cada lado; Bermas de 1.00 metro a cada lado; Construcción de filtros, adecuación de obras de arte y señalización de la vía(39).

(…)

Nótese como única diferencia frente al pliego, la supresión de expresión “Además de prever” consignada en el pliego. En todo lo demás se conservan las mismas imprecisiones y omisiones de rigor técnico a que se hizo referencia en el aparte designado para el análisis de la fase precontractual.

PARÁGRAFO QUINTO: Los Estudios y diseños existentes que se entreguen al CONCESIONARIO, al igual que las obras sugeridas en el pliego de condiciones se tomarán a título informativo, puesto que será responsabilidad plena del CONCESIONARIO, los estudios y Diseños que él mismo realice, siempre que estos cumplan con los pliegos de condiciones, la propuesta presentada por el concesionario y lo señalado en el presente contrato. No obstante, el DEPARTAMENTO se reserva el derecho de solicitar adecuaciones y modificaciones a los estudios y Diseños elaborados por el CONCESIONARIO, de acuerdo con los pliegos de condiciones, la propuesta y el presente contrato, sin que por este motivo el CONCESIONARIO pueda solicitar compensación alguna. De acuerdo con lo estipulado en este parágrafo, el CONCESIONARIO renuncia a cualquier reclamación derivada de los estudios y diseños entregados y por su cuenta y riesgo, verificará y/o elaborará los faltantes a su cuenta y riesgo(40).

(…)”.

De la anterior trascripción, el Tribunal advierte que en el proceso jamás se probó la entrega por parte del DEPARTAMENTO al concesionario de los estudios y diseños existentes, ni siquiera a título informativo como reza la cláusula contractual.

— Contrato Modificatorio Nº 1.

Las partes acordaron libremente el día 20 de agosto de 1999 modificar el contrato 049 de 1998, y con relación al tema de la variante dispusieron entonces aplazar la iniciación de las obras de manera que su desarrollo no marcharía simultáneamente con la evolución de los otros sectores de la vía.

“(…)

PRIMERA: LA CLÁUSULA PRIMERA PARÁGRAFO PRIMERO: ALCANCE BÁSICO del contrato de concesión Nº 049 quedará así: “Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de las faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: (…) G) La construcción de la vía alterna (Variante) del Km 44+030 al Km 51+480 (abscisas de entrada y salida de la variante sobre la margen derecha del sector El Triunfo - El Portillo), con una extensión de 7.5 km aproximadamente utilizando la vía existente, la cual debe tener como mínimo las siguientes características: Conservar como mínimo un ancho de la banca de 6.20 metros, considerando que lo ideal es ampliarlo a 7.00 metros si el tráfico aumenta considerablemente durante la concesión; Cunetas de 1.50 metros a cada lado; Bermas de 1.00 metro a cada lado; Construcción de filtros, adecuación de obras de arte y señalización de la vía. La construcción de la variante no se iniciará en forma simultánea con las demás actividades del Alcance Básico del contrato principal 049-98, si no se surtirá conforme a lo establecido en las cláusulas segunda y cuarta del presente modificatorio al contrato 049-98. (…)”(41) (Negrilla y subraya fuera del texto).

4.4.1.3. Otras pruebas.

Ahora bien, apreciado el contenido de la cláusula contractual relacionada con el tema de ancho de banca en el sector de la variante el Tribunal, con miras a desentrañar el verdadero sentido de la expresión ancho de banca contenido en el contrato, destaca lo que al respecto declararon algunos de los testigos que comparecieron al proceso, para posteriormente incorporar los conceptos técnicos elaborados por los peritos Plata Ulloa y Freddy Alberto Reyes.

Del testimonio del Señor Jaime Bateman: Interventor para la primera etapa de la concesión, el Tribunal destaca los siguientes apartes:

“DRA. RUAN: Qué significa técnicamente usted lo ha explicado al Honorable Tribunal, pero quiero que me explique qué significa en los términos del contrato de acuerdo con la lectura que acabo de hacer de literal D de construcción de la variante que habla de banca de 6.20 metros qué significa en concreto la expresión banca utilizada en el contrato y utilizada en los documentos de la ejecución contractual que hemos leído?

SR. BATEMAN: Entendería esa banca como el ancho que tenía la carretera en ese momento más algún espacio de bermas si existiera, como era tan angosto, diría que la carretera o sea el ancho por donde pasan los carros y la banca se confundían, porque se refería al ancho que tenía en ese momento la banca, no al ancho que tenía después de los estudios que hubiera podido subir o bajar porque los estudios hubieran podido haber hecho cambiar el perfil longitudinal de la vía(42) (subraya y negrilla fuera del texto).

Del testimonio del Señor José Alejandro Cely, funcionario de CONCAY, director de la concesión del Tequendama, el Tribunal para el análisis del tema objeto de estudio, destaca los siguientes apartes:

“SR. CELY: De manera particular me llamó la atención específicamente el sector de la variante, la variante que llamamos k44, k51 en el sentido de que lo que estaba descrito en los pliegos para ejecutar en la variante no era digamos viable construirlo tal cual estaba descrito en ellos, o sea las dimensiones que los pliegos indicaban para la construcción de la variante no se ajustaban con lo que el DEPARTAMENTO quería incluir en esa construcción.

Precisando esto es, los pliegos dicen para el tema de la construcción de la variante que debe partirse de una banca de 6.20 de ancho, medida que efectivamente correspondía con lo existente en ese sector de la variante, era una dimensión digamos promedio de lo que había allá, significaba que en unas partes tenía 6.20, en otras partes podía tener 6.50, en otras partes 5.80 pero el promedio de esos anchos eso justamente daba los 6.20, lo que a uno le hace hacer el ejercicio matemático de cómo meter el 6.20 de banca, las estructuras que hacen parte de una carretera para que finalmente quedara una calzada pavimentada muy estrecha, eso fue lo más contundente que encontramos en esa visita(43).

(…)

DRA. RUAN: Después de la visita qué hicieron ustedes con eso que habían encontrado?

SR. CELY: Obviamente había más proponentes, en ese entonces colegas de la rama de ingeniería comentamos esa situación, se le comentó al DEPARTAMENTO sobre esa situación y el DEPARTAMENTO consideró en ese entonces que en los pliegos lo que se pedía específicamente para la construcción de esa variante estaba mal concebida, no era viable con un ancho de banca de 6.20 incluir esas estructuras con las dimensiones que ellos pedían a lo cual el DEPARTAMENTO dijo que era el mejoramiento de un carreteable existente que era la pavimentación de ese carreteable con esas dimensiones, también hicimos el ejercicio con las cantidades del presupuesto oficial que era parte de los documentos del proceso intentar concluir con las cantidades que se pretendía hacer y eso también se puso a consideración del DEPARTAMENTO y con los demás colegas y en una audiencia de aclaración de pliegos que hubo, no recuerdo exactamente la fecha, convinimos preguntar sobre ese tema y uno de los colegas quizás fue Ineconte o Incoequipos, no recuerdo, preguntó cómo es posible con esas cantidades que ustedes tienen previstas pretender construir lo que esta definido en los pliegos.

El DEPARTAMENTO contestó que el objetivo de eso no era más allá sino pavimentar el corredor existente ya que era una vía alterna a la troncal y nos dieron a entender, nos indicaron que eso era lo que había que hacer manteniendo los 6.20 metros de ancho de la banca(44).

DR. PALACIOS: Para usted era claro en ese momento que el diseño que se esperaba para la variante era un diseño ilógico?

SR. CELY: Sí claro(45).

DR. PALACIOS: Ya lo tenían claro?

SR. CELY: Ya teníamos analizado con los demás grupos, con las demás personas encargados de formular la propuesta que había una inconsistencia, que había un error, que había una inconsistencia para poder ejecutar la variante como estaba descrita en los pliegos(46).

DR. PALACIOS: Ustedes preguntaron después, enviaron una consulta al DEPARTAMENTO antes de firmar el contrato sobre esto?

SR. CELY: Se siguió tal vez debatiendo con el tema y no recuerdo que hay una comunicación específica nuevamente haciendo referencia a eso, tomamos la determinación para el diseño de mantener las mismas cantidades que había definido el DEPARTAMENTO para la construcción de esa variante en virtud nuevamente de esta respuesta y que ya teníamos claros lo que ellos, el DEPARTAMENTO pretendía lograr era una pavimentación de una vía alterna”(47).

Del testimonio del Señor Óscar Mauricio Riveros, funcionario de departamento de Cundinamarca, encargado del manejo del contrato de concesión del Tequendama, el Tribunal para el análisis del tema objeto de estudio, destaca los siguientes apartes:

“Dra. De Echeverri: Usted lo que nos está diciendo es que se utilizó equivocadamente el forma (sic) definitiva el término banca en el pliego?

Sr. Riveros: No(48).

Dra. De Echeverri: Porque es que el texto no dice vía, dice de banca, amplíe la banca a 7 y usted nos ha hecho una explicación muy clara con colores sobre lo que es banca y nos ha dicho que en este caso concreto eran casi idénticas banca y calzada?

Sr. Riveros: Sí, yo ya había dicho, le dije que los ingenieros confunden la palabra banca con corona y calzada, confunden eso, si usted me pregunta que si está mal utilizada la palabra banca ahí, claro se debía haber dicho calzada o vía, yo ya lo había dicho antes, repita vía, vía, que suena feo, no importa, pero tampoco puedo pensar que le voy a contar todo eso y me queda una ciclorruta de 1.20, eso tampoco, además si usted me lo permite, en el transcurso del pliego le aclara más la cosa, antes le estaba diciendo mejore(49) (subraya y negrilla fuera del texto).

Dr. Archila: Explíqueme por qué Usted llega a la conclusión que vía y calzada en ese párrafo son sinónimos?

Sr. Riveros: Porque la vía lo único que tiene es calzada, no puede decir más y está contando que es lo que hay, le dice esta tomando como una fotografía a lo existente, aunque a ellos les toca visitar todo esto, pero esta como para los que primero están arrancando a ver su me meten(SIC) en el cuento o no, le dicen mire allá hay una vía que tiene 6.20 y ese terreno es calzada porque no hay más, hay 6.20 por eso es que yo digo que la vía es la calzada así 6.20, no hay más”(50).

De los dos dictámenes periciales practicados en el proceso, el primero rendido por el perito ingeniero Enrique Plata Ulloa, y el segundo decretado como prueba dentro del trámite de objeción del primero, rendido por el perito ingeniero Freddy Alberto Reyes, el Tribunal para el análisis del tema objeto de estudio, destaca los siguientes apartes:

Dictamen pericial rendido por Enrique Plata Ulloa(51).

“Conforme al contrato 049 de 1998, cláusula primera literal d) y al pliego de condiciones numerales 1.2, 1.2.2.2 y 1.2.2.3, y la propuesta presentada por CONCAY S.A. dirá el perito:

Si el formato de cantidades y precios unitarios elaborado por el DEPARTAMENTO y que constituyeron la base para el presupuesto oficial de la variante, contemplan la construcción de una nueva vía, con anchos superiores a 6.20 metros de banca, o la rehabilitación de la vía existente sobre un ancho de banca de 6.20 metros.

RESPUESTA:

El formato de cantidades y precios unitarios elaborados por el DEPARTAMENTO y que debía ser la base para el cálculo del presupuesto oficial de la variante, no contempla la construcción de una nueva vía sino la adaptación de una vía existente que tenga “Como mínimo las siguientes características: conservar como mínimo un ancho de banca de 6.20 metros considerando que lo ideal es ampliarlo a 7.00 metros si el tráfico aumenta considerablemente durante la concesión…” claramente se señala que se mejorará la vía existente sobre un ancho de banca de 6.20 metros aspirando a un ideal de 7.00 metros.

De otra parte si hacemos rápidamente un cálculo sobre las cantidades de obra estimados (sic) por el DEPARTAMENTO, obtenemos las cifras que demuestran que la hipótesis de estimado no supuso una ampliación mayor de 6.54 metros como calzada pavimentada en promedio, además se puede observar que algunas cantidades son francamente deficitarias. (…)”(52).

(…)

“RESUMEN

Se cumple que la hipótesis del estimador no contempla una construcción de habilitación superior a 6.54 Mts (sic). Nº se encontró ningún antecedente sobre el origen del cálculo del presupuesto oficial en los archivos del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA”(53).

“2. Si la definición de banca desde el punto de vista de la ingeniería tradicional, tanto el ancho de vía como sus bermas y cunetas.

RESPUESTA:

La definición de banca desde el punto de vista de la ingeniería tradicional de vías incluye los siguientes elementos:

Calzada: (…)

Carril: (…)

Berma: (…)

Corona: (…)

Cunetas: (…)

Taludes: (…)

Resumiendo: La banca o plataforma de la carretera, es la distancia horizontal medida normalmente al eje de la vía, entre los extremos exteriores de las cunetas o los hombros (ver gráfico adjunto de la sección geométrica transversal típica de una carretera de dos carriles uno para cada sentido de circulación).

Si (sic) incluye tanto el ancho de la vía como sus bermas y cunetas”(54).

“3. Teniendo en cuenta que en el contrato 049 de 1998, se señaló un máximo de banca de 6.2 metros, bermas de 1.0 metros y cunetas de 1.5 metros. Indicar a cuanto asciende en metros el ancho de la banca de la Variante “Puerto López – Pueblo de Piedra K44-K51.

RESPUESTA:

Según lo señalado en el contrato 049 de 1998 existe una contradicción puesto que en un ancho de banca, tal cual se definió en la respuesta a la pregunta Nº 2, de 6.20 mts Nº (sic) cabría una vía con lo solicitado en otra parte puesto que excede esta dimensión. Si colocamos bermas de 1.00 a cada lado y cunetas de 1.50 para un ancho de 5.00 mts Quedando para la calzada un ancho de carril de 2.40 (El mínimo de diseño) 0.60 de separación de los vehículos, tendríamos una calzada de 5.40 mts un ancho de banca mínimo de 10.40 mts de banca para la variante “Puerto López – pueblo de piedra K44-k51” sin contar con los aumentos por cortes o terraplenes de mediana magnitud o sobre anchos en las curvas. Que sería la banca mínima con especificaciones de vías exigidas en los libros de diseño”(55).

12. Dirá el perito, cual es la definición técnica del concepto: Ancho de Banca; que elementos incluye, igualmente indicará el perito si esta definición se encuentra incluida en los pliegos de condiciones y el contrato.

RESPUESTA:

Ver hojas adjuntas A Y B que contienen las definiciones de los elementos geométricos para carreteras y el diseño de la sección transversal, ver además fotografías que contienen los elementos de una vía Nos. I y 11 adjuntas. De acuerdo a esos elementos puedo afirmar que el concepto técnico de ancho de banca o plataforma es todo el ancho necesario para la cabida del proyecto (ubicación física) de la explanación (movimiento de tierras) ya sea en cortes rellenos o secciones mixtas. Incluye como es lógico los siguientes elementos:

Los Carriles, que sumados con sus separadores dan el ancho de calzada. Las bermas (carriles mas bermas dan el ancho de corona).

La cuneta y los taludes, estos últimos indicados por los chaflanes superiores e inferiores.

En el glosario de INGENIERÍA DE PAVIMENTOS presentado por el profesor y especialista en vías y pavimentos de varias Universidades e ilustre investigador y funcionario del antiguo MOPT y hoy del INVÍAS, FERNANDO SABOGAL, se lee BANCA — ancho de la explanada.

EXPLANADA — superficie de la capa de Sub-rasante conformada y compactada, que se extiende hasta los pies de los taludes de excavación, si los hubiere.

SUB-RASANTE — Capa de suelo preparada para soportar la estructura del pavimento.

En los pliegos de licitación en la página 27 se lee numeral 3.3.3

DISEÑO GEOMÉTRICO “El alcance básico del proyecto, prevé la conservación de los alineamientos, y las secciones existentes. Se adecuarán las obras de arte y puentes si es necesario para tener una sección uniforme”.

En el contrato no encontré ningún texto sobre la definición técnica de ancho de Banca. (subraya y negrilla fuera del texto).

Por lo tanto en la única parte que se menciona pero no se define es en la descripción de las características de cada sector Numeral 1.2.2.3 del pliego de condiciones de la licitación pública Nº SV-012-97 en el Numeral C El Triunfo (Km 42+000 — Viota — El Portillo (K72+000 pago 10 que se lee” La vía en este sector tiene un ancho de 6.20 m., que como mínimo se debe conservar. Considerando que lo ideal es ampliar la banca a 7.00 metros, si el tráfico aumentara considerablemente durante la concesión. Además de prever 1.50 metros para cuneta a lado y lado, 1.00 a cada lado para bermas, construcción de filtros a lo largo del margen izquierdo de la vía, adecuación y conservación de obras de arte y señalización”.

Página 145 Numeral 8.2.3 “ESTUDIOS GEOMÉTRICOS PARA OBRAS VARIAS (…)”(56).

(…)

14. Indicará el perito, con base en las cantidades de obra presentadas en el pliego de condiciones de la licitación publica SV-012-97 y específicamente las correspondientes al sector denominado “variante” Puerto López — Pueblo de Piedra K44+000 al K51+000, lo siguiente:

i. Si dichas cantidades de obra, correspondían a actividades de Reconstrucción de una vía, construcción de una vía nueva, rehabilitación de una vía existente o pavimentación de una vía existente.

ii. Si en dichas cantidades de obra se contemplo un ítem para la adquisición de predios.

iii. Si con base en dichas cantidades de obra, y el valor estimado de la variante en el pliego de condiciones, era posible dimensionarse un ancho de explanación o banca de 11.2 m, o si por el contrario estas cantidades de obra se ajustaban a un ancho de banca o explanación de 6.2. mts. Explicar su respuesta

iv. Si con base a las cantidades de obra para el sector de la variante, el concesionario debía o no ajustarse al corredor existente para ejecutar las obras en las variante.

RESPUESTA:

I. Las cantidades de obra incluidas y presentadas en el pliego de condiciones de la licitación pública SV-012-97 y específicamente las correspondientes al sector denominado la variante Puerto López -Pueblo de Piedra K44+000 al K51 +000, corresponden más a una rehabilitación de una vía existente, pues no contemplan los grandes volúmenes que exigiría la construcción de una vía nueva, no se contemplan permisos ambientales que exige una vía nueva, o el menor volumen que denominaría una pavimentación de una vía existente la cual no obligaría a un volumen alto de tuberías, filtros, excavaciones de ampliación y terraplenes de cierta magnitud a excepción de cajeos en zonas puntuales de baches (fallos).

II. No se contempló en las cantidades presentadas un ítem para compra de adquisición de predios, lo cual también confirma que es una rehabilitación.

III. Es imposible, con base en las cantidades de obra presentadas en el presupuesto oficial y su valoración, obtener una sección de BANCA para una explanación de ancho de corona más cuneta de 11.20, más sobreanchos de curvas, peraltes, terraplenes, cortes con sus taludes que podrían llevar fácilmente entre 14 y 15 mts de zona 10 cual se saldría completamente de las hipótesis de cálculo y construcción planteada por el DEPARTAMENTO (ver diseños de las secciones transversales).

Según estas secciones transversales los siguientes cálculos tentativos de volúmenes de obra para la estructura del pavimento ( sin taludes)”(57) (Negrilla y subraya fuera del texto).

(…)

“La conclusión es muy clara, pues a pesar de las cantidades mal estimadas una estructura muy pobre para las condiciones de terreno, además de una explanación de muy poco volumen de cortes de terraplenes que apenas darían para mejoramientos y desbarres, las cantidades de obran solo dan para una banca reducida de 6.20 mts (Negrilla y subraya fuera del texto).

IV. También es una conclusión muy lógica que La variante, suponiendo que se acepten las cantidades de la hipótesis de diseño y construcción del DEPARTAMENTO en su propuesta oficial de los pliegos de condiciones de la licitación pública Nº SV-012-97, quien diseñara y construyera debería ajustarse al máximo al corredor existente para poder ser competitivo técnicamente con su propuesta, más sí se tiene en cuenta las respuestas y aclaraciones a las preguntas técnicas sobre los pliegos”(58).

“15. Conforme al pliego de condiciones y el contrato 049 de 1998, se servirá señalar el perito: si los mismos contemplaban la adquisición o no de predios; la cuantía para esta actividad, y en que áreas específicas del corredor concesionado debían adquirirse dichos predios, y para qué?

RESPUESTA:

(…)

Todo lo anterior nos demuestra que si existe una gran información sobre la adquisición de predios. También se fijaba una cuantía, pero con la excepción de decir que era para adquirir, según planos definitivos, zonas o derechos de vía para realizar el proyecto, no existe una clara norma para su inversión en determinadas áreas de corredor concesionado y cual era su objeto.

Por el valor tan pequeño para compra de predios es de suponer que podría utilizarse para los puestos de recreación y descanso y parqueadero adicional y / o zonas de cobro de peaje y control administrativo de la circulación en la vía, policía vial etc.”(59).

(…)

“9. Sírvase el señor perito indicar, con base en su experiencia, si cuando el contratista propuso que:

Entre el K44+030 y el K51 +480, se estudiará la construcción de la variante utilizando la vía existente. Esta variante se estudiará debido a la presencia de una gran falla geológica que se encuentra entre el K46+100 y el K50+130 que ha afectado la vía existente y los expertos que habían visitado la sitio no recomiendan recuperar: el ancho actual de la vía se considera angosto y este se ampliará (sic) a condiciones similares de la vía existente en cuento (sic) a las características geométricas verificando las condiciones de ancho y radio de curvatura de manera que queden acorde el resto del proyecto incluyendo las ampliaciones de estructuras en concreto que existan en el tramo. (subrayas fuera de texto).

Podía esperar el DEPARTAMENTO, precisamente, y por la naturaleza de la propuesta, que los diseños de la variante incluyeran una calzada de ancho igualo superior al ancho de la calzada que se pretendía remplazar?

RESPUESTA

En realidad con base en mi experiencia, normalmente lo que se espera por parte de una entidad contratante cuando fija unas condiciones técnicas contractuales, basadas en una hipótesis de diseño y construcción, soporte de su presupuesto licitatorio y habiendo aclarado sus aspiraciones en el período de preguntas e interpretación de los pliegos, es que se cumpla esta hipótesis primero en diseño y luego en su construcción. Entrando en el plano de las suposiciones lo que debía esperar el departamento de Cundinamarca era un diseño para la variante con una calzada por lo menos acorde con la existente en la vía. En este caso existe una interpretación jurídica que se aparta de mi campo, pues lo técnico está riñendo con lo escrito en los pliegos y contrato.

3. EN CUANTO A LA RESPUESTA A LA PREGUNTA

3.1. En su respuesta el perito afirma que “según la señalada en el contrato 049 de 1998 existe una contradicción puesto que en un ancho de banca, tal cual se definió en la respuesta a la pregunta Nº 2, de 6.20 mts no cabría una vía con lo solicitado en otra parte puesto que excede esta dimensión”. Sírvase el señor perito indicar si la contradicción a la que se refiere en su respuesta es evidente para un ingeniero experimentado. ¿Qué conducta se espera que un ingeniero experimentado tenga ante una contradicción de ese tipo?

RESPUESTA:

Un ingeniero experimentado trata de aclarar cual es el criterio real de lo que espera la entidad Contratante, cuando en sus textos existen contradicciones técnicas. lo importante es la oportunidad en la cual se debe hacer y estas son: Antes de presentar la propuesta; para ello son las audiencias de aclaraciones de los pliegos. Si a pesar de haber tomado un criterio en esa reunión, posteriormente ya para desarrollar el contrato, es la segunda oportunidad, comprueba que no(60) puede desarrollarse un diseño acorde con el compromiso contractual, debe promover una reunión con el DEPARTAMENTO técnico que controla las especificaciones técnicas (Llámese Secretaria de Obras, DEPARTAMENTO de Diseño, Interventoría Técnica) etc.. y a la luz contractual aclarar y modificar lo que se considere necesario para armonizar las especificaciones Técnicas con las contractuales y con la necesidad de servicio que se trató de establecer con este proyecto. La otra opción, que fue la que tomó el proponente en este caso hacer el diseño como se especificaba con una banca de 6.20 mts y presentarlo a estudio y aprobación del DEPARTAMENTO para que se ordenara la corrección del mismo de acuerdo a la contradicción encontrada.

Si existe contradicción entre los textos, documentos y especificaciones se define con las prioridades que se establecen para los documentos de licitación y contractuales”(61)

“3.2. Sírvase el señor perito indicar si en el pliego de condiciones, o en el contrato, se señaló un “máximo de banca” como lo señala la pregunta formulada por el concesionario.

RESPUESTA:

Revisado el pliego de condiciones y el texto del contrato en lo pertinente no está señalado un “Máximo de Banca” como está señalado en la pregunta formulada sino que indica “La vía en este sector tiene un ancho de 6.20 que como mínimo se debe conservar considerando que lo ideal es ampliar la banca a 7.00 metros...””(62).

“3.3. Sírvase el señor perito indicar si desde el punto de vista técnico, la banca a la que se refiere el literal D) del parágrafo primero de la cláusula primera del contrato 049 de 1998 se estableció como un máximo o como un mínimo.

RESPUESTA:

Desde el punto de vista técnico la banca a que se refiere el literal d) del parágrafo primero de la cláusula del contrato 049 de 1998 se estableció como un máximo y que por transcripción se cometió la equivocación de señalarlo como un mínimo”(63).

“6. Se servirá aclarar el perito su respuesta al punto número 9 del dictamen, indicando:

a) Si lo señalado como “ancho de calzada: 620” corresponde a un error de trascripción o no?, solicitándole en estos términos en aras de evitar cualquier error de interpretación se sirva transcribir nuevamente la totalidad de su respuesta a este punto, realizando la corrección respectiva sí hay lugar a ella.

RESPUESTA:

Las condiciones técnicas del diseño de la variante en los denominados diseños definitivos fueron:

Ancho de carriles4.20 mts
Ancho de calzada6.20”
Ancho de berma0.00”
Ancho de cuneta1.00”
Ancho de banca6.20”
Radio de curvatura13 -18 “ con excepción de algunos puntos ,
Pendientes máximas12% puntos
Velocidad de diseño50 Kms/hora
Ancho de zona15-20 mts

Se hace la aclaración Que lo señalado como “Ancho de calzada: 6.20” No corresponde a ningún error de trascripción.

Sería lógico aclarar dos aspectos.

Que se cita ancho de carriles (en plural) 4.20 lo cual se traduce en 2.10 mts por carril (singular)”(64).

“7. Se servirá el perito aclarar y complementar su respuesta a la pregunta número 10 del dictamen, en los siguientes términos:

a) Precisará si el ancho de calzada al que hace referencia en su cuadro comparativo, para el diseño que él denomina. “Nº 3, Diseño con el que se terminó el contrato”. Corresponde ancho de calzada de 7.20 mts como lo indica, o si es de 6.20 mts?

RESPUESTA:

Efectivamente existe un error de trascripción en el dato de ancho de calzada con el cual finalmente se construyó la variante el cual fue de 6.20 mts y no de 7.20 como aparece en el cuadro del numeral 3 de la respuesta.

Se comprobó en la visita técnica realizada el día julio 12 de 2006 y de estudio topográfico adelantado por el perito”(65).

(…)

— Dictamen del perito Freddy Alberto Reyes.

“1.1. Sírvase el perito indicar si la sección transversal típica que presenta el perito Plata adjunta a la respuesta 12 (página 35 del dictamen rendido el 30 de junio de 2006), incluye dentro de la “banca” elementos de la carretera más allá de los bordes externos de las cunetas, tales como taludes de los cortes o terraplenes.

Respuesta

Para mayor claridad el Ancho de banca de acuerdo con el numeral 5.4. 1 del libro Diseño Geométrico de Carreteras del Ingeniero James Cárdenas se define;

“La banca o plataforma de la carretera, es la distancia horizontal, medida normalmente al eje, entre los extremos exteriores de las cunetas o los hombros”.

Se anexan páginas 349 a 367 del respectivo libro, donde se contemplan las posibles variaciones de banca en función de la sección de la vía”(66).

“1. Ancho de banca en recta y en corte.

2. Ancho de banca en recta y terraplén.

3. Ancho de banca en curva y en corte.

4. Ancho de banca en curva y terraplén.

5. Ancho de banca en recta y sección mixta.

Respecto a la pregunta si la sección típica que presenta el perito Plata adjunta a la respuesta 12) pagina 35 del dictamen rendido el 30 de junio de 2006), incluye dentro de la “banca” elementos de la carretera más allá de los bordes externos de las cunetas, tales como taludes de los cortes o terraplenes?

Respuesta

El perito Plata, incluye la frase “La cuneta y los taludes, estos últimos indicados por los chaflanes superiores e inferiores” negrilla y subrayada fuera de texto.

En esta frase del perito Plata se incluyen taludes de corte o terraplenes ya que el chaflán es el punto donde el talud de corte o terraplén encuentra el terreno natural. El ancho de explanación, es la distancia total horizontal comprendida entre los chaflanes derecho e izquierdo. Por lo tanto, el perito Plata tiene una confusión entre banca y explanación.

1.2. Es verdad, si o no, y explique, que la sección trasversal típica que presenta el perito en la página 35 de su respuesta, incluye dentro de la “banca” elementos de la carretera más allá de los bordes externos de las cunetas, tales como los taludes de los cortes o terraplenes, y que ello es contrario a la definición que ofrece el ingeniero James Cárdenas, en los apartes de su libro “Diseño Geométrico de Carreteras”, aportados por el mismo perito, según la cual “La banca o plataforma de la carretera es la distancia horizontal. medida normalmente al eje entre los extremos exteriores de las cunetas o los hombros”.

Respuesta

El perito Plata al incluir la frase “La cuneta y los taludes, estos últimos indicados por los chaflanes superiores e inferiores”. Esta incluyendo los taludes de los cortes o terraplenes y ello es contrario a la definición del libro de James Cárdenas. Ver detalle figura 5.5 posición de chaflanes pagina 358, o figura 5.1 pagina 278.

1.3. De conformidad con la respuesta anterior sírvase el señor perito indicar, de acuerdo con la definición del termino “banca” del ingeniero James Cárdenas, cuales de los elementos que incluye el perito Plata en la sección transversal típica no podrían incluirse de acuerdo a la definición del ingeniero Cárdenas. Especial pero no exclusivamente, el perito deberá referirse a los taludes de los cortes o terraplenes.

Respuesta”(67).

“De acuerdo con la definición de “banca” del ingeniero James Cárdenas, los taludes de los cortes y terraplenes, NO hacen parte de la banca, sino de la explanación. Por lo tanto, los elementos de taludes y cortes no pueden incluirse.

2. Preguntas relacionadas con la segunda objeción por error grave “Error y contradicciones aritméticas sobre las dimensiones mínimas de los carriles”.

2.1. Sírvase el perito indicar si el ancho mínimo de carril que el perito en la respuesta a la pregunta 3 afirma es el “mínimo de diseño” (página 5 del dictamen rendido por el perito Plata el pasado 30 de junio) corresponde con los anchos mínimos de carril para vías secundarias de acuerdo con el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras de 1998 y el MOPT de 1970.

Respuesta

El ancho mínimo que el perito Plata afirma, NO corresponde con los anchos mínimos de carril para vías secundarias de acuerdo con el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras de 1998 y el MOPT de 1970.

De acuerdo con el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras de 1998 y el MOPT de 1970, el ancho mínimo recomendado para una calzada para vías secundarias es de 6.00 m (seis metros) o sea un carril mínimo 3.00 m (tres metros), el perito Plata escribe en la pagina 5 del dictamen del 30 de junio: “Quedando para la calzada un ancho de carril de 2.4 ( El mínimo de diseño) 0.60 de separación de los vehículos. tendríamos una calzada de 5.40 mts”. Negrilla y subrayada fuera de texto.

Técnicamente, no se precisa carril y separación, sino carril, en este caso el perito Plata ha querido decir un ancho de carril de 2.7 m.

2.2. Sírvase el perito indicar a cuantos anchos mínimos de carril se refiere el perito Plata en sus respuestas a la pregunta 3 (página 5 del dictamen rendido por el perito Plata el pasado 30 de junio); pregunta 6 (página 21 del documento entregado por el perito el pasado 28 de julio), y; pregunta 1.6 (documento de respuesta a las aclaraciones y complementaciones presentado por las partes).

Respuesta

* El perito Plata se refiere en sus respuestas a la pregunta 3 (página 5 del dictamen rendido por el perito Plata el pasado 30 de junio), a un ancho de carril de 2.4 m y separación 0.6 m para los vehículos.

* El perito Plata se refiere en sus respuestas a la pregunta 6 (página 21 del documento entregado por el perito el pasado 28 de julio), a las especificaciones del manual de Diseño Geométrico de carreteras de 1998 y del MOPT 1970, documentos en los cuales se dice que los anchos de carril varían según el tipo de vía, es decir, 3 rangos de anchos: para vías primarias, cada carril debe tener entre 3 y 3.65”(68) “metros, en vías secundarias cada carril debe ser entre 3 y 3.3 metros, y en vías terciarias cada carril debe ser entre 2.5 y 3 metros.

*El perito Plata se refiere en sus respuestas; a la pregunta 1.6 (documento de respuesta a las aclaraciones y complementaciones presentado por las partes). A 6 anchos de carril. Que corresponden a los contenidos en el Manual de Diseño Geométrico para carreteras de 1997 y MOPT 1970, tal como se muestra en la tabla.

Especificaciones PrimariaSecundariaTerciaria
a. Ancho de carril Manual de diseño geométrico para diseño de carreteras 1997.3.6532.50
b. Ancho de carril Manual de Criterio Geométrico para diseño de carreteras Expedido en 1970 por M.O.P. T3.5032.50

2.3. ¿Es verdad, sí o no, y explique, que si el perito hubiera tomado el ancho mínimo de carril para vías secundarias, que es de 3 metros según él mismo lo explicó, el ancho de banca mínimo que el perito habría obtenido como conclusión, seria de 11 metros y no de 10.40, que fue el que obtuvo en la pagina 5 del dictamen fechado el 30 de junio, al responder a la pregunta 3?

Respuesta

Es verdad que, SI, se obtendría, un ancho de banca mínimo de once (11.00) metros, dado que la banca esta constituida por dos (2) carriles, dos (2) bermas y dos (2) cunetas, tal como se indica en el siguiente cuadro.

EstructuraCantidadAncho unitario en metrosAncho total en metros
Carril23,006,00
Berma21,002,00
Cuneta21.503,00
Total en metros  11,00

3. Preguntas relacionadas con la tercera objeción por error grave “Error respecto de las medidas incluidas en los diseños que resultaron del contrato adicional 18”(69).

“3.1. Es verdad, si o no, y explique, que el perito presenta en la página 24 de su dictamen de fecha 30 de junio de 2006, una gráfica titulada “CONCESION TRONCAL DEL TEQUENDAMA — VARIANTE PUERTO LÓPEZ — PUEBLO PIEDRA —SECCION TIPICA ADICIONAL 18”, en el cual cada carril tiene 3 metros de ancho — y no ya 3.10 o 3.50 metros como lo había afirmado en sus otras respuestas — y el ancho de la banca es de 8.48 metros — y no ya de 8.40 o de 10 a 12 metros como lo había afirmado en sus respuestas anteriores.

Respuesta

Es verdad, que el perito presenta en la página 24 de su dictamen de fecha 30 de junio de 2006, una gráfica titulada “CONCESIÓN TRONCAL DEL TEQUENDAMA — VARIANTE PUERTO LÓPEZ — PUEBLO PIEDRA - SECCIÓN TÍPICA ADICIONAL 18”, cuyo ancho de banca es de 8.48 m, distribuidos así:

• 2 carriles de 3,00 m cada uno, para un total de

• 2 berma—cunetas de 0.60 m cada una, para un total de

• Estructura capas del pavimento 0.64 m a talud 1:1 a cada lado 6.00 m 1.20 m 1.28 m

Esto da un total de 8.48 m”(70).

(…)”.

4.4.1.4. Consideraciones particulares del Tribunal en punto al concepto “banca”.

El análisis juicioso y ponderado el acervo probatorio anteriormente relacionado, le permite al Tribunal colegir lo siguiente:

a) El concepto de banca mencionado en el aparte D de la cláusula primera del contrato 049 de 1998, no fue definido técnicamente por el mismo contrato, habiéndose requerido ello para la comprensión estricta del alcance del contrato, tal y como lo destacó el perito Plata Ulloa en respuesta a la pregunta 12 del cuestionario original “En el contrato no encontré ningún texto sobre la definición técnica de ancho de Banca”. (subraya y negrilla fuera del texto)(71).

b) La conducta anterior imputable al departamento de Cundinamarca como entidad pública contratante, constituye una omisión a la carga de claridad que le era exigida a dicha entidad pública desde la elaboración misma de los anteproyectos, prediseños y pliegos de condiciones, pues recuérdese “…que el ejercicio de la autonomía privada implica para las partes del negocio la observancia de la carga de claridad y precisión, que en materia contractual administrativa, adquiere particular relevancia, por la consideración que los actos y negocios jurídicos que celebren las entidades públicas, están sujetos de ordinario al cumplimiento de precisos requisitos de naturaleza legal, establecidos como una necesaria garantía de la claridad y transparencia que debe mediar en todo el proceso de contratación y sin los cuales, no pueden aspirar las partes a derivar efectos vinculantes del negocio celebrado, más allá del acto de disposición de intereses objeto de regulación”(72).

c) Los cánones hermenéuticos consignados en los ordenamientos civiles de raigambre continental europea, censuran las cláusulas ambiguas dictadas por cualquiera de las partes para asignarles a ellas un efecto negativo, en tanto se interpretarán en contra de la parte que las dictó o extendió “siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”(73). En idéntico sentido se pronuncia el numeral 3º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, cuando atribuye responsabilidad a los funcionarios y servidores públicos por la elaboración incompleta, ambigua o confusa de pliegos de condiciones, términos de referencia y demás documentos vinculados a la contratación estatal. En razón de lo anterior, considera el Tribunal que el departamento de Cundinamarca debe asumir las consecuencias adversas que se derivan de la imprecisión del término “banca” consignado en el literal D de la cláusula primera del contrato 049 de 1998, el cual se remonta a los pliego de condiciones, antecedente inmediato del mismo contrato, pues de acuerdo con la secuencia de formación contractual, era el primer obligado a manifestar su intención de manera diáfana.

d) El concepto técnico de banca nunca fue definido claramente dentro del proceso. Las partes no lograron alcanzar tal propósito. Tampoco brindaron los testigos ningún concepto unánime al respecto y finalmente los peritos resultaron haciendo evocaciones de distintos referentes doctrinales que lo único que permitieron apreciar por parte del Tribunal fue la inexistencia de una tesis unánime y pacífica en rededor de tal concepto. El testigo Jaime Bateman, interventor del contrato durante la época de diseños, mencionó en su declaración ante el Tribunal, antes transcrita, que la expresión “banca” coincidía en el pliego y en el contrato con la “carretera” existente para la época del pliego de condiciones, independientemente de la consideración de cualquier otro elemento. De otro lado, del testimonio del señor Óscar Riveros, funcionario del DEPARTAMENTO, el Tribunal infiere sin dubitación alguna que esta entidad territorial reconoció ab initio la indebida utilización de la expresión “banca”, al extremo de haberla calificado el testigo como un “error” que finalmente ninguna de las partes pretendió disipar en la primera fase del desarrollo contractual.

e) Por su parte, los peritos Plata Ulloa y Freddy Alberto Reyes en sus respectivos dictámenes se remitieron a fuentes diversas para definir el concepto “banca”, habiendo arribado por supuesto a conclusiones diferentes. El primero citó como fuente autorizada el llamado glosario de Ingeniería de Pavimentos del ingeniero Fernando Sabogal, mientras el segundo, se remitió al Manual de Diseño Geométrico para carreteras de 1998, el MOPT de 1970 y las definiciones del ingeniero James Cárdenas sobre dicho concepto. Así pues, el Tribunal no puede descalificar ninguno de los dos dictámenes por cuanto ambos toman como sustento de sus afirmaciones fuentes autorizadas pero evidencian la inexistencia de criterio unánime al respecto.

f) Si bien CONCAY no indagó con mayor empeño por el verdadero alcance de la expresión “banca” contenida en los pliegos y en el contrato, como correspondía a su deber de lealtad profesional, lo cierto es que, a partir de las preguntas formuladas por otros oferentes, concluyó que la intención del DEPARTAMENTO respecto a la variante era la de mantener una vía existente que debía rehabilitarse según la oferta del concesionario(74)

g) Para el Tribunal, la afirmación según la cual el término banca utilizado en el pliego antecedente y en el contrato 049 de 1998 se utilizó para expresar la dimensión de la vía existente para la época del pliego, resulta consistente con fundamento en los razonamientos anteriores, en lo manifestado por el DEPARTAMENTO en la audiencia de aclaraciones, pero especialmente por cuanto el pliego y el contrato emplearon para describir las obras demandadas con el sector de la variante, la expresión “[C]onservar” (75) que literalmente no puede entenderse sino como la “continuación de algo o la preservación de su permanencia”(76), aunado a que la ampliación de la vía fue simplemente considerada como un ideal, término cuya comprensión se circunscribe a aquello “que no existe sino en el pensamiento”(77).

4.4.2. La interventoría.

El contrato de interventoría considerado como aquel conexo a un contrato de construcción de obra material cuando se requiera la verificación por parte de un tercero de la ejecución de las obligaciones de cada una de las partes contratantes, ha sido definido doctrinariamente como aquel donde la prestación consiste en desplegar un servicio de supervisión y control que permita corroborar las condiciones de cumplimiento del objeto contractual, a la vez que asegure, en el caso del contrato estatal, la correcta destinación de los recursos públicos. Esta labor puede ser asignada a un servidor público o a un particular quienes habrán de acreditar en cada caso su conocimiento sobre el asunto materia de interventoría, y por ende su profesionalidad(78). Nada se opone sin embargo, al desempeño por parte del interventor de otras actividades que las partes encuentren pertinente asignarle, siempre y cuando con ellas no se desdibuje la esencia de su actuación.

El contrato 049 de 1998, sometido al escrutinio de este Tribunal, contempló mediante su clausulado la participación de un interventor cuyas funciones dentro del contrato fueron señaladas en materia de vigilancia, control de la ejecución y cumplimiento del contrato, pero también en cuanto a la representación del DEPARTAMENTO ante el concesionario CONCAY, todo en los siguientes términos:

“CLÁUSULA SEXTA. VIGILANCIA DEL CONTRATO.

La vigilancia, Interventoría y control de la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión será ejercida por uno o varios INTERVENTORES, quienes representarán al DEPARTAMENTO ante el CONCESIONARIO.

En consecuencia, se entenderá que las instrucciones son dadas por el DEPARTAMENTO a través del INTERVENTOR(79).

(…)

El Interventor no tendrá autorización para exonerar al CONCESIONARIO de ninguna de sus obligaciones o deberes contractuales.

Todas las comunicaciones del INTERVENTOR, serán expedidas por escrito, para que tengan validez.

Las modificaciones al diseño que se propongan durante la ejecución de la obra deberán ser puestas a consideración al DEPARTAMENTO a través del Interventor, quien está autorizado para hacer las observaciones que considere necesarias y serán perfeccionadas entre el CONCESIONARIO y el DEPARTAMENTO, mediante la suscripción de contratos adicionales, cuando a ello hubiere lugar (80).

(…)”.

De conformidad con el texto contractual anterior, la interventoría del contrato 049 de 1998 desplegó también funciones de representación, no del todo extrañas en esta clase de contratos, habiéndose determinado claramente que la representación del DEPARTAMENTO frente al concesionario, sería ejercida por el interventor, quien además ostentaría la vocería autorizada en materia de instrucciones con la sola restricción de no extender exoneraciones a favor del concesionario respecto de sus obligaciones contractuales, en cuyo caso habría de consultarse previamente al DEPARTAMENTO representado.

La representación otorgada en la forma expuesta en el texto contractual analizado, presenta los elementos propios del negocio jurídico de sustitución directa, en virtud del cual quien ejerce como representante actúa a nombre y por cuenta ajena, es decir, del representado, sin más límites que los expresamente contemplados en la procura o negocio fuente de la representación que para este caso no es otro que la cláusula contentiva de la función interventora dentro del contrato.

Se plantea entonces como objeto de discusión dentro de la presente actuación arbitral la capacidad de la interventoría para la aprobación de los diseños presentados por el concesionario CONCAY durante la primera fase de desarrollo del contrato 049 de 1998, controversia que ha de resolverse bajo el examen objetivo de la cláusula contractual que otorgó funciones de representación a la interventoría, sin otras limitaciones que la anotada, disposición negocial que al reunir los presupuesto de existencia, validez y eficacia genera consecuencias vinculantes para las partes, y cuyo texto reza (Cláusula Sexta):

“La vigilancia, Interventoría y control de la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión será ejercida por uno o varios INTERVENTORES, quienes representarán al DEPARTAMENTO ante el CONCESIONARIO.

En consecuencia, se entenderá que las instrucciones son dadas por el DEPARTAMENTO a través del INTERVENTOR.

(…)

PAR. PRIMERO.—El INTERVENTOR representante del DEPARTAMENTO no ejercerá funciones de control de las actividades de los subcontratistas, ni de aprobación del resultado de las mismas para lo cual el CONCESIONARIO dispondrá de su propio equipo de control de calidad interno, cuyos costos ha incluido en la ingeniería financiera propuesta.

PAR. SEGUNDO.—“EL CONCESIONARIO se obliga a entregar al INTERVENTOR representante del DEPARTAMENTO los estados financieros …”.

PAR. TERCERO.—Los costos del INTERVENTOR representante del DEPARTAMENTO, serán pagados…”.

En sustento del anterior aserto del Tribunal, aparece dentro del acervo probatorio del proceso el testimonio rendido por el señor Jaime Bateman, director de la primera interventoría del contrato 049 de 1998, quien ante el interrogatorio formulado por la apoderada de la demandante reconvenida CONCAY, respondió:

DRA. RUAN: Acaba usted de revisar el estudio y diseño presentado por los constructores del concesionario las firmas Ponce de León y Geotecnia Construcciones y de revisar el plano correspondiente y explicarlo al Tribunal.

Con fundamento además en los documentos a los que nos hemos referido antes que son las actas de entrega y diseños y las actas de aprobación de los estudios y diseños le pregunto: Los estudios y diseños de la variante aprobados por el interventor se ajustaron al contrato de concesión, a los pliegos de condiciones y a las normas aplicables del diseño exigidas en los pliegos?

SR. BATEMAN: Se ajustaron pero teniendo en cuenta el acta aclaratoria que usted mismo ya leyó, que no era llevar a 7 metros más los dos metros de berma o sea 9 metros, sino quedarnos en los 6.20, o sea se ajustaron al acta de aclaración que leímos ahorita(81).

DRA. RUAN: Usted aprobó los estudios y diseños que presentó el concesionario?

SR. BATEMAN: Sí señora(82).

DRA. RUAN: Qué significaba en términos contractuales la aprobación de los estudios y diseños si recuerda?

SR. BATEMAN: Que terminaba la etapa Nº 1 que se llamaba estudios y diseños y se podía iniciar la etapa Nº 2 o sea la etapa de construcción, era la culminación de la etapa Nº 1 prevista en el contrato que se llamaba estudios diseños definitivos de las obras de rehabilitación, construcción, operación y mantenimiento del proyecto concesión troncal del Tequendama(83).

DRA. RUAN: Manifieste al Tribunal si durante la etapa de estudio, diseño y programación en que usted fue interventor el concesionario CONCAY S.A. cumplió o incumplió el contrato en lo referente a todas y cada una de sus obligaciones contractuales?

SR. BATEMAN: En lo que tuvo que ver con nosotros lo cumplió, por eso se llegó a firmar esa acta de recibo de estudios y diseños de las obras de rehabilitación y construcción que era hasta donde llegaba nuestra responsabilidad(84).

DRA. RUAN: Manifieste al Tribunal si tenía usted competencia y facultades para firmar esa acta de estudios y diseños y aprobación de estudios y diseños y de recibo de estudios y diseños, de las distintas actas que hemos mostrado en este Tribunal por favor.

SR. BATEMAN: Sí, yo era el representante legal de Bateman Ingeniería y como tal tenía la obligatoriedad por la interventoría de participar en la firma de esas actas como de hecho se hizo(85).

DRA. RUAN: Es decir que era su obligación contractual firmar y suscribir dichas actas?

SR. BATEMAN: Sí señor”(86).

Deduce pues el Tribunal que ciertamente el interventor del contrato 049 de 1998 representó al DEPARTAMENTO ante el concesionario, y en ejercicio de dicha representación aceptó los diseños presentados por el concesionario, a más de haber emitido conformidad al desempeño contractual del concesionario, facultad no restringida ni excluida en manera alguna por el contrato, y tampoco ajena a la labor propia de la interventoría(87). Así las cosas, la actuación del interventor resultó ajustada al tenor de contrato, y por tanto ajena a todo intento modificatorio del mismo, y menos de exoneración de responsabilidad al concesionario CONCAY.

4.4.3. Las actas del 16 de junio de 1999.

Durante el discurrir del contrato 049 de 1998, aparece un hito trascendental en la valoración del cumplimiento de las prestaciones de las partes, referido a la entrega de los diseños de la Troncal del Tequendama y dentro de ellos los correspondientes al sector de la variante, por cuanto se erigió como elemento de la controversia la entrega de dichos diseños por el concesionario, su formal recepción por el DEPARTAMENTO y la conformidad al respecto extendida por este último, a través del Interventor y el Jefe de Concesiones.

Las partes fueron concordantes y así se reflejó dentro del acervo recaudado sobre la existencia de dos actas correspondientes al mismo día, 16 de junio de 1999, fecha en la cual se entregaron por parte del concesionario los diseños correspondientes a la obra objeto del contrato, incluido dentro de ellos lo referente a la variante.

Los textos de las mencionadas actas son los siguientes:

— Acta de entrega y recibo definitivo (16 de junio de 1999).

“(...) se reunieron (...) con el fin de hacer entrega por parte del Consultor (sic) y recibo por parte del Interventor de los trabajos correspondientes al objeto en mención, previo los siguientes considerandos:

1. Que el Consultor entregó todos los trabajos en el plazo establecido, los cuales fueron revisados por la Interventoría solicitando correcciones y complementaciones.

2. Una vez fueron corregidos y complementados por el Consultor los informes finales, se aprobaron en forma definitiva por la interventoría, por lo que se realizó la entrega final a satisfacción.

Por lo anterior acuerdan:

Entregar el Consultor y recibir la Interventoría los estudios en mención de acuerdo con la siguiente relación de documentos: (...)”(88).

— Acta Aclaratoria (16 de junio de 1999)

“(...) se (sic) reunieron (...) con el propósito de aclarar los siguientes aspectos relaciones (sic) con los estudios y diseños definitivos:

1. Sector Variante k43+700 – k51+500.

Dado que es una construcción nueva, está contemplada en los Términos de Referencia, sujeta a condición [a pie de página: (…) La vía de este sector tiene un ancho de 6.20, que como mínimo se debe conservar. Considerando que lo ideal es ampliar la banca a 7.00 metros, si el tráfico aumentará (sic) considerablemente durante la concesión (…)], se considera que una vez exista la disponibilidad presupuestal, se debe hacer un corredor acorde con las especificaciones mínimas para este tipo de vías, independientemente de las condiciones actuales que presenta el corredor existente.

Por esta razón se recomienda la construcción de una vía que tenga las dimensiones mínimas empleadas para la vía principal existente, y que sería rehabilitada por el concesionario, acorde a la disponibilidad presupuestal determinada por la entidad contratante.

— Ancho de Calzada: 6.20-7.0

— Ancho de Zona: 15-20 m

— Radio Mínimo: 13-18 m

— Cunetas: Mínimo 1 m

(...”)(89).

Las actas antes transcritas no fueron tachadas de falsas durante el proceso, ni desconocidas por ninguna de las partes, luego la valoración probatoria del Tribunal bajo los preceptos hermenéuticos objetivos, empieza por apreciar la plena validez de las mismas y descartar la anulación de la primera por parte de la segunda, por cuanto nada se dispuso expresamente al respecto y tampoco puede inferirse de su lectura la eliminación de los efectos de que da cuenta la primera.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal concluye del análisis de los documentos anteriores que los planos y diseños de la obra objeto de la concesión, fueron entregados oportunamente por el concesionario CONCAY, recibidos formalmente y sin reparo alguno por parte del departamento de Cundinamarca, representado para este caso por la interventoría, y aprobados por ella misma en ejercicio de la representación del DEPARTAMENTO, bajo la conformidad del señor Óscar Mauricio Riveros, funcionario del departamento de Cundinamarca y encargado de la supervisión del contrato de concesión, quien al efecto extendió su firma en el acta correspondiente sin reserva o reticencia alguna expresada en debida forma.

Para corroborar la conclusión a la que ha llegado el Tribunal, resulta apropiado examinar los apartes de la declaración que rindió el señor Riveros, en especial su respuesta ante varias preguntas de la Presidente del Tribunal, y del árbitro doctor Namén Vargas, reseñadas a continuación:

“Dra. De Echeverri: Entendió el DEPARTAMENTO que con esa entrega satisfacía la etapa de diseños y el cumplimiento de las tareas a cargo del contratista?

Sr. Riveros: Lo que pasa es que el contrato la verdad, lo que yo he visto y si no me dicen si es así o no es así, el contrato no establecía esa acta(90).

Dra. De Echeverri: Cuál acta?

Sr. Riveros: A la que yo me refiero de entrega, de recibo final y aprobación de diseños y la aclaratoria que es de la misma fecha, eso no lo establecía el contrato. Que pedía, un acta de finalización de la etapa de estudios y diseños. Quien firma esa acta? A mi juicio pues los representantes legales, de los dos y si los dos pactamos que vamos a finalizar el acta pues lo dos, pero esta acta que hago yo referencia de recibo de diseños y aprobación bien lo hubiera podido haber hecho de manera unilateral y haber hecho su aclaración a su acomodo(91).

Dra. De Echeverri: Unilateral por quién?

Sr. Riveros: Por el interventor, por el interventor, porque él era el que estaba revisando y ese contrato tiene 10 días para que el uno revise, tiene 10 días para que el otro haga las observaciones y por último ya en la última revisión ya se finaliza la etapa(92).

Dra. De Echeverri: De lo que le consta qué actitud tomó el contratista, que presentó y si cumplió con su obligación?

Sr. Riveros: El contratista presidente dijo, más o menos, no lo puedo decir textual porque tendría que tener la grabación, pero lo que le entendí es yo no le puedo hacer una calzada de 1.20, yo voy a hacer algo más generoso, le voy a hacer una calzada de 4.20 sacrificamos bermas y hacemos berma cuneta de no se qué para completar los 6.20 que daba, de 1 metro berma cuneta era lo que decía, eso es(93).

Dr. Namen: Perdóneme le interpelo, en el acta inicial aclaratoria lo que entiendo, me corrige es que el consorcio elaboró los diseños, los entregó a la interventoría, la interventoría los aprobó y usted le impartió un visto bueno a lo que hizo la interventoría del contratista, eso es correcto?

Sr. Riveros: Sí, es correcto, ahí lo dice”(94).

De otro lado, la llamada acta aclaratoria no cumple cabalmente con tal vocación, pues amén de sus vaguedades, en nada precisa los elementos de la primera que pretende aclarar, sino que más bien la complementa en cuanto incorporó específicamente nuevos elementos relacionados con la construcción del sector de la variante, que entre otras cosas no constituyen modificación de las estipulaciones del contrato 049 de 1998, sino intenciones, sugerencias u observaciones de ampliación de la obra sujetas a la disponibilidad presupuestal, disponibilidad esta última reiterada en la misma acta como condición precedente para la construcción de una nueva vía acorde a más amplias dimensiones, es decir, diferente de la contemplada en el contrato, pues no otra cosa puede deducirse de las siguientes expresiones, contenidas en la citada acta: “se considera que una vez exista la disponibilidad presupuestal, se debe hacer un corredor acorde con las especificaciones mínimas para este tipo de vías, independientemente de las condiciones actuales que presenta el corredor existente”. “Por esta razón se recomienda la construcción de una vía que tenga las dimensiones mínimas empleadas para la vía principal existente, y que sería rehabilitada por el concesionario, acorde a la disponibilidad presupuestal determinada por la Entidad contratante. — Ancho de Calzada: 6.20-7.0- Ancho de Zona: 15-20 m — Radio Mínimo: 13-18 m — Cunetas: Mínimo 1 m”.

Para continuar con la misma orientación de su razonamiento, el Tribunal no encuentra consistente la pretensión según la cual el acta aclaratoria anuló el contenido de la primera, por cuanto, tal y como se ha expresado, nada se dispuso expresamente al respecto, y además, porque las declaraciones del mismo señor Riveros y del señor Filipo Burgos, Director de la Oficina de Concesiones para el año 2004, no ofrecen coherencia alguna sobre el sentido de la pretendida anulación, que más bien parece un argumento acomodaticio y un tanto oportunista. En efecto, los apartes de los interrogatorios transcritos a continuación, constituyen fundamento de la manifestación que acaba de formular el Tribunal:

Aparte del testimonio del señor Riveros:

“Dra. De Echeverri: Esa acta aclaratoria en su entender está anulando lo que se dijo en el acta principal?

Sr. Riveros: Pues sí, pensaría que sí que la esta anulando en el sentido de que le está cambiando ya no es 4.20 a 6.20 yo pensaría que si y está diciendo haga algo razonable(95).

Aparte del testimonio del señor Burgos:

“DRA RUAN: Esos estudios y diseños de la variante entonces de acuerdo con esa acta, una vez fueron corregidos y complementados por el consultor los informes finales se aprobaron en forma definitiva por la interventoría por lo que se realizó la entrega final a satisfacción?

Dr. Burgos: No, porque esa acta fue aclarada(96).

DRA RUAN: … Voy a preguntarle de nuevo los diseños de la variante fueron aprobados por el DEPARTAMENTO o no fueron aprobados por el DEPARTAMENTO?

DR. BURGOS: Vuelvo y le contesto, fueron aprobados, pues glosados también, aprobados y glosados, o sea puede usted interpretarlo de las dos maneras, se aprobaron inmediatamente se dieron cuenta que no se podían entrar a construcción con esos diseños y por lo tanto se glosan, aquí no dice glosa, aquí dice aclaratoria, aclaratoria de que? de lo que me entregó…”(97).

Por el contrario, para el Tribunal, brinda mayor firmeza, el testimonio del señor José Alejandro Cely, funcionario de CONCAY, director del contrato 049 de 1998, quien declara sin dubitación alguna sobre el momento de entrega y aprobación de los diseños, y la conformidad del interventor como representante del DEPARTAMENTO, manifestación que presenta plena coherencia con las rendidas tanto por el interventor Bateman, como por el funcionario del DEPARTAMENTO, señor Óscar Riveros, y de la cual destaca el Tribunal los siguientes apartes:

Apartes del testimonio del señor José Alejandro Cely:

“DRA. RUAN: Cómo acreditaron ustedes la entrega de los estudios y diseños definitivos del alcance básico del proyecto?

SR. CELY: Mediante un acta de entrega de estudios definitivos(98).

DRA. RUAN: Esa acta de entrega y recibo definitivo de los estudios y diseños definitivos, del alcance básico del proyecto es un acta contractual?

SR. CELY: Sí(99).

DRA. RUAN: Es usual que para efectos de acreditar la entrega de unos estudios y diseños se suscriba un acta?

SR. CELY: Sí claro(100).

DRA. RUAN: Los estudios y diseños definitivos presentados por el concesionario a que se refiere el acta de entrega de recibo definitivo del 16 de junio/99, fueron aprobados por el DEPARTAMENTO?

SR. CELY: Sí, claro fueron aprobados, el acta lo dice textual(101).

DRA. RUAN: Fueron aprobados por el DEPARTAMENTO o solo fueron aprobados por la interventoría?

SR. CELY: La interventoría es la representante del DEPARTAMENTO y considero que al aprobarlo la interventoría lo aprueba el DEPARTAMENTO(102).

DRA. RUAN: El acta que tiene en su poder fue suscrita por el departamento de Cundinamarca?

SR. CELY: Claro, por el supervisor(103).

DRA. RUAN: Quién suscribe ese documento?

SR. CELY: El representante legal de la interventoría, del concesionario y del supervisor del departamento de Cundinamarca ingeniero Óscar Mauricio Riveros(104).

DR. NAMEN: En el acta del 16 de junio/99 denominada acta de entrega de estudios y diseños sobre ese punto específico qué contenía el diseño, no hablemos de la modificación todavía, qué contenía lo que se entregó en el acta del 16 de junio/99 y luego pasamos ese punto para que nos lo explique, para poder entender esa aclaración?

SR. CELY: Contenía este diseño(105).

DR. NAMEN: Ese diseño qué dice?

SR. CELY: Ese diseño dice que se va a mantener como dice en los pliegos una banca de 6.20 que después de las conversaciones que se tuvo con el DEPARTAMENTO se definió eliminar las bermas, construir cunetas de menos de 1 metro y así lograr una calzada pavimentada de 4.20, o sea mantengo fijo el ancho de la banca(106).

DR. NAMEN: La interpretación que le dio el concesionario que es la que está plasmada en los términos de referencia y a sus compromisos la que está plasmada en estos estudios y diseños, los que fueron entregados el 16 de junio/99.

SR. CELY: Correcto, sí señor(107).

DR. NAMEN: Ese es el entendimiento del concesionario sobre sus compromisos a nivel de la variante, eso es correcto?

SR. CELY: No es el entendimiento del concesionario, es lo que en efecto significa lo que dicen los pliegos, no los interpretamos, es lo que textualmente dicen los pliegos”(108).

4.4.4. El contrato adicional Nº 18. Disponibilidad Presupuestal y Compra de Predios.

Como pudo advertirse por el contenido del acta adicional del 16 de junio de 1999, la ampliación de la vía en el sector de la variante fue considerada como un “ideal”, y la construcción de una nueva vía con una “recomendación”, cuya materialización en ambos eventos sería determinada por la disponibilidad presupuestal para su ejecución, aspecto en el cual resultaron concordantes las voluntades del DEPARTAMENTO y de la Concesionaria, según se desprende del texto mismo del acta en mención. Así las cosas, resulta indiscutible entonces que el acto de complementación del acta de 16 de junio de 1999 para incorporar nuevos aspectos relacionados con la construcción de una variante de mayor amplitud, se convirtió en el germen de la contratación de unos nuevos diseños, de suerte que las dos partes, DEPARTAMENTO y concesionario, exteriorizaron entonces su apreciación coincidente en lo exiguo que había resultado el diseño original del sector de la variante requerido por el pliego, ofrecido por el contratista y finalmente convenido en el contrato.

En desarrollo del anterior entendimiento expresado unánimemente por las partes, el “ideal” de una vía más amplia o la “recomendación” de una nueva vía, sometido todo a disponibilidad presupuestal toda vez que la conservación de la banca existente fue el supuesto de la ecuación económica del contrato, derivaron en la necesidad de celebrar un contrato adicional cuyo objeto sería la elaboración de los diseños correspondientes al “ideal” o acordes a la “recomendación”, todo lo cual se formalizó mediante la suscripción del contrato adicional identificado como número 18, de fecha 20 de diciembre de 2002.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica y el efecto vinculante del contrato adicional, la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que “…Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales, en tanto el legislador no se ocupó de definirlos, si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública, de la cual se ha ocupado la jurisprudencia... De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales, que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas(109).

De análoga manera se ha pronunciado el mismo Consejo de Estado en relación con el origen y alcance vinculante de los contratos adicionales en materia administrativa, puesto que “… desde el punto de vista de su aplicación, la Corte consideró ajustada la disposición legal a la Constitución Política, al reconocer que ellos, si bien dependen del principal, constituyen nuevos acuerdos de voluntad entre las partes, en cuya celebración por lo tanto, estas pueden contemplar las circunstancias que sean del caso y fijar el nuevo valor que se adicionará al contrato, en consideración a las mismas…(110).

El texto del citado contrato adicional es el siguiente:

“(…) hemos convenido celebrar el presente contrato adicional, consignada en las cláusulas que se pactan a continuación, previas las siguientes consideraciones: (…) 4) Que la Interventoría EDL LTDA. mediante comunicación 996-399-045 del 5 de febrero del año 2001, manifiesta los diseños de la variante, elaborados por el concesionario fueron realizados siguiendo las especificaciones estipuladas en el contrato, las cuales deben ajustarse a las condiciones técnicas del resto del corredor vial concesionado, por las consideraciones expuestas en la citada comunicación que forma parte del presente contrato y que por lo tanto se debe realizar una complementación a los diseños. (…) En virtud de lo expuesto las partes acuerdan: PRIMERA: OBJETO: El presente contrato tiene por objeto “Diagnóstico, estudios, diseños, construcción, mejoramiento, mantenimiento y pavimentación de la concesión Troncal del Tequendama integrado por dos trayectos viales Chusacá – El Colegio. El Triunfo, Viotá. El Portillo del DEPARTAMENTO (sic) de Cundinamarca”. PARÁGRAFO. —ALCANCE DEL OBJETO: Mediante el presente contrato, el concesionario se obliga a realizar la complementación de los estudios y diseños de vía alterna (Variante) del Km44+030 al Km 51+480 (abscisas de entrada y salida de la variante sobre la margen derecha del sector El Triunfo – El Portillo), con una extensión de 7.5 Km Aproximadamente utilizando la vía existente, teniendo en cuenta para el alcance de los mismos, lo estipulado en los oficios de la interventoría señalados en la parte considerativa del presente contrato (…)”(111) (subraya y negrilla fuera del texto).

De la lectura del contrato adicional 18 ha quedado claro para el Tribunal su origen, pues las manifestaciones que configuran la parte considerativa de dicho contrato son expresivas de ello, y corroboran las conclusiones del Tribunal en cuanto a que los diseños elaborados por el concesionario fueron realizados siguiendo las especificaciones consignadas en el contrato, pero para su ajuste a las condiciones técnicas del resto de la vía se optó por contratar otros diseños cuya labor complementaria demandó el reconocimiento de los honorarios correspondientes como al efecto se dispuso en el citado contrato adicional: “…los diseños elaborados por el concesionario fueron realizados siguiendo las especificaciones estipuladas en el contrato, las cuales deben ajustarse a las condiciones técnicas del resto del corredor vial concesionado, por las consideraciones expuestas en la citada comunicación que forma parte del presente contrato y que por lo tanto se debe realizar una complementación a los diseños” (subraya y negrilla fuera del texto original).

De otro lado, aprecia el Tribunal que el alcance del contrato adicional 18 se refirió exclusivamente a la “complementación de los estudios y diseños de vía alterna (Variante)” pero no a la construcción de la obra resultante de ellos, habida cuenta de que dicha labor no fue objeto de este ni de ningún otro contrato adicional, y especialmente por cuanto en el acta de entrega de 16 de junio de 1999 se había consignado por las partes la determinación de someter cualquier modificación en el diseño y construcción de la variante a disponibilidades presupuestales.

Ahora bien, en cuanto al efecto vinculante del contrato adicional 18 en lo que se refiere especialmente a la inexistencia de la obligación de construcción de la obra resultante del diseño complementario, el Tribunal destaca por su ilustración para sustentar esta apreciación apartes de los testimonios de Óscar Mauricio Riveros, funcionario del DEPARTAMENTO y supervisor del contrato de concesión, de José Alejandro Cely, funcionario de CONCAY y director del proyecto de concesión, y de Beatriz Adriana Montes Toro, funcionaria del DEPARTAMENTO en el área de concesiones durante los años 1996 a 2003, como sigue:

Testimonio de Óscar Mauricio Riveros.

“Dr. Namen: Antes de proseguir dada la conexidad, dada esa explicación previa por que se celebró el contrato adicional 018 en donde se canceló un rediseño al concesionario?

Sr. Riveros: Que oí sobre los diseños y eso, por qué el 18? Porque no había, lo que había en el diseño de la etapa era calcar el carreteable existente y una reducción en la calzada y eso no se podía hacer tampoco, esos 4 y pico de memoria no me acuerdo, 4.20 de calzada, eso no se podía construir, entonces, ya había aplazamientos y eso y se podía entrar a un aplazamiento, a pesar de que el 18 no es del contrato, si fuera del contrato no se podría haber contratado, porque si era del contrato entonces para que lo contrato si… el 18 es un diseño que el DEPARTAMENTO le pidió al contratista como obra complementaria o como diseño complementario o diseño que no estaba dentro del alcance básico del contrato, el contrato si permite eso, contratar obras pero ojo y con el contratista concesionario que no se le hayan contratado y tiene todo el sentido del mundo(112).

DRA. RUAN: Usted elaboró conjuntamente con la interventoría los términos de referencia para ejecutar el contrato adicional 18?

SR. RIVEROS: No, conjuntamente no, o sea el DEPARTAMENTO le dijo al interventor no se si por escrito o verbal, no recuerdo ese detalle, pero yo sí me acuerdo que el DEPARTAMENTO le dijo mire necesitamos, o sea no tenemos un diseño y eso también lo dijo el concesionario y lo dijo el mismo interventor, no tenemos ningún diseño para arrancar la construcción de la variante y ya se vence la próxima iniciación.

Con sus expertos en diseño geométrico, ambiental también participó fuertemente en eso, señor interventor por favor haga unos términos de referencia, algo que podamos construir o queremos conocer otro diseño inclusive creo que había el run run de quitar la variante, la no variante y la sí variante, entonces había una propuesta no me acuerdo si era el concesionario que decía no hagamos la variante, mejoremos la no variante”(113).

Testimonio de Beatriz Adriana Montes Toro:

“Dra. De Echeverri: La suscripción de ese contrato pretendía solucionar las diferencias o qué se buscaba con la celebración de ese contrato adicional?

Sra. Montes: Pienso que sí era un paso inicial para poder solucionar la diferencia y más que solucionar la diferencia para que el DEPARTAMENTO también tuviera el sustento para poder tomar una decisión al respecto y definitivamente porque los diseños aprobados pues no eran lógicos”(114).

Testimonio de José Alejandro Cely.

“DRA. RUAN: En el acta que tiene en su poder, acta de comité de estudios y diseños Nº 1, en el numeral 3º se dice … Podría usted informarnos cuál es la solicitud de la Gobernación de Cundinamarca a que se refiere el primer párrafo de la página 2 que obra a folio 201 de esa acta?

SR. CELY: La Gobernación de Cundinamarca lo que solicita es que la vía antes y después de la variante viene con un ancho de calzada de 6.20, aquí es el k44 y esto es 6.20 de calzada, aquí arranca la variante por decir hace esto y vuelve y sigue ese k51 y sigue con… la variante que es esta viene con una… o sea viene más angosta, la Gobernación solicita que la geometría de la variante antes y después tenga las mismas dimensiones, o sea que pavimentemos 6.20.

Dice: Hagan una evaluación basados en este concepto se hará una evaluación preliminar para determinar los costos adicionales de estudio, diseño y construcción… cantidades de obra, no tengo sino 6.20 de banca y el DEPARTAMENTO quiere 6.20 de calzada pavimentada porque es lo que hay antes y después, yo tengo qué hacer acá? Como vimos esto ya se redujo de 6.20 a lo que estas dimensiones pues tengo que hacer acá una cosa distinta, quizás tenga que hacer una cosa de este estilo para lograr 6.20, para hacer eso como esta por fuera de términos de referencia tengo que hacer unos estudios distintos, diferentes, adicionales y obviamente las cantidades de obra para lograr lo que quisiera tener el DEPARTAMENTO ahí lo podemos ver si tengo alcantarillas de 6 metros tengo que ampliarlas, tengo que construir este pedazo de vía adicional y obviamente todas estas estructuras al ampliarse a lo ancho pues el volumen se aumenta, entonces por eso dice acá basados en este concepto se hará una evaluación preliminar para determinar los costos adicionales del estudio y diseño como consecuencia del aumento de cantidades.

Ese ejercicio se hizo, se le presentó un estudio y diseño para lograr hacer esto, para lograr que 6.20 acá también sea 6.20 acá, no recuerdo las cifras de esto, el DEPARTAMENTO dijo no hay recursos, no podemos adicionarle recursos a ese sector de la vía, entonces diseñen de una manera más lógica ya no pongan bermas, ya no hagan unas cunetas de 1.50, ajústense a lo que tienen, entonces diseñamos se suprimieron del todo las bermas y se diseñaron cunetas de 0.70 centímetros, entonces ya quedó una cosa acá, una calzada de 6.20 menos 1.40 que creo que es 4.80 una cosa así que ya es una calzada para lo que estaba pidiendo el DEPARTAMENTO, así se acordó, así se presentaron los diseños, así nos aprobaron los diseños y esa era la variante que nosotros estábamos obligados a construir(115).

DRA. RUAN: En este comité de estudios y diseños donde usted asistió al que hace referencia el acta, ustedes revisaron los pliegos de condiciones y el contrato?

SR. CELY: Sí, para que la Gobernación solicitara esto fue después de lo que hablamos antes del análisis que se hizo, de la visita, de los 6.20, del análisis de los pliegos que se evidenció que efectivamente había un error por parte del DEPARTAMENTO al pretender en 6.20 de banca meter las estructuras que ellos decían en el contrato y en los pliegos, entonces sí se revisaron(116).

DRA. RUAN: El departamento de Cundinamarca en esa reunión revisó los pliegos de condiciones y el contrato?

SR. CELY: Sí, se volvieron a leer y como dije consecuencia de la lectura y comprensión de la misma. La Gobernación solicitó hacer este trabajo de realizar unos estudios adicionales y mirar cómo resultaría la parte económica de eso para ver la posibilidad si se conseguían los recursos de hacer esa variante con estas nuevas dimensiones(117).

DRA. RUAN: Quién iba a aportar los recursos adicionales de estos nuevos estudios, diseño y construcción?

SR. CELY: El DEPARTAMENTO obviamente(118).

Dra. Ruan: Iban a resultar unos diseños nuevos que son los diseños del contrato adicional Nº 18 sobre los cuales múltiples testigos ya ha dado su testimonio de carácter técnico y además de lo que les consta de los hechos, esos diseños eran obligatorios para ejecutar para el concesionario, los que dieran origen o fruto del contrato adicional 18.

Sra. Montes: Si hubieran sido obligatorios tal como dice este contrato no se hubiera hecho un contrato adicional, el objeto precisamente uno de los sustentos para este contrato vuelvo y repito era poder tener, complementar los diseños existentes a los que estaban ya aprobados y sobre los que el DEPARTAMENTO en ese momento que fue cuando se surtió la discusión tenía que tener un elemento de juicio para poder tomar una decisión(119).

DR. NAMEN: Cuando en el contenido de esa acta se dice obtención de recursos, la obtención de esos recursos es para qué? Para la ampliación una vez se verifique el condicionamiento o para la construcción de la variante?

SR. CELY: Para la construcción de la variante con las especificaciones que a continuación requiere el DEPARTAMENTO(120).

DR. NAMEN: Por favor explíquenos eso.

SR. CELY: Dado que es una construcción nueva está contemplado en los términos de referencia sujeta a condición se considera que una vez exista la disponibilidad presupuestal se debe hacer un corredor acorde con las especificaciones mínimas para este tipo de vías, independientemente de las condiciones actuales que presenta el corredor existente.

Por esta razón se recomienda la construcción de una vía que tenga las dimensiones mínimas empleadas para la vía principal, o sea lo que expliqué de la entrada y salida 6.20 de calzada pavimentada, empleadas para la vía principal existente y que sería rehabilitada por el concesionario acorde con la disponibilidad presupuestal determinada por la entidad contratante.

Dimensiones mínimas empleadas: Ancho de calzada 6.20 a 7 metros, tal cual lo expliqué ahí, para poder hacer un ancho de calzada de 7 metros se requiere un ancho de zona de 7 a 20 metros porque requiero ampliar la banca como ya lo expliqué, debo ampliarme en el talud para allá o bien el terraplén para acá.

Radios mínimos de las curvas entre 13 y 18, para poder hacer esos radios necesito salirme del corredor vial existente para poderle dar desarrollo a las curvas y cunetas mínimas de 1 metro, para poder hacer esto es necesario como bien lo dice el… una vez exista disponibilidad presupuestal acorde a la disponibilidad presupuestal determinada por la entidad contratante.

Entonces se hace la aclaración que estas condiciones para la construcción de esta variante con estas especificaciones nuevas que da el DEPARTAMENTO depende el condicional que esta en los pliegos que es el aumento del tráfico”(121).

4.4.5. Construcción final de la variante.

El Tribunal, con el fin de estimar el alcance que para efectos del cumplimiento contractual arroja la construcción postrimera de la variante, considera importante brindar relevancia a los siguientes elementos del acervo probatorio conformado durante el presente proceso arbitral:

Del testimonio de Óscar Mauricio Riveros, funcionario del DEPARTAMENTO y encargado del contrato de concesión:

Dra. De Echeverri: Una vez que se entrega ese diseño del adicional 18, que pasa en relación con la construcción, nos acaba de decir usted el contratista dice no es mi obligación construirlo, ya le entregué el diseño, pero no es mi obligación construirlo, que pasa?

Sr. Riveros: Entonces en resumen, porque hubo vario (SIC) cruce (SIC) de correspondencia, pero en resumen llegó el día, llegó el marzo 17 si la memoria no me falla, marzo 17 de 2005, donde ya era la última prórroga que había habido…tenia que comenzar a construirla, hubo una reunión donde estaba el secretario jurídico y eso y trató de haber un acercamiento, como para llegar a un acuerdo de que era la que se iba a hacer porque no teníamos diseño, entonces nos decía, no es mi obligación y el DEPARTAMENTO decía hacer 4.20 pues quien lo va a hacer nadie.

Entonces… se les dijo presenten una propuesta, sino es este, ni este, presenten una propuesta les dijo el secretario, el doctor Germán Lozada (SIC), presenten una propuesta y la miramos, se quedó en eso en presentar una propuesta, entonces ya estaba cerquita el plazo y había que nuevamente prorrogarlo porque estábamos en discusiones de para donde íbamos y qué hacíamos y si iba a haber una conciliación o qué, pero en concreto no se habló nada y ya estaba cerca para iniciar el 17 de marzo y no había concreto, entonces lo primero que tocaba hacer era prorrogarlo nuevamente.

El DEPARTAMENTO con sus jurídicos hizo una propuesta de prórroga a esa obligación, se prorrogaba inclusive en esa reunión se alcanzó a hablar de prórroga, se habló de dos meses, él pidió por escrito 2 meses, algo se habló de que había un plazo para que se iniciara la obligación y de pronto se podía llegar a una conciliación.

Entonces, el DEPARTAMENTO presentó un texto de prórroga, se la mandó por fax algo así, ellos la conocieron, o el representante el doctor Carrillo llegó a la Gobernación, esa parte exacta no me acuerdo, el hecho es que cuando ellos vieron el texto manifestaron, creo que estaban para firmar informaron que ese texto les desmejoraba su posición jurídica o algo así, entonces no lo aceptaron, no estuve en eso me lo contó el doctor Filipo y después si la memoria no me falla ahí están los papeles, en el expediente está, ellos lo formularon por escrito, no estamos ni la doctora María Cecilia, que es la representante suplente, creo, ni el doctor Luis Fernando, escribe una carta una señora Blanca que es secretaria de ellos y dice que hablé telefónicamente creo que con la doctora Ana María, hablé con una abogada, no se qué, por qué no nos mandan el texto después de semana santa…el hecho fue que para el 17 de marzo que era el momento en que se activaba otra vez la obligación no había prórroga, no se podía, no había firmado, entonces ellos mandaron una carta después, el hecho es que arrancaron, ellos si arrancaron, el día que era, la interventoría lo certificó, tomaron fotos, fue hecha ahí cuando bajaron sus topógrafos…(122).

Dra. De Echeverri: De ahí en adelante usted como supervisor del contrato considera que la ejecución de la obra en la forma como la hicieron responde satisfactoriamente a las expectativas del DEPARTAMENTO?

Sr. Riveros: Lo que pasa es que no responde ni a las expectativas, ni a la técnica de ingeniería y el DEPARTAMENTO se lo ha escrito, primero que no se le recibe, eso que hicieron no se lo recibe(123).

Dra. De Echeverri: No se ha recibido aún, a la fecha no se ha recibido?

Sr. Riveros: Se les mandó una carta, ellos mandaron una carta diciendo cuando terminaron, yo terminé mi plazo, entiendo que si terminé en el plazo que era, 9 meses, le entro eso y pide que se le reconozca la diferencia en plata, entonces el DEPARTAMENTO les contesta, les dice mire yo no le recibo eso, eso está en contra de los intereses del DEPARTAMENTO porque como le digo lo de la peligrosidad y eso mira en el interior, con respecto al pago adicional que pide nos acogemos a lo que diga el Tribunal de Arbitramento”(124).

Del testimonio de José Alejandro Cely, funcionario del concesionario y director del contrato de concesión:

“DR. NAMEN: Explíquenos por qué no se implementó el diseño del acta del 16 de junio/99, si ese fue el entendimiento del concesionario, si eso fue autorizado o aprobado por el interventor como dice el contenido de esa acta, por qué no se llevó a cabo ese diseño?

SR. CELY: Después que terminamos la etapa de construcción, después de que estando en etapa de operación empezó a surgir nuevamente por parte del DEPARTAMENTO como lo expliqué al principio, quizás específicamente en la dirección de la unidad de concesiones del doctor Filipo Burgos, se revivió el tema nuevamente con respecto de qué se debía comenzar a construir.

Para nosotros ha sido perfectamente claro que los únicos diseños que debemos implementar son los que precisamente están aprobados con esta acta, empezó a haber discusiones alrededor de que aún estando aprobados los diseños y habiendo definido unos anchos y unas estructuras consideró el DEPARTAMENTO que los 4.20 que quedaban de calzada pavimentada todavía seguían siendo cortos para lo que ellos consideraban debía ser nuestras obligaciones, repito a pesar de estar aprobados los diseños.

Se hicieron muchos acercamientos con el DEPARTAMENTO para llegar a un acuerdo, para intentar acercarnos a un punto de encuentro de las partes y poder solucionar esta diferencia que surgió con el DEPARTAMENTO después de 5 años.

Se intentó conciliar muchas veces, tuvimos varias reuniones a finales de 2004 y a principios de 2005, se hicieron varias propuestas de cómo salir del escollo, finalmente no se pudo llegar a nada, el doctor Filipo en alguna de esas reuniones nos llevó a pensar que nos iban a declarar caducidad en nuestro contrato, llegamos a esas instancias, por lo que el concesionario consideró que era necesario tener una salida en caso de que definitivamente no pudiéramos llegar a ninguna conciliación.

Qué se hizo entonces? Pues lo que al interior del concesionario llamamos tener un plan B en caso de cómo lo dije no poder llegar a un punto de encuentro.

Qué quiere el DEPARTAMENTO? Que CONCAY le haga una carretera que tenga 6.20 de calzada pavimentada, nos dimos a la tarea de ver cómo se podía hacer eso independientemente de que seguimos con el proceso de tratar de poder solucionar las diferencias, hablamos con nuestro grupo de especialistas los que nos asistieron en el diseño básico y vimos la posibilidad de optimizar el diseño presentado para pasar de la calzada de 4.20 ofrecida acá a una de 6.20, cuando no pudimos llegar a un acuerdo conciliado, cuando ya se llegó a la fecha de que no hubo más prórroga al plazo del inicio de la construcción de la variante, el 17 de marzo/05, no nos quedó otra opción, so pena que nos declararan la caducidad del contrato de iniciar la construcción de la variante manteniendo un ancho de calzada pavimentada de 6.20 en concordancia con la vía principal y así lo hicimos(125).

DRA. RUAN: Respecto a la construcción de la variante que se inicia en marzo/05 en primer lugar querría usted informar en detalle al Tribunal cómo se realizó la ejecución de esa obra?

SR. CELY: Voy un poco para atrás, cuando estábamos hablando del tema de los fallos del 23+400 y el 27+400 y en esas mismas reuniones que se celebraron en las oficinas de la Gobernación a finales de 2004 nuevamente se trató el tema de la construcción de la variante por cuanto en marzo 15/05 debería iniciarse, iniciar la construcción y estábamos con el tema nuevamente del ancho con el cual se debería construir la variante, ese tema se volvió otra vez digamos importante y complicado más después de la llegada a la Gobernación del doctor Filipo Burgos, ya eso estaba superado el tema de la variante y se volvió a revivir nuevamente el tema en la administración del doctor Filipo Burgos, había otro componente que es el contrato adicional 18 que ejecutó el concesionario como obra complementaria que se entregó en septiembre/04 si no estoy mal.

Ese contrato pues es para llevar la variante a unas condiciones totalmente distintas a lo que se presentó en los diseños del año 99 y empezó el DEPARTAMENTO, informó al concesionario que la variante que debería construir era la que arrojó los diseños de ese contrato adicional 18, una cosa totalmente distinta a los diseños que teníamos aprobados.

Tuvieron múltiples reuniones, se hizo mucho cruce de oficios, se intentó llegar a acuerdos, se explicó en repetidas oportunidades al DEPARTAMENTO que el contrato adicional 18 no era parte, no es parte de nuestras obligaciones, es un contrato obviamente adicional pagado por fuera de la concesión pero hubo mucha insistencia y mucha presión del DEPARTAMENTO que nos iban a multar, que nos iban a caducar, tuvimos las reuniones en diciembre/04 y se intentó porque ya estaba esta fecha, se intentó pedir un plazo más allá del 15 de marzo para poder continuar con el debate de cuáles eran nuestras obligaciones y la postura del DEPARTAMENTO, pero finalmente no se pudo llegar a nada, se intentó hacer un acta de conciliación, un acta de acuerdo, un acta que redactó el DEPARTAMENTO y se la mandó al concesionario para firma, acta con la cual no tuvimos de acuerdo por tanto no se firmó.

De pronto la vez pasada ya el análisis al interior del concesionario de ver que se acercaba el tiempo de la iniciación de la variante se tomó la determinación de que cuando llegara el 15 de marzo era importante tener una solución, alguna alternativa para arrancar, so pena de que nos multaran, nos caducaran tocaba arrancar el 15 de marzo los trabajos, al interior de la concesión se tomó la determinación de que en caso de llegar a un acuerdo nosotros construíamos la variante con base en los diseños de año 99 aprobados por el DEPARTAMENTO pero que mejoraríamos su geometría en cuanto anchos pendientes y radios de curvatura y finalmente eso es lo que construimos y las condiciones actuales de la variante son 6.20 de corona, cunetas de 0.60 a lado y lado obviamente donde se requieran de acuerdo con el diseño, esto fue lo que finalmente quedó construido, su iniciación fue a partir del 15 de marzo como lo estableció la última ampliación del contrato modificatorio Nº 1, este inició se le informó a la interventoría, se le informó a las comunidades porque ellas están muy interesadas en participar en el desarrollo de esta construcción e hicimos esa carretera en esas condiciones geométricas allá en el terreno logrando mantener como finalmente se pudo este ancho que estaba pavimentada a todo lo largo de los 7.5 kilómetros, se concilió con las comunidades para que nos ayudaran con el tema de los predios porque había sitios en donde físicamente no cabía el ancho de pavimento… hacer esa carretera y esto quedó terminado el 14 de diciembre/05.

Durante todos esos 9 meses se llevó una bitácora de obra, que estuvo todo el tiempo a disposición de la interventoría para que bajaran, hicieran los comentarios, las observaciones a que hubiera lugar, durante todos los 9 meses de construcción se entregó semanalmente a consideración de la interventoría el control de calidad, la ejecución de la obra y los resultados de concretos hidráulicos, resultados de concretos asfálticos, resultados de calidad de la base granular, densidades, todo lo que implica eso, semanalmente se entrega un volumen a la interventoría para su revisión y el 1 4 que terminamos, el 15 de diciembre tal vez se mandó un oficio a la interventoría diciéndole que en cumplimiento de nuestras obligaciones habíamos terminado la construcción de la variante debidamente señalizada, horizontal y verticalmente y ese día invité a la interventoría a hacer un recorrido para que verificara físicamente las… de trabajo, la interventoría nos acompañó e hicimos un recorrido a los 7.5 kilómetros y ella pudo verificar que efectivamente estaba 100% terminada, señalizada dentro del plazo contractual(126).

DRA. RUAN: Desde el punto de vista constructivo ustedes realizaron sobre la variante solo la colocación de un pavimento?

SR. CELY: No, esta variante para poderla llevar a estas condiciones geométricas y para poder mantener los radios de curvatura, para poder mantener unas pendientes dentro de los parámetros hubo necesidad de hacer movimiento de tierra importante, importante me refiero a que se tenían pliegos del DEPARTAMENTO en cifras de memoria 7.000 metros cúbicos de terraplén y si no estoy mal ejecutamos del orden de 50.000.

Se tenía en las cuentas del DEPARTAMENTO 35.000 metros cúbicos de corte y se decretaron con esta nueva versión del orden de 75.000, hubo un gran movimiento de tierra para poder lograr estas dimensiones y para poder respetar los radios de curvatura y las pendientes fuimos mucho más de lo que estaba previsto(127).

DR. PALACIOS: Con base en qué diseños construyó CONCAY efectivamente la variante que vamos a ver el lunes?

SR. CELY: La variante que construyó CONCAY la hizo con base en los diseños aprobados por el DEPARTAMENTO el 16 de junio/99, mejorándolo en su geometría horizontal(128).

DR. PALACIOS: Si un profesional de la ingeniería va en este momento inspecciona la vía y diseña lo que hay allí ese diseño que haga el ingeniero va a coincidir con el que diseñaron en el 99?

SR. CELY: Va a coincidir en algunas cosas(129).

DR. PALACIOS: Es decir, el diseño con el que está construido no es igual al diseño del 99?

SR. CELY: No, es mucho más amplio(130).

DR. PALACIOS: Quién les aprobó a ustedes ese diseño con el que construyeron?

SR. CELY: No ha sido aprobado(131).

DR. PALACIOS: Con qué normas técnicas construyeron ustedes ese diseño?

SR. CELY: Con las mismas normas que utilizamos o que se usaron en el diseño del año 99 porque en la práctica lo que se hizo fue que yo tengo unos diseños aprobados para hacer una corona de pavimento de 4.20, dentro de esos diseños están diseñadas todas las obras hidráulicas necesarias como los filtros y las cunetas, esos son los diseños que tengo aprobados, con todos sus volúmenes de estudio, hidráulico, topográfico, geométrico, estructural de pavimento.

Lo que hizo el concesionario para mejorar estos diseños fue ampliar esto horizontalmente, todas estas estructuras de drenaje se han mantenido tal cual se diseñaron originalmente, la estructura de pavimento súbase, base y pavimento tal cual el diseño original, lo único que hice fue ampliar esto para poder tener hoy en día en vez de 4.20, 6.20, la modificación fue horizontalmente y no afectó para nada la hidrología, ni la estructura del pavimento, se aprovechó para mejorar pendientes y radios de curvatura, consecuencia de eso las cantidades de obra se dispararon notablemente”(132).

Del testimonio de Felipe Alfonso Barrios, Subdirector de Infraestructura de la interventoría designada para la etapa de operación de la concesión:

“SR. BARRIOS: … La Gobernación ordenó al concesionario ejecutar los diseños del contrato adicional 18 por cuenta del contrato de concesión, esta la discusión de que ejecutar las obras del contrato adicional 18 no es lo que estaba contratado en el contrato de concesión, es una obra de un costo muy diferente, con unas especificaciones diferentes y finalmente el concesionario construyó una variante como intermedia, ni fue lo del diseño 1, ni del diseño 2 fruto del contrato adicional 18 (133).

DRA. DE ECHEVERRI: Nos puede aclarar un poco esa respuesta para decirnos decidió unilateralmente el concesionario construir algo diferente o hubo un acuerdo y si usted conoce cómo se llegó a ese acuerdo?

SR. BARRIOS: No hubo acuerdo, básicamente la Gobernación, explico un poco la historia de por qué no se construyó la variante en la época de construcción, tengo esa información y la conozco, leí los documentos y me enteré qué pasó, la comunidad del tramo de vía que iba a ser abandonado por razón de la construcción de la no variante...(134).

… Ya cuando tenían el documento listo para firmas finalmente no hubo acuerdo la Gobernación le pidió unas cosas al concesionario que se incluyeran en esa acta de acuerdo que se las pidió a última hora y el concesionario le pareció no firmar, no hubo acuerdo y la Gobernación le dio orden ya que no hubo acuerdo de seguir aplazando la iniciación de la variante, le dio una orden al concesionario de que iniciara las obras de la variante(135).

DRA. DE ECHEVERRI: Con qué diseño?

SR. BARRIOS: Pidió que se hiciera con los diseños del contrato adicional 18, el segundo diseño que es el más costoso, finalmente el concesionario ejecutó esa obra, en abril y no sé cuándo terminó porque yo ya no estaba, no sé si fue en diciembre, algo así(136).

DRA. DE ECHEVERRI: Conoce las diferencias que existen entre el diseño del contrato, fruto del contrato adicional 18 y el resultado final de construcción?

SR. BARRIOS: Sí, básicamente el primer contrato tenía un ancho de calzada de 4.20, este es el del primer contrato, el segundo el del contrato adicional 18, el segundo diseño. Ese tiene, permítame consultar ese esquema, esa es mucho más ancha…son alrededor de 7 metros(137).

DR. NAMEN: Conoce la variante como está actualmente?

SR. BARRIOS: Conocí el primer kilómetro a partir de aquí, se hicieron obras por aquí y conocí hasta acá, en ese momento yo salí del proyecto, creo que son 7 metros algo(138).

DRA. DE ECHEVERRI: Con qué diseño se hizo esa construcción de ese kilómetro?

SR. BARRIOS: Básicamente ahí la calzada estaba quedando aproximadamente de 6 metros, esto no se podía hacer porque iba a generar un problema tremendo con la comunidad y esto no alcanza para dos carros, un ancho que sí permitiera por lo menos el paso de dos carros(139).

DRA. DE ECHEVERRI: Sabe o conoce cómo se llegó a ese ancho de 6 cuando usted nos está hablando de que el diseño del contrato adicional 18 tenía 7?

SR. BARRIOS: Esto fue decisión del concesionario, por lo menos dar un ancho mínimo de 6 metros para poder dar paso adecuado a dos vehículos(140).

DRA. DE ECHEVERRI: De parte de la interventoría que usted conozca o de la Gobernación hubo alguna manifestación sobre la construcción con esa dimensión?

SR. BARRIOS: Sí la interventoría manifestaba que la Gobernación había ordenado ejecutar las obras del contrato adicional 18, eso quedó en varios oficios(141).

DRA. DE ECHEVERRI: En algún momento se dio orden de suspender trabajos por no estar dentro de las especificaciones del diseño del adicional 18?

SR. BARRIOS: En le período en que estuve no(142).

DRA. DE ECHEVERRI: La Gobernación estaba informada adecuadamente de cuál era el ancho de vía que se estaba construyendo?

SR. BARRIOS: Sí(143).

DRA. DE ECHEVERRI: Conoce alguna reacción, alguna protesta, alguna sanción, alguna manifestación de no aceptación de ese ancho?

SRS. BARRIOS: No, en documentos no. Hay otras diferencias entre los dos diseños, el diseño original iba ceñido a la vía existente, el número 1, si había una curva de 20 metros, el diseño se iba por la curva de 20 metros ceñido, si había una pendiente del 11%, el diseño se iba por la pendiente del 11%, ciñéndose a las aclaraciones que hubo en los adendos de la época de los pliegos de condiciones.

En el contrato adicional 18 esto o existía, ahí sí se utilizaron los radios de curvatura mínimos y para salvar las pendientes se realizaron desarrollos que generaron una mayor longitud y se ajustaron a las pendientes y radios de curvatura establecidos por el Invías(144).

DRA. DE ECHEVERRI: y en la construcción frente a esos cambios qué conoce usted o qué pasó, se utilizaron los radios adecuados, se utilizaron las pendientes adecuadas?

SR. BARRIOS: Sin llegar a los desarrollos del contrato adicional 18 sí hubo unas mejoras en cuanto a radios, en cuanto a radios en las pendientes hubo un sitio que no se pudo arreglar donde se producían los mayores desarrollos, ahí sí hubo un sitio que creó una pendiente por fuera de normas, esa parte ya la habían trabajado en afirmado cuando todavía estaba yo(145).

DRA. DE ECHEVERRI: Y sobre eso cuéntenos cuál fue la actitud de la interventoría, qué manifestaciones se hicieron o si realmente se llegó al convencimiento de que era lo adecuado lo único posible, qué pasó?

SR. BARRIOS: Pues hay que volver a lo que preguntaban si hubo acuerdo entre la Gobernación y el concesionario, no hubo acuerdo, entonces dado que había una orden de la Gobernación de ejecutar la variante el concesionario ejecutó la variante y digamos no atendió las solicitudes de ejecuta lo del contrato adicional 18, ahí esta la discusión técnica de que era otro presupuesto, otro tipo de obra que la Gobernación había dicho que no iba a reconocer plata adicional por cuestiones de la variante.

Entonces en resumen las solicitudes que hacía la interventoría de ejecutar el contrato adicional 18 el concesionario no lo atendió, pero no encontramos que tampoco hizo lo que estaba en el diseño original o sea el de 4-20, sino que procuró realizar una obra de mejores especificaciones(146).

DRA. DE ECHEVERRI: En alguna etapa de la ejecución del contrato después de la aprobación de los estudios y diseños del contrato adiciona Nº 18, el DEPARTAMENTO y el concesionario suscribieron un contrato o un documento contractual en el cual el concesionario se comprometía a ejecutar esos estudios y diseños?

SR. BARRIOS: No, no hay documento que señale tal compromiso(147).

DRA. RUAN: Cuando el contrato se refiere en sus múltiples cláusulas contractuales a estudios definitivos, es decir definido a qué se refiere?

SR. BARRIOS: Los estudios definitivos son los que se aprobaron durante la etapa de diseños al inicio de la concesión(148).

Del testimonio de Filipo Burgos, funcionario del DEPARTAMENTO, Director de la oficina de concesiones:

Dr. Nuñez: Con base en que diseño está ejecutando en este momento el concesionario las obras?

Dr. Burgos: Ningún diseño, ningún diseño por que el diseño de el daba 4.20 y el diseño que nosotros le estábamos exigiendo, porque no existía otra, era muy reducido, pero era el 18, entonces él está haciendo un diseño que se inventó en el camino, o sea, está tengo entendido que está ampliando aquella vía que construyó esa persona que tiene 5º año de bachillerato o de primaria la está pintando de negro y le está haciendo unas cunetitas de 70 centímetros y eso no es lo que nosotros contratamos, él quiso entregarnos la obra nosotros le dijimos no señor yo no le recibo”(149).

Dr. NUÑEZ: Eso frente a los diseños como tal de la variante, es decir, la interventoría qué le dijo al DEPARTAMENTO frente al hecho que no hubiera diseños de la variante, que hubieran iniciado obras pero que no hubiera diseños o con que diseños supuestamente entendía la interventoría que estaban iniciando las obras?

Dr. BURGOS: No, la orden que daba el DEPARTAMENTO es como mínimo el 18, el único que había, se venció el término que pena, el 18 y el 18 el mejoramiento, el 25% en pequeño desarrollo y después y eso se lo escribimos y después vemos el sobre ancho, que usted nos está debiendo, pero nosotros no podíamos permitir que se siguiera aplazando, aplazando y pagando nosotros la rentabilidad de una inversión que no se había hecho”(150).

Del dictamen pericial presentado por el perito Plata Ulloa, el Tribunal encuentra relevante destacar para los propósitos del presente análisis lo siguiente:

“10. SEGÚN MODIFICACIÓN ORDENADA POR EL TRIBUNAL: indicará el perito cuantos diseños entregó el concesionario, cuales fueron aprobados por el DEPARTAMENTO y con base en cuales se ejecutó la variante. En caso de presentar diferencias entre la construcción y el diseño definitivo se servirá indicar en qué consisten esas diferencias. Además dirá que se entiende por optimización de un diseño y de una construcción desde el punto de vista estrictamente técnico.

RESPUESTA:

Los resultados finales de los diseños de la variante k44+030 al k51 +480 en la Troncal del Tequendama son los siguientes:

1. Denominado Definitivo (inicial) o contractual recibido y aprobado en el acta de junio 16 de 1999.

2. Diseño denominado optimizado por medio del Contrato Nº 18 y entregado en el plazo contractual en junio de 2003.

3. Diseño con el cual se entregó la variante motivo de controversia, en diferendo su aprobación.

Las diferencias se manejan en el siguiente cuadro:

Denominación diseñoAncho calzada mts.Ancho carriles mts.Bermas mts.Ancho cunetas mts.Ancho banca mts.
Nº 1 Definitivo inicial o contractual Nº 24.204.20 (2:10 C/U)A2.00 (C/U 1.00)6.20
Optimizado contrato Nº 187.007.00 (3.50 C/U)O1.40 (C/U 0.70)8.40
Nº 3 Diseño con el cual se terminó el contrato7.206.00 (3.00 C/U)O1.20 (C/U 0.60)10.12 MTS.

Sin sobre anchos ni anchos terraplenes o cortes (taludes). Las diferencias entre la construcción y el diseño definitivo es una banca de 10 -12 mts según la altura de los terraplenes o cortes (taludes) un ancho de 6.00 mts un ancho de calzada de 7.20 mts contra 4.20 mts, un ancho de carriles de 2.10 c/u contra 3.00 mts c/u — ancho de cinta de 1.20 mts, ancho de cuneta de 2.00 mts, siempre se marcan bastantes diferencias(151).

7. Dirá el perito, con base en la inspección ocular solicitada, ¿Cuál es el estado de las obras objeto del contrato?

(…)

K51+480 AL K44+030 VARIANTE

La variante está terminada con un proyecto diferente al presentado bajo el Contrato de Rediseño Nº 18 y tampoco bajo el diseño originalmente presentado. Ello implicó una construcción prácticamente siguiendo la trocha o carreteable existente, con pequeñas mejoras en las secciones transversales, pero prácticamente manteniendo una curvatura exagerada, radios de curvatura mínimos y pendientes extremos para este tipo de vía (…). Lo cual la hace peligrosa y limita su velocidad de operación en muchos sectores a 30 y 20 Km/hora, ya se han presentado dos (2) accidentes de tráfico que se pueden calificar de graves. Los empalmes con la vía principal son peligrosos y el puente sobre el Río Calandaima, no quedó aprobada su ampliación que estaba incluida en la propuesta de Rediseño, se comprobó que la señalización en los puntos de ingreso y salida de la variante eran inadecuados. Porlo (sic) demás existía una correcta señalización horizontal y vertical, existía toda la demarcación con taches, no existen reclamos en cuanto cumplimiento del mantenimiento preventivo (subraya y negrilla fuera de texto).

OBSERVACIONES: No ha existido por parte de la interventoría ningún control en la calidad de la construcción, ni sobre su diseño por ser un punto de controversia. (…)”(152).

4.4.5.1. Consideraciones particulares del Tribunal en punto a la construcción final de la variante.

El análisis del material probatorio que obra en el proceso y en especial el anteriormente reseñado conduce al Tribunal a sostener lo siguiente:

a) La construcción de la variante se ejecutó por parte del concesionario dentro de la oportunidad que correspondió al vencimiento de la última prórroga acordada por las partes para la iniciación de las obras concernientes a este tramo de la vía.

b) Los diseños utilizados para la construcción de la vía no correspondieron en estricto sentido a los originales pactados en el contrato, sino a una versión “mejorada” en palabras de varios de los testigos, corroborado lo anterior por los dictámenes periciales, en el que evidentemente se reseña una dimensión más amplia, con un ancho de calzada de 6.20 metros, frente a los 4.20 metros de ancho del diseño original pactado en el contrato.

c) Los diseños finales de este tramo de la vía no fueron aprobados por el departamento de Cundinamarca, ni la obra ha sido recibida por esta misma entidad.

d) La construcción del tramo de la variante no resulta acorde, en un todo, con el resto del ancho de la troncal.

e) El departamento de Cundinamarca no ejerció oposición alguna frente a la construcción de la variante bajo los diseños finalmente utilizados por el concesionario, ni pidió suspensión de la misma, ni utilizó sus facultades exorbitantes contractuales durante la construcción de este tramo de la vía. Nada se acreditó dentro del proceso al respecto.

4.4.6. El Comportamiento Contractual de las Partes.

Para analizar lo relativo al comportamiento contractual de las partes que el Tribunal considera trascendental para desentrañar su verdadera intención y las consecuencias jurídicas que se derivan de dicha actuación, resultan relevantes las siguientes piezas procesales que obran dentro del acervo probatorio del proceso y que se detallan a continuación:

— Acta de Comité de Estudios y Diseños Nº 1 de 26 de enero de 1999(153)

“Por solicitud de la Gobernación de Cundinamarca, el estudio y diseño para la construcción de la variante (K44+030 — K51 +480) debe hacerse teniendo en cuenta la misma geometría que tiene la vía actual antes y después del sector de la variante, es decir conservando los mismos anchos y especificaciones, y no partiendo de una banca de 6.20 m. como estaba descrito en los pliegos de condiciones y el contrato. Basados en este concepto se hará una evaluación preliminar para determinar los costos adicionales de estudio, diseño y construcción, como consecuencia del aumento de las cantidades de obra”. (Negrilla y subraya fuera del texto).

El Tribunal destaca con relación al acta de este primer comité al cual comparecieron DEPARTAMENTO, Interventor y concesionario, que desde ese instante, las partes expresaron consenso en torno a lo exiguo que resultó el ancho de banca de la variante consignado en el pliego, objeto de la oferta y finalmente estipulado en el contrato. Esta actuación es indicativa de un conocimiento común con origen en la formulación del pliego por parte del DEPARTAMENTO, extendido por la desatención de la carga de diligencia profesional del concesionario en el sentido de buscar el significado técnico de la expresión “banca” y su mejor funcionalidad dentro del esquema contractual a que hizo referencia el número 049 de 1998.

— Acta de Comité de Estudios y Diseños Nº 3. abril 14 de 1999.

“(...)

OTROS TEMAS TRATADOS:

El Ingeniero Juan Manuel Leaño solicitó información sobre los diseños de la variante y el Ingeniero Luis Arenas comentó que la variante quedará con una calzada de 4.50 m, se eliminarán las bermas y se colocarán cunetas menores de 1.0 m”.

Este documento refleja el conocimiento sobre el ancho de la calzada entonces planteado sin que ninguna de las partes hubiere objetado o impugnado dicha manifestación.

— Comunicación de 31 de mayo de 1999 del Ingeniero Jaime Bateman Director de Interventoría al ingeniero Luis Fernando Carrillo(154)

“Se presentan las observaciones a los informes realizados por el Consorcio Ponce de León y Asociados y Geotecnia y Cimentaciones, para ello se tomaron como base las especificaciones de diseño geométrico de carreteras publicada por el Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías durante el año de 1998.

La sectorización efectuada para la realización del diseño geométrico es la siguiente:

Mantenimiento: K0+000 — K34+000

Rehabilitación: K34+000 al K44+000 y K51 +480 al K72+000.

Construcción del K44+000 al K51+500 (variante).

Se efectuó el amarre a todo lo largo del corredor a coordenadas del sistema IGAC, debidamente certificadas.

En la página 12 del informe se exponen algunas características o criterios de diseño geométrico utilizados para los diferentes sectores, se hacen las siguientes observaciones:

— Dado que el primer sector es de mantenimiento, tan solo se pide la rasante actual del corredor, por lo tanto lo existente no se puede replantear.

— En los sectores de rehabilitación y reconstrucción se deben rediseñar acorde con los parámetros vigentes, se están utilizando radios de 18 m y 13 m cuando el mínimo a utilizar es de 50 m .

— Al diseñar una variante se le debe dar las mismas características de la actual como mínimo, ya que al realizar la variante con una sección de 4.20 m (menor), primero no es permitido para vías de segundo orden, y segundo ocasiona cuello de botella en dicho sector, disminuyendo las características de clasificación de la misma.

— No se plantean bermas dado que el ancho de calzada es menor a 7.3 m.

— No se incluye el TPD futuro utilizado para el diseño geométrico, dado que es un factor primordial para la clasificación de los criterios”.

Este documento en el cual intervienen las partes contractuales y la interventoría, pone de presente el conocimiento común de las partes sobre lo reducido del ancho de vía estipulado en el contrato.

— Comunicación de 9 de junio de 1999, de Antonio José Rodríguez – Representante Legal de Ponce de León y Asociados— a Jaime Bateman Durán —Director de Interventoría(155)—.

(…)

“3. Sector Variante: K43+ 700—K51 +500 (Reconstrucción)

Este sector se diseñó utilizando la zona disponible (7-9 m), el ancho del carreteable y por consiguiente da como resultado la planimetría y altimetría mostrada en los planos de 1 al 5 de este sector.

Es evidente que para diseñar una vía con características equivalentes a la vía existente es necesaria la adquisición de predios a lo largo de todo el sector, actividad no contemplada dentro de la concesión.

Adicionalmente, para acomodar pendientes aceptables es necesario dar más desarrollo a la planimetría de la vía lo cual Implica mayor longitud de construcción del sector.

Este tema de la Variante, fue tratado en varios comités de diseño, en los cuales participaron funcionarios de la Gobernación, del concesionario y la Interventoría del Diseño. En estos comités se plantearon los alcances limitados del diseño de la Variante y al final se acordó en efectuar el diseño acorde con lo solicitado en los Términos de Referencia para este sector”) (Negrilla y subraya fuera del texto).

(...)”

Esta comunicación revela la frecuencia con la cual el tema relacionado con el escaso ancho de la vía en el sector de la variante fue tratado en diversos comités con participación de las partes contractuales y del interventor, pero ante todo, realza la necesidad de mejorar el diseño de dicho sector de la vía.

— Comunicación de 8 de julio de 1999 del Ingeniero Azael Jaimes Villamizar de Bateman Ingeniería Ltda. para el Ingeniero Óscar Mauricio Riveros del departamento de Cundinamarca.

“Por medio de la presente, atentamente comentamos lo sucedido en la visita de los funcionarios de la Contraloría al proyecto mencionado anteriormente.

A la visita asistieron las siguientes personas:

Por la Contraloría: Ing. Henry Alberto Reyes Ing. Hildefonso Moreno

Por Bateman Ingeniería Ltda.:

Ing. Azael Jaimes V.

(...)

Igualmente se hizo el recorrido por la variante y la no variante y se hizo una reunión con los líderes comunales de la Inspección Golconda.

De acuerdo con lo observado y lo conversado con la gente de la zona, se concluyó por parte de la Contraloría:

No se recomienda la construcción de la variante con especificaciones menores a las que presenta la vía principal”. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

El comunicado anterior reitera a las partes la inconveniencia de construir el tramo de la variante con el diseño pactado y constituye uno de los motivos para las sucesivas prórrogas convenidas respecto de la iniciación de obras en dicho tramo, habiendo invocado como causa de ellas múltiples razones, desde las ambientales hasta las sociales relacionadas con las opiniones de la comunidad circunvecina a dicho tramo de la vía.

— Carta Nº 996-399-045 del 5 de febrero de 2001, dirigida a Óscar Riveros (Supervisor de Concesiones del DEPARTAMENTO) por Guillermo Caro Mendoza (Gerente de DIS Ltda.).

“En días pasados se realizó una visita al corredor vial denominado LA VARIANTE, contando con la presencia del Ingeniero Rafael Herrera, Especialista Ambiental de la Interventoría, al respecto le hacemos los siguientes comentarios:

En el sector K44+000 al K51+500 del abscisado de la vía, existe una serie de fallas geológicas que deterioran permanentemente la calzada presentando ondulaciones y deferencias de nivel apreciables, que disminuyen la velocidad de operación de los vehículos considerablemente; por esta razón dentro del contrato de concesión Nº 049-98 se estableció la construcción de una variante en una longitud aproximada de 7.5 Kms.

El estudio y diseño existente realizado para las firmas PONCE DE LEÓN y GEOTECNIA y CIMENTACIONES para el concesionario, contempla una calzada dé 4.50 mts de ancho a todas luces inconveniente, tiene unas características geométricas muy pobres y su diseño tanto en planta como en perfil consistió en calcar exactamente la geometría de un carreteable existente, adaptando una geometría que en varios casos presenta radios de curvatura de 18.23%, valores que consideramos difieren de los parámetros de diseño para la vía en concesión.

Para brindarle operabilidad a la vía es conveniente adoptar algunos parámetros mínimos de diseño como son:

Ancho de calzada: 7.0 mts

Ancho de cuneta revestida: 1.0 mts

Velocidad de diseño: 50 Km/h

Con estos parámetros se lograría unas características de operación homogénea a lo largo de los 72 Kms de vía en operación y en concordancia con los tramos rehabilitados.

(…)

Se estima que el costo del diseño de la variante con los parámetros o especificaciones de diseño enunciados, teniendo en cuenta los diseños ya realizados para el ancho de 4.50 mts asciende a un valor de $80.000.000 se estima un plazo de tres (3) meses para su ejecución.

(…)”.

Este documento brinda evidencia nuevamente sobre el conocimiento común de las partes en torno de la inconveniencia de adelantar las obras de construcción en el sector de la variante bajo los diseños originales, y la necesidad de disponer de nuevos diseños cuyo costo habrá de ser asumido mediante la construcción del contrato adicional.

— Carta del 15 de noviembre de 2002 de la Directora de Obras del departamento de Cundinamarca al Representante Legal de CONCAY.

“Bogotá, D.C., 15 de noviembre de 2002.

Señores

CONCAY S.A.

Attn: LUIS FERNANDO CARRILLO

Representante Legal

Asunto: Complementación diseños Variante

Ref: Contrato de concesión 049-98

Apreciado doctor Carrillo:

De manera atenta le solicitamos presentar a la mayor brevedad una propuesta que incluya el costo de complementación de los estudios y diseños realizados por el concesionario de la variante localizada entre el K44+000 al K 51 +480, que corresponde al sector de Puerto López a Pueblo de Piedra, de tal manera que se le de continuidad a la geometría de la vía rehabilitada en el sector El Colegio — Puerto López.

Cordialmente,

Adriana Montes Toro

Directora— departamento de Cundinamarca.

Proyectó: Ing. Óscar Riveros”.

Este escrito constituye plena evidencia de la intención del DEPARTAMENTO por contar con nuevos diseños, e incluso de asumir el costo de los mismos, a la vez que constituye reconocimiento de la deficiencia del diseño original contemplado en el pliego y en el contrato 049 de 1998.

— Carta del 28 de noviembre de 2002 del Representante Legal de CONCAY a la Directora de Concesiones de Cundinamarca.

“Señores

GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA

Atn. Dra. ADRIANA MONTES TORO

Directora Unidad Especial de Concesiones

REF: CONCESIÓN TRONCAL DEL TEQUENDAMA CONTRATO 049—98 — ETAPA DE OPERACIÓN

ASUNTO: SU OFICIO Nº 551. (Nov.9/02)

Respetada Doctora Adriana:

En atención a lo solicitado por usted en el oficio del asunto, con el presente me permito relacionarle la propuesta técnica y económica para la complementación de los estudio de la variante (K44 — K51), dentro de la vía en referencia.

OBJETO Y ALCANCE DE LOS TRABAJOS.

De acuerdo con lo requerido, se debe efectuar el complemento de los estudios para la construcción de la variante teniendo en cuenta que se efectuó con anterioridad un estudio para una vía de 6.20 metros de ancho de banca (exigencia de los pliegos) y se desea ahora que el ancho de la calzada se mantenga igual al del resto de la vía existente. Para esto se requiere lo siguiente:

1. Topografía: que deberá efectuarse nuevamente en su totalidad.

2. Diseño geométrico: Manteniendo, en lo posible el corredor vial existente. 3. Señalización y seguridad vial.

4. Geología y geotecnia de taludes.

5. Geotecnia para pavimentos.

6. Estudio de impacto ambiental.

7. Estudio de predios.

8. Especificaciones, presupuesto y programación.

Para detallar los alcances y los aspectos económicos de cada una de las anteriores actividades, se tomará como base los planos constructivos existentes. Igualmente se tendrá en cuenta la ejecución del estudio previo efectuado para la construcción de la variante con el ancho de banca de 6.20 metros.

INFORME FINAL.

Incluirá planos e informes de cada una de las especialidades descritas, así como los valores del presupuesto de construcción.

VALOR DE LOS TRABAJOS.

El valor de los trabajos para la ejecución de los estudios completos de 7.0 Km de vía manteniendo las especificaciones geométricas con que se llega al K 44 y se sale en el K51 de la mencionada vía es de $74.250.000.00 (setenta y cuatro millones doscientos cincuenta mil pesos).

Este valor no incluye el Impuesto al Valor Agregado IVA, el cual se liquidará de acuerdo a las normas fiscales vigentes en el momento de la presentación de las facturas correspondientes.

PLAZO DE EJECUCIÓN.

Para la realización de los trabajos requerimos de un plazo de cuatro meses contados a partir del recibo del anticipo.

Agradeciéndole su atención y en espera de su respuesta

Cordialmente,

LUIS FERNANDO CARRILLO CAYCEDO. Representante Legal”.

Esta comunicación consigna la respuesta a la inquietud del DEPARTAMENTO, y se convierte en antecedente inmediato del contrato adicional 18 objeto de análisis anterior, especialmente en lo relacionado con el alcance del mismo restringido solo a la elaboración de los diseños y no a la elaboración de la obra con base en esos nuevos diseños.

— Carta del 4 de junio de 2004 de Gloria Patiño – funcionaria de la Interventoría AIM— para Filipo Burgos –Funcionario del DEPARTAMENTO(156)—.

“Doctor

FILIPO ERNESTO BURGOS GUZMAN

Director Unidad Administrativa Especial de Concesiones

Departamento de Cundinamarca

Bogotá D.C.

Asunto: Interventoría concesión Troncal del Tequendama Construcción Variante Puerto López Sitio de Piedra.

Respetado Doctor:

El 6 de junio de 2004 debe iniciarse la construcción de la variante Puerto López – Sitio de Piedra.

Esta Interventoría recomienda al DEPARTAMENTO suspender la iniciación de esta obra por las siguientes razones:

1. A la fecha, los estudios de la Variante objeto del contrato adicional Nº 18 no se han concluido ya que falta la aprobación del estudio ambiental y del estudio estructural.

2. En el estudio ambiental, el concesionario no ha presentado los permisos ambientales de la planta de asfalto y de las fuentes de materiales. Tampoco ha suministrado los permisos de los propietarios de los predios que propone como botaderos. Sin el cumplimiento de estos requerimientos, la Interventoría no puede avalar el estudio.

(…)

4. El presupuesto calculado por el concesionario para construir la variante es de unos $11.000´000.000.oo y el dinero disponible para esta obra no alcanza los $ 3.000.000.000.oo, razón por la cual no hay viabilidad financiera.

Cordialmente,

Gloria Patiño Salazar.

Directora Interventoría

AIM Ingenieros Civiles”.

El anterior comunicado es elocuente respecto de la indispensable disponibilidad presupuestal requerida para ejecutar materialmente un diseño que no fue contemplado originalmente en el contrato, de suerte que desestimar este requerimiento significaría afectar la ecuación contractual a la que alude el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, predicable del momento en el que se formuló la oferta o se perfeccionó el contrato estatal.

En adición a lo anterior, el Tribunal con el propósito de continuar la valoración del comportamiento contractual de las partes considera pertinente transcribir algunos apartes de las declaraciones rendidas en el proceso por Jaime Bateman, interventor, José Alejandro Cely, funcionario de CONCAY y coordinador del contrato de concesión, Juan Carlos Afanador, gerente de Geotecnia y Cimentaciones consultores de CONCAY para la elaboración de los diseños.

Testimonio de Jaime Bateman:

“DRA. RUAN: Durante la etapa de estudios y diseños hubo confrontación o disputas entre el DEPARTAMENTO, el concesionario y ustedes por efectos de la variante?

SR. BATEMAN: Que yo recuerde no, que yo haya participado en alguna disputa no, con toda seguridad no la recuerdo(157).

DRA. RUAN: Eso significa que hubo acuerdo entre las partes sobre la variante?

SR. BATEMAN: Sí, seguramente sí, no recuerdo ninguna disputa particular ni en las actas de estudios que aquí las tengo todas hay ninguna objeción o disputa que haya quedado consignada en estas actas”(158).

Testimonio de José Alejandro Cely.

“DRA. RUAN: La Gobernación del departamento de Cundinamarca a ese momento abril/99 había recibido borradores de los estudios y diseños?

SR. CELY: Claro, aquí ya iba muy adelantado el proceso de la etapa de estudios y diseños, ya él conocía mucha información, entre ella lo que tenía que ver con el tema de la variante(159).

DRA. RUAN: El interventor del contrato estaba de acuerdo con las especificaciones bajo las cuales estaba ejecutando el diseño de la variante?

SR. CELY: Por supuesto(160).

DRA. RUAN: Recibieron ustedes alguna manifestación formal o requerimiento de parte del departamento de Cundinamarca o del interventor del contrato sobre los diseños de la variante que se venían realizando en esa etapa?

SR. CELY: No, debo agregar que adicionalmente entre un comité y otro se hacían reuniones porque creo que los comités son mensuales entre el lapso de tiempo entre un comité y otro pues se iba a todas las reuniones la interventoría y el DEPARTAMENTO al ajustar todavía más los diseños para que hubiera más intervención de todas las partes porque nuestro interés era sacar unos diseños que no tuvieran demasiada objeción en su entrega final como efectivamente pasó, tanto el tema de la variante como cualquier otro tema alrededor de los diseños, no solo lo que este aquí en estas actas, son todas las reuniones que se hicieron en el intermedio de las actas(161).

DRA. RUAN: En alguna ocasión durante esta etapa de estudios y diseños el ingeniero Óscar Mauricio Riveros manifestó que la palabra banca que utilizan ustedes a lo largo por ejemplo de esa acta se refiere a la calzada?

SR. CELY: No, son cosas distintas(162).

DRA. RUAN: En alguna ocasión el ingeniero Óscar Mauricio Riveros manifestó que la palabra banca a que se refieren esas actas de estudios y diseños eran sinónimo de la palabra calzada?

SR. CELY: No, porque no lo son, porque una cosa es banca y otra cosa es calzada(163).

DRA. RUAN: Qué pidió el cliente en la etapa de estudios y diseños en lo relativo a la variante?

SR. CELY: Regreso al esquema, el cliente finalmente pidió con los acuerdos que se hicieron que ya finalmente se pudo concretar en cuanto a los anchos de banca y de calzada llegar a un ancho de calzada 4.50 con cunetas menores de un metro para obtener una calzada no tal cual como lo solicitó en el acta de estudios y diseños Nº 1, calzada pavimentada de 6.20 porque no se podía, pero aceptando la calzada de 4.80.

Para llegar a eso había que hacer todo lo que esta relacionado en los 10 volúmenes, hay que hacer… hay que hacer taludes, hay que hacer diseño de pavimento, hay que hacer todos los estudios totales”(164).

Testimonio de Juan Carlos Afanador.

“DRA. RUAN: Cuál era la interpretación de las partes en esas reuniones?

SR. AFANADOR: Ancho de banca 6.20 y no comprar predios.

DRA. RUAN: En esa interpretación de ancho de banca de 6.20 y no compra de predios, se estableció que el ancho de banca de 6.20 incluía cunetas de 1.50 y bermas de 1 metro a lado y lado?

SR. AFANADOR: No, no era consecuente con un ancho de banca de 6.20(165).

DRA. RUAN: Quiero que seamos suficientemente claros en este momento había divergencias sobre la interpretación del ancho de banca y lo que iba a contemplar el ancho de banca de 6.20?

SR. AFANADOR: No señora(166).

DRA. RUAN: Cuál era la interpretación de las partes?

SR. AFANADOR: Ancho de banca de 6.20 e incluir los elementos de la vía como bermas y cunetas dentro de esos 6.20”(167).

4.4.6.1. Consideraciones particulares en punto al comportamiento contractual de las partes.

Del comportamiento contractual de las partes derivado de las reflexiones y las piezas procesales anteriormente analizadas, el Tribunal colige lo siguiente:

a) Tanto el DEPARTAMENTO como el concesionario, es decir las dos partes y desde el comienzo del proceso, faltaron a los deberes y cargas profesionales que les eran exigibles para esclarecer el verdadero sentido del concepto “banca” incorporado en el pliego de condiciones. El primero, por cuanto desatendió el deber de claridad que le era legalmente impuesto, y el segundo por cuanto se marginó del deber profesional que le imponía aclarar un concepto que de suyo suscitaba notoria controversia técnica. Así pues, la actuación de las dos partes merece reproche y ninguna de ellas en consecuencia puede ser susceptible de tutela jurídica.

b) El concepto de “banca” mantuvo su carácter de difuso a lo largo de todo el proceso contractual por consenso en la actuación de las partes. En efecto, de una parte el DEPARTAMENTO nunca utilizó las facultades exorbitantes contractuales que le hubieren permitido interpretar el contrato desde un comienzo para marginar la confusión que dicha expresión habría de causar [Cláusula 31 del contrato – artículo 15 de la Ley 80 de 1993]. De otra, el concesionario CONCAY asumió una actitud pasiva frente al difuso concepto de banca que poco dice de su profesionalidad, probablemente en espera de un escenario que le permitiera adecuar a la manera que le resultara más conveniente la ejecución del contrato, pues no obra en el proceso prueba alguna de su empeño por disipar dicho concepto difuso, al extremo de que ni siquiera fue objeto de cuestionamiento en la audiencia de aclaraciones posterior al pliego de condiciones.

c) No obstante haber advertido las dos partes que el impreciso concepto de banca determinaba un diseño inapropiado para el sector de la variante en la obra concesionada, optaron por perseverar en dicha imprecisión, la concesionaria con la elaboración y presentación de unos diseños que no consultaron los verdaderos requerimientos de la obra para asegurar su funcionalidad y regularidad en materia de tráfico, y el DEPARTAMENTO con la aprobación de dichos diseños por medio del interventor que lo representaba ante el concesionario para estos efectos, previo visto aprobatorio del Supervisor del Contrato.

d) El Tribunal ha de reiterar nuevamente, por encontrarlo necesario, que en el mismo acto de recepción y aprobación de los diseños [16 de junio de 1999] las partes contractuales y el interventor consignaron la necesidad de ajustar el tramo de la variante a unos nuevos diseños de manera que desde allí se sucedieron numerosas prórrogas para la iniciación de los trabajos en dicho sector, con diferentes motivaciones pero ante todo en espera de la elaboración de los diseños que serían objeto del contrato adicional 18, cuyo alcance no se extendió a la construcción de la obra resultante de los mismos, en tanto se condicionó a la respectiva disponibilidad presupuestal.

e) Las partes contractuales y la interventoría conocieron el valor que demandaba la construcción del tramo de la variante ajustada a los diseños del contrato adicional 18, solo hasta el año 2004, pero las obligaciones de las partes tenían origen en un contrato celebrado en 1998.

f) El objeto del contrato adicional 18 se circunscribió estrictamente a la elaboración de los diseños en el tramo de la variante, mas nunca comprendió la construcción de la obra resultante de los mismos.

g) Las partes lograron consenso reiterado hasta el año 2005 para prorrogar la iniciación de las obras de la variante mediante diversas motivaciones a las que se ha hecho referencia anteriormente.

h) La variante fue construida al vencimiento de la última prórroga contractual convenida entre las partes —es decir dentro del plazo contractualmente previsto– bajo el desarrollo de un diseño no coincidente con el contractual, pero a juicio del perito y los testigos mejorado frente a aquel.

i) El departamento de Cundinamarca no ejerció oposición frente a la construcción de la variante con un diseño no coincidente estrictamente con el originalmente pactado, ni solicitó suspensión de las obras, ni ejerció facultad exorbitante alguna durante el período de construcción de este tramo de la vía.

j) Para el Tribunal, la obligación de la Concesionaria derivada de la construcción de la variante se cumplió en la oportunidad convenida por las partes, y su ejecución no resultó inferior a los términos de la prestación contractualmente acordada, motivo por el cual no resulta procede el reconocimiento de responsabilidad contractual a cargo de esta última y a favor del DEPARTAMENTO, bajo los criterios consagrados en el artículo 1613 del Código Civil(168).

4.4.7. La pretendida mala fe de CONCAY.

Para el apoderado de la parte demandada reconviniente, el concesionario CONCAY actuó de mala fe en todo lo relacionado con los diseños de la variante. En su escrito de alegatos de conclusión, expone como fundamentos de su afirmación, los siguientes:

a) De conformidad con la propuesta presentada por CONCAY, era claro que el concesionario tenía pleno entendimiento respecto de los requerimientos que en cuanto a geometría y construcción de la variante se indicaban tanto en el pliego de condiciones como en el contrato de concesión.

b) El contrato de concesión se celebró bajo la modalidad de ingreso garantizado, por lo que CONCAY, si hubiese actuado de buena fe no habría elaborado un diseño que limitara el paso de todos los vehículos previstos para la vía, pues conocía que su retribución provendría de la garantía que asume el DEPARTAMENTO y no de las tasas generadas por el tráfico de la vía.

c) CONCAY debía conocer las normas técnicas usuales en la profesión para el diseño y construcción de vías, y los diseños que entregó para la variante son contrarios a esas normas.

d) La primera oportunidad en la que CONCAY planteó una inquietud en cuanto al entendimiento de la expresión “banca” contenida en el contrato, fue en el primer comité de diseños, y solo para solicitar más dinero con miras a adelantar la obra.

e) De las pruebas practicadas durante el trámite del proceso se tiene que no hay una sola de ellas que señale que los diseños originales presentados por CONCAY podían utilizarse para la construcción de la variante, es más, CONCAY manifestó que construir la obra bajo esos diseños significaba un detrimento patrimonial para el DEPARTAMENTO, entonces, se cuestiona el por qué los presentó.

f) CONCAY obró al margen de su deber de corrección, al obligar al Comité de estudios y diseños a considerar sus diseños, lo que “sumió en perplejidad” a los funcionarios del DEPARTAMENTO por la interpretación tardía y sorpresiva que el concesionario hacía de la expresión “banca” empleada en el contrato.

g) La celebración del contrato adicional Nº 18 se da, primordialmente, por cuanto el DEPARTAMENTO se encontraba “perplejo” y las obras se encontraban paralizadas, por lo que atiende el consejo efectuado por la interventoría en comunicación de febrero 5 de 2001, todo debido a la reprochable actuación de CONCAY en la elaboración y entrega de los diseños originales.

h) La prueba final de la censurable conducta de CONCAY, se presenta ante la orden por parte del DEPARTAMENTO de iniciar la construcción de la variante, pues el concesionario adoptó la decisión de construirla con diseños distintos a los originalmente entregados, reconocimiento pleno de que los que entregó el 16 de junio de 1999 eran inútiles y no correspondían al contrato mismo. Los diseños que finalmente empleó no corresponden ni a los del contrato 18 ni a los ofrecidos en la licitación. Esta actuación constituye plena prueba de la mala fe, de conformidad con el art. 835 del Código de Comercio.

i) Los diseños con los cuales se construyó la variante no fueron conocidos ni por el DEPARTAMENTO ni por el interventor, y con la demanda arbitral solicitó que se declarara que estaba obligado a construir los diseños entregados en junio 16 de 1999, cuando ni siquiera estaba construyendo esos diseños. Esta conducta no puede resultar prohijada legítimamente.

j) Nunca hubo acuerdo entre las partes en el sentido de que la obligación de CONCAY era según el contrato la de construir una banca de 6.20.

k) La reprobable actuación de CONCAY no ha sido convalidada por el DEPARTAMENTO, por cuanto en la elaboración y suscripción del acta aclaratoria de junio 16 de 1999 es evidente que la interventoría, interlocutor del DEPARTAMENTO, no consideró que los diseños que entregaba el concesionario fueran aceptables ni siquiera desde un punto de vista técnico.

4.4.7.1. Consideraciones particulares en punto a la pretendida Mala Fe de CONCAY.

Para resolver la petición formulada por el DEPARTAMENTO, en cuanto a calificar de mala fe la conducta asumida por CONCAY, el Tribunal considera:

a) El deber de claridad es imputable al DEPARTAMENTO en la configuración del pliego de condiciones, pero ciertamente el incumplimiento de la carga de diligencia profesional que correspondía a CONCAY fue motivo de censura por el Tribunal, pero no puede considerarse como una actuación abiertamente contraria a derecho como para calificarse de mala fe.

b) La supuesta reducción del tráfico de la vía corresponde exclusivamente al segmento de la variante y no a toda la troncal, luego tampoco parece abiertamente contraria a la buena fe la actuación de CONCAY, en punto a la presentación del diseño para el tramo exclusivo de la denominada variante.

c) El simple incumplimiento respecto de una norma técnica no puede conducir a predicar del incumplido una actuación de mala fe, entre otras cosas, por cuanto en el proceso no se probó estrictamente que el diseño de la variante pactado en el contrato, fuera totalmente contrario a las normas técnicas.

d) En el primer comité de diseño, las partes y el interventor conocieron el tema relacionado con el ancho de la vía en el tramo de la variante, pero todas guardaron idéntico comportamiento pasivo, que el Tribunal no puede desconocer como patrón de conducta para los efectos probatorios dentro del presente proceso.

e) Los diseños presentados por CONCAY correspondieron a los requeridos por el pliego, incorporados a la oferta, convenidos en el contrato y aprobados por el DEPARTAMENTO.

f) Para el Tribunal no existe prueba en el proceso en el sentido de que CONCAY haya obligado al comité a considerar sus diseños, ni tampoco de la supuesta “perplejidad” del departamento de Cundinamarca ante la confusión de la expresión banca, estado que había podido abandonar mediante el ejercicio de las facultades exorbitantes que le otorgaba el contrato.

g) El DEPARTAMENTO celebró el contrato adicional 18 en ejercicio de la autonomía de su voluntad, y su invalidez por vicio alguno de consentimiento, no ha sido deprecada.

h) La construcción de la variante fue una manifestación del cumplimiento contractual y en el proceso se demostró que su ejecución no fue inferior a la prestación acordada válidamente en el contrato.

i) Se reitera que los diseños utilizados para la elaboración de la variante, fueron acreditados durante el proceso como no inferiores a los contractualmente convenidos.

j) La conducta contractual de las partes desde la fase preparatoria indica claramente la formación de consenso frente al tema del ancho de banca.

k) Los aspectos relacionados con la ética profesional de la Concesionaria, habrá de ser resueltos por la entidad a quien esté atribuida legalmente el conocimiento de tales actuaciones, si así lo requiere su contraparte contractual.

l) En el proceso se demostró que la interventoría era representante del DEPARTAMENTO ante el concesionario y en ejercicio de esa representación, aceptó los diseños en nombre de aquel, sin reparo u objeción posterior u oportuna por parte del representado.

4.4.8. La falsedad en el acta de iniciación de obras respecto de la variante.

El apoderado del DEPARTAMENTO, en sus alegatos de conclusión y en concordancia con las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, expuso que al existir dos documentos titulados “Acta de iniciación de obras para la construcción de la variante Puerto López – Pueblo de Piedra”, ambos con fecha 17 de marzo de 2005, existía una falsedad, por cuanto fueron firmadas por personas diferentes, pese a que presentan la misma fecha, habida cuenta de la última de ellas fue suscrita mucho después de la calenda que en ella misma se plasma, y además una de las actas difiere sustancialmente de la otra en lo que tiene que ver con “el objeto” y “el valor” de la iniciación de la obra de que tratan.

Para resolver esta solicitud del Demandado Reconviniente, el Tribunal encuentra que el documento respecto del cual se predica contener la supuesta falsedad, no fue tachado de falso en las oportunidades prevenidas por el Código de Procedimiento Civil para ello, es decir, en la contestación a la demanda, “…o dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordenó tenerlo como prueba o al día siguiente a aquel en que haya sido aportado en audiencia o diligencia”(169).

De otro lado, si bien la tacha de falsedad no impide la denuncia del supuesto hecho punible ante la jurisdicción competente, lo cierto es que quien formula la tacha busca privar de efectos probatorios al documento impugnado, siempre que dicho documento esté revestido de influencia en la decisión judicial (170). En el asunto que ocupa la atención del Tribunal, las conclusiones adoptadas por él no están sustentadas exclusivamente en el documento cuya tacha se intenta, ni los hechos de que este brinda cuenta, pues no carece el proceso de otros medios de prueba como para poder afirmar que dicho documento resulta trascendental para la decisión de fondo que habrá de proferir el juzgador.

Lo anterior resulta entonces suficiente a juicio del Tribunal para desestimar la falsedad que ha sido intentada dentro de la presente actuación, sin perjuicio de la facultad que asiste al eventual afectado de denunciar ante las autoridades competentes la supuesta conducta ilícita, por cuanto la presunción de autenticidad del documento no fue desvirtuada en el proceso mediante tacha, sino simplemente anunciada, de manera que el Tribunal en acato de lo dispuesto por el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil no puede dar el aviso a la jurisdicción penal para lo de su competencia.

4.4.9. Construcción del Puente sobre el Río Calandaima.

En la demanda de reconvención presentada por el departamento de Cundinamarca dentro del término de contestación a la demanda, fue incluida como pretensión la declaratoria de incumplimiento por la inejecución de las obras de reconstrucción del puente sobre el río Calandaima, parte de la vía concesionada.

Las pretensiones de la demandante reconviniente en ese aspecto fueron las siguientes:

“SEGUNDA: Que, en síntesis, y sin perjuicio de los detalles que aparecen adelante en la demanda, se declare que los incumplimientos de CONCAY son los siguientes:

f) Falta de construcción del “Puente Calandaima” en forma armónica con las características de la vía llamada a servir.

TERCERA: Que se declare que para remediar esos incumplimientos, el contratista está obligado a:

k) Completar, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, las obras de construcción y mejoramiento del “Puente Calandaima”, ubicado en el kilómetro 51 + 500, correspondiente a la variante, de manera que la vía entregada en concesión, tenga en todos sus tramos una capacidad vial uniforme”.

En el alegato de conclusión, la misma demandada reconviniente se refirió a los hechos probados durante el proceso, con la primera afirmación sobre el ancho de 4.00 mts que presenta el puente, dimensión reducida a la que presenta el resto del corredor vial situación que origina un “cuello de botella” en la capacidad vial de la vía, para cuya demostración se refiere al contenido del informe de Inspección Judicial concesión de junio 12 de 2006.

De la misma manera señaló el DEPARTAMENTO que en la propuesta de diseños, CONCAY admitió que la adecuación sísmica de la estructura del puente no excluía su ampliación, tal y como consta en el numeral 4.2.2.A de la propuesta (Fl. 85).

Continuó el DEPARTAMENTO con la afirmación según la cual las obligaciones de CONCAY no se agotaban solo con la adaptación sísmica de los puentes, sino que en los pliegos se consignó la adecuación de las obras de arte y puentes de resultar necesario para contar con una sección uniforme, aunado a lo anterior, a la propuesta de CONCAY en el sentido de diseñar la ampliación de los puentes y estructuras existentes.

Para el demandado reconviniente, el concesionario conocía bien la necesidad de la construcción de un puente que solucionara el problema del estrechamiento de la carretera en ese sector, pues así lo puso de presente el Ingeniero Edgar Alsina en uno de los distintos comités de Estudios y Diseños. Folios 29 – 35 Cuaderno Año 1999 Nº 1.

Por otra parte, afirma el DEPARTAMENTO, el perito Plata Ulloa, en el informe de la visita técnica realizada a la vía, señaló que el puente es un “cuello de botella” para el tráfico normal y punto de alto peligro para los usuarios, por lo que indudablemente debería proyectarse la ampliación del mismo para completar el diseño realizado en la variante.

En conclusión, para el DEPARTAMENTO no es excluyente la ampliación del puente y su adecuación sísmica, pues en la propuesta CONCAY señala que el diseño de puentes nuevos o ampliación y/o refuerzo de los existentes, con luces mayores de 6 metros, se ceñiría al Código de Diseño Sísmico de Puentes.

Por su parte, en la réplica a la demanda de reconvención, la demandante reconvenida frente a la pretensión de construcción del puente Calandaima, luego de oponerse a su reconocimiento formuló la excepción que denominó: “Inexistencia de la obligación de construcción del puente Calandaima y temeridad de EL DEPARTAMENTO al aducir hechos contrarios a la realidad como fundamento de la misma”.

Como fundamento fáctico de la anterior excepción, CONCAY expuso en síntesis los siguientes hechos:

a) El DEPARTAMENTO erradamente pretende la declaración de incumplimiento de una obligación inexistente para CONCAY, pues tal obligación no se encuentra contenida en la cláusula primera parágrafo primero referente al alcance básico, ni en el contrato modificatorio Nº 1.

b) La obligación de CONCAY se limita a la rehabilitación y adecuación de los puentes existentes, de tal manera que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el Código Colombiano de Diseño sísmico de puentes, compromiso que se ha cumplido a cabalidad.

c) Si bien CONCAY en su propuesta de estudios y diseños (Pág. 85) señaló dentro del alcance de la misma para el sector de la variante, la inclusión de ampliaciones de las estructuras en concreto existentes en el tramo, no es menos cierto que en el documento de propuesta de Diseños se estableció un numeral exclusivo para el Diseño estructural para puentes (numeral 4.2.2.7) páginas 114 y 115, en las que se indicó el alcance (numeral 4.2.2.7.1) y donde se expresó que de acuerdo con el avance de las obras, se haría un levantamiento del estado estructural de los puentes con el propósito de determinar su condición.

d) La ampliación de las estructuras en concreto existentes dentro o fuera de la variante, estaba sujeta, de acuerdo al numeral 4.2.2.7.1 del documento de diseños, al estudio que indicara la necesidad particular de su ejecución.

e) En acta de comité de obra numero 6 suscrita el día 19 de julio de 2005, por instrucciones del Ingeniero Mauricio Riveros, la interventoría solicitó informar sobre obras de ampliación en el puente sobre el río Calandaima. Sin embargo, tal como quedo plasmado en dicha Acta, CONCAY explicó que de acuerdo con los diseños aprobados, este puente no era objeto de intervención, respuesta que fue aceptada por la interventoría y considerada como tema definido toda vez que del mismo no surgieron compromisos para CONCAY, distintos a su adecuación sísmica como efectivamente se cumplió.

f) En consecuencia, los diseños aceptados por la interventoría de la concesión, Bateman Ingeniería Ltda., es decir, los diseños definitivos, no contemplaron la construcción del puente como ahora lo exige el DEPARTAMENTO sino la adecuación sísmica del mismo, tal y como se viene haciendo durante la construcción de la variante;

g) Finalmente, el DEPARTAMENTO nunca requirió a CONCAY por aspecto alguno relacionado con el Puente Calandaima y solo lo ha indagado en los comités de obra.

En sus alegaciones de conclusión, CONCAY afirma haber probado dentro del proceso que de conformidad con el alcance del contrato de concesión Nº 049 de 1998, la obligación en materia de los puentes existentes en el corredor concesionado, se limitaba al ajuste de los mismos según lo establecido en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes, publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995. También se refirió a que en la etapa de estudios y diseños, no se previeron obras de ampliación para el puente Calandaima, y que respecto del mismo únicamente se establecieron contractualmente obras para “completar el apoyo en la roca en pantalla de concreto reforzado”, pero ninguna de ampliación o reconstrucción de su estructura, como lo afirma el DEPARTAMENTO.

Para la demandante reconvenida, el mismo DEPARTAMENTO representado por Óscar Mauricio Riveros, reconoció, antes de la demanda, que la obligación del concesionario respecto del Puente Calandaima, se sujetaba y limitaba a lo establecido en los estudios y diseños, aprobados y recibidos por la interventoría y el DEPARTAMENTO.

Con miras a resolver lo atinente a este aspecto, el Tribunal analizará primeramente el acervo probatorio conformado dentro del proceso arbitral, como sigue:

4.4.9.1. Previsiones Contractuales.

“CLÁUSULA PRIMERA. ALCANCE BÁSICO. PARÁGRAFO PRIMERO

En cada sector o trayecto vial incluido en el alcance físico se debe incluir la rehabilitación y adecuación de la totalidad de los puentes existentes de tal manera que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el Código Colombiano de Diseño sísmico de puentes publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995. (subraya y negrilla fuera del texto).

CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO Son Obligaciones a cargo del CONCESIONARIO entre otras las siguientes:

Rehabilitar y adecuar por su cuenta y riesgo todos los puentes existentes en la carretera Chusacá — Viotá — El Portillo, de tal manera que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el código colombiano de diseño sísmico de puentes publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995”. (subraya y negrilla fuera del texto).

4.4.9.2. Propuesta de estudios y diseños presentada por el concesionario.

“Numeral 4.2.2.7. DISEÑO ESTRUCTURAL PARA PUENTES —

4.2.2.7.1. Enfoque

A medida que se acometa el inventario de las obras, se hará simultáneamente el levantamiento estructural de los puentes y estructuras con el propósito de determinar su estado.

Cuando sea necesario, se diseñará la ampliación de los puentes y estructuras existentes. Se revisaran los puentes, pontones, box culvert y alcantarillas que se requieran y las obras de contención que sean necesarias como resultado del análisis de estabilidad de taludes y laderas”. (subrayas fuera de texto)

4.4.9.3. Estudios y diseños.

“VOLUMEN V – ESTUDIO ESTRUCTURAL — de mayo de 1999, mediante el cual luego de concluido el estudio estructural de puentes, se determinaron cuales eran las estructuras que debían ampliarse y cuales no, y las medidas que respecto de cada una debían tomarse, como resultado del estudio, recibido y aprobado mediante acta del 16 de junio de 1999.

Corresponden en su mayoría a estribos en piedra o concreto o combinación de ambos, también se trata de estructuras en buen estado; los puentes de varias luces presentan apoyos obre pilas las cuales no presentan afectaciones estructurales, salvo el puente sobre el río Bogotá, a continuación relacionamos estas afectaciones:

K51+500 Río Calandaima Completar apoyo en la roca en pantalla de concreto reforzado.

[…]”

4.4.9.4. Acta de comité de obra Número 6° suscrita el día 19 de julio de 2005.

• PUENTES

PUENTE SOBRE EL RÍO CALANDAIMA. De acuerdo con instrucciones del Ingeniero Óscar Mauricio Riveros, la Interventoría solicita informar sobre obras de ampliación en el puente sobre el río Calandaima. El concesionario manifiesta que de acuerdo a los diseños aprobados en su momento por la interventoría de la concesión Bateman Ingeniería Ltda., este puente no será intervenido”.

4.4.9.5. Dictamen rendido por el perito Enrique Plata Ulloa.

“Pregunta 4H: Indicara el auxiliar de justicia, respecto de los puentes Calandaima cuales eran los alcances técnicos establecidos en el pliego de condiciones, que sobre este punto que debe desarrollar el concesionario en ejecución del contrato.

Respuesta: No encuentro más alcances técnicos establecidos en el pliego de condiciones que lo que incluya en el numeral 3.3.9 NORMAS TÉCNICAS Y ESPECIFICACIONES para puentes”.

4.4.9.6. Aclaración y complementación al dictamen pericial solicitado por CONCAY.

“Pregunta 9.A: 9. Se servirá aclarar el Perito su respuesta a la pregunta número 16 en los siguientes términos:

Respecto del punto 16.1.

a) Indicará el auxiliar de justicia, con base en el contrato 049 de 19998, la propuesta de construcción del concesionario, y el estudio estructural presentado por el concesionario, si la ampliación del “Puente Calandaima”, está o no dentro del alcance del contrato.

Respuesta: En ninguna parte de los documentos citados tales como: contrato 049 de 1998, propuesta de construcción del concesionario, he encontrado una exigencia o compromiso de realizar ampliación alguna del puente sobre el río Calandaima como alcance del contrato”.

4.4.9.7. Consideraciones del Tribunal.

Del análisis de cada una de las piezas probatorias antes relacionadas, el Tribunal deduce que ciertamente ninguna de ellas permite configurar la obligación a cargo de la demandante reconvenida cuya prestación tuviese como objeto la construcción del puente sobre el río Calandaima. Tanto la previsión contractual correspondiente como la contenida en el pliego de condiciones al mismo respecto, son claras al referirse a la conducta del concesionario, restringida a “Rehabilitar y adecuar por su cuenta y riesgo todos los puentes existentes en la carretera”. La expresión rehabilitar está definida gramaticalmente como la restitución de una cosa a su estado original o anterior, y la de adecuar resulta apropiada para definir un estado de acomodamiento o apropiación hacia una cosa(171), de manera que ninguna de ellas incorpora la conducta referida a la construcción de algo, definida como la “fabricación o edificación de algo nuevo o la hechura de una obra de arquitectura o ingeniería”(172).

Así las cosas, ni el contrato ni los diseños entregados y aprobados por el DEPARTAMENTO en la forma analizada en capítulo anterior, contemplaron la construcción de un nuevo puente sobre el río Calandaima, de manera que la inexistencia de una obligación de este tenor reclamable al concesionario aparece evidente y por ende carente de toda vocación de exigibilidad jurídica.

Huelga entonces referirse a los otros elementos probatorios relacionados anteriormente, por cuanto ellos solo reiteran aquello que emerge de las evidencias documentales objeto de previo análisis.

Por lo expuesto, el Tribunal habrá de negar la pretensión a que hace referencia el presente capítulo, y así lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

5. Obras complementarias.

Sobre este amplio tema, se identifican tanto en la demanda como en la demanda de reconvención, varios subtemas o capítulos, que se agruparán por el Tribunal para su más fácil análisis y decisión.

Pero como, además, algunas de las pretensiones formuladas en la demanda inicial resultan absolutamente opuestas o antagónicas a las formuladas por el DEPARTAMENTO en su demanda de reconvención, el Tribunal la analizará conjuntamente.

Los grandes temas que se identifican en la controversia, pueden resumirse así:

1. Obras complementarias reclamadas por CONCAY S.A. y no pagadas por la Gobernación de Cundinamarca.

2. Sitios Críticos en el tramo K0+000 al K34+000 que estima CONCAY deben ser tratados como obras complementarias.

El DEPARTAMENTO reclama un pronunciamiento sobre la obligatoriedad a cargo del concesionario de realizar las labores correspondientes a la estabilización de estos puntos críticos como parte de sus obligaciones de mantenimiento del sector.

3. Obligatoriedad de la contratación de obras complementarias con el concesionario.

4. Incumplimiento contractual del DEPARTAMENTO por contratar con terceros obras complementarias en la vía.

El DEPARTAMENTO sostiene que su contratación es facultativa.

El DEPARTAMENTO reclama un pronunciamiento sobre la obligación del concesionario de ejecutar obras como las relacionadas con estos puntos críticos y, como consecuencia, se le indemnice por haber tenido que ejecutar las obras necesarias con terceros.

4.1. Obras en las abscisas K23+440 y en el K27+440. CONCAY reclama el derecho a ejecutar este tipo de obras necesarias por hechos ajenos a su responsabilidad.

4.2. Tratamiento en el sitio crítico contractual denominado “Las Angustias”, cuya estabilización total demanda el DEPARTAMENTO.

4.3. Otros sitios críticos de la vía cuya responsabilidad el DEPARTAMENTO atribuye al concesionario.

De los anteriores capítulos, solamente el primero puede ser tratado en forma aislada, por las circunstancias especiales ocurridas durante la primera fase de ejecución contractual.

Los demás, se encuentran íntimamente ligados unos con otros, por lo cual el Tribunal, aunque presentará los planteamientos de las partes por separado, hará su análisis en forma integral, pues algunas de sus definiciones serán base necesaria para el tratamiento y decisión respecto de las siguientes.

Así, aunque en el capítulo de antecedentes el Tribunal hizo una presentación de las argumentaciones de las partes en sus memoriales de demanda, contestación y excepciones, hará nuevamente un resumen de la posición de las partes y del Ministerio Público frente a cada uno de los temas tratados a propósito de las obras complementarias y, después planteará sus propios análisis sobre la materia, los cuales le servirán de fundamento a las decisiones que adoptará.

5.1. Obras complementarias reclamadas por CONCAY S.A. y no pagadas por la Gobernación de Cundinamarca.

5.1.1. Posición de la parte convocante.

Según como lo presenta en su demanda el concesionario y parte convocante en este proceso, las obras cuyo valor reclama son de muy variada índole técnica, pero en su libelo las identifica o agrupa, según quienes intervinieron en la decisión de su ejecución, así:

a) Obras complementarias realizadas por el contratista concesionario durante la etapa de Diseños y Programación no incluidas en el alcance del contrato, pero que eran indispensables para el proyecto.

b) Obras complementarias ordenadas por el Interventor del contrato durante la etapa de construcción y no pagadas por la Gobernación de Cundinamarca.

c) Obras complementarias ordenadas por el Interventor y la Gobernación para dar inicio a la etapa de operación de la concesión.

Al respecto, la convocante en su demanda integrada después de la modificación, manifiesta que durante la ejecución del contrato y, en especial, en la etapa de diseño y programación, pero también en la de construcción, cuando el concesionario identificaba una anomalía en la vía así lo informaba al interventor, quien una vez hacía la verificación del hecho recomendaba al concesionario la actividad a cumplir.

Explica que por su número y la urgencia con que debían ser atendidas, una vez el Interventor daba la orden y aprobación previa de la Gobernación, y para evitar mayor daño en la vía, el concesionario, con el único ánimo de evitar que se aumentaran los daños en término de reparación y de seguridad vial, ejecutó tales obras, pese a no estar contempladas dentro del alcance básico del contrato ni mucho menos en la oferta del contratista, a pesar de que no se habían suscrito los contratos adicionales respectivas.

Agrega que habiendo ejecutado tales obras, tiene derecho a que le sean pagadas como obras adicionales por encontrarse por fuera del contrato, tratándose de un contrato suscrito a precio global fijo y no por cantidades de obra, a pesar de lo cual la Gobernación no las ha cancelado.

Todas estas obras fueron relacionadas en oficio Nº 13507 de julio 2 de 2003 y son las siguientes:

• Obras complementarias realizadas por el contratista concesionario durante la etapa de estudios, diseños y programación, no incluidas en el alcance del contrato, pero que eran indispensables para el proyecto.

a) Obras complementarias realizadas en la etapa de estudios, diseños y programación (año 1998)

a1) Ejecución de un parcheo entre el K. 43+380 al K 51+000 sector de la NO VARIANTE.

a2) Conservación de la vía EL PIN-LA VICTORIA.

a3) Instalación provisional de la Estación de Peaje EL SALTO en el K. 0+000.

a4) Mantenimiento del Sector K. 3+380 al 19+000.

b) Obras complementarias finca El Vergel.

Sobre estos trabajos afirma la convocante, que al iniciarse la ejecución del contrato de concesión, por solicitud de la Señora María R. Velandia, propietaria del predio El Vergel, la Gobernación por conducto del Supervisor del Contrato, Ing Óscar Mauricio Riveros, y de acuerdo con la Interventoría BATEMAN INGENIERÍA LTDA., ordenó al concesionario ejecutar tales obras en aras del mantenimiento de las buenas relaciones con la comunidad, tal como consta en el Acta de Comité Nº 3 de la Etapa de Diseños y Programación.

c) Saldo contrato adicional Nº 5.

Por valor de TREINTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS UN PESO CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 30.675.601.75) M/CTE cifra que aparece registrada en el estado de cuenta del contrato adicional Nº 5 de 1999, suscrito por las partes y la Interventoría, donde, además, se señaló que correspondía a una obra adicional ejecutada y pendiente de cancelar.

d) Renivelación con asfalto.

El tramo comprendido en el trayecto vial K.0+000 al K. 34+000 corresponde a una zona de mantenimiento que requería que se ejecutaran obras encaminadas a soportar el tramo existente. Como consecuencia de los problemas de estabilidad de la zona, la calzada sufría de hundimientos y resaltos los cuales fueron intervenidos por CONCAY colocando mezcla asfáltica de rodadura en los puntos de inflexión de estos, de tal forma que se permitiera así que el tráfico fluyera con total normalidad. Estas intervenciones, fueron consideradas por la interventoría como necesarias por lo que les dio el visto bueno.

Estas obras complementarias, a precios actualizados de agosto del 2000 fecha en que fueron ejecutadas las obras, ascienden a la suma de $ 40.752.207.55.

e) Muros en gaviones y muros en concreto.

CONCAY en el curso del contrato 049/98, realizó la construcción de unos muros comprendidos entre el sector K8+500 y el K34+000. En reunión celebrada en la sede de EL DEPARTAMENTO a la cual asistieron los Representantes de las partes, y la interventoría, se acordó que los muros construidos por CONCAY entre los K.8+500 y el K. 34+000 correspondían de manera exclusiva a EL DEPARTAMENTO, y que las obligaciones a cargo de CONCAY en esta zona eran únicamente de mantenimiento de la vía, teniéndose entonces tales obras como complementarias, debiendo por tanto EL DEPARTAMENTO, hacer el correspondiente reconocimiento económico de dichos valores. La valoración de tales obras las presentó enanos cuadros incorporados a su demanda.

f) Construcción de filtros del k. 34+000 al k. 42+000.

(En la demanda unificada se identifica nuevamente con la letra e) pero realmente corresponde a la letra f) porque se repite el ordinal)

Mediante comunicación de febrero 10 de 2000 CONCAY le informó a la interventoría, que de acuerdo con la establecido en el Comité de Calidad de 21 de octubre de 1999, se procedió a la construcción de los filtros laterales del K34+000 al K36+000, con el fin de iniciar las labores de base estabilizada, y su respectivo pavimento, filtros que a diciembre de 1998 tenían un costo de $ 234.902.213.

g) Mayor valor por fallos contractuales y ejecución no contractual.

Afirma que al inicio de la etapa de operación se realizaron unas reuniones con EL DEPARTAMENTO donde se expuso claramente cuáles eran los fallos intervenidos por CONCAY para su arreglo, quedando claro que existían dos tipos de fallos: (i) Unos contractuales; (ii) y otros denominados obras complementarias.

Indica que, en diferentes tramos del corredor vial se establecieron unos fallos geológicos, que produjeron en la vía el desplazamiento del terreno, empujando la banca y sacándola de su eje. La razón de tal situación era la infiltración de aguas por las grietas que componen el fallo, empujando el terreno en sentido perpendicular al eje del fallo contra la banca de la vía.

Expresamente el contrato 049 de 1998, señala en su objeto contractual, algunas labores específicas de intervención sobre estas fallas geológicas, identificadas en los estudios previos. Para el arreglo de las grietas debía realizarse un drenaje, cuyo objeto era la amortiguación del desplazamiento del suelo por efectos de la infiltración de agua en el terreno.

Tras lo anterior, con el objeto de evacuar las aguas drenadas, se realizó la construcción de los Box Coulverts bajo la calzada y las cunetas, para que con estos se condujera el agua impidiendo así que esta llegara al corredor vial. Para efectos de contener la vía se construyeron además Caissons siendo necesaria para la reparación de la vía la utilización de adoquines, material que requiere de mantenimiento cada cuatro (4) meses, bajo unas condiciones económicas y técnicas razonables y seguras.

Además de las fallas denominadas como “FALLAS CONTRACTUALES”, se encontraron otras tres fallas en los K24+800; el K26+800 y el K28+800, las cuales fueron intervenidas de acuerdo con el grado de dificultad que presentaban.

Pone de presente que conforme a lo señalado en el adendo Modificatorio Nº 3, al pliego de condiciones de la licitación, para las fallas contractuales, se señaló:

“las obras correspondientes al literal G del numeral 1.2.2.1. ALCANCE BÁSICO DE OBRA las cuales se establece el siguiente procedimiento: Cuando se produzca un mayor costo al establecido en la propuesta, por la presencia de mayores cantidades de obra para la solución de puntos críticos, de acuerdo con los estudios y diseños definitivos aprobados por EL DEPARTAMENTO, se compensará como máximo un 20% del mayor valor de acuerdo con los procedimientos definidos en la Cláusula trigésima novena: Sistema General de Compensación”.

Afirma que tal y como quedó establecido en el pliego de condiciones y el adendo número 3, las cantidades están referidas a las obras ofertadas por CONCAY al momento de la presentación de la oferta, mientras que los fallos no contractuales son obras que solo se establecieron durante el inicio de la ejecución del contrato y que no se determinaron por parte de EL DEPARTAMENTO en la etapa pre-contractual, pero que las mismas resultan de vital importancia para la consecución exitosa del contrato de concesión, razón suficiente para que CONCAY por cuenta propia, y con sus propios recursos procediera a su ejecución, contando con el derecho contractual para solicitar su reconocimiento y pago.

De tal suerte, que habiéndose presentado una ostensible y clara diferencia entre las cantidades de obra ejecutadas a título de fallos contractuales, y los valores y cantidades de obra presentadas para estos en la propuesta de CONCAY, así como mayores cantidades de obra ejecutadas como fallos no contractuales; EL DEPARTAMENTO le adeuda a CONCAY, por este concepto (fallos contractuales y no contractuales) la suma de $ 251.952.270.44.

• Obras complementarias ordenadas por la interventoría durante la etapa de construcción.

Indica que durante la ejecución del contrato de concesión 049 de 1998, la Interventoría del proyecto ordenó a CONCAY, la ejecución de una serie de actividades no consideradas por EL DEPARTAMENTO en la etapa pre-contractual, y que por consiguiente no fueron incluidas por CONCAY en su oferta, así:

a) Muros de Contención de concreto ciclópeo.

Debió CONCAY asumir la construcción de un total de 18 muros entre el K34+000 y el K72+000 de la concesión.

Afirma que estas obras fueron requeridas expresamente por la interventoría a través de comunicados conforme a los cuales se le señalaba a CONCAY la anomalía detectada, su localización, y correspondiente fecha de apertura, indicándole la forma en que debía proceder.

El total de 18 obras correspondientes a la construcción de los muros inconcreto ciclópeo del K34+000 al K72+000, equivalen a un total de QUINIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($ 504.514558.oo).

b) Muros de Contención en Gaviones.

Así mismo, CONCAY asumió la construcción de un total de cinco (05) muros de Contención en Gaviones entre el K34+000 y el K 72+000, por expresa solicitud previa de la Interventoría, obras no previstas en el objeto del contrato de concesión 049/98, que generaron a CONCAY unos sobrecostos por valor de $55.861.434.49.

• Obras complementarias ordenas por el DEPARTAMENTO y la interventoría para dar inicio a la etapa de operación.

Previo al inicio de la etapa de operación, CONCAY ejecutó unas obras complementarias adicionales a las ya mencionadas, que consistieron en la estabilización de sitios mediante la construcción de micropilotes, la estabilización de sitios mediante la construcción de muros en ciclópeo y la construcción de cunetas en concreto hidráulico y asfáltico obras por valor total de TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES, QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL, DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($325.539.247), correspondientes a $85.242.314 por la construcción de Micropilotes C.A; $81.844.693.33 por la construcción de los muros en Ciclópeo; $ 158.452.239.45 por la construcción de las Cunetas.

En el alegato de conclusión y sobre las pretensiones antes resumidas, la convocante, en los folios 76 a 122, hizo un extenso análisis sobre la pretensión, los hechos que, a su juicio, le sirven de causa, su valoración y las pruebas procesales con las cuales estima demostró su existencia más allá del alcance básico del contrato 049-98, determinadas por orden de construcción impartida por parte de la Interventoría y/o del DEPARTAMENTO, la naturaleza de las obras como necesarias para la estabilidad del proyecto, su valoración y actualización económica.

5.1.2. La posición de la parte Convocada respecto de estas obras reclamadas como complementarias por la convocante.

En la contestación a la demanda unificada, el apoderado de la parte Convocada manifestó que sobre todos estos hechos se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso, pero que, en general, los relatos que se hacen en los mismos corresponden a una interpretación del concesionario y no a hechos reales.

Además, afirma, que cuando se narra que la ejecución de tales obras contó con la autorización y aprobación de la Interventoría, esta debe entenderse a la luz de lo contemplado en la cláusula sexta del contrato relativa a la vigilancia del cumplimiento y ejecución del contrato.

Concluye afirmando que no le consta que las citadas obras fueron aprobadas y ordenadas por la Gobernación, ni tampoco lo discutido o decidido en las reuniones mencionadas por CONCAY S.A.

Finalmente, en cuanto se refiere con las obras que se reclaman en la vía EL PIN – LA VICTORIA– señala que esta vía no hace parte del corredor vial incluido en el contrato, por lo cual, cualquier reclamo por obras ejecutadas en este tramo no puede hacer parte de la controversia en este Tribunal.

En su alegato de conclusión, el apoderado de la Convocada se refirió en diferentes capítulos y apartes al tema de estas obras complementarias reclamadas por la convocante, por lo cual el Tribunal hará, hasta donde le es posible, una síntesis de los argumentos expuestos:

En la página 40 del capítulo II, presenta su análisis sobre “Los hechos relacionados con la supuesta ruptura del equilibrio económico por obras complementarias que reclama CONCAY”, en síntesis, así:

Manifiesta, en primer término, que hay razones generales que resultan aplicables a todas las reclamaciones por obras complementarias, por las cuales no pueden reconocerse:

a) Porque se reclamaron como obras que no estaban dentro del alcance de las obligaciones definidas en el contrato, de forma tal que no podría producirse una ruptura del equilibrio contractual, pues tal fenómeno solo podría tener lugar cuando las obligaciones contractuales se tornan más onerosas.

b) Porque todas las obras reclamadas por CONCAY son anteriores a la suscripción del contrato adicional Nº 10, en el cual se tuvo como propósito dar absoluta claridad a las obras ejecutadas y las faltantes y cumplir con lo necesario para entrar en la etapa de operación.

Con este contrato se hizo un verdadero corte de cuentas respecto de la totalidad de las obras ejecutadas hasta ese momento, incluso respecto de aquellas obras sobre las cuales existían diferencias conceptuales entre las partes y, en especial, de aquellas que el concesionario no consideraba su obligación, sobre las cuales se logró un acuerdo total y se suscribió para evitar conflictos entre las partes y perjuicios al normal desarrollo del contrato.

Como antecedentes de este contrato adicional Nº 10, menciona que se conocen tres (3) borradores, elaborado uno por cada una de las partes y el tercero suscrito por las dos, en los cuales nada se dijo sobre la mayoría de las obras que hoy reclama CONCAY.

c) Porque de las negociaciones que precedieron la suscripción del contrato adicional Nº 10, muestran que las partes sabían que para que se reconociera una obra como complementaria debía seguirse un proceso de discusión para establecer si tales obras hacían parte o no de las obligaciones del concesionario.

d) Porque la Interventoría nunca dio órdenes para ejecutar obras y los documentos que se conocen como “Anomalías de Campo” no son más que documentos que elabora la Interventoría para dejar constancia de las actividades del concesionario y facilitar el control de calidad. Así lo reconoció el concesionario en diferentes documentos.

e) Porque según el contrato, el reconocimiento de obras complementarias requiere acuerdo entre las partes y porque según el contrato el reconocimiento de obras complementarias requiere del cumplimiento de un procedimiento que estaba señalado desde el pliego de condiciones, el cual no se cumplió por CONCAY, a pesar de lo cual el concesionario ejecutó obras que quiere hacer pasar como complementarias sin consultar con la Gobernación y años después pasa cuenta de cobro, como lo hizo en el escrito de julio de 2003 y ahora en el proceso.

f) Porque la aplicación de la cláusula sobre obras complementarias (décima novena del contrato) no es obligatoria, sino que requiere de acuerdo entre las partes.

g) Porque cuando se ha solicitado por la Concesionaria la utilización de la Cláusula sobre obras complementarias y ello resulta procedente, se ha procedido de conformidad.

Pero, además, agregó, también existen razones particulares por las cuales el DEPARTAMENTO rechaza las pretensiones de CONCAY, las cuales tienen que ver en su mayoría, más no exclusivamente, con que ellas o hacen parte de las obligaciones propias del contrato o ya fueron pagadas.

a) Respecto de las obras reclamadas por CONCAY como realizadas en la etapa de estudios, diseños y programación, es preciso tener en cuenta que desde la demanda y durante el proceso no se hizo ningún esfuerzo por el concesionario por explicar de dónde provienen los valores reclamados o cuándo fueron ejecutadas las obras.

b) Respecto del reclamo relacionado con el parcheo entre el K23+380 y el K51+000 sector de la no variante, debe tenerse en cuenta que: i) Durante el proceso se demostró que después de la fecha de ejecución de las obras que reclama el concesionario, se suscribieron tres (3) contratos adicionales para pagar con recursos del DEPARTAMENTO obras de mantenimiento y rehabilitación por cerca de $1.150 millones de pesos en el sector de la no variante. En estos contratos no aparece registrada la deuda que se reclama. ii) Se probó en el proceso que varios contratos adicionales suscritos entre las partes prorrogaron el término de la etapa de estudios, diseños y programación y el recaudo del peaje efectuado durante el término de la ampliación se destinó a “cumplir los compromisos adquiridos con las comunidades vecinas a la vía concesionada mediante el contrato 049/98 y/o a cubrir costos de obras complementarias que de común acuerdo defina el DEPARTAMENTO con el concesionario”. iii) En estos contratos no se hizo mención a ninguna obra en particular de manera que las obras comunitarias y complementarias se pagaron con los recursos del peaje durante los plazos de prórroga de la etapa de estudios, diseños y programación y ello explica por qué no fueron reclamadas en las negociaciones previas a la suscripción del contrato adicional Nº 10 en el que las partes hicieron un corte de cuentas. iv) En todo caso, no se probó que el DEPARTAMENTO o la Interventoría hubieran impartido la orden para su ejecución, máxime, tratándose de sitios que no hacen parte del corredor vial concesionado.

c) Conservación de la vía El PIN-La VICTORIA: No se probó en el proceso que la Interventoría haya impartido la orden de ejecutar esta obra, que además está en un sitio que no hace parte del corredor vial concesionado. En todo caso, si estas obras existieron, se pagaron con los recursos provenientes del recaudo durante los aplazamientos.

d) Instalación provisional de la Estación de Peaje El Salto en el K0+000: No se probó por el concesionario que la Interventoría hubiera impartido orden alguna para trasladar la caseta desde donde estaba inicialmente K12+500. Pero, además, esta modificación redundó en beneficio exclusivo del concesionario porque evitó la evasión del peaje. En la etapa en que ello ocurrió, el DEPARTAMENTO no había ofrecido garantía de recaudo por tráfico. De otra parte, se probó que ni en el borrador de acta proyectado por CONCAY antes de suscribir el adicional Nº 10, ni en el contrato mismo, se hizo mención alguna de un reclamo por esta causa. En cambio, sí se dejó constancia de la obligación del concesionario de terminar la estación de peaje, el C.C.O. y la zona de descanso. Esto implica que CONCAY sabía que los gastos anteriores en la estación eran por su cuenta. No se puede explicar por qué durante las negociaciones del adicional 10, que fue un corte de cuentas entre las partes, nada dijo sobre este reclamo que formula 8 años después.

e) Mantenimiento sector K3+380 al K19+000: En su demanda CONCAY no indica a qué tipo de mantenimiento se refiere ni en qué lugares o fechas específicas se ejecutaron estas obras, de modo que impide el ejercicio del derecho a la defensa del DEPARTAMENTO. En todo caso, la pretensión carece de fundamento pues de conformidad con el parágrafo primero de la Cláusula Primera del contrato, el mantenimiento era una obligación del concesionario durante toda la vigencia del contrato y no solo en las etapas de construcción y operación.

f) Obras Finca El Vergel: Contrario a lo afirmado por CONCAY en su demanda, en el Acta de Comité Nº 3, consta que la responsabilidad de dichas obras no estaba definida y, transcribe el texto del Acta. Agrega, sin embargo, que las obras comunitarias que hubiesen existido fueron todas pagadas con recursos provenientes del recaudo de peaje durante las prórrogas de la etapa de estudios y diseños.

g) Saldo contrato adicional Nº 5: Después de transcribir el texto pertinente del adicional Nº 5, afirma que las mayores cantidades de obra a la luz del adicional Nº 5, solo se podían reconocer siempre que fueran autorizadas por el Secretario de Obras Públicas de la Gobernación; y siempre y cuando se demostrare la utilidad o beneficio para el DEPARTAMENTO y, en todo caso, su valor se pagará sin el AIU. Como no pudo probar la satisfacción de los requisitos, intentó irregularmente reemplazarlos por la autorización de la Dra Adriana Montes, quien no tenía la calidad de Secretaria de Obras Públicas. Pero, con todo, no explica en su demanda ni prueba si el valor por él señalado incluye o no el AIU.

h) Renivelación del asfalto: Las obras reclamadas hacen parte de la obligación contractual del concesionario de realizar el mantenimiento de la vía, tal como lo indicó la interventoría. Además, la interventoría reconoció que debía pagarse 12 de los 34 llamados otros sitios críticos, de los cuales el DEPARTAMENTO atendió por obras adicionales 9. Por otra parte, en su oferta el concesionario ofreció realizar el mantenimiento del pavimento, el cual definió así: “Este trabajo comprende la excavación y la remoción de materiales, a profundidades técnicamente convenientes, en las áreas del pavimento que se encuentren falladas o deterioradas y sus sustitución con materiales apropiados para obtener la resistencia necesaria (…)”.

i) Muros en gaviones y muros en concreto: En su demanda CONCAY no se molestó en dar detalle alguno sobre la supuesta reunión en la cual afirma se definió como a cargo del DEPARTAMENTO el costo de ejecución de estas obras ni aportó documento alguno que lo probase. Lo que sí se probó en el proceso es que las actividades que el concesionario ejecutó en los muros que reclama no fueron de construcción sino de reparación de muros existentes, tal como consta en documento de la Interventoría de 21 de agosto de 2003.

j) Mayor valor por fallos contractuales y ejecución no contractual: La reclamación de CONCAY por concepto de mayores cantidades de obra en los sitios críticos previstos en el contrato, desconoce lo dispuesto en el adendo 3 al pliego de condiciones en cuanto a los límites porcentuales de las mayores cantidades de obra que ello implicara. En efecto, afirma que el valor de esas mayores cantidades de obra es de $ 314’940.338.06, lo que indicaría que el 20% a cargo del DEPARTAMENTO es de $ 62’988.067.61. Sin embargo, reclama el valor de $ 251’952.270.44, buscando que se le reconozca el 80% del mayor valor. Además, tres de los sitios reclamados pertenecen a los sitios contractuales, tal como lo señaló la interventoría en oficio de agosto 21 de 2003.

k) Obras reclamadas referidas a la etapa de construcción: Reclama en este acápite el pago de muros de contención tanto de concreto ciclópeo como de gaviones. Respecto de los primeros piden se reconozcan 18, pero en este proceso se probó que de acuerdo con el contrato es obligación del concesionario la construcción, reparación y mantenimiento de muros, tal como lo indicó la interventoría en oficio de 21 de agosto de 2003. Los documentos en los cuales afirma el concesionario se le impartió la orden de ejecución, son las llamadas “Anomalías de Campo”, cuya naturaleza no es la de una orden sino un documento para dejar constancia de las actividades del concesionario y facilitar el control de calidad. Respecto de los segundos, esto es, muros en gaviones, reclama 5 que la interventoría en el mismo documento antes relacionado afirma son del alcance de las obligaciones contractuales del concesionario.

l) Obras referidas al inicio de la etapa de operación: Menciona tres obras en su demanda pero no aportó documento distinto del cuadro incluido en su texto sin tener información de la fuente, por lo cual se restringe la posibilidad de defensa del DEPARTAMENTO. La perito contable copia el mismo cuadro sin identificar las fuentes o soportes. En todo caso, serían obras anteriores a la suscripción del contrato adicional Nº 10, razón por la cual deben tenerse por incluidas dentro del corte de cuentas que efectuaron las partes.

En el Capítulo IV de su alegato, nuevamente se ocupa del tema, a fin de plantear los siguientes argumentos:

a) Los hechos que alegó y que intentó probar CONCAY no configuran desequilibrio económico del contrato.

Y no podría serlo porque el desequilibrio económico se refiere a la ruptura de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones que existieron en el momento de proponer o contratar y lo que se ha tratado de demostrar es que existieron obras que no pertenecían al alcance básico del contrato. Por ello la actora mezcla su reclamo por desequilibrio con el enriquecimiento sin causa, esta sí figura adecuada para reclamar por obras construidas sin contrato.

En la demanda no hay pretensión subsidiaria que reclame por el enriquecimiento sin causa, pero de haberlo, el Tribunal no sería competente para pronunciarse sobre ella.

b) El supuesto desequilibrio sería imputable a CONCAY.

Porque en el supuesto de que se hubieren dado las órdenes que la concesionaria afirma recibió, CONCAY habría podido resistirse a cumplirlas porque el contrato no permite a la Interventoría darlas y según declararon los testigos no hubo tales órdenes. Además, existen en el proceso por lo menos ocho documentos en los cuales CONCAY advierte que las recomendaciones de la Interventoría no son obligatorias y que se limitaría a estudiarlas, por lo cual resulta contradictorio que ahora afirme que recibió “órdenes” y que tuvo que obedecerlas. Los documentos “anomalías” solo tenían el propósito de dejar registro del control sobre el cumplimiento y la calidad de las actividades del contratista. Y aún en el caso que se tratara de órdenes, las que reitera no acepta, la concesionaria habría podido exigir la celebración de un contrato adicional antes de ejecutarlas, como sí lo hizo respecto de aquellas que se incluyeron en los adicionales 5, 7, 14,15 y 19.

c) Todas las controversias sobre estas obras se superaron en virtud del contrato adicional Nº 10.

Reitera lo antes indicado en el capítulo II sobre la definición que hicieron las partes al suscribir el adicional Nº 10, y, además, señala que al resolver todas las controversias sobre obras ejecutadas y pendientes, las partes decidieron que el concesionario haría la mayoría de las obras pendientes por su cuenta y riesgo y solo dos muros como obras complementarias.

d) En todo caso, las obras que CONCAY reclama sí eran parte de sus obligaciones iniciales y sus riesgos.

Afirma que en el curso del proceso se probó que CONCAY no construyó muros en gaviones ni en concreto ni muros de contención en concreto ciclópeo, ni muros de contención en gaviones, sino que las obras que realizó allí estaban incluidas en su deber de “Conservación y mantenimiento vial y estructural”.

Así mismo señala que el reclamo sobre mantenimiento del tramo K3+380 al K19+000 en la etapa de estudios y no en la de construcción, no es atendible porque la obligación de mantenimiento se extendía a todas las etapas del contrato y porque el pago de todas las obras de mantenimiento se hizo en la forma general de mantenimiento, esto es, con pago del DEPARTAMENTO y cesión del recaudo de peajes.

Otro tanto debe decirse de respecto de las demás obras reclamadas:

i) la renivelación con asfalto entre los kilómetros 0 y 34, por cuanto no se probó la diferencia de la intervención que dice haber realizado y la obligación de mantenimiento;

ii) la construcción de filtros entre el K34 y K42, pues si bien el contratista afirma que se había informado que en ese sector existían filtros y en realidad no los había, es lo cierto que la minuta del contrato, numeral 6.2.1, literal c) era obligación del contratista la rehabilitación de ese sector y tal rehabilitación incluía la construcción de filtros. Lo que en realidad el contratista reclama es mayor cantidad de obra pese a que el contrato excluye una remuneración por ese concepto.

iii) En relación con las mayores cantidades de obra de sitios críticos contractuales y no contractuales, afirma que, de una parte, sin perjuicio de lo antes expuesto sobre el tema, las partes pactaron que si se presentaran mayores cantidades de obra relacionados con los puntos críticos contractuales, el DEPARTAMENTO asumiría solamente el 20% de esas mayores cantidades y el concesionario el restante 80%; pero además, sostiene, que el concesionario no desvirtuó en el proceso un estudio de la Interventoría según el cual los llamados puntos críticos no contractuales se refieren a puntos críticos que el concesionario había identificado en su propuesta y que en los diseños quedaron incluidos en la enumeración de puntos críticos contractuales con diferente abscisado. La Interventoría explicó que los verdaderos puntos críticos no contractuales fueron objeto de contratos adicionales.

iv) Instalación provisional de la caseta de peaje en el K0 reconoce que no estaba prevista en el alcance básico del contrato, pues se preveía que el DEPARTAMENTO la entregaría debidamente reparada y adecuada en el K12+500. Pero, CONCAY no probó en el proceso que se hubiera efectuado el cambio por orden del DEPARTAMENTO o de la Interventoría, pero en todo caso el cambio de ubicación de la caseta benefició al concesionario porque la ubicación inicial facilitaba la evasión del peaje. Además, en el contrato adicional Nº 10 se pactó que las obras faltantes para la instalación de la caseta de peajes serían por cuenta del concesionario lo que hace suponer, con la misma lógica, que él sabía que las obras iniciales habían sido por su cuenta.

e) Contra lo que afirma CONCAY, otras obras que reclama fueron pagadas con las cesiones del peaje en la prórroga del plazo de la primera Etapa del Contrato.

El concesionario reclama un parcheo entre el K43+380 y el K51+000, sector de La Victoria– y obras en la Finca El Vergel. De conformidad con los contratos adicionales 3, 4 y 6, las “obras comunitarias” y “complementarias” se pagaron con los recursos provenientes de los recaudos durante las prórrogas pactadas en la Etapa de estudios, Diseños y Programación. Y ello explica por qué tales obras no se reclamaron en las negociaciones previas a la suscripción del adicional Nº 10.

f) Este proceso no permite una controversia sobre “enriquecimiento sin Causa”.

Reitera lo antes señalado sobre este tema.

En el numeral II de este Capítulo III de su alegato, el apoderado de la convocada amplía sus explicaciones respecto de la improcedencia del supuesto desequilibrio económico del contrato, haciendo referencia a la forma como este se establece en un contrato, para aseverar que si se hubiera dado, en todo caso, sería imputable al concesionario, ya que nunca recibió órdenes para ejecutar obras por fuera del alcance del contrato, a tal punto que en múltiples comunicaciones suscritas por él (menciona varias) ha manifestado que las observaciones de la Interventoría no le son obligatorias. Pero, además, nuevamente explica que las llamadas anomalías de campo no son documentos en los que se ordene ejecución de obras sino registros del control del cumplimiento y calidad sobre las obras.

De otra parte, reitera que el reconocimiento de obras complementarias exigían diligencia del concesionario para ser reconocidas, ejecutadas y pagadas, cumpliendo el procedimiento establecido en el contrato en la cláusula décimo novena.

En las páginas IV-17 a IV-35, se ocupa nuevamente de los temas que han quedado antes resumidos, citando apartes de los testimonio recibidos como prueba en el proceso como respaldo a sus argumentaciones.

5.1.3 Consideraciones del Agente del Ministerio Público en su alegato de conclusiones sobre los anteriores planteamientos de las partes.

Sobre la controversia relacionada con el reconocimiento y pago de las obras complementarias reclamadas por la convocante, el Agente del Ministerio Público, invocando la naturaleza de su función dentro del proceso, advierte que esbozará un criterio general, dejando de lado consideraciones específicas de orden probatorio.

Advierte que en su opinión, son tres los aspectos jurídicos que han de ventilarse en relación con esta controversia:

• Contenido de la Cláusula Novena del Contrato 049/98: observa que en su opinión, la demandante no pretendió presentar petición alguna relacionada con la solicitud de aplicación de esta cláusula, así que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre cualquier aspecto relacionado con un presunto incumplimiento de la misma.

• Enriquecimiento sin causa: recuerda que el Código Civil no consagra el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones, y solo en determinados casos concretos se encuentra su aplicación como en los artículos 301, 302 y 1747, que consagran la actio in rem verso. El Código de Comercio la consagró como fuente de obligaciones en el artículo 831. Por ello, la aplicación de esta teoría deviene del artículo 8º de la Ley 153 de 1887.

Señala las características que tanto la doctrina, nacional y extranjera, como la jurisprudencia exigen para su estructuración, para concluir que tampoco fue objeto de pretensiones en la demanda un presunto enriquecimiento sin causa, razón por la cual no puede el Tribunal efectuar pronunciamiento alguno sobre el particular.

• Ruptura del equilibrio económico del contrato: considera que sí es esta la pretensión de la demanda, que nada tiene que ver con la aplicación de la cláusula décimo novena del contrato, y que, por lo mismo, es la teoría que debe tenerse en cuenta para evaluar el material probatorio obrante en el proceso, a fin de determinar si las obras adicionales que se reclaman cumplen con los presupuestos indicados en la jurisprudencia del Consejo de Estado, para ser consideradas como constitutivas de ruptura del equilibrio económico del contrato.

Observa que debe tenerse presente el contenido de la cláusula décimo octava del contrato, la cual prescribe que las mayores cantidades de obra no se compensarán, pues el valor del contrato se establece a precio global fijo. Además, señala que no habría lugar al reconocimiento de intereses que se solicitan en la demanda, pues solamente se pretende restablecer un equilibrio económico del contrato y no una indemnización de perjuicios.

Estima que si se llega a la conclusión de que hay lugar al reconocimiento de valores por concepto de las obras adicionales ejecutadas, deberá reconocerse el valor invertido en ellas y su actualización por IPC.

5.1.4 Consideraciones del Tribunal.

Como se ha esgrimido por la parte convocada la existencia de un acuerdo de voluntades plasmado en el contrato adicional Nº 10, en el cual, según él, hubo definición por acuerdo sobre la totalidad de las obras ya realizadas y por ejecutar para iniciar la etapa de operación, resulta necesario, en primer lugar, verificar esta situación, pues de resultar positiva sería innecesario cualquier examen individual de cada una de las obras complementarias reclamadas, puesto que este se suscribió en fecha posterior a la ejecución de todas ellas y en su texto aparece explícitamente la compensación de todas en los términos del acuerdo. Por ello, el Tribunal hará, en primer término, el análisis de tal acuerdo y su alcance frente a las obras reclamadas.

Así, si como se planteó por el apoderado de la parte convocada, existe un acuerdo de tal naturaleza que haya englobado la totalidad de las reclamaciones o derechos del concesionario a reconocimientos extras durante la etapa anterior a su celebración, estaríamos frente a un acuerdo de voluntades, plasmado en un contrato adicional, en virtud del cual las partes han dado solución a sus diferencias, en la forma prevista por la Ley 80 de 1993, artículo 27, esto es, han acordado la cuantía, condiciones y forma de pago de esos gastos adicionales que fue necesario realizar en desarrollo del contrato; por lo mismo, carecería de objeto la reclamación, pues ya se logró el fin buscado por las partes al poner término a todas sus diferencias previas a la fecha de celebración del acuerdo. Pero, si del examen cuidadoso del texto del convenio resulta que no hay un acuerdo global sobre todo cuanto aconteció antes de su celebración, será necesario examinar una a una las obras reclamadas a fin de verificar su procedencia o no.

Para encontrar claridad sobre el alcance de los acuerdos celebrados entre las partes incluyendo los incorporados al contrato adicional Nº 10, revisará el Tribunal el contenido de cada uno de los contratos adicionales y actas suscritas por las partes, hasta el momento en que entró en operación el proyecto.

1. Contrato adicional Nº 1 de noviembre 24 de 1998, por el cual se adicionó al contrato 049/98 la cantidad de $325’000.000,oo con recursos del DEPARTAMENTO provenientes de Findeter dentro del Convenio 245/95, recursos que debían ser consignados en cuenta especial en el fideicomiso, de los cuales no podía disponer el concesionario sino que tenían destinación específica y solo podrían ser utilizados en la oportunidad y bajo los parámetros que el DEPARTAMENTO previamente determinara.(Cláusula Primera).

En la cláusula segunda se modificó parcialmente el texto de la cláusula décimo novena del contrato 049/98 a fin de incorporar como fuente para el pago de las obras complementarias los recursos adicionados al contrato en virtud de la cláusula primera.

2. Acta Aclaratoria al contrato adicional Nº 01 de 26 de noviembre de 1998, por la cual las partes precisan que la calidad en la que actuó el Dr. Álvaro Cruz al suscribir el adicional 01 es como Secretario de Obras Públicas y no como Gerente de Infraestructura.

3. Contrato adicional Nº 2 de diciembre 7 de 1998, por el cual se adiciona en un (1) mes el plazo de la Etapa de Estudios, Diseños y Programación, con el fin de “(4) (…) Captar recursos adicionales a la ingeniería financiera del proyecto”, con los cuales se puedan atender “3) (…) las obras requeridas por la comunidad”. Los recursos obtenidos, previa deducción de los gastos de administración y recaudo del peaje, serán del DEPARTAMENTO “5) (…) y se destinarán para la realización de las obras solicitadas y concertadas con la comunidad”.

Se cede, entonces, el derecho al peaje en el sector Chusacá – El Colegio, creado para la etapa de estudios, diseños y programación, puesto que el derecho al peaje en esta estación solamente se había previsto para la etapa de operación, la cual ya se había cedido en el contrato principal.

4. Acta de Conciliación con las comunidades para instalación peaje El Charquito, sector Chusacá – El Colegio, K0+350, de fecha 23 de diciembre de 1998, en la cual se definen obras a construir por el concesionario, a cargo del DEPARTAMENTO y para las comunidades, en el año de 1999, después de inscribirlas en el Banco de proyectos a fin de obtener las disponibilidades presupuestales (Pavimentación vía El Charquito - Alto de la Cruz y recebo del ramal al tanque; Pavimentación vía Sabaneta – San Francisco; recebo y alcantarillas vía interna de la parcelación San Francisco; se estudiará la pavimentación de la vía circunvalar El Charquito; Dotación de centros educativos y puestos de salud hasta por $90’000.000.oo; Colector de aguas negras de las veredas El Charquito y Alto de ‘la Cruz’, cofinanciada con el municipio de Soacha y EMGESA; Gestionar la instalación de 400 líneas telefónicas con ‘la ETB’; instalación del peaje social para los colectivos definidos; contratar personal femenino de las veredas El Charquito, Alto de ‘la Cruz’ y San Francisco para las labores del área administrativa, aseo y cafetería, y para el manejo de casinos. El personal masculino se tendrá en cuenta para vigilancia, mantenimiento rutinario).

5. Contrato adicional Nº 3 de abril 12 de 1999, en virtud del cual se adicionó el plazo de la Etapa de Estudios, Diseños y Programación en un mes más, esto es hasta el 15 de marzo de 1999 y se decide que el recaudo de peaje en este período se debe destinar a cumplir los compromisos adquiridos con las comunidades vecinas a la vía concesionada. Pero se incluyen en el considerando 3) de este contrato adicional, las siguientes obras no incluidas en el alcance básico del contrato 049/98: el mejoramiento y mantenimiento del tramo K44+030 al K51+480 (no variante) para atender las peticiones y manifestaciones de inconformidad verbales y escritas por parte de las comunidades de la vereda la Golconda, Puerto López y Pueblo de Piedra. Se reconoce a favor del concesionario como costo de administración y recaudo un 12% sobre el monto recaudado. Se advierte en el texto del adicional 3, que antes de iniciar las obras debe contarse con la totalidad del valor de tales obras; y, prevé que se suscribirá un acta donde consten los trabajos a realizar, cantidades, plazo y precio.

6. Acta aclaratoria al adicional Nº 3, de abril 14 de 1999, en la cual se precisa que la fecha límite de la prórroga es el 15 de mayo y no el 15 de marzo y el porcentaje reconocido al concesionario no es el 12% sino del 14% sobre el monto del recaudo.

7. Contrato adicional Nº 4 de junio 16 de 1999, en virtud del cual se adiciona el contrato de concesión a fin de ampliar el plazo para iniciar la etapa de construcción del proyecto, hasta el día 16 de julio de 1999. En cuanto al recaudo durante el período de la prórroga, se definió que previo el pago al concesionario del 14% del mismo destinado a administración y recaudo, se destinaría a cubrir los costos de cumplimiento de los compromisos de obras adquiridos con las comunidades vecinas a la vía, advirtiendo que se deberá contar con la totalidad de los recursos necesarios para la ejecución de las obras antes de su iniciación, por lo cual prevé la suscripción de un acta por las partes, en la cual se hagan constar los trabajos a realizar, las cantidades, el plazo y el precio.

8. Contrato adicional Nº 5 de junio 15 de 1999, aclarado en su número por acta aclaratoria de agosto 13 de 1999; en él las partes deciden ampliar el plazo para la iniciación de la etapa de construcción en un mes más, esto es hasta el 16 de agosto de1999, disponiendo que el recaudo durante este período se destine, previa deducción de los costos de administración y recaudo, a atender los compromisos de obras adquiridos con las comunidades vecinas a la vía y/o a cubrir los costos de las obras complementarias que de común acuerdo definan el DEPARTAMENTO y el concesionario, advirtiendo que se deberá contar con la totalidad de los recursos necesarios para ejecutar cada una de las obras antes de iniciarlas, por lo cual prevé la suscripción de un acta donde consten los trabajos a realizar, las cantidades, el plazo y el precio.

Además, se decidió que con los recursos recaudados en virtud del adicional Nº 1, se atendieran dos sitios críticos: K5+250 y K23+500 en el sector El Charquito – El Colegio, y para ello determinó cantidades e ítems de obra y sus valores, explicando que, en razón a que por su magnitud requieren de un tratamiento geológico especial, no están incluidas en las obras de mantenimiento, como son: la construcción de filtros, cunetas revestidas y estructuras de contención contempladas en los literales A y B del alcance básico del contrato. Se determinó que las cantidades establecidas eran solo indicativas y que el concesionario se comprometía a ejecutar las cantidades necesarias a los mismos precios del contrato adicional, pero si hubiera lugar a mayores cantidades de obra, estas deberían ser autorizadas previamente por el Secretario de Obras públicas o de lo contrario solo se pagarían sin el AIU. adicionalmente se previó que en el último caso solo podrán ser compensadas siempre que se demuestre utilidad o beneficio para el DEPARTAMENTO.

9. Contrato adicional Nº 6 de fecha 15 de agosto de 1999, en virtud del cual las partes acuerdan el aplazamiento de la fecha para la iniciación de la etapa de construcción hasta el día 16 de octubre de 1999. El monto de recaudo de peaje obtenido en el período de extensión del plazo, se destinará, previa deducción de costos de administración y recaudo, a ejecutar obras comprometidas con la comunidad, advirtiendo que se deberá contar con la totalidad de los recursos para ejecutar las obras antes de su iniciación, por lo cual exige que se suscriba un acta donde consten los trabajos a realizar, las cantidades, el plazo y el precio.

10. Contrato modificatorio Nº 1 de agosto 20 de 1999, incluye obras adicionales al alcance del alcance básico del Contrato 049/98, señalización y amoblamiento para seguridad vial, solución de puntos críticos en el K18+870, k21+400, k21+500, k23+250, k24+050, k24+400, k24+500, k24+750, k26+800; Incluye también, decisiones relacionadas con la construcción de la Variante, las cuales se analizan por el Tribunal en el acápite correspondiente.

11. Acta Aclaratoria del Acta suscrita el día 14 de abril de 1999, de fecha 30 de agosto de 1999, en el sentido de que se refiere al adicional 03/98 y no al 08/98.

12. Acta de Acuerdo Nº 2 de septiembre 20 de 1999, en la cual las partes determinan unas obras para las comunidades, utilizando los recursos obtenidos según contratos adicionales 3 y 4 (Mejoramiento vía urbanización y calle Santandercito; terminación Box Culvert calle Santandercito y protección puente sobre Río Bogotá).

13. Acta de Iniciación de la etapa de construcción de fecha 1º de octubre de 1999.

14. Contrato adicional Nº 7 de fecha 30 de diciembre de 1999, en virtud del cual se conviene ejecutar por obra adicional la rehabilitación y el mejoramiento del tramo de la vía El Triunfo – Viotá, del K 44+039 al K51+480, que pasa por la vereda de Golconda, Puerto López y Pueblo de Piedra, hasta por la cantidad de $400’000.000, dentro del alcance determinado por DIS LTDA., ya que las obras recomendadas por esta cuestan más de $4.000’000.000.

15. Contrato adicional Nº 8 de fecha 10 de mayo del 2000, por medio del cual se adiciona el contrato de concesión con la obra complementaria relacionada con la nueva estación de peaje en el sector Chusacá — El Colegio, ubicada en el K1+000.

16. Contrato adicional Nº 9 de fecha 29 de junio del 2000, en virtud del cual se modifica la cláusula segunda del contrato 049/98 a fin de definir los nuevos plazos de ejecución de las etapas de construcción y de operación del proyecto.

17. Contrato adicional Nº 10 de fecha 30 de agosto del 2000, suscrito como resultado del Acta de Acuerdo para la terminación de la etapa de construcción e iniciar etapa de operación de la misma fecha, en virtud del cual las partes, considerando:

“3. Que para dar por terminada la etapa de construcción, es necesario dejar absoluta claridad de las obras ejecutadas y las faltantes y cumplir lo necesario para entrar en etapa de operación. 4. Que la interventoría del contrato de concesión 049-98 CONSORCIO DIS LTDA. – EDL, considera que a la fecha existen obras faltantes por ejecutar y necesarias para dar inicio a la etapa de operación. 5. Que existen obras necesarias para la buena operación de la vía, las cuales son obligación del concesionario y que deben ser ejecutadas durante la etapa de operación. 6. Que ha sido necesario adelantar varias reuniones de concertación entre el DEPARTAMENTO, el concesionario y la Interventoría, con el fin de establecer en forma clara y evitar confusiones futuras, algunas obligaciones del concesionario, razón por la cual se pretende dejar plasmado en el presente contrato adicional lo pertinente. 7. Que existen diferencias conceptuales entre las partes con relación a algunas obras que el concesionario no considera su obligación. 8. Que después de múltiples reuniones y visitas a la vía las partes llegaron a un acuerdo con el fin de evitar conflicto entre las mismas y asimismo perjuicios sobre el normal desarrollo del contrato. (…)”.

Deciden: i) ampliar el plazo de construcción en 31 días calendario, el cual se disminuye de la etapa de operación, ii) el concesionario se compromete a ejecutar los trabajos faltantes que se relacionan a fin de dar por terminada la etapa de construcción e iniciar la etapa de operación, las cuales serán ejecutadas bajo la responsabilidad y a costa del concesionario, excepto las descritas específicamente como obras complementarias.

18. Contrato adicional Nº 11, de fecha 20 de septiembre de 2000, en virtud del cual las partes convinieron la ejecución de varias obras complementarias (pavimentación de la vía El Charquito-Alto de la Cruz ; pavimentación de la vía de acceso a la escuela Alto de la Cruz; instalación de una baranda de protección en la vía Alto de la Cruz— el Charquito y la elaboración de los estudios y diseños de los sitios inestables localizados en la vía Chusacá – El Colegio en las abscisas establecidas en los considerandos.

19. Contrato adicional Nº 12, de fecha 29 de septiembre de 2000, en virtud del cual se amplía el plazo para la terminación de la etapa de construcción, descontándolo del plazo de operación, en 31 días calendario y adiciona el contrato 049/98 a fin de incorporar para ejecutar, como obra complementaria, la instalación de taches reflectivos en el sector K0+000 al K34+000.

20. Contrato adicional Nº 13, de fecha 27 de octubre del 2000, en virtud del cual se adiciona el plazo de la etapa de construcción en 14 días calendario y se disminuye el plazo de la etapa de operación en igual término.

21. Acta de finalización de etapa de construcción de fecha 13 de noviembre de 2000 y Acta de Iniciación de la etapa de operación de fecha 14 de noviembre de 2000.

22. Contrato adicional Nº 14, de fecha 5 de diciembre de 2001, en virtud del cual se destinaron unos nuevos recursos por el DEPARTAMENTO para continuar con el mejoramiento del tramo de vía El Triunfo – Viotá K44+030 al K51+480 que pasa por la vereda Golconda, Puerro López y Pueblo de Piedra.

23. Contrato adicional Nº 15, de fecha 26 de diciembre de 2001, suscrito previo el estudio de conveniencia y oportunidad suscrito por la Directora de la Unidad de Concesiones del DEPARTAMENTO de fecha 19 de diciembre de 2001, en virtud del cual se incluyeron obras complementarias al contrato de concesión 049-98 (4 muros de contención en las abscisas determinadas del sector Chusacá – El Colegio; cunetas revestidas en concreto en el sector del k8+500 al k34; y construcción de obras para la solución de 5 sitios inestables en las abscisas k21+250, k27+600, k28+550, k31+850 y k32+000.

24. Contrato adicional Nº 16, de fecha 1º de noviembre de 2002 en virtud del cual se destinaron unos nuevos recursos por el DEPARTAMENTO para continuar con el mejoramiento del tramo de vía El Triunfo – Viotá K44+030 al K51+480 que pasa por la vereda Golconda, Puerro López y Pueblo de Piedra.

25. Contrato adicional Nº 17, de fecha 1º de noviembre de 2002 en virtud del cual se contrataron obras adicionales en la vía El Charquito – Alto de la Cruz– – y San Francisco – Sabaneta (cunetas revestidas, dos muros de contención u bordillo, andén peatonal, y dragado parcial del Río Calandaima).

26. Contrato adicional Nº 18, de fecha 1º de noviembre de 2002, en virtud del cual se contrató la complementación de los estudios y diseños para la Variante, teniendo en cuenta “para el alcance de los mismos, lo estipulado en los oficios de la Interventoría señalados en la parte considerativa del presente contrato”. En las consideraciones de este contrato se lee: “4) Que la Interventoría EDL LTDA. mediante comunicación 996-399-045 del 5 de febrero de 2001, manifiesta (sic) los diseños de la variante, elaborados por el concesionario, fueron realizados siguiendo las especificaciones estipuladas en el contrato, las cuales deben ajustarse a las condiciones técnicas del resto del corredor vial concesionado, por las consideraciones expuestas en la citada comunicación (….)”.

27. Contrato adicional Nº 19, de fecha 26 de diciembre de 2002 en virtud del cual se contrataron los estudios y diseños para la reparación del puente Golconda abscisa K48+800 en el sector El Triunfo – Viotá; obras complementarias para darle solución a los sitios inestables en las abscisas k21+900 y k22+350 y construcción de cunetas en el mismo sector.

28. Adición en valor al Contrato adicional Nº 19, de fecha 27 de diciembre de 2002, en virtud del cual se adiciona el monto de recursos disponibles en la suma de $152’000.000.

29. Modificatorio en Plazo al Modificatorio Nº 1, de fecha 2 de mayo de 2003. En este adicional hay consideraciones sobre cómo se han atendido las reclamaciones de la comunidad en los adicionales 4 y 7 y 16.

Del anterior recuento sobre los acuerdos suscritos por las partes hasta el mes de mayo de 2003, resulta claro que:

1. Desde el inicio de ejecución del contrato 0/49, estando en la etapa de estudios, diseños y programación, las comunidades vecinas a la vía solicitaron la ejecución de diferentes obras que el DEPARTAMENTO encontró procedente y necesario atenderlas en procura de una aceptación del proyecto y, en especial, para lograr la instalación de la caseta de peaje en la zona del Charquito – El Colegio, en sitio diferente a la que tenía antes de realizar las obras del proyecto, cuando aún se estaba en la primera etapa, la de diseños, estudios y programación.

2. Por ello, en varios de los contratos adicionales, las partes se pusieron de acuerdo sobre la forma de conseguir unos recursos adicionales para el proyecto, con destinación al pago de obras acordadas con las comunidades y obras complementarias, con el cobro de un peaje durante la etapa de estudios, diseños y programación en el sector El Charquito – El Colegio K0+350, advirtiendo que el concesionario no podía disponer de tales recursos sin el acuerdo con el DEPARTAMENTO.

3. Las partes previeron en los adicionales de prórroga del plazo de la etapa de estudios, diseños y programación, que tales obras se definirían mediante actas suscritas por las partes, previa la consecución del total de los recursos necesarios para emprender cada una, en las cuales se determinarían las cantidades de obra, los precios y el plazo de ejecución, por lo cual solo se construirían las obras acordadas por las partes.

4. En algunas ocasiones suscribieron las actas pero en otras lo hicieron por contrato adicional. Unos y otras, constituyen verdaderos acuerdos de voluntades y, por lo mismo, sin importar el nombre que se les de a cada uno de dichos documentos, en ellos se plasmaron acuerdos contractuales, al tenor de la definición del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

5. En ninguno de los adicionales suscritos comprendidos entre el 1º y el 9, ni en las actas firmadas, se mencionó la ejecución de las obras hoy reclamadas por el concesionario, excepto las relacionadas con las mayores cantidades derivadas del contrato adicional 5 reguladas por el mismo contrato adicional, por lo cual, no podría aceptarse que la sola mención en tales contratos en el sentido de que los recursos provenientes del recaudo durante los plazos de extensión se dedicarían al pago de obras complementarias y para atender las obras acordadas con las comunidades, podría ser suficiente para entender que con tales recursos ya se pagaron efectivamente todas las obras ejecutadas y que no fueron explícitamente mencionadas en cada uno de ellos.

6. Antes de la suscripción del contrato adicional Nº 10, las partes habían tenido conversaciones y diferencias respecto de la calificación como contractuales o como obras complementarias, de algunas tareas ejecutadas o por ejecutar por el concesionario. Pero, al suscribir el contrato adicional Nº 10, si bien no se menciona ninguna de las obras reclamadas para calificarlas como complementarias o para incluirlas dentro de las obligaciones del concesionario, pero tampoco hay salvedades del concesionario sobre ninguna obra, es lo cierto que en sus considerandos las partes dejaron plasmadas las razones determinantes para la suscripción del mismo, entre ellas la necesidad de iniciar la etapa de operación sin diferencias entre ellas con ocasión de las obras ejecutadas en las etapas de estudios, diseños y programación y en la de construcción y sobre la naturaleza de las obras faltantes. Aclaran, además, que han tenido diversas reuniones y que después de tener diferencias conceptuales sobre la calificación de algunas, han acordado dirimir sus diferencias con la suscripción del adicional Nº 10.

Es decir, el Tribunal entiende que con ese acto voluntario, las partes sí quisieron resolver todas sus diferencias sobre las obras ejecutadas hasta ese momento y, por lo mismo, debe darle el valor de un acuerdo global, voluntario, sobre ejecución de obras hasta el momento de su suscripción.

Y así lo entiende pues, a su juicio, una vez hecho el análisis de las motivaciones consignadas en los considerandos, las partes realizaron un verdadero corte de cuentas en forma conjunta y voluntaria “(…) para dejar absoluta claridad de las obras ejecutadas y las faltantes y cumplir lo necesario para entrar en etapa de operación. (…)” previa la celebración de “varias reuniones de concertación entre el DEPARTAMENTO, el concesionario y la Interventoría, con el fin de establecer en forma clara y evitar confusiones futuras, algunas obligaciones del concesionario,(…)” pues a pesar de que existieron “diferencias conceptuales entre las partes con relación a algunas obras que el concesionario no considera su obligación,” (…) después de múltiples reuniones y visitas a la vía las partes llegaron a un acuerdo con el fin de evitar conflicto entre las mismas y así mismo perjuicios sobre el normal desarrollo del contrato”.

Podría, entonces, decirse que el acto cumplido por las partes al hacer la evaluación de las obras ejecutadas y por ejecutar o pendientes al finalizar la etapa de construcción con el fin de entrar en etapa de operación sin conflictos pendientes entre ellas, sin salvedades consignadas por ninguna de las partes, excepto en cuanto se refiere con la construcción de la variante explícitamente prorrogada en el tiempo, es asimilable en sus efectos, a un acto de transacción entre ellas: pusieron fin a cualquier controversia ocasionada en hechos o con ocasión del desarrollo del contrato hasta ese momento, por lo cual no puede ninguna de ellas volver a plantear discusiones sobre lo ocurrido con anterioridad a la firma del adicional 10 y sobre su contenido obligacional.

Es cierto, como lo menciona la apoderada de la convocante, que usualmente en desarrollo de un contrato se dan órdenes por la Interventoría en representación de la administración, respecto de la ejecución de las obras, sin que en ese momento se pueda discutir si están o no dentro del alcance de las obligaciones del contratista, muy especialmente cuando se trata de aquellas que resultan indispensables para la adecuada ejecución del proyecto, y que no podría entenderse que solo se podrán ejecutar cuando se haya definido si hacen parte del alcance de las obligaciones iniciales o si se requiere la suscripción de un adicional para ejecutarlas cuando excedan ese alcance inicial, pues con ello solo se lograría la parálisis o suspensión del avance del proyecto, criterio que estaría en contraposición al querer de la ley de evitar la paralización del servicio e impedir la ocurrencia de perjuicios.

Sobre este tipo de órdenes impartidas por la Interventoría, encargada de vigilar el buen desarrollo del contrato, ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, que son órdenes necesarias y que, en todo caso, se entienden comprendidas dentro de las facultades de variación o modificación de obra, derivadas del ius variandi de la administración, las cuales se imponen al contratista quien podrá reclamar con posterioridad su pago si estima y prueba que no estaban dentro del alcance inicial de sus obligaciones.

Naturalmente si se llegara a la conclusión de que la Interventoría no tiene competencia para dar ese tipo de instrucciones, de haberlas impartido al contratista, surgiría solamente la posibilidad de adelantar un proceso contra el Interventor para reclamarle los perjuicios ocasionados a la entidad por su actuar, pero frente al contratista, sus instrucciones deben ser cumplidas y si exceden el marco de las obligaciones contractuales surge el derecho a reclamar su pago, pues de conformidad con el Contrato, Cláusula Sexta:

“La vigilancia, Interventoría y control de la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión será ejercida por uno o varios INTERVENTORES, quienes representarán al DEPARTAMENTO ante el CONCESIONARIO.

“En consecuencia, se entenderá que las instrucciones son dadas por el DEPARTAMENTO a través del INTERVENTOR (….)”

Así, tal como lo define el contratos de concesión, el Interventor representa a la entidad, aunque no tenga facultad para suscribir contratos adicionales y, por lo mismo, cuando él determina la ejecución de obras indispensables para la adecuada construcción del proyecto y sobre la marcha y en campo, sus decisiones tienen carácter obligatorio para el contratista, quien adquiere en tal virtud el derecho a reclamar su pago, si se establece que estaban por fuera del alcance de sus obligaciones contractuales. Con mayor razón, cuando el Interventor y el concesionario han estado de acuerdo en la necesidad y urgencia de realizar determinadas obras, aunque no se haya definido a quien corresponde contractualmente la obligación de ejecutarlas: si al concesionario dentro del alcance de sus obligaciones o a este pero cuyo costo debe serle compensado por la entidad contratante.

En el caso del desarrollo del contrato 049/98, lo que ha ocurrido, sin que haya necesidad de entrar al análisis individual de cada una de las obras reclamadas para determinar si corresponden o no a obras adicionales o complementarias o si, por el contrario, hacen parte del alcance propio de las obligaciones nacidas para el concesionario en virtud del contrato suscrito, y si, por consiguiente, surgió o no el derecho a su pago, es lo cierto que las partes, libre y voluntariamente, hicieron un corte de cuentas al finalizar la etapa de construcción y con el propósito de iniciar la etapa de operación sin controversias entre ellas, y pusieron fin a cualquier futura controversia sobre la ejecución contractual hasta la fecha de firma del acuerdo en relación con obras ejecutadas y su pago. Es decir, definieron el alcance de los derechos mutuos derivados de la ejecución del contrato hasta ese momento.

Revisadas una a una las obras reclamadas, encuentra el Tribunal que, tal como lo acepta la parte convocante en su escrito de reclamo de 2003, en la demanda presentada para constituir el Tribunal de Arbitramento y en su alegato de conclusión en el proceso, para el día 30 de agosto de 2000, todas las obras reclamadas estaban concluidas, salvo las relacionadas con los Micropilotes, sobre los cuales el Tribunal hará un análisis separado.

En efecto, tal como lo indica la propia convocante en su escrito de demanda, pero aparece claramente establecido tanto en el reclamo por ella formulado bajo la denominación de “Derecho de Petición” de julio 2 de 2003, como en la respuesta dada por el Interventor a ese memorial de fecha agosto 19 de 2003, remitido a la Gobernación con oficio Nº 990-INT-02-02-1019 de agosto 21 de 2003, documentos que obran en el proceso:

1. Obras complementarias realizadas en la Etapa de Estudios, Diseños y programación (año 1998):

• Las obras incluidas en el literal A), página 14 de su demanda unificada, fueron realizadas en el año 1998.

• Las incluidas en el literal B), página 14 de su demanda unificada, obras complementarias ejecutadas en la Finca el Vergel, según la propia afirmación de la convocante, página 14, fueron ejecutadas en mayo de 1999.

• Las mayores cantidades de obra como consecuencia de la ejecución de las contratadas en el adicional Nº 5 de junio de 1999, incluidas en el literal C) de su demanda unificada, debieron ser ejecutadas durante el plazo de ejecución del mismo adicional, el cual fue convenido en la cláusula cuarta en 3 meses, prorrogados mediante diversas suspensiones, y concluidas el día 29 de junio de 2000, habiéndose firmado acta de liquidación de este adicional el día 14 de agosto de 2000 (folios 187 a 189 folder de correspondencia año 2000 Nº 2), en la cual no existe constancia alguna de la existencia de mayores cantidades de obra o de tema pendiente de definir. Es decir, desde antes de la fecha de suscripción del contrato adicional Nº 10 en agosto 30 de 2000, ya las partes habían liquidado en forma definitiva las obligaciones y derechos derivados de la ejecución del adicional Nº 5, sin que en el acta se hayan hecho salvedades.

• Las obras a que se refiere el literal D) de la demanda unificada, Renivelación entre el K0+000 y el K34+000 con asfalto, fueron ejecutadas en el año de 1998, tal como lo afirma la demandante en su demanda y en el cuadro página 79 de su alegato de conclusión.

• Las obras relacionadas con los Muros en gaviones y en concreto, literal E) de la demanda unificada, entre los K8+500 y K34+000, ejecutados en el año 1998, cuadro página 79 alegato de conclusión.

• Construcción de Filtros entre el K34 y el K42, literal E)(repetido) de la demanda unificada, ejecutados en el año 1998, cuadro página 79 alegato de conclusión, a los cuales se refiere el concesionario en sus comunicaciones de 10 y 29 de febrero de 2000, meses antes de la suscripción del contrato adicional Nº 10.

• Mayor valor por fallos contractuales y ejecución no contractual, literal F) de la demanda unificada, ejecutados en junio de 1999 (página 19 demanda unificada).

2. Obras complementarias ordenadas por la Interventoría durante la etapa de construcción:

• Los muros a que se refiere el literal A) demanda unificada, página 19, entre el K34+000 y el K72+000, muros en concreto ciclópeo, según la relación hecha por la demandante, páginas 19 a 22 de la demanda unificada, fueron todos construidos antes del 30 de agosto de 2000, fecha de suscripción del adicional Nº 10.

• Los muros a que se refiere el literal B) demanda unificada, página 22, entre las mismas abscisas del aparte anterior, pero construidos en gaviones, según lo afirma la convocante en su demanda, fueron construidos entre 1999 y 2000, antes de la suscripción del adicional Nº 10 en agosto 30 de 2000.

En el expediente y como prueba, en el fólder denominado “Análisis Intervención Muros en Concreto Ciclópeo y Muros en Gaviones” (1/1), aparece la documentación referida a tales muros, con la cual está claramente demostrado que fueron trabajos ordenados y ejecutados antes de la suscripción del contrato adicional Nº 10.

Con relación a todas estas obras, existen, de otra parte, constancias en Acta de Obra y en oficios dirigidos a la Interventoría y a la Gobernación, en los cuales el contratista reclamó su pago como obras complementarias. Sin embargo, a pesar de ello, durante las tratativas que precedieron la suscripción del adicional Nº 10 y para iniciar etapa de operación, no dejó constancias explícitas sobre tales reclamos ni salvedades que le permitieran continuar con su reclamación después de suscrito el adicional Nº 10, por lo cual se entiende, naturalmente, que dados los considerandos incorporados en el texto del adicional Nº 10, las partes pusieron punto final a la discusión sobre todas las obras ejecutadas hasta ese momento en desarrollo o ejecución del Contrato 049.

Por ello, el Tribunal denegará las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de las obras ejecutadas hasta el 30 de agosto del año 2000, fecha en que se suscribió el contrato adicional Nº 10.

3. Obras complementarias ordenadas por el DEPARTAMENTO y la Interventoría para dar inicio a la etapa de operación.

Sobre este grupo de obras, la situación es un tanto diferente, toda vez que su ejecución es en fecha posterior a la firma del contrato adicional Nº 10 y, por lo mismo, a ellas no sería aplicable el Acuerdo de Voluntades para iniciar la etapa de operación sin diferencias por la ejecución del contrato hasta este momento.

• Las obras descritas en la demanda unificada, página 23, relacionadas con estabilización de sitios mediante la construcción de micropilotes, de muros en ciclópeo y construcción de cunetas en concreto hidráulico y asfáltico, se ejecutaron, tal como se comprueba en los documentos soporte presentados por el concesionario en junio de 2003 y en la respuesta y sus soportes dada por el Interventor con fecha 21 de agosto de 2003, con posterioridad al 30 de agosto de 2003. El Interventor afirma en su documento de análisis del reclamo de CONCAY, que fueron ejecutadas estas obras como consecuencia de obligaciones adquiridas por el concesionario en el contrato adicional Nº 10.

Tal como lo destaca el Interventor en su análisis del derecho de petición, las obras descritas en este reclamo corresponden a las señaladas en el adicional Nº 10, así:

“CLÁUSULA SEGUNDA: El concesionario se compromete a ejecutar los trabajos faltantes que se relacionan a continuación, dentro del plazo de ampliación de la etapa de construcción e indispensables para dar por terminada de (sic) la citada etapa y asimismo para posteriormente dar inicio a la etapa de operación del Proyecto, salvo que se estipule un plazo diferente dentro de algún literal, de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión, las cuales serán ejecutadas bajo la responsabilidad y a costa del concesionario, excepto las descritas en este documento como obras complementarias:

A) (…); B) (…); C) (…);D) (…); E) (…); F) (…); G) (….); H) (…); I) (…); J) (….); K) (…); L) (…); M) (…); N) (…); O) (…); P) (…); Q) (…);

R) Cunetas revestidas ubicadas entre el K34+000 y el K43+750 y entre el K51+480 y el K72+000.

S) (…); T) (…);

U) Muros de contención ubicados entre el K34+000 y el K72+000. Con el fin de garantizar la adecuada operación de la vía y con base en los recorridos y visitas a la misma se determinó que en este tramo rehabilitado por el concesionario este deberá ejecutar durante los primeros seis (6) meses de la etapa de operación, diez (10) muros de contención ubicados en las siguientes abscisas: K43+130/150 margen derecha; K55+710/725 margen derecha; K55+725/740 margen derecha; K 60+500 margen derecha; K60+510/525 margen derecha; K60+690/715 margen derecha; K60+720/760 margen derecha; K61+015 margen derecha; K68+275/285 margen derecha; K69+470 margen izquierda.

V) (…); W) (…) “.

En la demanda unificada la convocante, en el cuadro respectivo, página 24, al referirse a las obras de construcción de micropilotes, ciclópeo y cunetas, parecería que indica que son obras derivadas del adicional Nº 10 dadas la anotación incorporada: “C.A. 10”, lo que podría llevar a concluir que se trata de obras que se comprometió a ejecutar por su cuenta y riesgo de conformidad con el citado contrato adicional.

Sin embargo, en los anexos a su “Derecho de Petición” de julio 2 de 2003, en los folios de anexos correspondientes a las obras por construcción de micropilotes, hace mención de las abscisas en las cuales realizó tales labores, así:

Fallo K60+408,60 – 430; Fallo K60+481—518; Fallo K60+635 – 661,40; Fallo K60+808 – 848,50; Fallo K68+401,50-420; Fallo K69+572-604;

Comparadas estas abscisas con las incorporadas en el contrato adicional Nº 10, se encuentra que las obras en el K60+481-518, coinciden con las abscisas señaladas en el adicional 10 en los K60+500 margen derecha; y K60+510/525 margen derecha, por lo cual se trataría de las mismas obras y, por lo mismo, debe concluirse que ellas fueron ejecutadas en cumplimiento de su propia obligación derivada del contrato adicional Nº 10.

Pero no ocurre lo mismo con las otras abscisas señaladas como puntos en los cuales se ejecutaron obras de estabilización, a pesar de que las indicadas se encuentra a relativa poca distancia de las incluidas en el adicional 10 (K60+720/760 margen derecha; K61+015 margen derecha; K68+275/285 margen derecha; K69+470 margen izquierda; K60+690/715 margen derecha).

Sin embargo, no aparece en el expediente prueba alguna sobre la ejecución de las obras en sitios diferentes a las abscisas del contrato adicional 10, ni en el experticio se pidió al perito identificar con exactitud esos sitios. Por ello, no tiene el Tribunal elementos de juicio suficientes para determinar si tales obras son diferentes a las consignadas en el adicional 10 y a las cuales se obligó el concesionario voluntariamente, amén de que en el escrito de análisis del reclamo, la Interventoría expresamente señala que se trata de las mismas obras contempladas en el contrato adicional, manifestación no desvirtuada en el proceso.

En efecto, señaló la Interventoría:

“En relación con los muros de contención en concreto ciclópeo que hacen parte del Literal “U” a construirse en una cantidad de diez (10) en el sector K34+000 al K72+000, el CONCESIONARIO por su cuenta y riesgo construyó unos micropilotes en seis (6) de estos sitios, en lugar de los muros de concreto ciclópeo (ver oficio de INTERVENTORÍA).

“No entendemos cómo ahora el CONCESIONARIO después de transcurridos varios años eleva sus pretensiones, cuando en el contrato adicional Nº 10 claramente se consignó que los trabajos faltantes SERÁN EJECUTADOS BAJO LA RESPONSABILIDAD Y A COSTA DEL CONCESIONARIO, los cuales relacionamos a continuación: (…) U) Muros de contención ubicados entre el K34+000 al K72+000. (…)”.

En cuanto se refiere con las cunetas reclamadas por el concesionario y relacionadas en el anexo a su reclamo de julio 2/03, es preciso señalar que en el contrato adicional adquirió la obligación de construir las cunetas necesarias entre las abscisas K34+400 al K44+000, y entre el K51+000 y el K72+000.

Por lo anterior es claro, que las obras que ejecutó entre tales abscisas son fruto de la obligación nacida a su cargo del adicional Nº 10.

Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal denegará las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de las obras complementarias ordenadas por el DEPARTAMENTO y la Interventoría para dar inicio a la etapa de operación.

Intereses sobre los valores desde la fecha de ejecución de las obras complementarias reclamadas.

CONCAY reclama el reconocimiento y pago de intereses bancarios corrientes sobre el valor a origen de las obras complementarias reclamadas, considerando que la ejecución de las obras se dieron en diferentes momentos y que a la fecha EL DEPARTAMENTO no ha reconocido ninguna suma de dinero por los conceptos relacionados en el presente acápite; por ello, solicita la actualización y el pago de las sumas de dinero descritas, con los correspondientes intereses bancarios corrientes generados por estas sumas, tal y como lo dispone el Parágrafo Primero de la Cláusula 39 del contrato de concesión.

Sin embargo, no siendo procedente el reconocimiento y pago de las sumas reclamadas por la convocante por concepto de las obras complementarias, tal como se analizó precedentemente, tampoco hay lugar al reconocimiento de actualización ni intereses, por lo cual también se denegará esta pretensión.

5.2. Sitios críticos en el tramo k0+000 al k34+000 que el concesionario estima deben ser tratados como obras complementarias. —Oposición del departamento de Cundinamarca y solicitud de que declare obligación del concesionario realizar las obras para estabilizarlos —

5.2.1. Posición de la parte convocante.

En el numeral 3.5 de su demanda, página 5, la convocante reclama del Tribunal un pronunciamiento sobre el alcance de las obligaciones del concesionario pues, dice que

“El departamento de Cundinamarca ha venido aduciendo erradamente una interpretación parcializada y acomodada del contrato, pese a que el contrato se encuentra en plena etapa de operación, indicándole y exigiéndole al concesionario la realización de intervenciones mayores a las que contractualmente le asisten y está obligado conforme el contrato de concesión y a la propuesta presentada por este, respecto de puntos críticos que constituyen obras no incluidas respecto del alcance físico contratado y conforme a la cual deberán tratarse como obras complementarias al tenor de la cláusula décimo novena del contrato 049 de 1998, razón por la cual y tras la divergencia surtida entre las partes frente al tenor del contrato de concesión 049 de 1998 y a las obligaciones de cada uno de los contratantes, es necesaria una interpretación y un manifiesto y expreso pronunciamiento del Tribunal de Arbitramento, (…)”.

En las páginas 30 a 41 de la misma demanda, la convocante amplía su planteamiento sobre el tema, y al respecto, en síntesis, recalca que el sector comprendido entre el K8+500 y el K33+300 le fue entregado para mantenimiento, tal como se establece en la cláusula primera del contrato 049/98, a excepción de los señalados sitios críticos ubicados en las siguientes abscisas: K19+870; K21+400/500; K23+250; K24+500/400; K24+750; K26+800 y K28+800, en los cuales debía realizar intervenciones de fondo.

Señala, igualmente, que como consta en el ACTA DE RECIBO DE LA VÍA TRONCAL DEL TEQUENDAMA, de diciembre 14 de 1998, al hacer el recorrido de la vía para realizar la entrega, las partes dejaron constancia expresa de que, además de los sitios críticos señalados contractualmente, se detectaron 34 sitios críticos adicionales, los cuales se reiteraron en el Acta Aclaratoria de junio 16 de 1999.

Posteriormente, en comunicación de la Interventoría Consorcio DIS LTDA. de marzo 27 de 2000, oficio Nº 997-327.99-TT-058-2000, se señalaron 44 puntos (abscisas) inestables, y respecto de ellos tal interventoría indicó las acciones a realizar en cada uno de ellos.

Recuerda que a partir del día 14 de noviembre de 2000, el proyecto “TRONCAL DEL TEQUENDAMA” está en etapa de operación, a pesar de lo cual el DEPARTAMENTO y la Interventoría, en múltiples comunicaciones (como por ejemplo, los oficios 990-002.02-TT-OC-064-2033 de mayo 29 de 2003; UTM&R -105-034-2004 de febrero 4 de 2004; UTM&R-105-071-2004 de 17 de marzo de 2004; UTM&R-105-270-2004 de septiembre 3 de 2004; y UTM&R-105-135-2004 de junio 1º de 2004), han interpretado el contrato 049 de 1998, en el sentido de que corresponde al concesionario obligaciones diferentes a las de mero mantenimiento y, por consiguiente, exigiendo que haga intervenciones a fondo en los sitios críticos no contemplados en el contrato de concesión.

El concesionario en cada una de las ocasiones en que ha sido requerido para ejecutar obras más allá de las obligaciones de mantenimiento, ha dado respuesta señalándoles tanto a la Gobernación como a la Interventoría que los únicos sitios en los cuales está obligado a realizar obras diferentes a la de mantenimiento, son las derivadas de los puntos críticos denominados contractuales y que, por lo mismo, para acometer los trabajos e intervenciones en esos otros sitios no definidos previamente en el contrato, se deben suscribir los contratos adicionales respectivos.

En apoyo de su posición invoca el documento suscrito por los especialistas en geotecnia Mauricio Camargo por de la Interventoría, y Juan Carlos Afanador por el concesionario, el día 18 de enero de 2005, en el cual consignan su concepto, en un todo de acuerdo, en el sentido que los fallos presentados en el K27+440 y en el K23+400 no están asociados a fallas de mantenimiento y que, el primero, requiere de una estructura de contención ya que se asocia a inestabilidad por deslizamiento de la base de cimentación; y el segundo, la falla presentada se halla asociada a la disposición desfavorable de la roca y de depósitos que se encuentran sobre la misma con respecto al talud, lo que facilita el movimiento, por lo cual recomiendan un estudio geotécnico detallado del sitio y del diseño de una nueva estructura de cimentación.

Agrega que en comunicación de enero 5 de 2005, la Interventoría de entonces, en oficio UTM&R-105-008-2005 informó a la Gobernación que:

a) Respecto del muro en el K27+440 fue cimentado en un estrato no competente (aluvión) y por consiguiente se presenta la falla por deslizamiento, con el agravante de que existía una junta de construcción la cual originó la deformación en “V” del muro, por lo que considera que la magnitud de los trabajos necesarios para estabilizar el muro se encuentran fuera del alcance de los trabajos de mantenimiento rutinario, tal como se estableció en la reunión de diciembre 29 de 2004.

b) Respecto de la inestabilidad en el K23+400 resalta que la falta de confinamiento asociada a una aguda temporada invernal y a los continuos deslizamientos presentados ladera abajo del corredor, son las principales causas del movimiento que afectó la banca; adicionalmente, estima que la configuración del macizo rocoso, el cual forma una cuenca sobre la cual se formó el coluvión contribuyeron en gran medida a la falla. Los trabajos requeridos para darle solución al sitio se salen del alcance de las labores de mantenimiento rutinario.

Estas conclusiones, agrega, se ratificaron en la reunión de enero 18 de 2005 llevada a cabo entre el Ing, Mauricio Camargo de la Interventoría y el Ing, Juan Carlos Afanador por el concesionario, en cuya acta se consignaron nuevamente las mismas conclusiones.

En su alegato de conclusión, la apoderada de la parte convocante, folios 138 a 161, reiteró los planteamientos de su demanda y señaló los documentos contractuales en los cuales funda su posición, entre los cuales, además del texto del contrato, el acta de recibo de la vía y el Acta Aclaratoria de Estudios y Diseños de junio 16 de 1999, citó los siguientes: i) Oficio de 27 de marzo de 2000 Nº 997-327.99-TT-058-2000 de la Interventoría DIS LTDA. en el cual señaló 44 puntos inestables en las abscisas señaladas en el documento y las acciones a seguir en cada uno. ii) Los contratos adicionales en los cuales se contrataron los estudios y diseños y ejecución de varios sitios críticos no contractuales; iii) oficios de la Interventoría en los cuales requirió al concesionario la ejecución de puntos críticos no contenidos en el contrato: 990-002.02-TT-OC-064-2003 de 29 de mayo de 2003; UTM&R-105-034-2004 de febrero 4 de 2004; UTM&R-105-071-2004 de marzo 17 de 2004; UTM&R-1005-270-2004 de 3 de septiembre de 2004 y UTM&R-105-135-2004 de junio 1º de 2004.

Hizo, además, un análisis de las pruebas obrantes en el expediente que respaldan su posición, tales como el dictamen pericial del Ing. Enrique Plata Ulloa, tanto en las preguntas formuladas por la convocante como las planteadas por la convocada, su dictamen aclaratorio, el dictamen pericial de la Dra Nancy Mantilla y sus aclaraciones, la prueba testimonial recaudada con los testigos Jaime Bateman, Juan Carlos Afanador, Antonio José Rodríguez Jaramillo y Javier Germán García Rosero.

5.2.2. La posición de la Convocada.

En la contestación a la demanda unificada, el apoderado de la convocada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demandante en relación con el tema de los sitios críticos, no sin antes criticar la manera inadecuada de presentar la demanda en su numeración y orden.

En relación con los hechos planteados por la demandante en su demanda, da respuesta uno a uno, pero en síntesis afirma que se atiene al texto mismo del contrato y agrega que muchos de los llamados “hechos” de la demanda no corresponden realmente a tales, sino que son interpretaciones de la convocante:

a) La deducción que hace del acta de 14 de diciembre de 1998 o acta de recibo de la Vía Troncal del Tequendama, en cuanto allí se consigna que no son de su alcance contractual la intervención de los otros sitios críticos detectados e identificados en dicha acta;

b) La afirmación que hace derivada del Manual de Operación y el Acta de 16 de junio de 1999, sobre el alcance de las obligaciones del concesionario respecto del tramo comprendido entre el K00+000 y el K34+000, pues la vía se entregó, además de operación y mantenimiento rutinario, para mantenimiento periódico;

c) Todavía hay obras de la etapa de construcción no ejecutadas por el concesionario y hay muchos deberes incumplidos por este;

d) Aclara que ni el Director de Concesiones ni CONCAY tienen la facultad de interpretar o modificar el contrato ni mucho menos se puede interpretar por un experto en geotecnia;

e) En relación con los hechos 4.4.11, 4.4.17 y 4.4.18 expresa que en los documentos allí citados lo que hay es una confesión de CONCAY en el sentido de que se negó a realizar obras a menos que le fueran reconocidas como complementarias, abocando al DEPARTAMENTO a realizarlas con otros contratistas con el propósito de mantener el adecuado servicio vial;

f) En cuanto al hecho 4.4.19 sostiene que el muro allí mencionado colapsó por deficiente mantenimiento atribuible al concesionario como causa eficiente;

g) En relación con los hechos distinguidos con los números 4.4.20, 4.4.21, 4.4.22, relacionados con la convocatoria pública para contratar unas obras en el corredor vial, reconoce que son ciertos en cuanto la convocatoria misma pero reitera que, aunque se haya dado en concesión la vía, el DEPARTAMENTO mantiene la obligación de dar continuidad al servicio público y a la seguridad vial, no existiendo un derecho absoluto del contratista por lo cual puede la entidad decidir si las obras complementarias las realiza con CONCAY o con terceros;

h) En relación con el hecho 4.4.23 acepta que se presentó el derecho de petición allí mencionado, pero afirma que sí fue respondido mediante oficios 00228 de enero 5 de 2005 y 015 de enero 21 de 2005, ambos suscritos por el Dr. Filipo Burgos, los cuales tienen sello de recibo por CONCAY.

i) En relación con los hechos 4.4.24, 4.4.25 4.4.26 referidos a las conclusiones de los expertos geotecnistas, afirma que se atiene a lo que se pruebe y esos documentos deben analizarse en conjunto con las demás pruebas del proceso, pues la interventoría en varios oficios manifestó (pruebas aportadas con la contestación al traslado de excepciones por reconvención) que existía responsabilidad del concesionario en el colapso de los muros de los K27+440 y K23+440.

j) Sobre los hechos 4.5.1, 4.5.2., 4.5.3, 4.5.4., 4.5.5, 4.5.6, 4.5.8, 4.5.12, 4.5.134, afirma que se trata de reproducción de los hechos relatados en el capítulo 4.4, por lo cual se remite a lo manifestado respecto de ellos.

k) en relación con el hecho 4.4.7, relacionado con la comunicación de la interventoría de marzo 27 de 2000, acepta que es cierto, pero agrega que en la misma la interventoría también aclara el contenido del alcance del mantenimiento rutinario controvertido por CONCAY.

l) en relación con el hecho 4.5.9 afirma que no es cierto; que en él la convocante hace una interpretación equivocada de la posición del DEPARTAMENTO, pues por haber solicitado al concesionario la intervención en ciertos puntos de la vía, diferentes a los mencionados en el literal G), de ningún modo se trata del reconocimiento de obras complementarias o de obligaciones por fuera del contrato. Por el contrario, el DEPARTAMENTO hizo esas solicitudes bajo el supuesto de que estas son obligaciones del concesionario.

En este punto llama la atención del Tribunal sobre lo que califica como “práctica procesal de particular gravedad” pues, por ejemplo, aunque dice transcribir el texto del acta de 16 de junio de 1999, nada de lo transcrito por CONCAY corresponde a lo dicho en ella.

Y más adelante en su contestación a la demanda, afirma que CONCAY ha pretendido darle al acta de 14 de diciembre de 1998, el alcance de un pacto de exclusión de responsabilidad sobre los puntos de la vía que allí se mencionan y que respecto de los puntos de la vía no incluidos en el literal G) del PARÁGRAFO PRIMERO: ALCANCE BÁSICO del contrato 049/98, no tiene obligaciones más allá de las del mantenimiento rutinario. Sobre el particular sostiene, que sería muy cómodo para los contratistas, una vez firmados los contratos y por medio de constancias sobre los asuntos objeto del contrato, modificar o eliminar sus obligaciones.

Al respecto, plantea cuatro aclaraciones:

i) En primer lugar, del contenido de la citada acta de diciembre 14/98, solamente se desprende que se enunciaron unos puntos denominados “Otros Puntos Críticos”, sin que se eximiera al concesionario de toda otra obligación diferente a la de mantenimiento rutinario.

ii) No puede darse al contenido de esa acta el mismo valor del contrato.

iii) Los puntos mencionados en el literal g) de la Cláusula Primera del Contrato, no tienen la misma naturaleza de los otros sitios críticos mencionados en el acta de 14 de diciembre, pues en aquellos tienen fallas de tal magnitud que por esa razón fueron considerados individualmente en el contrato. Pero de allí no puede concluirse que la obligación del concesionario en todo punto no mencionado allí se limitaba al mantenimiento rutinario. El concesionario tuvo la oportunidad de visitar la vía antes de proponer y cualquier exclusión debió ser objeto de análisis y decisiones antes de contratar.

iv) Finalmente destaca que el concesionario con la demanda, pretende eximirse de sus obligaciones, dando tratamiento igual a todos los puntos críticos que aparecen en la citada Acta de 14 de diciembre, cuando la verdad es que aquellos puntos críticos que exceden las obligaciones del concesionario, han sido objeto de obras complementarias: en el contrato adicional 11 de septiembre 20 de 2000, se contrataron los diseños de ocho de los puntos críticos denominados por CONCAY como no contractuales, de los cuales varios se han ejecutado por obras complementarias (contratos adicionales 5 y 19). Los demás puntos críticos son parte de las obligaciones contractuales de CONCAY.

Agrega que las obligaciones de CONCAY en los denominados puntos críticos no contractuales no se limitan al mantenimiento rutinario, pues de conformidad con el contrato 049/98, PARÁGRAFO PRIMERO de la CLAUSULA PRIMERA: ALCANCE BÁSICO y la CLÁUSULA SEGUNDA literal J), el concesionario está en la obligación de realizar el mantenimiento y operación de la vía entregada en concesión, sin distinción alguna entre mantenimiento periódico y rutinario. Por su parte, EL REGLAMENTO PARA OPERACIÓN DE LA VÍA, dice respecto del mantenimiento vial que este comprende tanto el mantenimiento rutinario como el periódico.

Adicionalmente afirma que la intervención de los puntos críticos distintos a los señalados en el literal G) de la Cláusula Primera del Contrato, PARÁGRAFO PRIMERO, no debe ser objeto de una obra complementaria, pues ello implicaría aceptar el rompimiento del equilibrio del contrato.

Respecto de las obras en las abscisas K23+440 y K27+440 asevera que además de la facultad de la administración para contratarlas con terceros, existe otra razón de orden práctico por la cual el DEPARTAMENTO no las contrató con el concesionario, pues este considera que el incumplimiento de obligaciones de aquel es la causa del daño en las obras. Por ello, no era razonable contratarlas con él. En efecto, señala, la desestabilización de la vía en el K23+440 fue ocasionada por problemas de mantenimiento en una alcantarilla, la cual ocasionó filtraciones y la consecuente saturación del suelo. En respaldo de su posición cita varios documentos emitidos tanto por los vecinos de las abscisas citadas como de la interventoría, de los cuales se deduce que la deficiencia en el mantenimiento periódico y rutinario fue notoria y que ella estuvo casualmente asociada con el colapso de los dos sitios, no obstante lo cual el concesionario niega su responsabilidad y por ello fue imposible acordar con él la ejecución de dichas obras.

En la demanda de reconvención, Capítulo II PRETENSIONES, formuló las siguientes relacionadas con el tema en estudio en este acápite del laudo:

“SEGUNDA: Que, en síntesis, y sin perjuicio de los detalles que aparecen adelante en la demanda, se declare que los incumplimiento de CONCAY son los siguientes:

i. (…);

ii. (…)

iii. Falta de rectificación de la vía y estabilización del sitio en el que existe la falla “Las Angustias”.

iv. Falta de estabilización completa en otros puntos críticos de la vía;

v. Falta de atención, reparación y estabilización de los sitios que CONCAY ha denominado “NO CONTRACTUALES” en la vía.

vi. (…)

vii. Omisión de las obras debidas en los sitios de los kilómetros 27+440 y 23+440, lo que obligó al DEPARTAMENTO a asumir las obras respectivas.

viii. (…)”.

“TERCERA: Que se declare que para remediar esos incumplimientos, el contratista está obligado a:

a) (…);

b) Completar, y a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, las obras de rectificación y estabilización de la vía en el fallo “Las Angustias” (K24+250 – K24+400), de manera que la geometría de la vía en este sitio quede en condiciones adecuadas para la prestación del servicio y se garantice la seguridad de los usuarios. Además, el adoquín instalado en el sitio, debe ser reemplazado por pavimento una vez estabilizado el fallo.

c) Completar, a su costa, y dentro del plazo que el Tribunal determine con base en las pruebas que se produzcan en el proceso, la segunda fase de la intervención de los sitios críticos a que se comprometió la concesionaria en los diseños definitivos, entregados mediante acta de 16 de junio de 1999, de manera que los sitios críticos contractuales se entreguen estabilizados.

d) Atención, reparación y estabilización en los sitios que CONCAY, en su correspondencia relativa al contrato, ha denominado “no contractuales”

e) (…); f) (…); g) (…); h) (…); i) (…);

j) Indemnizar al DEPARTAMENTO, con los respectivos intereses a la máxima tasa legal, porque el DEPARTAMENTO sufrió perjuicios que acreditará en el proceso y cuya ocurrencia se ruega al Tribunal declarar, ya que, por la omisión de los deberes del contratista, tuvo que pagar las obras necesarias para solucionar los problemas que se presentaron en los sitios de los kilómetros 27+440 y 23+440”.

“SEXTA: Que se declare que, según el contrato:

1. (…); 2 (:..); 3 (…); 4(…); 5 (…); 6 (….)

g) La concesionaria solo satisface su obligación de “solución de puntos críticos” de la vía, cuando los que puedan calificarse así, según el contrato, hayan sido estabilizados por completo por ella;

h) La concesionaria debe atender, reparar y estabilizar por completo, a su costa, los sitios de la vía que ella denomina “no contractuales”.

En la página 27, numeral 4.3 y bajo el título “Incumplimiento relacionado con la obligación de reparación de obras a cargo de la concesionaria” la parte convocada reitera lo ya mencionado, tanto en relación con el reclamado incumplimiento respecto de la reparación de obras en sitios “no contractuales”, como en relación con sus pretensiones referidas con los sitios críticos en los kilómetros K27+440 y K23+440 y los otros incumplimientos respecto de la reparación de obras, especialmente en los sitios del K19+150 y del K61+503.

En la página 32, numeral 4.4 y bajo el título “Incumplimiento relacionado con la obligación de estabilización de los sitios críticos contractuales” , el apoderado de la convocada explica que el concesionario no ha cumplido con sus compromisos contractuales pues a la fecha no ha estabilizado de manera definitiva los sitios contractuales, de conformidad con su propuesta efectuada al ejecutar los diseños definitivos, esto es, realizar en dos etapas el proceso de estabilización: la primera ejecutando unas obras o intervenciones iniciales con un monitoreo sobre el comportamiento de los fallos y, si no funcionaban proceder a realizar la estabilización definida en los puntos críticos.

Afirma que en la mayoría de estos puntos críticos se demoró la ejecución de la segunda etapa lo cual causó mayores problemas afectando la calidad del servicio en la vía y confort para los usuarios, lo cual constituye un incumplimiento del reglamento de operación, además de hacer más gravosa la solución de los puntos, pues a medida que pasa el tiempo la intervención se hace más compleja y requiere más inversión.

En el alegato de conclusión, el apoderado de la convocante, en cuanto se relaciona con los temas en análisis, presentó sus puntos de vista en los diferentes capítulos, tal como lo anunció desde la primera página de su escrito, pero la síntesis de todos ellos, se resume en los siguientes argumentos:

a) El tema de la controversia: El DEPARTAMENTO ha pedido que se declare que el concesionario incumplió el contrato 049 puesto que incumplió los deberes de mantenimiento, construcción y reposición de bienes de la vía concedida, pues no ha cumplido sus deberes en relación con 34 sitios críticos identificados en el Acta de Entrega de la Vía, los cuales no fueron mencionados en el contrato, ya que el contrato en sus cláusulas primera, Alcance Básico, y vigésima sexta, señalan un deber general de mantenimiento, sin distinciones, de toda la vía durante todo el tiempo de la concesión, los cuales incluyen reparación de obras y mantenimiento periódico, por lo cual CONCAY debe atender, reparar y estabilizar por completo y a su costa tales sitios, cuando en ellos se presenten daños. Agrega que para el DEPARTAMENTO el Acta de Entrega de la Vía era un instrumento para facilitar al concesionario asumir su entera responsabilidad por el mantenimiento, es decir, un punto de partida para medir el cumplimiento de sus obligaciones, pero no un medio para limitar su propia responsabilidad.

b) Respecto de los puntos críticos K23+440, donde se presenta una desestabilización de la vía por falta de mantenimiento a una alcantarilla, y K27+440, donde se presentó un colapso de la vía y el muro por falta de mantenimiento de una alcantarilla y los drenajes. Sobre este particular, plantea que existen dos controversias: i) si, en el supuesto de que el concesionario no estuviere obligado a reparar las estructuras, tendría derecho a que se hicieran con él las obras adicionales y no con terceros para repararlas; y, si, ii) en el evento de que prospere a favor de CONCAY la anterior pretensión, los perjuicios deben ser tasados de conformidad con la cláusula penal pecuniaria.

El DEPARTAMENTO sostiene que CONCAY tiene además de las obligaciones relacionadas con el mantenimiento rutinario y el periódico, unos deberes de mantenimiento general y que, por lo mismo, no es cierto que haya un sector de la vía en el cual las obligaciones del concesionario se limitan al mantenimiento rutinario y que, además, las reglas sobre mantenimiento periódico obligan a CONCAY a intervenir “cuando el uso pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario, o la propia durabilidad de los componentes de la carretera”.

De otra parte, sostiene, reiterando lo dicho desde la contestación de la demanda y su demanda de reconvención, que el concesionario no tiene un monopolio sobre la vía y que, por lo mismo, cuando sea necesario ejecutar obras complementarias puede contratarlas con terceros.

Además, reitera que si el DEPARTAMENTO, a pesar de no haber incumplido obligación alguna, fuera condenado a pagar perjuicios a CONCAY, ellos no deberían tasarse con la cláusula penal pecuniaria prevista en el contrato, pues ella se consignó solo para los casos de incumplimiento del contrato por el concesionario y no por el DEPARTAMENTO y la jurisprudencia que cita la demandante, no es aplicable en procesos arbitrales.

En el capítulo II de su alegato, sobre los hechos que estima probados, páginas 81 a 93, hace referencia a la cláusula vigésima sexta del contrato, para describir lo que, en su entendimiento, constituyen las obligaciones derivadas de la misma, y relaciona las pruebas documentales y testimoniales, con transcripción de los apartes que estima relevantes, con los cuales aparece comprobado el incumplimiento de CONCAY de sus obligaciones.

En el capítulo V nuevamente se ocupa del tema relacionado con los puntos críticos y menciona la modificación introducida a la minuta del contrato del pliego de condiciones por el adendo Nº 3, en virtud del cual se admite el pago de unas mayores cantidades de obra para las labores propias de los llamados puntos críticos contractuales o citados en el literal G) de la Cláusula Primera, Alcance Básico, para explicar cómo este reparto de riesgos en el contrato es excepcional, lo que pone de presente que el DEPARTAMENTO sabía que la solución de dichos sitios era muy exigente desde el punto de vista técnico y en vez de renunciar a obtener una solución optó por crear un régimen que facilitara al contratista tomar el riesgo de ofrecer una solución, de obtener un resultado. Al respecto resalta también, que esas mayores cantidades de obra que se pueden reconocer al concesionario son aquellas que de acuerdo con los estudios y diseños definitivos de la obra, superen el costo establecido en la propuesta.

En el Capítulo VI, nuevamente hace su análisis de los temas relacionados con los puntos críticos no contractuales para reiterar la obligación del concesionario relativa al mantenimiento de la vía desde un extremo al otro desde el inicio de la concesión, y de cómo este ha reducido el alcance de su obligación para omitir la ejecución de obras debidas.

5.3. Obligatoriedad de la contratación de obras complementarias con el concesionario. — Incumplimiento contractual del DEPARTAMENTO por contratar con terceros obras complementarias en la vía.

5.3.1. Posición de la convocante.

• POSICIÓN DE LA CONVOCANTE

En los numerales 17 a 22 del capítulo de pretensiones de la demanda la convocante solicita al Tribunal un pronunciamiento específico sobre los temas planteados en estos acápites de la demanda.

Para sustentar su petición indica que el DEPARTAMENTO ha incumplido la cláusula décimo novena del contrato 049/98, ya que la misma señala que si en desarrollo del contrato se identifican, por cualquiera de las partes, obras no incluidas en el alcance físico del mismo y que sean necesarias para su ejecución, se realizará el respectivo contrato adicional.

Afirma que del texto de la cláusula décimo novena del contrato 049/98 se infiere, de manera lógica, que toda obra que sea necesaria para la ejecución del proyecto y que no se encuentre incluida en el alcance físico convenido, será contratada directamente con el concesionario, mediante contrato adicional.

A pesar de lo anterior, la gobernación ha procedido a celebrar contratos con terceros para intervenir algunos sitios críticos de la vía dada en concesión a CONCAY mediante el contrato 049/98, desconociendo el hecho de que la vía ha sido dada en concesión a un concesionario y que, por lo mismo, conforme al contrato y a la normatividad relativa al sistema concesional es de uso exclusivo del concesionario, ya que el uso y goce de la misma en virtud del contrato de concesión fue traslado a este por el DEPARTAMENTO. Sin embargo, y aunque es el mismo contrato de concesión en su cláusula décimo novena, el que dispone que el concesionario es el único llamado a realizar obras complementarias para la adecuada prestación del servicio en el trayecto de la vía concesión Troncal del Tequendama, el DEPARTAMENTO realizó un proceso ilícito que terminó con la adjudicación de obras complementarias a contratistas diferentes a CONCAY S.A.

En respaldo de su tesis, transcribe apartes de los comentarios de Sergio Regueros en su obra denominada “Comentarios al Nuevo Régimen de Contratación” Ediciones Rosaristas, segunda edición, Bogotá 1995 y, apartes de la sentencia C-250 de 1996, de la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Y agrega que, como el objeto del contrato 049 de 1998 se encuentra claramente determinado en la Cláusula Primera y que la entrega de la vía se materializó el día 14 de diciembre de 1998 mediante la suscripción del “Acta de Entrega de la Vía”, aclarada por medio de acta de junio 16 de 1999, y el contrato no se ha terminado, es el concesionario quien tiene derecho sobre la vía, no podía el DEPARTAMENTO contratar a terceros como lo hizo para ejecutar obras en los dos puntos críticos K27+400 y K23+400, pues estos no eran parte del alcance básico del contrato principal y correspondía al concesionario su ejecución conforme al contrato.

Por ello, afirma, el DEPARTAMENTO ha causado daños graves al concesionario que deben ser tasados de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado en fallos como los proferidos el día 8 de noviembre de 1991, Sección III, Expediente Nº 6310, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en fallo de 29 de enero de 1998, radicación 13070, M.P. Dr. Juan De Dios Montes, en forma equivalente a la medición de perjuicio consignada en la cláusula penal pecuniaria del contrato 049, la número trigésimo sexta, ya que, de otra parte, los artículos 1.592 y 1599 del Código Civil, señalan que solo es necesario probar el incumplimiento mismo para que haya lugar al pago del monto de la cláusula penal pecuniaria sin que sea necesario probar el beneficio o perjuicio que se causó al acreedor.

En su alegato de conclusión, la apoderada de las parte convocante hizo un extenso análisis (folios 162 a 214) sobre los hechos en que funda sus pretensiones, en especial el relato de lo acontecido con los puntos críticos en las abscisas K23+400 y K27+400, que fueron contratados por el DEPARTAMENTO con terceros, señalando cómo los estudios de los especialista en geotecnia de la Interventoría y del concesionario, habían concluido que las causa del colapso en estos dos puntos no obedecían a incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del concesionario y que, por el contrario, tenía su causa en fenómenos naturales por inestabilidad del terreno y que, por lo mismo requerían intervenciones por fuera de las obligaciones de mantenimiento a cargo del concesionario. A pesar de lo anterior, el DEPARTAMENTO, sin estudios técnicos, sostuvo que las fallas se habían presentado por incumplimiento de las obligaciones sobre mantenimiento de la vía por parte del concesionario en esos puntos críticos, por lo cual eran de su responsabilidad.

Por ello, sostiene, la actuación del DEPARTAMENTO al no haber querido suscribir los correspondientes contratos adicionales con el concesionario, violan e incumplen el contrato de concesión.

Presenta un minucioso recuento de la prueba documental, testimonial y pericial, sobre la cual se apoya para concluir que:

1. En el proceso se probó que los sitios identificados como K27+440 y K23+440 (también identificados en algunos documentos como (K27+400 y K23+400) estaban ubicados en un sector de la concesión entregado para mantenimiento rutinario (K8+500 y K33+300), sobre los cuales no existía obligación de rehabilitación, sin que estuvieran incluidos dentro de los 8 puntos críticos expresamente señalados en el contrato, en los cuales si había actividades de rehabilitación.

2. Se comprobó que las obligaciones del concesionario en el sector antes indicado solo eran de mantenimiento rutinario y de conservación de obras existentes y que, cuando se requirieran obras de intervención debía suscribirse un contrato adicional.

Los funcionarios de la Interventoría que rindieron testimonio en el proceso, fueron precisos al señalar que en el contrato se señalaron unos sitios muy precisos que el concesionario debía darles solución. Que los demás fallos no eran ni son del alcance contractual.

3. CONCAY probó que las fallas que se presentaron en los sitios antes indicados fueron ajenas a su responsabilidad, pues las mismas derivaron de situaciones geológicas no imputables al concesionario, no solo con las comunicaciones por él remitidas al DEPARTAMENTO junto con los estudios técnicos pertinentes, sino con las comunicaciones específicas de la interventoría que así lo manifestaron al DEPARTAMENTO. Además, porque desde el pliego de condiciones para la contratación de la Interventoría del proyecto, previó la ejecución de esta obra complementaria con el concesionario, en el segundo semestre del 2004. adicionalmente, la prueba pericial y la prueba testimonial, corroboraron esta situación.

4. Se probó en el proceso que pese a estar claro todo lo anterior para el DEPARTAMENTO, procedió a abrir procesos licitatorios para contratar la ejecución de estas obras complementarias, incumpliendo así sus obligaciones adquiridas desde la celebración del contrato 049 de 1998.

5. El concesionario probó que con el incumplimiento señalado, el DEPARTAMENTO le causó perjuicios de tipo económico.

5.3.2. Posición de la parte convocada.

Al contestar la demanda unificada, el apoderado de la parte convocada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la convocante sobre la materia tratada en este acápite y, al efecto, señaló, como antes se mencionó, que la aplicación de la cláusula sobre obras complementarias (décima novena del contrato) no es obligatoria, sino que requiere de un acuerdo previo entre las partes y porque cuando se ha solicitado por la concesionaria la utilización de la cláusula sobre obras complementarias y ello resulta procedente, se ha procedido de conformidad.

Agregó que la regulación contenida en la cláusula décimo novena es facultativa y no obligatoria, toda vez que las obras complementarias no hacen parte del equilibrio económico del contrato y no pueden serlo pues ellas solo se pueden establecer en la medida que avanza el desarrollo del contrato. La propia definición de la cláusula décimo novena indica que se trata de obras no incluidas en el alcance físico contratado y, por tanto, su valor no fue tenido en cuenta, Además, la ejecución de obras complementarias es eminentemente facultativo tal como lo señala la cláusula cuando establece que en presencia de obras no incluidas dentro del alcance físico contratado las partes “podrán acordar” la ejecución de obras complementarias, regulación que debe entenderse acorde con la regulación del artículo 32 de la Ley 80, el cual no entiende que sea de la naturaleza del contrato de concesión y más allá de los textos contractuales, conferir al concesionario la facultad exclusiva de contratar con la administración todas las que sean necesarias para prestar el servicio.

Además, señaló que el concesionario se negó a reparar las obras que colapsaron por su responsabilidad, por lo cual fue necesario celebrar el contrato con terceros, hecho que, por lo demás, no constituye violación alguna al contrato 049/98, pues la Cláusula Décimo Novena dispone que las obras complementarias son facultativas y no obligatorias y, en todo caso, el DEPARTAMENTO tiene a su cargo la obligación de prestar el servicio de vía y evitar su paralización.

En efecto, afirma, la desestabilización de la vía en el K23+440, fue ocasionada por problemas de mantenimiento en una alcantarilla, lo cual ocasionó filtraciones y la consecuente saturación del suelo. Y en el K27+440 también tiene el colapso de la vía relación directa con la inadecuada atención del sitio por el concesionario, es decir, con problemas de mantenimiento registrados en una alcantarilla cercana, por lo cual se produjo un flujo de aguas sobre el suelo de cimentación del muro lo que detonó el movimiento del muro y el colapso de la vía.

CONCAY conocía la deficiente condición de estas estructuras con suficiente anticipación a su colapso y adoptó una actitud negligente frente a ese fenómeno, acorde con la interesada tesis de la exclusividad contractual en la vía. De ello dan cuenta los oficios Nº 990-002-02-TT-OC-060-2003 de mayo 26 de 2003 suscrito por la interventoría EDL, U.T.M6R-105-071-2004 de marzo 17 de 2004 de la Interventoría M&R y el UTM&R-105-163-2004 de junio 29 de 2004.

En cuanto a la naturaleza de las causas que condujeron al fallo en los dos puntos críticos señalados, afirma que en ningún caso, ni los funcionarios del DEPARTAMENTO ni los técnicos pueden modificar el contrato ni hacer interpretaciones unilaterales de sus cláusulas por lo que se haya consignado en documentos sin el respaldo del DEPARTAMENTO no tiene tal virtud.

De otra parte señala que cuando el DEPARTAMENTO entregó la vía en concesión, de ninguna manera podía excusarse de cumplir sus deberes legales y constitucionales de continuidad del servicio público y seguridad vial y que, además, cuando la Ley 80 faculta a las entidades para que puedan contratar concesiones totales o parciales, sin que en ninguno de los dos casos se otorguen derechos absolutos a favor del contratista y mucho menos ante el riesgo de interrupción inminente del servicio. En el caso del contrato 049, la cláusula décimo novena facultó al DEPARTAMENTO para adelantar las obras complementarias con CONCAY o con terceros.

Llama la atención sobre la circunstancia de que las pruebas o documentos técnicos deben analizarse dentro del contexto de las pruebas obrantes en el proceso y existen oficios de la interventoría que señalan que el colapso de los dos sitios ocurrió por responsabilidad del concesionario.

En la demanda de reconvención y con respecto a los dos puntos que se analizan, K23+440 y K27+440, el apoderado del DEPARTAMENTO solicitó al Tribunal, pretensión SEGUNDA, declarar que CONCAY ha incumplido el contrato de concesión por la “Omisión de las obras debidas en los sitios de los kilómetros K27+440 y 23+440” lo que obligó al DEPARTAMENTO a asumir las obras respectivas” y, por lo mismo, pretensión TERCERA, está obligado a “Literal j). Indemnizar al DEPARTAMENTO, con los respectivos intereses a la máxima tasa legal, porque el DEPARTAMENTO sufrió perjuicios que acreditará en el proceso y cuya ocurrencia se ruega al Tribunal declarar, ya que por la omisión de los deberes del contratista, tuvo que pagar las obras necesarias para solucionar los problemas que se presentaron en los sitios de los kilómetros K27+440 y K23+440”.

En esta demanda de reconvención, la parte convocada nuevamente plantea argumentos ya esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda principal.

En su alegato de conclusión, capítulo I, folios II-84 al II-92, el apoderado de la convocada hace referencia a los hechos que, a su juicio, están probados en el proceso relacionados con los dos puntos críticos ubicados en las abscisas K23+440 y K27+440 y, al efecto, discrimina las pruebas respectivas, tanto comunicaciones de la interventoría, como testimonios sobre los fallos, y respuestas del dictamen pericial.

En el Capítulo VI, páginas VI-21 a VI-26, bajo el título de “CONCAY Violó su Obligación General de Mantenimiento: Los sitios K23+440, K27+440 y K61+503”, y para respaldar su petición planteada en la demanda de reconvención en virtud de la cual solicita que, de una parte, se declare que en esos sitios hubo un incumplimiento de CONCAY a los deberes de mantenimiento a su cargo y por no hacer allí las obras debidas y, de otro, que se indemnice al DEPARTAMENTO por los perjuicios sufridos por lo cual pide se condene a CONCAY, a pagar el monto que debió sufragar a terceros para ejecutar las obras requeridas.

Reitera que en las cláusulas Primera y Vigésima Sexta del contrato se consagran deberes de mantenimiento de alcance general, adicionales a las de mantenimiento rutinario y periódico, y que, en todo caso, la Cláusula Primera no indica que el mantenimiento del sector señalado está limitado al mantenimiento rutinario y que, además, la definición de mantenimiento periódico en el literal C del numeral 3.5 del “reglamento de operación” obliga al concesionario a intervenir “(…) cuando el uso pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario, o la propia durabilidad de los componentes de la carretera”.

Insiste, nuevamente, que no había obligación de hacer contratos adicionales con el concesionario, pues la cláusula solamente faculta a las partes para celebrar el contrato adicional, pero no le impone esa obligación en exclusividad a favor del concesionario.

Por lo demás, sostiene, que aceptar la pretensión de CONCAY implica someter al DEPARTAMENTO a condiciones monopolísticas de contratación esto es, a aceptar las condiciones y términos que este imponga, pero además, significaría que el concesionario está en la obligación de celebrar todos los contratos de obras complementarias que fueran necesarios, aún si el propio concesionario estimara que no está en capacidad de hacerlo o si las condiciones no le parecieran favorables. Por ello, lo razonable es atender el texto de la cláusula, de acuerdo con el cual la contratación de obras complementarias es una facultad y no una obligación.

De esta forma, ante la negativa de CONCAY a ejecutar las obras sin que se celebrara el contrato adicional, el DEPARTAMENTO se vio obligado a recurrir a terceros.

Como consecuencia, concluye, es CONCAY quien debe reintegrar al DEPARTAMENTO las sumas que este tuvo que invertir para restablecer las condiciones de la vía en estos puntos.

5.3.3. La Posición del Ministerio Público.

Al referirse a las reclamaciones de CONCAY contenidas en las pretensiones 14 a 16, el Agente del Ministerio Público hizo un análisis sobre el entendimiento que debe darse a la competencia de los jueces para “dirimir Conflictos” que se susciten entre las personas y, al efecto, afirma que:

“(…) Una función interpretativa, verbigracia, de los actos jurídicos, solamente podría darse en relación con el conflicto mismo, pero para el Ministerio Público es claro que la función judicial no se extiende a la simple interpretación de un contrato, salvo en precisos y determinados casos contenidos en la misma ley, como lo sería la función consultiva de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de estado (…).

Es pues de la esencia de la función jurisdiccional la de dirimir CONFLICTOS.

Sobre esta base, las pretensiones de la demanda en procesos como el presente, deben necesariamente orientarse a obtener declaraciones de incumplimiento o de restablecimiento de la ecuación contractual u otras similares, con las consecuencias de condena en orden a obtener el correspondiente resarcimiento patrimonial.

(…)

En este orden de ideas las pretensiones 14 a 16 no pueden ser tenidas como tales; se trata de hechos que debe probar la convocante, para poder tener derecho a la pretensión 20, en el entendido de lo señalado precedentemente acerca de si está pretendiendo el pago de obras adicionales en la cláusula décimo novena del contrato, o el reconocimiento de unas sumas de dinero por virtud de la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa, o en reconocimiento de unas sumas de dinero por virtud del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, frente a lo cual resultan aplicables los mismos comentarios, es decir, que corresponderá al Tribunal interpretar la demanda, que la verdad en ese punto no es clara y proceder de conformidad.

Considera el Ministerio Público que de acuerdo con lo indicado en este aparte del alegato de conclusión, presentando como verdadera pretensión la enlistada en el numeral 20, lo que la actora pretende es un reconocimiento económico con base en el principio de enriquecimiento sin causa, la cual no sería procedente por no cumplirse los requisitos señalados antes en este escrito.

(…)

Como se observa, la función jurisdiccional crea situaciones jurídicas nuevas, que nacen con la sentencia. Antes de resolverse el conflicto, hay indecisión sobre cuál es el interés jurídicamente protegido; existe una situación de incertidumbre y de pugna. Resuelta esta con la sentencia y pasada en autoridad de cosa juzgada, la situación de incertidumbre desaparece, pues se declara el derecho. La sentencia jurídica es acreedora (sic) de normas jurídicas, como también lo son el testamento y los contratos.

(…)

No podrá el Tribunal determinar a nivel general cuáles son las obligaciones de mantenimiento rutinario del concesionario de acuerdo con la cláusula primera parágrafo primero literal G) del contrato, o declarar a nivel general que cualquier obra diferente al mantenimiento rutinario excede las obligaciones del concesionario, o declarar que en todos los casos los puntos críticos no contractuales serán objeto de intervención por parte del concesionario como obra complementaria. Esa no es la función jurisdiccional.

Tales declaraciones solamente podrán hacerse con referencia a unos hechos determinados,, es decir, si tal o cual conducta está o no comprendida dentro del mantenimiento rutinario del concesionario de acuerdo con la cláusula primera parágrafo primero literal G) del contrato, o si tal o cual actividad no está contemplada dentro del mantenimiento rutinario, o si tal o cual obra es o no complementaria para tomar una decisión frente a los hechos concretos que se le planteen. Se repetirá hasta la saciedad que no es función del Tribunal la de interpretar las cláusulas contractuales de forma general”.

Al referirse a las pretensiones 17 a 22 de la demanda de la convocante, el Agente del Ministerio Público, señaló:

“(…) Ahora bien, las pretensiones de la demanda en este punto, se orientan a solicitar el incumplimiento, por parte de la convocada, de la cláusula décimo novena del contrato, al no celebrar los contratos adicionales para la recuperación de los sitios críticos indicados en la pretensión 17.

(…)

La verdad no encuentra el Ministerio Público que la convocada haya incumplido obligación alguna derivada de la señalada cláusula, pues ella es clara al indicar que las partes podrán acordar la ejecución de las obras complementarias sin que sea obligación hacerlo para alguna de ellas.

La redacción de la cláusula no da lugar a concluir que era obligación del DEPARTAMENTO celebrar contratos adicionales conforme a la cláusula décima novena del contrato, ni existe dentro del expediente prueba de que, a pesar de la redacción, la intención de las partes fue la de hacer obligatoria la contratación de las obras adicionales de que trata la cláusula décimo novena.

Por otra parte, no es de la esencia ni de la naturaleza del contrato de concesión el que el concedente se vea obligado a contratar con el concesionario las obras complementarias que se requieran; nada obsta para que dicha contratación pueda llevarse a cabo con personas diferentes, sin perjuicio de la existencia de un pacto contractual específico que en este caso se echa de menos, y sin perjuicio también de lo inconveniente de dicha conducta.

En cada caso en particular habrá de determinarse hasta dónde llega la responsabilidad del concesionario y hasta dónde la de las personas que han realizado las obras complementarias, pero en manera alguna puede señalarse que exista la obligación que se demanda.

Por las razones expuestas considera el Ministerio Público que las aludidas pretensiones no deben prosperar”.

Al referirse a las pretensiones de la demanda de reconvención, el Agente del Ministerio Público, divide su análisis en los siguientes capítulos, en todo cuanto, de una u otra forma, se relaciona con el tema de las pretensiones del DEPARTAMENTO que guardan relación con el tema denominado en este laudo de “Obras Complementarias”. En efecto, señala:

“Relacionadas con la falta de rectificación de la vía y de estabilización del sitio en el que existe la falla de Las Angustias.

(…)

Como en el caso anterior, para el análisis de la pretensión, considera el Ministerio Público que debe acudirse, en primera instancia, como es apenas obvio, al texto del contrato, pero como criterio auxiliar de interpretación, tanto al pliego de condiciones como a la propuesta presentada por el concesionario.

(…)

Siguiendo los mismos parámetros indicados en el punto anterior, es necesario desentrañar la intención de las partes al momento de celebrar el contrato, ya que el término “solución” que se utiliza en el contrato puede ser bastante impreciso, a pesar de que en su acepción literal significa “Acción y efecto de resolver una duda o dificultad.

Desde la óptica anotada, solución significaría que el concesionario se comprometió a resolver la dificultad que se presentaba en los que el mismo contrato denominó puntos críticos, que infortunadamente no fueron definidos con exactitud dentro del mismo convenio. Son precisamente este tipo de imprecisiones, fácilmente solucionables desde el momento de la suscripción, los que inveteradamente llevan a este tipo de conflictos.

Analizado el acervo probatorio en su conjunto, encuentra el Ministerio Público que el alcance de la obligación contractual se acerca a lo pretendido en la demanda de reconvención, pues siempre se utilizó el término solución, entendido como lo define el Diccionario de la real Academia Española.

(…).

Relacionadas con las demás pretensiones segunda y tercera de la demanda de reconvención.

(…)

Hemos querido integrar todas estas pretensiones dentro de un solo análisis, en razón a que el objeto es el mismo esbozado en los dos precedentes.

Infortunadamente el contrato se quedó corto en cuanto a las necesarias explicaciones que debieron darse en su texto para evitar inconvenientes como los que han dado lugar a la presentación de la demanda de reconvención.

Sobre la base de lo expuesto, concluye el Ministerio Público lo siguiente.

— El análisis de las obligaciones contractuales debe hacerse con base no solo en el contrato, sino en el pliego de condiciones, en la propuesta presentada por el concesionario y en los contratos adicionales.

— Todos los documentos reseñados hacen llegar a la conclusión de que en la mayoría de los casos le asiste razón en las pretensiones reseñadas al departamento de Cundinamarca.

— Dentro de las funciones del Tribunal no está la de señalar plazos dentro de los cuales deben cumplirse las obligaciones contractuales,. Los plazos dentro de los cuales deben cumplirse las obligaciones contractuales están determinados por el contrato mismo o sus adicionales. En el evento de no existir plazo pactado deberá requerirse al deudor para constituirlo en mora en el cumplimiento de su obligación. En general el artículo 1608 del Código Civil es el que indica cuándo un deudor está en mora y es el que debe aplicarse en este caso.

— La indemnización de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones, adicional al cumplimiento (art.1546 del C.C.) dependerá de la prueba que obre en el expediente.

Relacionadas con las pretensiones quinta, sexta y séptima de la demanda de reconvención.

(…)

Se reitera lo dicho frente a la denominada CUARTA CONTROVERSIA de la demanda principal, en la medida en que el Ministerio Público considera que las transcritas no son pretensiones desde el punto de vista procesal, que por ende escapan a la competencia del Tribunal de Arbitramento.

(…)”.

5.3.4. Consideraciones del Tribunal.

5.3.4.1. Obras complementarias y adicionales.

No existe una definición en la ley sobre la materia. Pero, naturalmente, por su propia denominación, es preciso entender que se trata de aquellas obras que se consideran accesorias o necesarias o agregadas pero con relación a un proyecto determinado.

En efecto, de conformidad con la definición de la Real Academia de la Lengua, se define:

“Complementarioria,” como “aquello que sirve para completar o perfeccionar una cosa” y

“Complemento” como “cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra cosa para hacerla íntegra o perfecta”

“Adicional” “dícese de aquello con que se adiciona alguna cosa” y

“Adición” “Acción o efecto de añadir o agregar”

De esta suerte, tanto las llamadas obras complementarias como las adicionales, tienen que tener un referente dentro de un proyecto y/o contrato y no se pueden considerar tales obras como autónomas. Es decir, no es posible pretender celebrar un contrato autónomo para ejecutar obras adicionales o complementarias. No, en tal caso, se delimitaría el objeto del contrato por la obra misma, más no podría decir que son adicionales o complementarias, porque no existe uno principal al cual se agreguen.

Jurisprudencial y doctrinariamente se ha creado una distinción entre estos dos tipos de obras, dándole la calificación de “adicionales” a aquellas que sin haberse incluido en el contrato, son indispensables para el adecuado desarrollo del proyecto contratado, y de “complementarias” a aquellas que no habiendo sido incluidas en el alcance del contrato original y no obstante no ser indispensables para el desarrollo del proyecto, sí contribuyen a su mejor funcionamiento y adecuación al servicio para el cual se construye, por lo cual se agregan en su alcance inicial; es decir, son obras que mejoran la condición y utilidad de las contratadas inicialmente. Unas y otras están autorizadas por la ley cuando autoriza la ampliación del contrato (art. 40, parágrafo, Ley 80/93), dentro de los parámetros establecidos en ella, uno de los cuales es el límite del 50% del valor inicial del contrato expresado en salarios mínimos legales mensuales, y pueden ser incorporadas a cualquier clase de contrato en curso, a través de la suscripción de un contrato adicional, sin necesidad de abrir una nueva licitación.

En el contrato 049 de 1998, se utilizaron las dos denominaciones: la de obras adicionales, para señalar, Parágrafo Tercero de la Cláusula Primera, que el contratista adjudicatario no había ofrecido su ejecución, a pesar de que en el pliego de condiciones, Alcance de las Obras, ni en la descripción de las obras, se preveía que pudiera ofrecerlas ni determinaba cuáles, por lo cual desde la minuta anexa al pliego la redacción de la cláusula era idéntica.

También menciona el contrato, bajo la denominación de alcance opcional adicional, Cláusula Primera, Parágrafo Sexto, las obras de rehabilitación y/o pavimentación de las vías de acceso a El Colegio, las cuales, previo acuerdo, se pueden incorporar al contrato.

En la Cláusula Décimo Novena, prevé la posibilidad de ejecutar “Obras Complementarias”, las cuales definió como todas aquellas que no fueron incluidas en el alcance básico del contrato.

Podría plantearse la duda de si en esta última cláusula y dada la definición que se hace, solo cabrían obras necesarias al proyecto (llamadas por la doctrina y la jurisprudencia como “adicionales” propiamente), o si también podrían incluirse dentro de la regulación de esta cláusula y durante la ejecución del contrato, las que la doctrina ha llamado complementarias propiamente, que corresponden a las que podrían mejorar la funcionalidad y el servicio del proyecto básico. Sin embargo, la ley permite que los contratos se adicionen sin distinguir si se adiciona con obras propiamente adicionales o con obras complementarias. La ley permite que se adicione el contrato en su alcance hasta por un valor del 50% del valor inicial.

Como observación al margen, por cuanto no tendrá incidencia en la definición que hará el Tribunal, anota que al parecer, de las menciones que el contrato 049 hace de “obras complementarias” y “alcance físico opcional adicional”, podría advertirse que este entendió por obras opcionales adicionales, la que en la doctrina y la jurisprudencia se denominan “obras complementarias” y por estas últimas, las que en dicha doctrina y jurisprudencia se denominan adicionales. Es decir, hizo una utilización diferente de los términos en comento.

Ahora bien, tratándose de contratos de concesión, la Ley 80 de 1993 no prevé límites específicos para la adición de los contratos respectivos, por lo cual, ha existido una gran controversia de tipo jurídico sobre si para tales contratos puede o debe aplicarse el límite del 50% señalado en el parágrafo, inciso final, del artículo 40 de la Ley 80, toda vez que los recursos, por regla general, no son aportados o por lo menos no totalmente por la entidad, sino que corresponden a recursos que debe aportar y/o financiar el concesionario y, por ende, no habría base para establecer el monto de las adiciones en la forma prevista por la norma citada; y, de otra parte, la Ley 105 de 1993, expresamente prevé que cuando se produzcan mayores ingresos que sobrepasen lo definido en el contrato, pueden ser llevados a reducir el plazo de la concesión o ser utilizados para obras adicionales dentro del mismo sistema vial sin determinar un límite.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto expedido con ponencia del Dr. César Hoyos Salazar, hizo un análisis de la situación concluyendo que si se trata de recursos aportados por la entidad contratante, se aplicaría el límite del 50% previsto en la norma de la Ley 80, pero que si se trata de recursos obtenidos por el concesionario o de recursos procedentes de excedentes de recaudo no.

Hoy y a partir de la vigencia de la Ley 1150 de 2007, la controversia queda legalmente definida, pues el artículo 28 estableció que “En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales debe referirse al mismo corredor vial (…)”.

Respecto de la procedencia de la inclusión de obras adicionales o complementarias a los proyectos de obra, como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado siguiendo los criterios de la Ley 80, no es posible que el servicio público se vea afectado por la falta de inclusión en el objeto contratado, de una obra, llámese adicional propiamente o complementarias en el entendimiento que ha hecho la jurisprudencia, por lo cual ha señalado enfática y claramente, que no solo es una facultad de la administración introducir los cambios requeridos en los proyectos para la satisfacción del servicio público, sino que es un deber de ella usar el ius variandi, para proteger el interés público.

Y es que, tal como se ha consignado constantemente en la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en materia de contratación estatal, los contratos estatales son dinámicos, están vivos, deben evolucionar a medida que se desarrolla su objeto y a ellos deben introducirse, por acuerdo mutuo (contrato adicional) o en ejercicio de potestades unilaterales de la administración (ius variandi), todas aquellas modificaciones necesarias y convenientes para el buen suceso del proyecto específico. El querer de la ley es claro: el logro de los cometidos estatales. Por ello, las partes están facultadas, y en últimas la entidad pública a través de su potestad unilateral, todo dentro de los marcos señalados por las disposiciones, para modificar, agregar o suprimir obras a las inicialmente convenidas, o labores u obras adicionales y/o complementarias que garanticen la obtención de la finalidad del contrato mismo.

Es así como en los artículos 27 y 40, parágrafo, inciso segundo, de la Ley 80 de 1993, se regula todo lo concerniente al acuerdo de voluntades, bien porque se suscriba un contrato adicional antes de ejecutar la obra o bien porque una vez ejecutadas las que resulten necesarias, las partes se ponen de acuerdo para convenir la forma de realizar los reconocimientos que sean pertinentes; y en el artículo 16 ibídem otorga expresamente a las entidades públicas la facultad de modificación unilateral de los contratos “para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer“ con el objeto contratado; por ello, si no existe acuerdo entre las partes, unilateralmente la administración podrá introducir variaciones o modificaciones al contrato para suprimir o adicionar obras, trabajos, suministros o servicios. Esta decisión unilateral debe estar contenida en acto o decisión administrativos.

Es decir, no solo a través de contratos adicionales, sino también a través del ejercicio de potestades unilaterales de la administración, dadas en órdenes de la entidad o sus representantes en ejercicio de la facultad del Ius Variandi, se pueden incluir obras en el alcance de los contratos. Por ello, para juzgar sobre su existencia, no solo debe el juez verificar si se celebraron los contratos adicionales respectivos sino que, además, debe verificar si se presentaron circunstancias en el desarrollo del proyecto que impusieron la necesidad de impartir las “órdenes” y/o de celebrar los acuerdos (verbales o escritos) entre las partes a fin de acometer la ejecución de obras en ejercicio de esas facultades de dirección y ejecución sino también del ius variandi. En otros términos, no por no estar incorporadas en un contrato adicional formalmente celebrado, dejan de existir como modificaciones necesarias al proyecto y advertidas y exigidas por la interventoría en calidad de responsable, a nombre de la entidad contratante, y vigilante del buen desarrollo del proyecto y, como tales debe procurar el restablecimiento de la ecuación del contrato formada al celebrarlo. En otros términos, no se trata de obras que están por fuera del contrato, sino que, en virtud del acuerdo entre las partes o del ejercicio del ius variandi, se han introducido al contrato original.

De esta manera, tal como lo describe la doctrina y lo reconoce la jurisprudencia, es muy común en el desarrollo de las obras estatales, que sobre la marcha el Interventor o la entidad a través de los funcionarios encargados del proyecto, impartan órdenes que tienden a satisfacer las necesidades del desarrollo del proyecto, aún sin celebrar formalmente un “contrato adicional“ y que el contratista acepta ejecutar para no paralizar la ejecución de la obra, por cuanto las encuentra razonables y adecuadas para el logro del fin perseguido por el proyecto. Por ello, a pesar de que no se cumplan los procedimientos estrictamente contractuales y formales para celebrar contratos adicionales, no por ello dejan de ser órdenes de la entidad, de obligatorio acatamiento para el contratista, que entran a formar parte del ejercicio de ese “ius variandi” que posee la administración en defensa de los intereses generales y que, a través de ellas se evita la paralización o afectación del proyecto y/o del servicio respectivo. Hacen, por consiguiente, parte del poder de dirección del contrato y obligan, por lo mismo, a las dos partes. Por ello, cuando estas circunstancias se presentan, deben las partes verificar, a posteriori, si tales actividades u obras hacen parte del alcance del contrato o si, por el contrario, lo exceden, a fin de acordar, al tenor del artículo 27 de la Ley 80/93, lo que resulte pertinente en cuantía y plazos. Si no lo hacen o no están de acuerdo, corresponde al juez del contrato dirimir la diferencia que las partes le planteen.

Las obras así ejecutadas, por consiguiente, no resultan extrañas al proyecto, que se deben juzgar por fuera del contrato; son obras íntimamente relacionadas con el objeto del contrato y que, por lo mismo, de no haber acuerdo entre las partes sobre su pago, a instancia de la parte interesada puede el juez del contrato conocer de su existencia y señalar las obligaciones que de ellas se deriven a favor de quien corresponde, todo dentro del concepto del equilibrio económico del contrato.

Estamos en presencia de obras necesarias para el buen suceso del proyecto contratado, que ejecuta el contratista y recibe la entidad contratante y que, por lo mismo debe proceder a su pago.

El profesor José Roberto Dormí, en su libro sobre “LAS ECUACIONES DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS”(173), sobre esta particular potestad, explica:

“(…) a. El derecho al ‘Ius Variandi’. Por el principio del ‘ius variandi’ o de ‘mutabilidad’, la Administración Pública tiene ‘competencia’ para variar por sí lo establecido en el contrato, y alterar las prestaciones y condiciones de su cumplimiento. Estas modificaciones son en principio obligatorias para el contratista, excepto en los casos en que se infrinjan los límites reglados o los límites discrecionales del ius variandi.

En los contratos del Estado, este principio es una condición exorbitante del derecho privado. No necesita ser incluida expresamente para que tenga plena vigencia. Sin embargo, las partes pueden estipular en cada contrato el modo y la forma de su ejercicio y los efectos que podrá producir en la relación contractual.

El principio del ius variandi en los contratos administrativos tiende a lograr una más eficiente realización de la justicia distributiva, como consecuencia obligada por la finalidad del interés público que justifica su celebración.

b) La garantía de las ecuaciones contractuales. El principio de mutabilidad, además de observar el bloque de legalidad, reconoce los siguientes límites:

1. Toda modificación del contrato debe respetar la sustancia del mismo y la esencia de su objeto. (…)

2. La modificación de la relación contractual debe mantener el equilibrio económico-financiero originario a favor del contratista, o reformularlo a medida de la novación, debiendo la administración pública indemnizarlo cuando las alteraciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o hacer los reajustes correspondientes para evitar que se obtenga un beneficio indebido, o un empobrecimiento ilícito o sin causa en provecho del comitente.

La mutabilidad del contrato puede afectar su duración, el volumen de las prestaciones, las obligaciones del contratista, o las condiciones, forma y modo de ejecución de las prestaciones.

3. La finalidad alegada por la administración comitente para hacer uso de la facultad de modificar el contrato debe ser objetiva, fundada, cierta y real. Solo el interés público justifica válidamente el ejercicio de esta atribución. (…)”.

5.3.4.2. La normatividad y la jurisprudencia sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

CONCAY en el presente proceso, ha formulado diversas pretensiones indemnizatorias enderezadas a obtener el reembolso de los mayores costos en que incurrió en la ejecución de obras necesarias para el desarrollo del proyecto pero no incluidas en el alcance de sus obligaciones de conformidad con el contrato 049/98, por las circunstancias del terreno por donde cruza la vía y que, en su sentir, en manera alguna resultan o pueden resultar imputables a su conducta o negligencia, cuya ejecución hizo mucho más gravosa su situación para el cumplimiento del contrato. Con estos planteamientos CONCAY no persigue otra cosa que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, como expresamente lo ha manifestado, equilibrio que a su juicio se rompió por hechos y situaciones sobrevinientes que no era posible anticipar en el momento de la estructuración y perfeccionamiento del contrato y que debió ejecutar, bien porque estuvo de acuerdo en su ejecución como necesaria para el proyecto y se reserva el derecho de reclamar, bien porque se le impusieron por órdenes impartidas por la Interventoría a través de los documentos denominados “Anomalías de Campo”.

Acude así el contratista, en la práctica, a dos de las fuentes determinadas por la jurisprudencia como causa del desequilibrio en los contratos: de una parte, a la teoría de la imprevisión, por cuanto aduce que la ejecución de obras resulta de situaciones dependientes de la naturaleza y composición geológica del terreno y, de otra, soportado también, en las órdenes que dice le fueron impartidas para la ejecución.

Por su parte, el DEPARTAMENTO en su demanda de reconvención, también invoca el mismo principio sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por cuanto en su sentir se presentaron diversos incumplimientos del concesionario respecto de sus obligaciones contractuales, de los cuales se derivaron perjuicios de naturaleza económica en su contra.

Es, pues, necesario, para resolver las reclamaciones de las partes, en muchos aspectos antagónicas, el estudio del concepto del equilibrio económico del contrato estatal y de las causas de su ruptura, así como del consiguiente derecho que surge para la parte afectada de buscar y reclamar el restablecimiento de ese equilibrio inicial.

Como es bien sabido, la institución del “Equilibrio del Contrato” y, el consiguiente “Restablecimiento” del mismo cuando proceda, son instituciones jurídicas muy propias del régimen de contratación de las entidades estatales (aunque se ha ido extendiendo hacia la órbita del derecho privado) y que se encuentran consagradas explícitamente en varias disposiciones de la Ley 80 de 1993, entre ellas los artículos 3º; artículo 4º; numerales 3º, 8º y 9º; artículo 5º; artículo 14; artículo 25; artículo 27; artículo 28; artículo 50 y artículo 60.

En especial el numeral 1º del artículo 5º y el artículo 27 plasman puntualmente la regla de la preservación del equilibrio económico. Dicen así:

“ART. 5º—DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3° de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

“ART. 27.—DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Por su parte la jurisprudencia y la doctrina han ayudado a perfilar más nítidamente los principios que nos ocupan, precisando su exacto contenido, sus alcances y efectos y estableciendo también límites y condicionamientos para su aplicación.

Es así como los pronunciamientos del Consejo de Estado y laudos arbitrales han precisado en qué casos procede el restablecimiento de la ecuación financiera del negocio, puntualizando que el equilibrio económico puede verse afectado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas:

Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante (bien por incumplimiento de sus propias obligaciones o bien por órdenes impartidas al contratista en ejercicio del ius variandi);

Por actos de la administración provenientes del ejercicio de la función estatal (Teoría del hecho del príncipe); y

Por factores exógenos a las partes del negocio (Teoría de la imprevisión).

Al respecto el Consejo de Estado (Sentencia del 15 de febrero de 1999, Sección 3ª, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 11.194.) señaló:

“Dicho equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato por razones tales como actos o hechos de la administración contratante, en cuyo grupo debe ubicarse el uso de los poderes exorbitantes de la administración —modificación, interpretación, y terminación unilateral— y el incumplimiento de esta.

También lo puede ser por actos de la administración como Estado y es aquí donde recobra aplicación la teoría conocida como el hecho del príncipe, según la cual cuando la causa de la agravación deviene de un acto de la propia administración contratante, o de un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en cualquiera de sus ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio del contratista, debe esta restablecerse.

Y en un tercer evento lo puede ser por factores exógenos a las partes del negocio.

En efecto, no ofrece ninguna duda que la revisión del contrato en los términos del artículo 868 del Código de Comercio tiene como base la imprevisión, es decir, que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato que no pudieron ser previstos por las partes pero que su acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad”(174).

En sentencia de septiembre 4 de 2003, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Alier Hernández, expediente Nº 25000 – 23 -26 – 000 – 1989 – 05337 -01 (10883), en relación con el rompimiento del equilibrio económico en virtud del uso de facultades de dirección y control de la administración, expresó:

“(…) Solo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio.

La Sala ha precisado que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: por el hecho del príncipe; por actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control, particularmente del ius variandi y por factores exógenos a las partes del negocio(175).

(…)

8. Falta de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y de obras adicionales.

El contratista reclamó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato que afirmó, se rompió, entre otras causas, por la decisión del IDU de aumentar cantidades de obra y disponer obras adicionales que no ha pagado.

El IDU afirmó que pagó las obras contratadas y las adicionales que autorizó, y decidió no recibir ni pagar mayores cantidades de obras que no autorizó o que no recibió porque no se ajustaban a las especificaciones.

(…)

En relación con las obras no previstas en el contrato, en la cláusula sexta se acordó que su valor se pagaría a los precios unitarios pactados en él y, si no estuvieren contenidos en el mismo, a los precios de las listas de Camacol y/o del Ministerio de Obras Publicas y Transporte.(fols. 3 ss c. 6)

(…)

No sucede lo mismo en relación con obras ejecutadas y recibidas por el IDU, toda vez que, por la naturaleza del contrato y en aplicación de las normas y principios que lo rigen, la aceptación y recibo a conformidad de la obra determina la obligación, a cargo del IDU, de pagarla.

Así lo ha señalado la Sala en anteriores eventos:

“No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fe que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos, especialmente los estatales.

Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuantía de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, ‘pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho económico o la pérdida que el contrato le ha de reportar’(176)(177).

En el caso concreto el IDU se negó a pagar obras que, afirma, no ordenó y no recibió.

(…)”.

Pero, como se señaló, también las providencias contencioso-administrativas han establecido limitaciones, reservas y condicionamientos para la aplicación de esta regla, con el propósito de que con ella no se desnaturalice la estructura económica del negocio, de manera que se conserven los factores financieros y los riesgos técnicos y económicos válidamente asumidos por los contratantes. Con esas claras exigencias se busca que, so pretexto de restablecer el equilibrio supuestamente roto, no termine erigiéndose una ecuación económica distinta a la que las partes contemplaron, estructuraron y acordaron.

Es así como se reconoce la validez de las estipulaciones en las que el contratista acepta determinados riesgos normales o inherentes a su actividad profesional, los cuales puede anticipar y evaluar dada su idoneidad técnica y su experiencia operativa. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado:

“La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o, provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes”(178).

Y la justicia arbitral ha hecho precisiones adicionales sobre este tema de los riesgos, así:

“No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postulado de la autonomía de la voluntad. Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es, de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendrá a su cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la cristalización de esos riesgos aceptados, pues de otra manera la ecuación se rompería en detrimento de la entidad pública. Por ende, el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el contratista no asume riesgo alguno por la variación de las circunstancias imperantes al momento de la celebración del contrato” (179).

Así mismo se ha puntualizado que el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico, no puede trocarse en un mecanismo para enmendar los errores de estructuración del negocio, ni para mejorar su rentabilidad. Nótese sobre este particular las siguientes afirmaciones:

“Sin embargo, también debe decir el Tribunal, que esta noción (refiriéndose al equilibrio económico de los contratos) no constituye ni puede llegar a serlo, un seguro del contratista contra cualquier déficit eventual de la explotación o ejecución del contrato. Entran en juego necesariamente los conceptos del álea normal y del álea anormal del contrato mismo”.

“Así mismo, no puede utilizarse la teoría del equilibrio económico de los contratos para enmendar o suplir las deficiencias económicas en que hubiese podido incurrir el contratista al proponer en la licitación o al convenir los precios de los diferentes ítems, esto es, no es un mecanismo apto jurídicamente para modificar en su favor el álea que consciente y voluntariamente haya querido correr el proponente en su oferta para posicionarse ventajosamente en la evaluación de las propuestas. No es la teoría del equilibrio financiero un principio jurídico que permita mejorar precios libremente calculados, determinados, ofrecidos y pactados en el contrato”.

“El tema de las fluctuaciones de los valores de las monedas es de normal y previsible ocurrencia. Por ello escapa a la teoría de la Imprevisión. Ni el equilibrio y estabilidad del contrato se podían basar en hechos y circunstancias mutables y fluctuantes por su esencia como es el valor comparativo de una moneda frente a otra”(180).

En el mismo orden de ideas, los antecedentes jurisprudenciales muestran que la regla de la preservación de la ecuación económica plasmada en el contrato no es una garantía de que el contratista obtendrá utilidades o no incurrirá en pérdidas, cuando ello obedece a su incuria, desidia o falta de diligencia durante la etapa de estructuración y perfeccionamiento del negocio, o durante su fase de ejecución.

Para ilustrar estos planteamientos es del caso traer a colación los siguientes apartes de providencias judiciales:

“Es necesario precisar que el equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada del negocio contractual, en el sentido de constituir una especie de seguro al concesionario o del contratista, contra los déficits eventuales de la explotación o ejecución del negocio”(181).

Y entratándose, en particular, de la aplicación de la teoría de la imprevisión, las providencias del contencioso administrativo se muestran exigentes, toda vez que requieren para ello que se trate del acaecimiento de circunstancias sobrevinientes, es decir, no imperantes al momento del perfeccionamiento del contrato y verdaderamente imprevistas e imprevisibles para un contratista idóneo, experto y diligente, que no haya asumido el riesgo de su ocurrencia, ni se haya obligado temeraria o inconsultamente. Como lo afirma el profesor García de Enterría, debe tratarse de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que hayan dado lugar a una verdadera subversión de la economía del contrato(182).

Las siguientes transcripciones son ejemplo fehaciente de esas posturas jurisprudenciales:

“… no puede hablarse de imprevisión cuando el acontecimiento del cual depende la excesiva onerosidad entra dentro del álea normal del contrato”(183).

“(…) no se trata… de que con la teoría (refiriéndose al equilibrio económico) se establezca un seguro que proteja de todas las contingencias y pérdidas que puedan sufrir quienes contratan con la administración; es solo una razonable y equitativa compensación para el contratista cuando los cambios en los hechos económicos hacen más gravosa su situación”(184).

“Lo procedente deja ver que, por ejemplo, un aumento en los precios tenido en cuenta dentro del contrato, ocurrido con posterioridad a la firma de este, no podrá invocarse como apoyo de la pretensión indemnizatoria basada en la imprevisión, si dicho aumento es consecuencia de un proceso inflacionario desatado con anterioridad y que mostraba una tendencia fácilmente detectable”(185).

“(...) la eventualidad ocurrió por culpa del contratista quien otorgó excesivas condiciones económicas para conseguir la adjudicación del contrato. Esta realidad lleva a concluir que el contratista obró con imprevisión y negligencia, y es a él, a quien corresponde soportar los efectos nocivos de la conducta riesgosa que asumió”.

“(...) la Sala advierte que la jurisprudencia administrativa debe ser especialmente cuidadosa en la aplicación de la teoría de la imprevisión. No es admisible su aplicación a casos como el presente, en el cual los contratistas proponen precios excesivamente inferiores frente a los de la competencia, con el objetivo de tener éxito en el proceso licitatorio, para luego pedir su reajuste con el argumento de las crisis en las cuales frecuentemente se debate la economía del país.

Adicionalmente es preciso recordar que en la contratación prevalece el principio de la buena fe, que conduce al entendimiento de la lealtad interpartes, que administrativamente se extiende a otros licitantes y que nadie puede alegar su propia torpeza ni su malicia en provecho propio”(186).

Para la doctrina, en el derecho comparado, es procedente la aplicación de la Teoría de la Imprevisión cuando el hecho o acto determinante del deterioro de la ecuación financiera del contrato responda a un álea “económica” y no a un álea “administrativa”, a condición de que el acontecimiento perturbador sea extraño a la voluntad de las partes, produzca efectos transitorios y sea razonablemente imprevisible. Así mismo, el quebrantamiento de la ecuación económica del contrato ha de ser consecuencia del hecho determinante del álea “económica” y el deterioro ocasionado debe superar el álea “normal”, constituyendo un álea “anormal” o “extraordinaria”, en el sentido de que excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato(187).

La doctrina establece, igualmente, las limitaciones a que antes se ha hecho referencia, dado que “la teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administración que efectúe el contratante, ni los que sean consecuencia de hechos imputables al mismo”(188).

Pero, naturalmente, también debe examinarse la teoría del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a la luz de las providencias que analizan el límite de las obligaciones nacidas del contrato, por lo cual, cuando se le exige por la entidad contratante (principio de la mutabilidad o del ius variandi) una ejecución mayor a la contratada, o cuando se adoptan por la entidad variaciones al alcance de lo contratado y, de esa manera, le instruye para ejecución de obras adicionales o complementarias, también opera, por mandato de las normas antes citadas de la Ley 80 de 1993, la obligación, a cargo de la entidad, de adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento.

5.3.4.3. Criterios básicos sobre el alcance del restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

De acuerdo con las normas transcritas de la Ley 80 de 1993 –que regulan lo concerniente al principio del mantenimiento del equilibrio económico en los contratos celebrados por entidades estatales— así como a la luz de la jurisprudencia y la doctrina reseñadas, bien puede afirmarse que el mencionado principio está consagrado para resarcir a la parte afectada, generalmente el contratista, pero eventualmente también la entidad contratante, cuando quiera que circunstancias ajenas a él y por fuera de su control –tales como el incumplimiento de la entidad contratante, o, en su caso, la del contratista, decisiones legítimas adoptadas por esta o por otros órganos de la administración pública, propias del ejercicio del “jus variandi” o manifestaciones del “Hecho del Príncipe”, según el caso, o, en fin, por acaecimientos imprevistos e imprevisibles— le generan perjuicios que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y la equidad, no le corresponde asumir al contratista o a la entidad contratante, según el caso, toda vez que los deméritos económicos que se producen en tales circunstancias no le son imputables a este, en ninguna medida, pues su comportamiento acucioso y providente no da lugar a ningún reproche, ni permite una valoración negativa de su conducta.

Del mismo modo, entonces, tendrá derecho la entidad pública contratante cuando por hechos atribuibles a su cocontratante, le corresponde asumir costos superiores en el desarrollo y ejecución de la obra o proyecto.

Así las cosas, el principio de la preservación de la ecuación financiera del contrato, no es un mecanismo para corregir errores cometidos en la fase de negociación del negocio jurídico, ni durante su ejecución. Tampoco ofrece una oportunidad para consolidar el exceso de optimismo o de osadía del contratista al diseñar su oferta, con el propósito de lograr a toda costa la adjudicación del negocio; ni para remediar a posteriori su arrojo o temeridad al asumir riesgos y prestaciones sin exigir una contraprestación adecuada; ni puede ser un instrumento para mejorar su rentabilidad, pues a lo máximo que podría aspirar sería a obtener las utilidades que normalmente se derivarían de los precios que cotizó, de las obligaciones que contrajo y de los riesgos que deliberadamente asumió.

Pero tampoco será un mecanismo idóneo, para quitarle o trasladar responsabilidades o riesgos que en los términos de referencia asumió la entidad, bien por deficiencias en la estructuración del negocio propuesto, o bien porque los asumió como consecuencia de las determinaciones que adoptó sobre la forma de celebrar el negocio, riesgos inherentes a ellas.

La jurisprudencia ha reiterado que, como en todo contrato, en los de las entidades públicas se presenta también una distribución de los riesgos, de manera que, de un lado, el contratista puede asumir las consecuencias de ciertas contingencias, siempre que se trate de los riesgos normales propios de su actividad y no de riesgos que vayan más allá, es decir, que puedan calificarse como anormales; y de otro, la entidad con las disposiciones, las previsiones o la estructuración del negocio consignadas en el pliego de condiciones, también asume sus propios riesgos.

El carácter de normal o anormal de un riesgo depende de si se trata de una ocurrencia usual, común o frecuente o si, por el contrario, es extraña, o extraordinaria.

Lo normal tiene así una estrecha relación con lo previsible, en tanto que lo anormal es difícil o imposible de predecir, en su ocurrencia o en su magnitud y, por tanto, de anticipar. Le corresponde al juez apreciar la frecuencia o la rareza, o repentinidad del acontecimiento de que se trate para deducir si el riesgo de su acaecimiento era normal o extraordinario o si, a pesar de ser previsible como hecho, no lo fue en sus consecuencias y extensión.

Ahora bien, la previsibilidad no es una noción objetiva, sino subjetiva, en el sentido de que debe apreciarse teniendo en cuenta las condiciones particulares del contratista, vale decir, sus conocimientos y experiencia en una determinada profesión o negocio, toda vez que quien desarrolla habitualmente una actividad, está en una mejor posición que los profanos para prever los riesgos inherentes a dicha actividad. Por tanto, si un profesional –teniendo los elementos de juicio y la capacidad— para anticipar un riesgo, no lo prevé o lo acepta espontáneamente, habrá de entenderse que se trata de la asunción voluntaria o incluso temeraria de ese riesgo, de manera que quien así se obliga deberá afrontar las consecuencias jurídicas y económicas de su estipulación.

En consecuencia, los riesgos válidamente asumidos, son junto con los demás derechos y obligaciones pactados en el contrato, factores constitutivos de la ecuación económica del mismo, de manera que esos riesgos no pueden ser ulteriormente modificados –ni para atenuarlos, suprimirlos, incrementarlos o trasladarlos a la otra parte— pues con ello se alteraría la ecuación, con el consiguiente demérito para uno de los contratantes.

De esta manera, una vez perfeccionado el contrato, incluyendo sus modificaciones o prórrogas queda consolidado el equilibrio económico del mismo con apoyo en las estipulaciones que conforman ese negocio jurídico. La ecuación que surge en este momento es la que tiene que preservarse a lo largo de la ejecución del contrato, lo que impide que, con motivo del eventual restablecimiento del equilibrio, se pretenda variar los factores que primigeniamente intervinieron en la conformación de la ecuación económica. Esto significa que así como no pueden modificarse los riesgos tampoco puede aprovecharse la ocasión para variar otros elementos básicos que intervinieron en la estructuración del equilibrio inicial.

En síntesis, el Tribunal ha de reiterar que el restablecimiento del equilibrio financiero no es un mecanismo para mejorar lo pactado, ni para convertir en bueno un negocio que, desde su origen, se encuentra mal estructurado técnica o económicamente, bien por el contratista en razón de una inadecuada evaluación de costos y de riesgos, o bien porque los términos de referencia estaban incompletos o mal estructurados, porque durante su ejecución —y por razones imputables a la parte que así actuó— deba incurrir en mayores erogaciones. Dicho restablecimiento no es un seguro que se le otorga a ninguna de las partes para garantizarle y/o compensarle sus propias falencias.

5.3.4.4. Alcance de las obligaciones del contratista derivadas de la celebración del contrato 049/98 respecto de los sitios críticos en el sector entregado al concesionario para mantenimiento K0+000 y K33+330.

De conformidad con el contrato 049 de 1998, Cláusula Primera, el concesionario se obligó a ejecutar por el sistema de concesión y de conformidad con el pliego de condiciones de la licitación SV-012-97, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación y el mantenimiento del proyecto denominado “concesión Troncal del Tequendama”, integrado por tres trayectos Chusacá – El Triunfo – Viotá - El Portillo.

Pero, esa regla que parecería extensa y total, tuvo en el Parágrafo Primero de la Cláusula Primera, desde el pliego de condiciones, y en el contrato, una delimitación específica en cuanto a la determinación del alcance de las obligaciones del concesionario, así: ALCANCE BÁSICO:

“Las actividades consisten en la revisión de estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación:

A) Mantenimiento del sector Chusacá K0+000 al K8+500. Incluye la construcción de filtros, cunetas revestidas y estructuras de contención y demás actividades de mantenimiento contempladas en la norma vigente adoptada por el departamento de Cundinamarca.

B) Mantenimiento del sector K8+500 – El Colegio (K33+300).

C) Rehabilitación del sector El Colegio (K33+300) – El Triunfo (K44+030), el cual incluye filtros, cunetas, obras de arte, parcheo, base asfáltica y rodadura asfáltica.

D) Construcción vía alterna (…), tema de análisis en otro aparte de este laudo.

E) Rehabilitación del sector K51+480 – Viotá – El Portillo (K72+000), incluye obras de arte, parcheo y repavimentación.

F) Señalización y amoblamiento (…).

G) Solución de puntos críticos ubicados en el K19+870; K21+400; K21+500; K23+250; K24+050; K24+400; K24+500; K24+750; K26+800; y K28+800. Para este literal se deberá tomar como referencia el Estudio de Puntos Críticos elaborado por las firmas DIN LTDA. y Martha Olga Quevedo, el cual se entrega al CONCESIONARIO, con el fin de que este último verifique en forma exacta el abscisado que aquí se señala.

H) (…); I (…);

J) Mantenimiento y operación del proyecto durante el período de concesión.

“En cada sector o trayecto vial incluido en el alcance físico se debe incluir la rehabilitación y adecuación de la totalidad de los puentes existentes de tal manera que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el Código Colombiano de diseño sísmico de puentes publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995”.

De conformidad con los literales A) y B) antes señalados, aunque en el encabezado se hable de la revisión de estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación(…) es lo cierto que para el sector de la carretera comprendido entre el K0+000 y el K33+330, ni se entregaron estudios para revisar, ni era necesario construir o rehabilitar la vía, ya que solamente fue entregado al concesionario para su “mantenimiento”, aunque en el sector comprendido entre el K0+000 y el K 8+500, además, porque así se consignó expresamente, debía realizar la construcción de filtros, cunetas revestidas y estructuras de contención.

Y no podía ser de otra manera, toda vez que, según consta en el mismo pliego de condiciones (numeral 1.2.2.3., literal b), volumen 1)), y en los otros documentos allegados al proceso (correspondencia y documentos entre 1996 y 1997), y lo reitera el Perito Enrique Plata Ulloa en su dictamen (preguntas formuladas por la convocante) respuesta dada a la pregunta número 45, pág 113, el DEPARTAMENTO había ejecutado por su cuenta las obras de rehabilitación en dicho sector, pocos meses antes de iniciar la licitación SV-012-97, a través de contratos de obra celebrados con otros contratistas, por lo cual era innecesario pedir al concesionario que nuevamente procediera a elaborar estudios y diseños para luego intervenir la vía en dicho sector; en efecto, señala el Pliego en el ítem antes citado:

“Numeral 1.2.2.3, literal B), Volumen I:

Sector Chusacá – El Triunfo K8+500 al K42+000.

El DEPARTAMENTO celebró contratos con COINCO para la Rehabilitación y Mantenimiento de la carretera Chusacá-El Triunfo (sector K8+500 al K42+000), por valor de $3,738.356.491 ejecutados entre el 16 de diciembre de 1996 y el segundo semestre de 1997. Se ejecutaron las obras de arte requeridas, 7.5 kilómetros de reciclaje; parcheo, filtros a lo largo de los 33.5 kilómetros, gaviones y pavimento. Se completaron las cunetas hasta el K19 (…) Para completar la rehabilitación del K27+300 al K33+300, el DEPARTAMENTO ha presupuestado un valor de $966.000.000, que contratará en forma separada a la concesión y la entregará posteriormente para su conservación. (…)”.

Consecuente con esa información, en el presupuesto oficial las partidas calculadas para el mantenimiento de dichos sectores, son sensiblemente bajas comparadas con las previstas para otros sectores en donde debían ejecutarse estudios y diseños y obras de rehabilitación.

Esta circunstancia, esto es, que el sector de la vía señalado había sido rehabilitado muy recientemente por el DEPARTAMENTO y que recibió las obras a satisfacción y que así fue señalado por el Pliego, implica varias consecuencias claras:

a) Que en razón de los estudios y diseños ejecutados por terceros sobre el tramo de la vía y por las obras ejecutadas por el DEPARTAMENTO a través de ese o esos otros contratistas, se debe presumir que dichos estudios y trabajos estaban debidamente ejecutados y, por lo mismo, si después de su ejecución la entidad licitante solo encontró los llamados puntos críticos del literal G) de la Cláusula Primera del Contrato, Alcance Básico, era porque el sector no ofrecía más dificultades.

b) Que, por lo mismo, el sector no iba a requerir de ninguna intervención especial si, como es de suponer, las obras contratadas por el DEPARTAMENTO con otros contratistas, las recibió previa verificación de su calidad y especificaciones, excepto para construir filtros, cunetas revestidas y estructuras de contención en el sector K0+000 y el K 8+500, como expresamente lo pidió, y para estabilizar los puntos críticos descritos especial y explícitamente en el Pliego y en el contrato, Cláusula Primera, Alcance Básico, literal G, puesto que como indicó el mismo Pliego, tales tramos se habían rehabilitado totalmente por obras terminadas en el segundo semestre de 1997 y en ellos se “Se ejecutaron las obras de arte requeridas, 7.5 kilómetros de reciclaje; parcheo, filtros a lo largo de los 33.5 kilómetros, gaviones y pavimento. Se completaron las cunetas hasta el K19”.

c) Que en dicho sector, en principio, no se requería efectuar labores distintas de las propias del mantenimiento rutinario por un tiempo considerable, el que resulta normal y propio de la rehabilitación efectuada por el DEPARTAMENTO a la vía, esto es, el determinado por el diseño con el cual se rehabilitó el sector.

Estas son premisas fundamentales que surgen naturalmente de las reglas definidas por el DEPARTAMENTO en el pliego de condiciones de la licitación.

Con todo, también establece el Tribunal que del acervo probatorio existente y, en especial, de las reglas determinadas en el pliego y en el contrato, surge la obligación general del concesionario de incluir a efectos del “mantenimiento” general de la vía, toda su extensión. Pero, el alcance de sus obligaciones particulares respecto de cada uno de los sectores en que fue expresamente dividido el proyecto desde el pliego, tendrá un alcance diferente. Así, para cada sector o punto, deberá realizarse un análisis individualizado, en el cual se determine de qué zona o tramo se trata, si el daño o falla presentado es de aquellos atribuibles a defectos de construcción de quien realizó la intervención anterior, si debe reclamarse su corrección contra la póliza de estabilidad correspondiente constituida por quien construyó, si el origen se encuentra en hechos o circunstancias ajenos a la actividad propia del concesionario (de la naturaleza o de terceros), y en fin, si caben o no dentro de la responsabilidad adquirida por el concesionario bajo el contrato, a fin de definir quién debe realizar la reparación y asumir su costo.

En otros términos, no se trata de señalar que por el hecho de suscribir un contrato de concesión se trasladen automáticamente al concesionario todos los riesgos, sino de que en cada caso, deberá determinarse, con base en las obligaciones propias del contrato, quien asumió, en este específico contrato, el riesgo contractual correspondiente y de esta manera, definir a quién corresponde su atención.

Por ello el Tribunal estima que si bien el contrato se refiere a las obligaciones del contratista en el sector K0+000 al K33+300 como de “mantenimiento”, no por ello se puede presumir en forma automática que el concesionario estaba obligado a realizar toda clase de labores de mantenimiento, aún aquellas asociadas a intervenciones más intensas o profundas propias del mantenimiento periódico en él ni ninguna obra que estuviera por fuera del alcance propio de la obligación asumida.

Entiende, por tanto, que las obligaciones del concesionario para el sector del K0+000 al K34+000 y en los años primeros de ejecución contractual, lapso probable previsto por el concesionario para ejecutar el primer mantenimiento periódico a la vía, no le imponían la construcción de obras de estabilización de sitios críticos no identificados desde el pliego de condiciones, ni la ejecución de obras diferentes a las propias del mantenimiento rutinario del sector.

A tal conclusión arriba el Tribunal, pues no de otra manera se puede entender que se advierta en el pliego de condiciones que se acaba de rehabilitar la vía en ese tramo y que, además, no se haya entregado un estudio sobre vida residual del pavimento sobre el mismo trayecto, a fin de indicar al proponente un término menor al del resto de la concesión a efectos de proceder a reforzar la carpeta de la vía, en labores propias de un mantenimiento periódico. Y es que, además, no correspondía al concesionario, antes de presentar su oferta, realizar un estudio a fondo del estado del pavimento, sus estructuras y sus obras de arte, pues no solo ello no es propio de esta fase de la contratación, sino porque para el sector tampoco durante el contrato se pedía la ejecución de estudios y diseños toda vez que no habría rehabilitación; pero además, porque la entidad advirtió explícitamente, que su contratista COINCO había ejecutado tales labores, habiéndolas terminado en el segundo semestre de 1997, en forma casi paralela con la apertura de la licitación SV-012-97, ocurrida en octubre de ese año. Naturalmente ha de presumirse que si el DEPARTAMENTO recibió las obras, estas cumplían correctamente especificaciones y calidades similares a las exigidas en el contrato de concesión para los tramos de rehabilitación o construcción.

Por estas razones, no resulta de recibo el argumento esgrimido por el apoderado de la parte convocada, cuando deriva de la Cláusula Vigésima Sexta del contrato 049/98, una obligación a cargo del concesionario de “carácter general de mantenimiento”, puesto que si ocurre un daño o deterioro anticipados de la vía o sus elementos integrantes, por defectos en su construcción, debe acudir el DEPARTAMENTO a la póliza de estabilidad que debió constituir el contratista que se hizo cargo de la rehabilitación de la vía; si se debe a hechos de terceros, deberá, entonces, buscar la responsabilidad y su reparación en los autores del daño. No se espera que deba asumir el concesionario una obligación mayor a la que se deriva de la información dada en el pliego de condiciones. Naturalmente, la obligación del concesionario respecto de los estudios y diseños elaborados por él y de la ejecución de las obras construidas o rehabilitadas por él, tiene un tratamiento diferente y a ellas sí le son aplicables las reglas señaladas en la cláusula vigésima sexta.

Por lo expuesto, las labores que la vía en estas abscisas ha requerido, descritas por las sucesivas interventorías del contrato de concesión y por el perito, distintas a las señaladas antes, esto es a las propias de un mantenimiento rutinario, constituyen obras adicionales o complementarias al alcance básico del contrato y, por lo mismo, su costo debe ser asumido por el DEPARTAMENTO, bien porque la calidad de las obras por él contratadas y recibidas no tenían el nivel requerido, de lo cual no se puede responsabilizar al concesionario, o bien porque el diseño y ejecución de las obras contratadas con anterioridad se hubiere hecho con especificaciones inferiores o para un período menor de duración (lo cual no se advirtió por el DEPARTAMENTO en el Pliego), ora porque hayan sido necesarias por causas o circunstancias ajenas a los contratantes, como pueden ser los movimientos naturales del terreno o inestabilidades propias de la zona que rodea la vía.

Naturalmente ha de explicar el Tribunal que no comparte con la convocante la tesis por ella planteada según la cual considera que sería ahora, en este momento del desarrollo contractual, una conducta contraria a la doctrina del acto propio pretender que esas labores relacionadas con los puntos críticos no contractuales, sí estaban en el objeto básico del contrato, pues la procedencia de tal teoría, como lo explicó la Corte Constitucional en la misma providencia que ha invocado la convocante, “…se requiere de tres condiciones: (…): a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. B. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centro de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción – atendiendo la buena fe – existente entre ambas conductas. c. la identidad de sujetos o centros de interés que se vinculan en ambas conductas...”(189).

Esta teoría, entonces, no puede hacerse extensiva sin más miramientos a contratos de tracto sucesivo, en los cuales las partes deben repetidamente verse enfrentadas a situaciones concretas similares a algunas que se han resuelto en el pasado. Lo que se haya resuelto de una situación no será extensivo, ni implica el ejercicio del derecho subjetivo en relación con las demás. De acogerse esa idea, se llegaría al absurdo que la administración quedaría atada a la primera lectura que haga de pasajes oscuros de sus contratos y que, aún en caso de equivocación o, aún de abierta ilegalidad, no podría en el futuro cuestionar lo que en un momento anterior entendió o hizo a ese propósito.

El DEPARTAMENTO estima que la circunstancia de haber obrado al amparo de contratos adicionales se debió a que, en esos eventos, “había circunstancias que lo ameritaban, como por ejemplo circunstancias geotécnicas o geológicas muy especiales, que hacían equitativo tener un tratamiento particular para algunos de esos puntos”(190).

El Tribunal tampoco comparte esa tesis. No existe en el contrato, ni en los antecedentes, ninguna posibilidad abierta para que las soluciones a situaciones contractuales se hubieran dado por estimaciones de equidad alejándose de lo que se previó en el contrato, ni se hizo ninguna mención a ello en los antecedentes de los acuerdos respectivos.

Pero, todo lo anterior no quiere decir que en materia de contratación administrativa la actuación de las partes sea irrelevante en cuanto hace al entendimiento de pasajes oscuros de los contratos. En acato de lo señalado en el inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil, uno de los criterios auxiliares del intérprete, para desentrañar el verdadero sentido de alguna cláusula, es la del entendimiento que las partes han brindado a su aplicación, en ese contexto, el hecho de que con anterioridad la Gobernación y CONCAY hayan creído y obrado en consecuencia con que algún tipo de fallas, atendiendo su naturaleza y complejidad(191), deben ser reparadas mediante contratos adicionales, es ilustrativo del sentido del contrato a ese respecto.

Acordes con esa ilustración, es necesario concluir que las obligaciones del concesionario, respecto de las fallas que se pueden presentar en la vía concesionada, no dependen del momento en que se conozcan o en que se originen, antes o después del contrato, sino de su naturaleza y de su localización, en un todo de acuerdo con al alcance de las obligaciones pactadas en el contrato(192).

En efecto, la condición de “falla” se le puede asignar a una variedad muy amplia de desperfectos que se pueden presentar en la carretera, desde muy leves, hasta muy severos. Para la concesión que ha dado objeto a este litigio, como se ha expuesto antes, la vía se dividió en secciones y respecto de cada una de esas secciones se previeron obligaciones con alcance diferente, en relación con el estado de la vía, su reciente rehabilitación, el tipo o naturaleza de las “fallas” que se pudieran presentar y en razón de su severidad.

Por lo tanto, no existe una sola respuesta frente al interrogante de cuál es el alcance de las obligaciones de CONCAY en relación a las fallas o sitios críticos, sino que habrá tantas respuestas como secciones en las que se dividió contractualmente la carretera.

Así, en atención a lo que a ese respecto se previó en el contrato, en la forma como las partes lo han interpretado en repetidas oportunidades mediante actos de ejecución consistente, el Tribunal concluye que era deber del contratista tener presentes todos los sitios ubicados en zonas de la carretera distintos de los de solo mantenimiento, al momento de verificar el diseño(193), y al momento de recorrer la vía para identificar posibles daños(194), pero, en lo que hace a su corrección, sus responsabilidades difieren de zona a zona y, por supuesto es lo que aconteció con los sitios críticos no contractuales(195).

Nuestra conclusión no se desvirtuó por algunas respuestas qué dio el perito Plata en aparente sentido contrario. De una parte por cuanto lo que el auxiliar de la justicia señala en cuanto a la extensión de las obligaciones no es, ni puede ser, vinculante para el Tribunal, pero, principalmente en razón a que, por la forma como se le hicieron las preguntas, el experto no tuvo amplitud para contestar nada que nos diera un verdadero juicio(196).

Con todo, como se estudió en el capítulo primero y por razones de otra índole, no se podrá reconocer y ordenar el pago de todas aquellas obras que, aunque por su naturaleza son adicionales o complementarias dentro del contrato 049, fueron realizadas antes de la firma del contrato adicional Nº 10, esto es, el 30 de agosto de 2000, y sobre todas ellas las partes, mediante acuerdo transaccional, decidieron en forma definitiva, sin que el juez del contrato pueda cambiar lo convenido por ellas.

Desde luego, si en el acervo probatorio del proceso aparece demostrado fehacientemente que el origen de los daños en la vía y cuya responsabilidad se discute en el mismo, se encuentra no en hechos ajenos al concesionario sino en su culpa por haber ejecutado deficientes labores de mantenimiento rutinario, se estará, entonces, ante la prueba de su propia responsabilidad y no de la necesidad de ejecución de obras adicionales y complementarias ajenas a su conducta. Respecto de cada una de las obras sobre las cuales reclama el DEPARTAMENTO se ocupará el Tribunal de realizar su análisis a fin de determinar el grado de responsabilidad que le quepa al concesionario.

Así, debe resaltar el Tribunal, que no se puede pretender que por el hecho de haber suscrito un contrato de concesión el concesionario asume la responsabilidad de estabilizar la región por donde atraviesa esa vía concesionada, ni mucho menos cuando recibió el sector específico y determinado de la vía, para “mantenerlo”. No, las responsabilidades que el concesionario asumió solamente son las inherentes a las obligaciones que nacen del contrato mismo, específicamente determinadas, es decir, son aquellas con las cuales se determinó el equilibrio del mismo, a pesar de que se trate de un contrato de concesión, pues es claro que en el texto del pliego de condiciones y del contrato, previeron responsabilidades de diferente tipo y alcance en cada sector; por ello, no se le pueden trasladar riesgos al concesionario, que no están explícitos en el Pliego y en el contrato, algunos de los cuales, con frecuencia, como en el caso presente, ni siquiera la entidad concedente conocía a pesar de haber terminado unos trabajos de rehabilitación en la vía, puesto que no los advirtió cuando señaló los puntos inestables en el sector de la vía y que solo empezaron a advertirse en el proceso de entrega de la misma del DEPARTAMENTO al concesionario y, con posterioridad, dada la geología de la zona.

Obsérvese, de otra parte, que respecto de la obligación de reparar obras en este trayecto, el Pliego, en el numeral 1.2.2.3 cuando describió las características de cada sector de la vía concesionada, en el literal A) Sector K0 al K8+500, advirtió que se había celebrado un contrato con Equipos Universal para la rehabilitación de la vía, cuya terminación ocurrió en marzo de 1997, por lo cual los fallos que puedan atribuirse a defectos de las obras realizadas dentro de ese contrato “podrán ser reclamadas con cargo a la póliza de estabilidad por Intermedio del Supervisor del Contrato que designe el DEPARTAMENTO”.

Sin embargo, al describir el trayecto comprendido entre el K8+500 y el K33+300, a pesar de que también informa y señala que el sector se había rehabilitado totalmente a través de otro contrato cuya terminación ocurrió en el segundo semestre del mismo año de 1997 (tal como antes se transcribió), no hizo la misma advertencia, pero ello no obsta para que el DEPARTAMENTO tenga la misma obligación para reclamar del contratista constructor de ese tramo y contra la garantía de estabilidad de la obra por el período de cinco (5) años siguientes a su culminación, por los defectos o estabilidad de las obras allí construidas.

Si los daños que se presentan en la vía tampoco proceden de defectos constructivos en las obras encargadas a ese tercer contratista, habrá de estudiarse, entonces, sus causas eficientes, a fin de determinar si ocurren por hechos de la naturaleza o condiciones del terreno, ajenas a las partes y, en todo caso, por fuera de las obligaciones del nuevo contratista.

Vale la pena mencionar, además, que conforme a la disposición del artículo 24, numeral 5º, literal e) de la Ley 80 de 1993, el legislador prohíbe cualquier disposición en los pliegos de condiciones que conduzca o que se pueda interpretar como que el contratista asume obligaciones de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad contratante, disposiciones que de ser incluidas en el contrato serán ineficaces de pleno derecho.

Quiere ello decir, que no podría esperarse del contratista que asuma la responsabilidad de todo cuanto pase en la vía concesionada pues ello equivaldría a una asunción de obligaciones en forma ilimitada.

Por ello, no es posible entender que las obligaciones del concesionario adquiridas al suscribir el contrato de concesión, son ilimitadas, como parece suponerlo el DEPARTAMENTO respecto de la estabilización de todos los puntos críticos que aparezcan en la vía en el sector comprendido entre el K0+000 y el K33+000, por el solo hecho de haber suscrito el contrato.

Con todo, no estima el Tribunal que ese haya sido el caso; en el pliego de condiciones de la licitación SV-012-97 no se incorporaron disposiciones de alcance ilimitado; por el contrario, entiende, como lo ha señalado, que se precisaron las obligaciones que asumía el contratista, en forma diferente para cada trayecto de la vía, y que, por lo mismo, la obligación asumida por el contratista en el sector en comento, se limitó muy precisamente por cuanto los trabajos de rehabilitación se habían ejecutado por el DEPARTAMENTO a través de contratista distinto. Pero, además, si no ejecutó las obras, mucho menos debe responder por puntos críticos aparecidos en la vía, que ni siquiera dependen del método constructivo ni de la ejecución misma de las obras, sino que responden a circunstancias geológicas del terreno.

Así, el Tribunal estima que solo los trabajos dentro del mantenimiento rutinario podían ser exigidos al concesionario para el sector hasta el K33+330 en el período inmediato después de la suscripción del contrato y, los propios del mantenimiento periódico, cuando aparecieran las condiciones para que este se diera, como se estudiará en otro aparte de este laudo.

5.3.4.5. Alcance de las labores del “Mantenimiento” para este tramo K0+000-K33+330.

De conformidad con el ítem 3.5 del pliego de condiciones, BASES PARA LA PROPUESTA DE MANTENIMIENTO VIAL, las fases del mantenimiento se encuentran clasificadas en dos grandes grupos: a) El mantenimiento rutinario y b) el Mantenimiento Periódico.

a) El mantenimiento rutinario de atención a la vía y al proyecto, es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas.

Este mantenimiento rutinario comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular, diariamente, en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad, tales como: rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (alcantarillas, desagües, tuberías etc.), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes.

b) Por oposición a estas labores de mantenimiento rutinario, en el mismo numeral del pliego se establece que el mantenimiento periódico “comprende actividades que casi siempre se ejecutan al final de la vida útil o cuando el uso pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario, o a la propia durabilidad de los componentes de la carretera; dentro de estas actividades está, principalmente, la colocación de capas adicionales de pavimento, para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía”.

Por ello, es otro el alcance de la obligación de realizar mantenimiento periódico a ese mismo sector, cuando de conformidad con las disposiciones del manual de operación de la vía, la estructura de la vía haya perdido sus condiciones y capacidad, por el desgaste natural por el uso adecuado de la vía, labores que se concretan también, a las propias derivadas de ese tipo de mantenimiento, las cuales se analizan más adelante en este laudo.

En el numeral 6.3.5, del pliego de condiciones, Volumen I, el cual hace parte del “Reglamento para la Operación de la concesión “TRONCAL DEL TEQUENDAMA”, se define de igual forma el mantenimiento vial, rutinario y periódico.

En el Volumen II del pliego de condiciones de la licitación SV-0012-97, Capítulo 7, “normas para el Control del Mantenimiento Vial del Proyecto”, se definen las especificaciones de mantenimiento vial. En el numeral 7.1.7 Reparación de Obras, se indica que este trabajo comprende la reparación de las obras de drenaje y de contención, como cunetas, canales revestidos, alcantarillas, muros de contención en concreto y en gaviones etc., y los trabajos requeridos para corregir los motivos que causaron el deterioro o falla de las obras.

Si bien este último aparte no identifica si las obras allí descritas pertenecen al mantenimiento rutinario o al periódico, es claro que, siguiendo las reglas generales y normales sobre responsabilidad, no se puede exigir a una persona que responda por la buena calidad o método constructivo de unas obras cuando ella no ejecutó o construyó tal obra, máxime cuando la respectiva obra tiene vigente, o debería tenerla, una póliza de estabilidad constituida por el tercero contratista contratado por el DEPARTAMENTO. Por ello, solo será de su responsabilidad su reparación, cuando se demuestre que las causas del deterioro de la obra tienen su origen en deficiencias en el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con el mantenimiento rutinario de ella. De esta suerte, cuando el concesionario recibió la obra, como parte del proyecto construido por la entidad concedente, su responsabilidad no puede comprometerse por defectos de construcción y o método constructivo, a menos que se demuestre, como se indicó, que su propia negligencia en el cumplimiento de los deberes de mantenimiento rutinario han sido causa eficiente del deterioro o daño de la obra.

Por el contrario, en los sectores comprendidos entre las abscisas K33+330 (El Colegio) y K44+030 (El triunfo) y las abscisas K51+480 (Viotá) y K72+000 (El Portillo), el concesionario, de conformidad con la Cláusula Primera del Contrato, asumió la obligación de rehabilitarlos, para lo cual tenía el deber de realizar los estudios y diseños definitivos y, una vez aprobados por la Interventoría, debía ejecutar las obras correspondientes, esto es, debía asumir el riesgo derivado tanto de la ejecución idónea de los estudios y diseños como de la ejecución misma de las obras.

5.3.4.6. Alcance de las estipulaciones contractuales contenidas en la Cláusula Décimo Novena del contrato de concesión Nº 049 de 1998.

Como la demandante ha solicitado el reconocimiento y pago del valor de las obras que ha denominado Obras Complementarias, resulta premisa indispensable del análisis que hará el Tribunal, establecer cuál fue la regulación convenida por las partes sobre las llamadas obras complementarias. Por ello, es preciso entrar al análisis del texto de la Cláusula Décima Novena del Contrato Nº 049 de 1998, el cual dispone:

“Si durante el desarrollo del contrato se identifican por cualquiera de las partes contratantes obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, es decir, ítems (no) previstos inicialmente pero necesarias (sic) para la buena operación del proyecto, el DEPARTAMENTO y el CONCESIONARIO podrán acordar la ejecución de OBRAS COMPLEMENTARIAS mediante la suscripción de un contrato adicional en el que consten los ítems, las cantidades, y los precios unitarios relacionados con dichas obras.

EL DEPARTAMENTO compensará el precio de estas obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes determinada en la cláusula de tránsito máximo aportante o a su presupuesto. El precio de estos ítems será el propuesto para el ítem respectivo, actualizado a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra. La actualización será efectuada con el aumento porcentual del IPC del DANE entre agosto de 1997 y la fecha de suscripción del acta.

“Si la ejecución de las obras contemplan ítems no previstos en la propuesta, estos se cancelarán teniendo en cuenta las condiciones y precios del mercado a la fecha de la suscripción del correspondiente contrato adicional. Si no hay acuerdo entre las partes, EL DEPARTAMENTO se reserva el derecho a solicitar el concepto técnico—económico a la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores –ACIC—. La determinación de este órgano será obligatoria para las partes. Para ese fin, el CONCESIONARIO presentará análisis detallado de Precios Unitarios.

“En todo caso, por ningún motivo, EL DEPARTAMENTO aceptará precios que se encuentren por encima del mercado”.

Es decir, el contrato previó y reguló específicamente la forma como se determinaría la existencia de obras complementarias y la forma para establecer su valor, de la siguiente manera:

a) Se califican como Obras Complementarias, aquellas no incluidas en el alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto.

b) Se previó que en cualquier etapa de ejecución o desarrollo del contrato se podrían presentar.

c) Cualquiera de las partes puede identificar la necesidad de su construcción.

d) Su ejecución se podía acordar mediante contrato adicional en el cual se determinarían los ítems requeridos, las cantidades y los precios.

e) Su pago se haría con recursos del DEPARTAMENTO, bien de la cuenta de excedentes de este contrato o bien del presupuesto del DEPARTAMENTO.

f) El valor de los ítems de obra previstos en la lista de precios unitarios del contrato, se ejecutaría a este valor debidamente actualizado por IPC.

g) Si existen ítems de obra no previstos en la lista de precios unitarios del contrato, se determinará su valor por acuerdo mutuo dentro de los precios de mercado.

h) A falta de acuerdo, el DEPARTAMENTO podía acudir a ACIC, previa la presentación por el contratista del análisis detallado de precios unitarios y el concepto que emita esta entidad será obligatorio para las partes.

Como se indicó anteriormente al revisar el contenido de cada uno de los contratos adicionales suscritos entre las partes, en el adicional Nº 2, se modificó esta cláusula para incorporar entre las fuentes para pago de las obras complementarias, los recursos provenientes del recaudo del peaje en la etapa de estudios, diseños y programación en la estación ubicada en el sector del Charquito – El Colegio.

Debe el Tribunal observar que en la minuta del contrato anexa al pliego de condiciones, también aparecía la regulación sobre obras complementarias, aunque su texto en parte idéntico al del contrato, difiere en algunos aspectos del contenido en el contrato suscrito entre las partes, en especial en lo relativo a la forma como se deben determinar los precios de los ítems de la obra complementaria. En efecto, disponía la minuta anexa al pliego, Capítulo, ítem 6.2.18 correspondiente a la Cláusula Décimo Novena:

“(…)Si los ítems contemplados en las OBRAS COMPLEMENTARIAS, corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el establecido para el ítem respectivo, actualizado a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra.

“La actualización del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual en el índice de precios al consumidor del DANE entre agosto de 1997 y la fecha de suscripción del acta.

“Si la ejecución de la OBRA COMPLEMENTARIA incluye un ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre el DEPARTAMENTO y el CONCESIONARIO”.

De esta forma, es claro para este Tribunal, que en el texto incorporado al contrato 049/98, las partes revisaron el contenido del texto inicial de la minuta anexa al pliego de condiciones de la licitación, y explícitamente acordaron y consagraron el derecho a favor del concesionario de ejecutar las obras complementarias que fuera necesario realizar durante el desarrollo del proyecto, a tal punto, que establecieron la forma como se determinaría su precio o valor, bien tomando en consideración los precios de los ítems requeridos de la lista de precios unitarios del contrato; pero, si fuere necesario ejecutar ítems que no aparecieran en la lista de precios del contrato, debían las partes o ponerse de acuerdo sobre su precio, dentro de los precios del mercado, y en caso de desacuerdo el DEPARTAMENTO acudiría a la ACIC, cuyo dictamen resulta obligatorio para las partes.

Este derecho del concesionario convenido contractualmente, implica para él, a su vez, la obligación de ejecutar las obras que resulte necesario realizar en desarrollo del proyecto, a los precios determinados o determinables en las condiciones ya señaladas. Se trata, recíprocamente, de un derecho y de una obligación de las partes, con lo cual quisieron precaver demoras o dilaciones en la ejecución de las obras requeridas y regularon la manera de definir su valor.

Así, desde un comienzo, pero más precisamente con el cambio que se introdujo a la minuta del contrato al suscribirlo o celebrarlo, resulta claro que las partes convinieron que las obras complementarias las haría el concesionario para lo cual se suscribiría un contrato adicional, y se determinó el camino claro y expedito que las partes aceptaron como idóneo para lograr la determinación del valor de los ítems no previstos.

El Tribunal debe puntualizar, sin embargo, que por regla general, no constituye un derecho de cualquier contratista estatal, por el solo hecho de haber suscrito un contrato, la realización de las obras nuevas, sean ellas de las que se denominan complementarias o aquellas adicionales propiamente dicho del respectivo contrato, pues su obligación y correlativamente su derecho, se circunscribe a las obras incluidas en el alcance del contrato y, para incorporar las obras adicionales o complementarias es preciso celebrar un contrato adicional o, en general, convenio entre las partes. Esta es una regla de carácter general, aplicable a cualquier modalidad o clase de contrato estatal, sea pactado por precios unitarios o a precio global: las obligaciones y derechos de las partes se circunscriben a lo definido en el contrato mismo.

Sin embargo, además de señalar como se explicó desde el principio, que no es razonable hablar de algo adicional o complementario sino con referencia a otra cosa principal, en el caso específico del contrato de concesión 049 de 1998 suscrito entre el departamento de Cundinamarca y CONCAY, las partes convinieron la existencia de ese derecho del concesionario y, a la vez, esa obligación, cuando fuere necesario ejecutar obras complementarias, y definieron el procedimiento pertinente para determinar el precio. Desde luego, una vez establecida la necesidad de la obra complementaria y su precio, siguiendo los procedimientos establecidos, deberían suscribir el contrato adicional respectivo.

No existe prohibición en la ley sobre el particular, por lo cual las partes pueden incluir, al tenor del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, “las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas y estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

Es decir, que una estipulación como la incluida en el contrato 049/98, resulta acorde con la ley, estipulación que, a juicio del Tribunal, tiene una clara fundamentación en el hecho de que podría resultar inconveniente para la buena marcha del desarrollo del contrato y, por sobre todo, un factor de inconveniencia para la determinación de responsabilidades entre los diferentes contratistas de obra, el hecho de que se encargue a un tercero la ejecución de alguna obra dentro del proyecto, sea en calidad de obra adicional o complementaria. En efecto, desde el punto de vista jurídico, imbricar en un proyecto dos o más contratistas para que adelanten en forma simultánea obras propias de un mismo proyecto, entendido este como un todo funcional, lleva muy probablemente a la dilución de la responsabilidad por la ejecución de las obras, pues nunca se podrá establecer con certeza o al menos es fuente de mucha controversia, cuál de los contratistas es realmente el responsable por el buen funcionamiento del mismo ni se podrá determinar, en caso de incumplimiento, a quién se puede reclamar responsabilidad por ello, ya que siempre podrían estar atribuyéndose recíprocamente la responsabilidad de lo ocurrido y, por lo mismo, estarían exonerándose de responsabilidad por el hecho de ese tercero que interfiere el cumplimiento de la labor del contratista principal.

Desde el punto de vista de conveniencia, es claro, entonces, que resulta mejor celebrar contratos adicionales con el mismo contratista y no con terceros a través de licitaciones, pues se puede desarrollar en mejor forma todo el proyecto, no se presentan interferencias en los trabajos y, además, se evitan traumas en la programación de la obra. Cuando se incluyen diseños para las nuevas obras, se están, además, evitando sobrecostos a la entidad, pues la demora en la celebración del contrato por licitación y la ejecución del mismo imponen que mientras tanto el proyecto inicial se encuentra paralizado, sin poder darse al servicio, mientras que si es el mismo contratista del objeto principal el que ejecuta esas obras adicionales o complementarias, las podrá realizar simultáneamente con la ejecución de la obra principal, sin dilaciones en trámites de licitación, pues, como se anotó, la ley permite esa adición al objeto o alcance original del contrato, mediante la celebración de un simple acuerdo entre las partes.

En últimas, debe recordarse que, con una estipulación como la comentada, se está dando plena aplicación a los principios fundamentales de la Ley 80, como los señalan los artículos 3º, 23 y 28, donde se advierte a las partes del contrato estatal que el interés público y la prestación de los servicios públicos son la finalidad esencial de la contratación, por lo cual y para lograr su satisfacción, la normatividad ha previsto estos mecanismos de agilización para poder ejecutar esas obras no previstas inicialmente pero que se requieren para la obra misma o para su funcionalidad, a través de la adición de los contratos.

Lo anterior resulta más claro, cuando lo que se va a adicionar al contrato son obras necesarias o indispensables para el buen desarrollo del contrato principal, pues en un todo están íntimamente ligadas con el éxito o fracaso directo del proyecto. Las otras, las consideradas por la jurisprudencia y la doctrina como “complementarias” esto es, aquellas que si bien no son indispensables para el desarrollo del proyecto, sí mejoran su funcionalidad o utilización, podrían tener un tratamiento bien distinto, pues en últimas, no están ligadas a las necesidades del proyecto. En el contrato 049 no se hizo distinción entre unas y otras y, por ende, deben entenderse incorporadas en la regulación, las unas y las otras.

Pero, naturalmente, para evitar abusos en la posición adquirida por el contratista al consagrar un derecho como el que se comenta, surge como indispensable la previsión sobre la forma de determinar, desde el comienzo, el valor de la obra respectiva y es allí donde, con buen juicio, las entidades han venido creando mecanismo idóneos para evitar la confrontación con el contratista a la hora de determinar el precio de tales obras, entre ellos mecanismos como el incluido en el texto de la Cláusula Décimo Novena del Contrato 049/98.

Como se indicó, se trata de una estipulación específica y especial dentro del contrato 049 de 1998 y no de un derecho universal de todo contratista, la cual está debidamente acompañada del procedimiento para la determinación del valor de la obra. Y es que no tendría sentido dejar una cláusula como la comentada, como una simple facultad de las partes, pues es claro que legalmente esa facultad la tienen siempre. Por ello, y por cuanto establecieron el procedimiento para fijación o determinación de los precios, concluye el Tribunal que las partes sí convinieron que las obras complementarias que resulten en el proyecto, serían contratadas con el concesionario, sin que en la determinación del precio pueda haber diferencias, toda vez que ya habían convenido la forma de determinarlo.

Desde luego, una cosa es que las partes hayan convenido que las obras complementarias deban ser ejecutadas por el concesionario y, otra muy distinta, la calificación de las obras dentro del proyecto, es decir, si las que se han de ejecutar son realmente complementarias o no y si, por consiguiente, deben tener pago separado o, por el contrario, hacen parte del alcance de las obligaciones del concesionario.

Por ello, hecha la precisión antes señalada sobre el alcance de la estipulación contenida en la cláusula décima novena del contrato 049/98, solicitada por lo demás por la convocante o demandante en su demanda texto unificado, página 4 numeral 3.4. y páginas 30 y 89, pretensiones 17 y 18, respecto de cada obra que se reclame, deben analizarse tres aspectos:

i) Si las llamadas obras complementarias reclamadas son tales o forman parte del alcance de las obligaciones del concesionario bajo el contrato.

ii) Si la conclusión del primer análisis es que las obras reclamadas sí son realmente obras complementarias y, por consiguiente, no hacían parte de las obligaciones del concesionario bajo las obligaciones derivadas del contrato 049, debe analizarse si se dieron las órdenes y/o acuerdos entre las partes para ejecutar obras adicionales o complementarias que no han sido pagadas por el DEPARTAMENTO, y

iii) Respecto de algunas de las obras, deberá determinarse si se ha desconocido el derecho del concesionario bajo el contrato 049/98 por parte de la entidad contratante al celebrar contratos con terceros para ejecutar algunas obras dentro del proyecto que puedan o deban calificarse como adicionales o complementarias, dada su propia naturaleza.

El esfuerzo probatorio en el proceso solo se centró en unos pocos puntos críticos, por lo cual el examen individual solo se puede hacer sobre ellos y nada puede concluir el Tribunal sobre los demás.

5.3.4.7. Lo ocurrido en las abscisas K23+440 y K27+440.

Lo primero que debe señalarse es que estos dos puntos definidos por sus abscisas, hacen parte del sector comprendido entre el K0+000 y el K33+330, esto es, del que fue entregado al concesionario para mantenimiento, entendido como rutinario en los primeros años de la concesión, en los términos y con el alcance antes analizados por el Tribunal.

De conformidad con los planteamientos del DEPARTAMENTO antes resumidos, los daños ocurridos en la vía que precipitaron su colapso, devienen de la culpa negligente del contratista por no haber ejecutado adecuadamente las labores que le eran propias del mantenimiento de alcantarillas, obligaciones que hacen parte del mantenimiento rutinario.

La convocante, por el contrario, afirma que los daños en estos puntos de la vía son debidos a hechos ajenos a su conducta y cumplimiento de obligaciones contractuales.

Desde la etapa de estudios y diseños, las partes, concesionario y sus especialistas en diseño, el Consorcio integrado por las firmas Ponce de León y Asociados S.A. y Geotecnia y Cimentaciones, el DEPARTAMENTO representado por los Ingenieros Óscar Mauricio Riveros y Juan Manuel Leaño y la Interventoría, tuvieron claro que la intervención en los puntos críticos no contractuales, 34, debían intervenirse a través de la contratación como obras complementarias, tal como consta en Acta de Comité de Estudios y Diseños Nº 3, de abril 14 de 1999, en la cual se lee:

“(…) Teniendo en cuenta que la Gobernación designó para la Interventoría de las obras complementarias entre el K3+000 y el K33+000 al Ingeniero Julio René Basto, se programó una visita a la vía para el 22 de abril a las 7:30 a.m. para determinar lo siguiente:

— Definir el costo y alcance de los estudios y diseños necesarios de contratar para solucionar los 34 fallos no contractuales, relacionados en el acta de entrega de la vía, suscrita entre la Gobernación de Cundinamarca, la Interventoría y el concesionario.

— Clasificar los fallos de tal forma que se le pudiera dar solución inmediata y de común acuerdo, en virtud a que no necesitarán de un diseño profundo, así mismo, determinar aquellos que por su complejidad sí lo ameritan.

— Hacer prontamente el arreglo (...)”.

5.3.4.7.1. El K23+440:

De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, los conceptos de los geotecnistas de la Interventoría y del concesionario y la prueba pericial, se ha demostrado al Tribunal que no es atribuible a defectos del mantenimiento lo acaecido en este punto, a pesar de que, como lo anota el apoderado de la Convocada en su alegato de conclusión, hubo un primer período en el cual la Interventoría, ejercida entonces por la Unión Temporal UT M&R, pensó y así lo informó tanto al concesionario (y le exigió tomar medidas al respecto), como al DEPARTAMENTO, que los daños presentados en el K23+440 tenían como causa la falta de mantenimiento de la alcantarilla (Comunicaciones UT M&R.111-097 de 2003; UT M&R.105-034-2004 de febrero 4 de 2004 ;y UT M&R-105-071-2004).

También es cierto que, como lo señala el mismo apoderado, el especialista en geotecnia de la Interventoría, Ing Mauricio Camargo, en junio 28 de 2004, afirmó que la causa del deslizamiento en el K23+440, se encuentra en el depósito de unas basuras o rellenos que provocaron una sobrecarga y generaron el movimiento.

Pero, consta también en el proceso, que con posterioridad a dichas comunicaciones, la Interventoría del contrato 049, ejercida por la Unión Temporal M&R, remitió otras comunicaciones al DEPARTAMENTO en las cuales advertía de la necesidad de realizar estudios más profundos sobre la geología del terreno y sobre las verdaderas causas que ocasionaron el colapso del sitio.

De tales comunicaciones da cuenta el oficio AIM Nº 38-01505 CTT-028/2004 de diciembre 3 de 2004, de la entonces Interventoría ejercida por la firma AIM, en el cual se explica cómo la Interventoría solicitó al DEPARTAMENTO desde febrero de 2004, la realización de estudios completos sobre el sitio y, además, dejó constancia que desde febrero del 2004, el concesionario realizó labores de mantenimiento en la Alcantarilla según las instrucciones impartidas por la Interventoría, ejecución de labores de mantenimiento que constan también en la comunicación de CONCAY al DEPARTAMENTO Nº 6.2-15923 de marzo 30 de 2004.

Por ser relevante para el análisis de lo acontecido con el sitio K23+440, y para establecer desde cuándo el DEPARTAMENTO tenía información completa sobre la situación y sus causas, se transcribe la citada comunicación dirigida al Dr. Filipo Burgos, Director de la Unidad Administrativa de Concesiones del DEPARTAMENTO, quien preguntara por el cambio de opinión de la Interventoría:

“Sobre su oficio UAEAC-0621 recibido vía fax el 01 de diciembre de 2004, relacionado con el concepto de la Interventoría sobre el fallo del K23+440, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. El día 17 de febrero de 2004, los Ingenieros de la Interventoría realizamos una visita al K23+440 acompañados del especialista Ingeniero Mauricio Camargo.

2. De esta visita la Directora de Interventoría envió al Dr. Jerónimo Daza Daza, director encargado a esa fecha de la Unidad Administrativa Especial de Concesiones del departamento de Cundinamarca, la comunicación 30-00186 de fecha febrero 23 de 2004, cuya copia anexamos.

En esta comunicación, la directora de Interventoría informa que se le solicitó al concesionario realizar los trabajos de mantenimiento en la alcantarilla el sitio, entre ellos sellar las juntas si fuere necesario, para evitar la infiltración de aguas. Así mismo sellar las grietas y fisuras en el pavimento.

3. El concesionario realizó los trabajos solicitados por la Interventoría.

4. El 23 de febrero de 2004, el ingeniero especialista en geotecnia presentó el informe de la visita realizada el 17 de febrero de 2004 a varios sitios de la vía, entre ellos el K23+440.

En este informe que fue remitido a Ustedes, el geotecnista recomienda un estudio de suelos detallado del sitio con el fin de definir la profundidad de la roca o del suelo competente para cimentar unas estructura de contención para la vía, aislándola del movimiento que se presenta ladera abajo. Anexamos copia de esta parte del informe.

5. Mediante comunicación 105-071-2004 remitida por la Interventoría al Dr. Filipo Burgos Guzmán, Radicada el 19 de marzo de 2004 se insiste de nuevo en la necesidad de construir una estructura de contención que aísle la vía del movimiento presentado ladera abajo.

6. En informe presentado por el geotecnista de la Interventoría con fecha 29 de noviembre de 2004, se establece que en el sitio K23+440 se presenta un movimiento de un suelo residual sobre un afloramiento rocoso (lutita). El afloramiento rocoso posee un buzamiento y un rumbo que forman una cuenca cóncava. La vía está constituída (sic) en esta cuenca, sobre el material residual.

El movimiento del suelo residual sobre la superficie rocosa generó el asentamiento de una parte de la vía.

Nuevamente la recomendación del geotecnista es realizar un estudio de suelos detallado del sitio, para definir el perfil o el estrato rocoso, con el objeto de diseñar una estructura de contención que proteja la vía del movimiento que se presenta ladera abajo.

7. La directora de la Interventoría coincide con el diagnóstico del geotecnista y considera que hay un movimiento ladera abajo del suelo residual sobre la superficie sana de la formación rocosa, en este caso una lutita.

Es necesario realizar un estudio de suelos para determinar la superficie de falla y plantear algunas alternativas de solución.

Este trabajo debe realizarse a la mayor brevedad posible

8. La Interventoría considera que el movimiento que existe ladera abajo es el causante del daño de la alcantarilla y en la banca.

Este fenómeno no es imputable al concesionario”. (Las subrayas no son del texto original)

Según consta en el Acta de Reunión Técnica llevada a cabo entre los especialistas en geotecnia Mauricio Camargo, por la Interventoría, y Juan Carlos Afanador por CONCAY, de diciembre 28 de 2004, se lee lo siguiente:

“1. K23+440.

En febrero de 2004 el especialista en geotecnia de la Interventoría llevó a cabo una visita al sitio, teniendo en cuenta que se venían presentando unas grietas en forma de media luna que afectaban un área importante de la banca; en esta visita tal y como se manifestó en un concepto escrito se determinó que el movimiento no era de tipo regional y se recomendó la ejecución de un estudio de suelos detallado para implementar en el sitio una estructura de contención que confinara el corredor y aislar la banca del movimiento presentado ladera abajo.

En noviembre 18 de 2004 después de ocurrido el deslizamiento (14 de noviembre de 2004) se hizo una nueva visita del Ingeniero Camargo en la cual se pudo apreciar la configuración favorable de la roca (buzamiento y rumbo) para que el suelo residual y por consiguiente la estructura del pavimento se movieran fácilmente sobre la superficie del macizo rocoso el cual forma una cuenca cóncava precipitados por la falta de confinamiento del corredor.

(…)

Después de conocido el concepto del Ingeniero Camargo para cada una de las inestabilidades anteriormente relacionadas el Ingeniero Afanador en representación del concesionario, manifiesta estar de acuerdo y anota que la solución para la estabilización de los sitios K27+440 y K23+440 debe ser contratada bajo el esquema de obras complementarias ya que después de discutidos los argumentos técnicos con el especialista de la Interventoría es claro que los fenómenos fueron producto de:

K23+440: Condiciones geotécnicas desfavorables que propiciaron el deslizamiento coincidiendo con lo manifestado por la Doctora Gloria Patiño Salazar Directora de la Interventoría en su escrito del 03 de diciembre de 2004.

(….)”.

En idéntico sentido fue concebida la comunicación Nº UT M&R-105-008-2005 de enero 7 de 2005, también dirigida por la Interventoría al Dr. Filipo Burgos Jefe de la Unidad Administrativa de Concesiones del DEPARTAMENTO, para darle respuesta a su comunicación de fecha 28 de diciembre de 2004, Nº 0691, en la cual indaga sobre los sitios de las inestabilidades; dijo la Interventoría:

“(…) Inestabilidad del K23+440.

En cuanto al fenómeno presentado en el K23+440 es necesario resaltar que la falta de confinamiento asociada a una aguda temporada invernal y a los continuos deslizamientos presentados ladera abajo del corredor fueron las causas principales del movimiento que afectó la banca, adicionalmente la configuración del macizo rocoso el cual forma una cuenca cóncava sobre la cual se deslizó el colusión contribuyeron en gran medida con la falla. Por otra parte la falta de confinamiento que generó el movimiento fue detectada desde febrero de 2004 fecha en la cual nuestro especialista en geotecnia emitió su concepto al respecto 8anexo a la presente) y su sostenibilidad dado que era a través de la construcción de una estructura de contención se sale de los alcances del mantenimiento rutinario. En lo referente a los efectos del relleno depositado en la zona aledaña y la alcantarilla ubicada en este sitio, sería incierto afirmar o descartar su grado de compromiso dentro de los hechos, pero es necesario tener en cuenta que el daño en la banca es una pequeña porción de un deslizamiento que tiene una longitud aproximadamente 200m y la incidencia de los factores anteriormente mencionados es mínima. (…)” (Las subrayas no son del texto original.)

En el acta citada de 18 de enero de 2005, se consignó por los geotecnistas Camargo y Afanador, que la falla ubicada en el K23+440,

“(…) está asociada a la disposición desfavorable de la roca y de depósitos que se encuentran sobre la roca con respecto al talud, lo que facilita el movimiento, por lo cual la falla no se asocia con deficiencias de mantenimiento. La Interventoría al respecto recomendó un estudio geotécnico detallado del sitio y el diseño de una nueva estructura de contención”.

El concesionario, según relata el apoderado de la convocada pero su afirmación encuentra respaldo en la información consignada por la convocante en su alegato, siempre manifestó que las obras que debía acometerse en ese sitio estaban por fuera del alcance contractual de sus obligaciones, actitud del concesionario que encuentra pleno respaldo de la Interventoría, en comunicaciones como la Nº 38-00095 CTT-006/2005 de febrero 7 de 2005, en la cual se afirma que:

“Sobre su oficio UAEC-040 del 03 de febrero de 2005 relacionado con el tema concepto, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

(…)

3. K23+440 debido a que el movimiento que produjo el colapso de la calzada es de origen geológico, correspondería al DEPARTAMENTO asumir los costos de la obra para dar solución a la estabilización del sitio. No se encontró relación entre las deficiencias de Mantenimiento Rutinario y el colapso de la calzada puesto que no se consideran que hayan sido las causas que originaron este fallo.(…)”.

En comunicación de febrero 17 de 2005, la Directora de Interventoría, en comunicación Nº 38- 00137 CTT-016/2005 dirigida al Dr. Filipo Burgos, manifiesta:

“Atendiendo la solicitud de los abogados del DEPARTAMENTO, los asesores geotecnistas del concesionario y de la Interventoría se reunieron para elaborar un documento conjunto, con lasa recomendaciones sobre los sitios críticos.

Este documento se suscribió el 18 de enero de 2005 y sobre la inestabilidad del K23+440 concluyeron que la falla está asociada a la disposición desfavorable de la roca y no a deficiencias de mantenimiento. (….)”.

Otros documentos allegados al proceso, corroboran las apreciaciones técnicas de la Interventoría ya descritas, como son los estudios elaborados por la firma Consulcons Ltda., encargada de los estudios y diseños para la contratista del DEPARTAMENTO quien ejecutó las obras en este sitio, de fechas abril 25 de 2006 y mayo 19 de 2006.

De otra parte, y con relación a los testimonios y prueba pericial practicados dentro del proceso, debe decir el Tribunal que resulta cierta la afirmación del apoderado de la Convocada en su alegato de conclusión, en el sentido de que el Perito Ing. Enrique Plata Ulloa, coincide, en término generales, en afirmar que la filtración de aguas puede causar daños muy graves en la vía o en las estructuras.

Pero, cuando se les interroga sobre los hechos puntuales y no por vía de un concepto general, las respuestas específicas sobre el punto crítico ubicado en el K23+440, son diferentes.

El testigo, Enrique Dávila Lozano, Representante legal de la firma EDL que ejerció la interventoría en un período siguiente a la aprobación de estudios y diseños del contrato, no expresó en su interrogatorio, como lo afirmó el señor apoderado de la convocada, que las filtraciones de agua pueden causar un gran daño a las estructuras y a la vía, pues nada en relación con ese tema se le preguntó. Pero al responder las preguntas generales hechas por la Presidenta del Tribunal, página 8, manifestó:

“K23, lado derecho, anomalía Nº 286, mantenimiento rutinario y reparación muro en gaviones, anomalía detectada debido a daños que se presentan en muros y gaviones se observan unas excavaciones en el tramo inferior de la banca que tiene a punto de afectar la calzada en operación.

Trámite junio 1/00 se revisará el sitio y se repararán los gaviones; junio 22/00 se iniciaron unos trabajos de reparación de muro, acción correctiva se adelanta la reparación del muro en gaviones, se realiza un manejo de aguas adecuado”.

Preguntado: Hasta ahí estaban ustedes;

Respondió: Hasta ahí fue lo que se hizo en ese momento, fecha de cierre julio 27/00, esto está soportado con las 69 páginas y donde está la firma de las dos personas Germán García y Alejandro Cely, que era el director.

Preguntado: O sea que el suceso ocurrido en esa zona no les correspondió manejarlo a Ustedes.

Respondió: Digamos nosotros manejamos ese tema del 23 en esa fecha como un tema de mantenimiento y es lo que está refrendado en las anomalías, más adelante se presentó otro problema”.

El perito Enrique Plata Ulloa, en su dictamen, concluye que lo ocurrido en el sitio ubicado en el K23+440, se generó por causas diferentes a la filtración de agua. En efecto, al dar respuesta a la pregunta 40 del cuestionario formulado por la convocante, el perito explica:

“(….) El K23+440 es un punto crítico, que figura en el acta de reunión técnica de diciembre 28 de 2004 y en la cual se lee “K23+440 condiciones geométricas desfavorables que propiciaron el deslizamiento coincidiendo con lo manifestado por la doctora Gloria Patiño Salazar Directora de la Interventoría en su escrito de diciembre 03 de 2004”.

Cita igualmente el perito en su dictamen y en esta misma respuesta, otros documentos contractuales como son i) el Acta Técnica de enero 7 de 2005 donde consta el informe de la Unión Temporal M&R, páginas 6 y 7 “Inestabilidad del K23+440” y ii) el Acta de enero 18 de 2005 de los geotecnistas, para luego concluir:

“(…) Se establece claramente de todo lo transcrito que el fallo del K23+440 es resultado de condiciones geológicas que llevan a crear inestabilidad y fallo del muro de contención y de la zona y es indudablemente un punto crítico (…)”.

Al dar respuesta a la pregunta 41 del mismo cuestionario de la convocante, afirma el perito:

“Todos los informes de los diferentes técnicos especialistas en geotecnia y geología coinciden en que esta zona está formada por colusiones y Lutitas (rocas sedimentarias débiles y de fácil meteorización en los procesos de levantamiento de la cordillera oriental, en esta zona generó fenómenos de remoción en masas intensos.

“Al presentarse períodos de prolongada lluviosidad, hace que terrenos que parecían sólidos y estables, de un momento a otro pierda (sic) estabilidad e inicien movimientos activando viejas cicatrices no detectadas por estar enmascaradas por capas vegetales y forestación. Cualquier estructura (muros, pavimentos, alcantarillas etc.) fallan por estos efectos y este es el caso del K23+440 y del K27+440, coincide mi concepto con lo anteriormente expresado.

“Por ser la zona del contrato de concesión “Troncal del tequendama”, un sector in estable de la cordillera oriental presentará situaciones de puntos críticos nuevos no estudiados”.

En su respuesta a la pregunta 42, afirmó:

“La causal (sic) eficiente del colapso de los muros ubicados en el K23+440 y en el K27+400, es desde luego la inestabilidad geológica de todo el sector de la Troncal del Tequendama, la cual es muy sensible a los efectos del agua que puede en cualquier zona de la vía activar viejas cicatrices aparentemente estabilizadas e iniciar un movimiento o desplazamiento en masa y que afecta las cimentaciones y estabilidades de las obras construidas a la luz de las actas suscritas por los especialistas en geotecnia MAURICIO CAMARGO y JUAN CARLOS AFANADOR se puede calificar que los sectores fallados su causa es la falla de la cimentación, que a su vez se debe a un movimiento de deslizamiento de colusión sobre el cual están soportados”.

Al dar respuesta a la pregunta 46, nuevamente cita los trabajos e informes de los especialistas es geotecnia y geología para concluir:

“(…) Estoy totalmente de acuerdo con los diagnósticos emitidos y no me queda duda sobre las causas que están plenamente descritas, por lo cual me acojo a lo allí expresado”.

Al responder la pregunta 47, concluye:

“(…) esto implica obras como: drenajes horizontales, filtros, canales, micropilotes, caisson, vigas de amarre, muros de contención, reforestación etc., obras que claramente son totalmente nuevas y que son de rehabilitación pero no de conservación de algo existente y mucho menos de mantenimiento rutinario”.

También al dar respuesta al cuestionario formulado por el apoderado de la Gobernación, el perito Plata, manifestó:

“Pregunta 71. Respuesta: Para un movimiento de esa magnitud y de acuerdo a los informes técnicos y geológicos de ambas partes en que se coincide que el colapso del sector K23+440 es de origen geológico de la región donde se activa una falla por el fuerte invierno de la región, la tubería dañada causaría daños en la superficie del asfalto y algún defecto menor en la estructura de la banca pero no un colapso de la zona”.

En su escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen, el perito expresó:

En relación con las preguntas de la parte convocante:

“Preguntas en cuanto a las respuestas dadas a la pregunta 42:

“Mi respuesta señala que el colapso tiene una clara respuesta por sus características y que es prácticamente la causa de este fenómeno. El deficiente mantenimiento y su corrección no causaría ni impediría una situación geotécnica y geológica preexistente, tampoco un inadecuado manejo de aguas en la vía como se indica en el mantenimiento especificado causaría un colapso que ya se había iniciado según los informes dados por los geólogos y geotecnistas del DEPARTAMENTO (interventoría) y del concesionario.

“En mi concepto no existen otras razones diferentes a las expresadas por los geotécnicos y geólogos para el colapso de la vía en los kilómetros K23+440 y 27+440 (…)”.

En el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, nuevamente el Perito reafirma sus respuestas en cuanto a las causas del colapso de la vía en los K23+440 y K27+440.

Al responder la solicitud de aclaraciones presentadas por el DEPARTAMENTO respecto de la pregunta Nº 42 del formulario de la convocante, el perito manifestó:

“Mi respuesta señala que el colapso tiene una clara respuesta por sus características y que es prácticamente la causa de este fenómeno. El deficiente mantenimiento y su corrección no causaría ni impediría una situación geotécnica y geológica preexistente, tampoco un manejo inadecuado de aguas en la vía como se indica en el mantenimiento especificado causaría un colapso que ya se había iniciado según los informes dados por los geólogos y geotecnistas del DEPARTAMENTO (Interventoría) y del concesionario.

En mi concepto no existen otras razones diferentes a las expresadas por los geotécnicos y geólogos para el colapso de la vía en el caso de los kilómetros 23+440 y 27+440 (…)”.

Al responder la solicitud de aclaraciones presentadas por el DEPARTAMENTO respecto de la pregunta Nº 71 del formulario de la convocada, el perito manifestó:

“Sostengo mi criterio que las filtraciones de la tubería no son las causantes en el colapso del K23+440, el cual fue de un origen geológico y que en nada contradice lo expresado en mi respuesta a la pregunta Nº 66, que causaría indudablemente daños en la estructura del pavimento de la vía produciendo agrietamientos y daños en sus superficies mucho antes de que se produjera un colapso de la magnitud señalada. Además, tal como en lo escrito en la anomalía Nº 709 la alcantarilla ubicada en el K23 +448.5 no presenta filtraciones sino se solicita realizar una inspección a la obra para determinar si la media luna reflejada sobre la calzada estaba afectando el alineamiento de la misma alcantarilla (…)”.

Al responder la solicitud de aclaraciones presentadas por el concesionario respecto de las preguntas Nº 59 a 76 del formulario de la convocante, el perito manifestó:

“a.1. La complejidad de los fenómenos geológicos y geotécnicos que se presentan en nuestras cordilleras, de formación joven hablando en períodos geológicos, hacen a veces muy difícil su estudio, comprensión y solución. El caso de la Troncal del Tequendama es muy representativo de tal situación, allí se presentan fenómenos de movimientos en masa (colusiones), situación agravada por los efectos de las acciones humanas (viviendas, construcciones, deforestación etc.), por el clima reinante, todo lo cual implica que no se conocen todavía reglas muy precisas, por lo tanto verdaderamente se trabaja más por intuición que por principios científicos, hasta que el arte en estos aspectos sea dominada por la ciencia. Los que llevamos años en el ejercicio de la Ingeniería de vías sabemos que los diseños han ido evolucionando prácticamente del arte a la ciencia, es decir, que han evolucionado de lo empírico a lo racional, sin embargo el empirismo todavía juega un papel muy importante en el diseño de vías.(…)”.

Con base en el análisis de todo lo antes expuesto y los documentos probatorios presentados, el Tribunal concluye que no es atribuible a la sociedad concesionaria la ocurrencia del fallo en el K23+440 y que, por lo mismo, no existe negligencia de su parte en la atención del punto crítico citado. Por el contrario, concluye el Tribunal, existe suficiente prueba documental que demuestra que el concesionario cumplió las instrucciones de la Interventoría respecto del mantenimiento de la alcantarilla ubicada en el sitio y que, a pesar de ello, los daños se generaron por las características de la zona y, en especial, de la falla geológica existente. Por lo mismo, su atención no está dentro del alcance del contrato de concesión 049/98; por ello, tenía razón el contratista al exigir que los trabajos necesarios para la estabilización de este punto crítico, K23+440, se manejaran bajo la regulación de la cláusula décimo novena Obras Complementarias.

5.3.4.7.2. El K27+440:

De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, al igual que en el caso anterior, los conceptos de los geotecnistas de la Interventoría y del concesionario y la prueba pericial, se ha demostrado al Tribunal que no es atribuible a defectos del mantenimiento lo acaecido en este punto, a pesar de que, como lo anota el apoderado de la Convocada en su alegato de conclusión, hubo un primer período en el cual se estimó, inclusive por el técnico de CONCAY y, desde luego, por la Interventoría, ejercida entonces por la Unión Temporal UT M&R, que la falla habría podido generarse por la falta del manejo de las aguas superficiales. Comunicaciones como la del 30 de enero de 2004 suscrita por el especialista de CONCAY y la UT M&R-105-163-2004 de junio 28 de 2004 y la Nº UT M&R-105-368-2004 de octubre 28 de 2004.

Sin embargo, obran en el proceso también, una serie de oficios y comunicaciones cruzados entre el concesionario y la firma Interventora UT M&R, de los cuales se desprende, que esa primera opinión tuvo un cambio radical, una vez se hicieron estudios más profundos sobre la situación acaecida en el K27+440.

En efecto, en comunicación Nº 6.2.15923 de marzo 30 de 2004, la Concesionaria, en oficio dirigido a la Gobernación, expresó:

“(…) Hacemos referencia a las inestabilidades citadas en el asunto (K23+440 y K27+440), las cuales se han atendido a través de mantenimiento rutinario. Sin embargo, los especialistas de la Interventoría y del concesionario coinciden en la necesidad de hacer mantenimiento más contundente para mitigar el avance del deterioro de estos fallos.

“Dado que el control de estas inestabilidades está por fuera del alcance de las obligaciones contractuales del concesionario, solicitamos nuevamente su concurso para que a través de la cláusula de obras complementarias se atiendan estos sitios, a fin de evitar futuros trastornos en la vía, puesto que en época de invierno los daños que hoy se presentan se van a aumentar”.

Acta de 28 de diciembre de 2004 suscrita por los geotecnistas Ings., Mauricio Camargo de la Interventoría y Juan Carlos Afanador de la Concesionaria, en la cual consignaron:

“(.:.)2. K27+440. Este sitio también fue visitado por el Ingeniero Camargo en febrero de 2004, encontrando que el muro se había desplazado en la dirección del talud justamente por una junta que dividía el muro en dos secciones y que la cimentación evidenciaba falla por deslizamiento. Se recomendó llevar a cabo un estudio geotécnico para determinar el nivel de cimentación apropiado a la estructura de contención e implementar obras de drenaje complementario.

Después de conocido el concepto del Ingeniero Camargo para cada una de las inestabilidades anteriormente relacionadas el Ingeniero Afanador en representación del concesionario, manifiesta estar de acuerdo y anota que la solución para la estabilización de los sitios K27+440 y K23+440 debe ser contratada bajo el esquema de obras complementarias ya que después de discutidos los argumentos técnicos con el especialista de la Interventoría es claro que los fenómenos fueron producto de:

(…)

K27+440: Deficiencias en la cimentación y construcción del muro”.

Comunicación de fecha 7 de enero de 2005 de la Interventoría al DEPARTAMENTO, en la cual indicó:

“(…) Muro K27+440.

(…)

Por último queremos hacer claridad en que la media luna se ha venido presentando desde el mismo momento en que el corredor fue entregado en concesión y que la deformación del muro ha sido gradual, por otra parte es evidente que el muro fue cimentado es un estrato no competente (Colusión) y por consiguiente la falla por deslizamiento, con el agravante que existía una junta de construcción la cual originó la deformación en “V” del muro, por lo anterior consideramos que la magnitud de los trabajos necesarios para estabilizar el muro se encuentran fuera del alcance de los trabajos de mantenimiento rutinario establecidas, en la pasada reunión del 29 de diciembre de 2004 (…)”.

En Acta de Reunión Técnica llevada a cabo por los geotecnistas de la Interventoría y de CONCAY, Ingenieros Mauricio Camargo y Juan Carlos Afanador, de fecha 18 de enero de 2005, los especialistas, expresaron:

“(…) Inestabilidad muro K27+440.

Se coincide que la construcción de este muro es previa al inicio de la concesión y que la falla del mismo no está asociada a fallas de mantenimiento.

Se coincide en que se requiere rediseño de la estructura de contención, ya que su falla se asocia a estabilidad por deslizamiento de la base de la cimentación (…)”.

En comunicación de la Interventoría 38-00095 CTT-006/2005, de febrero 7 de 2005, se consignó:

“Sobre su oficio UAEC-040 del 03 de febrero de 2005 relacionado con el tema concepto, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

(…)

2. MURO K27+440.

Con respecto a la deficiencia en la construcción del muro consideramos que la magnitud de los trabajos para estabilizarlo se encuentra por fuera del alcance de los trabajos de Mantenimiento Rutinario y de lo mencionado en la Cláusula Vigésima Sexta del contrato de concesión, en lo relacionado con reparar y reponer algún elemento constitutivo del proyecto en caso de que se produzca daño pérdida o desperfecto, por cuanto estos trabajos no se pueden definir como reparación sino como reconstrucción.

Como respecto a las deficiencias de Mantenimiento Rutinario consideramos que el oportuno sello de las fisuras en forma de Media Luna que aparecieron en la carpeta no hubiese impedido que el muro colapsara.

Con respecto al dentellón que se construyó como mantenimiento rutinario en el período de la anterior interventoría se hizo evidente que no fue una medida suficiente para garantizar la estabilidad del muro. Es decir, el problema del muro era estructural y su estabilidad no dependía del mantenimiento rutinario. (…)”.

En comunicación Nº CCT-012-2005 de febrero 14 de 2005, la interventoría AIM en comunicación dirigida al Dr. Filipo Burgos,