Tribunal de Arbitramento

Dragados Hidráulicos S.A. e Internacional TUG S.A. Intertug S.A.

v.

La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de La Magdalena – Cormagdalena

Abril 28 de 2008

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., 28 de abril de 2008

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre las sociedades Dragados Hidráulicos S.A. e Internacional TUG S.A. INTERTUG S.A. contra la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, por razón del Contrato de Obra Nº 000043 de 26 de noviembre de 2003.

1. ANTECEDENTES.

1.1. EL CONTRATO.

El día 26 de noviembre del 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena - CORMAGDALENA y la UNIÓN TEMPORAL constituida por las sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A., celebraron el Contrato de Obra Nº 000043 de 2003, cuyo objeto consistió en que

“EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para CORMAGDALENA, por sus propios medios, materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su terminación y aceptación final, por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, la ejecución del MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE. Dichos trabajos deberán efectuarse de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación pública 006 de 2003 y a la carta DH EM 205/03 de fecha 14 de noviembre e 2003 remitida por la Unión Temporal DRAGADOS – INTERTUG a Cormagdalena, documentos que forma parte integral de este contrato”.

1.2. EL PACTO ARBITRAL.

Las partes convinieron resolver sus diferencias conforme a los términos previstos en la Cláusula Décima Séptima del Contrato de Obra Nº 000043 del 26 de noviembre de 2003:

“CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Al surgir cualquier diferencia por razón de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, deberá ser resuelta directamente por las partes en un plazo máximo de treinta (30) días, contados desde la notificación escrita de una u otra parte, empleando los mecanismos de solución de controversias contractuales previsto en la ley. PARÁGRAFO: En el evento que no sea posible resolver las diferencias, las partes se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo y a falta de este, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal sesionará en Bogotá, en las instalaciones y de conformidad con las reglas del mencionado Centro de Arbitraje y fallará en derecho”.

1.3. PARTES PROCESALES.

1.3.1. La parte convocante.

La parte convocante de este trámite está constituida por las Sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., sociedad con domicilio en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por su gerente general, EDUARDO JOSÉ MARTÍNEZ ZULETA, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (cuaderno principal 1, folios 000055 a 000056), e INTERNATIONAL TUG S.A. – INTERTUG S.A., representada legalmente por VIVAN DAHL PAREJA, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (cuaderno principal 1, folios 000057 a 000059). Las sociedades convocantes en el presente proceso arbitral están representadas judicialmente por WILSON JAVIER FIGUEROA CANTILLO, abogado titulado, con tarjeta profesional 109.274 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folios 000053 a 000054 del cuaderno principal 1.

1.3.2. La parte convocada.

La parte convocada del presente trámite arbitral es la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA -CORMAGDALENA-, entidad de derecho público domiciliada en Bogotá, D.C., representada legalmente por su director ejecutivo, HORACIO ARROYAVE SOTO, de conformidad con la certificación expedida el 6 de marzo de 2007, por la Secretaría General de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, visible a folios 0001 del cuaderno de pruebas 1. En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por SANDRA MILENA SANTOS PACHECO, abogada titulada, con tarjeta profesional 117.195 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folio 124 de cuaderno principal 2.

Las partes constituidas por las Sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., e INTERNATIONAL TUG S.A. – INTERTUG S.A., en calidad de parte convocante y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA CORMAGDALENA, en calidad de parte convocada, son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

1.4.1. El 10 de abril de 2007 Dragados Hidráulicos S.A. e Internacional TUG S.A. INTERTUG S.A, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual, solicitaron del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria del Tribunal de Arbitramento para tramitar y decidir la demanda presentada contra la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA.

1.4.2. El 18 de abril de 2007, los representantes legales de las sociedades Dragados Hidráulicos S.A. e Internacional TUG S.A. INTERTUG S.A. y el apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, de común acuerdo, procedieron a la designación de árbitros.

1.4.2. En audiencia celebrada el 3 de mayo de 2007, con la presencia de todos los árbitros y los señores representantes y apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, el cual designó como presidente al árbitro JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR y como Secretaria a LOLA ELISA BENAVIDES LÓPEZ. En la misma oportunidad profirió el auto 1, declarándose legalmente instalado.

1.4.3. El 8 de mayo siguiente, la parte convocante, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en auto 1 contenido en el acta 1 de 3 de mayo de 2007, corrigió la demanda en el sentido de razonar la cuantía necesaria para determinar la competencia del Tribunal.

1.4.4. Por cuanto la demanda arbitral instaurada por Dragados Hidráulicos S.A. e Internacional TUG S.A. INTERTUG S.A., contra la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, se ajustó íntegramente a las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto 2 del 11 de mayo de 2007, contenido en el acta 3, se dispuso su admisión y se ordenó correr traslado de ella por el término de ley tanto a la entidad convocada como al Ministerio Público.

1.4.5. El 30 de mayo de 2007, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, contestó la demanda arbitral. En ese sentido, se opuso a las pretensiones de la demanda, pidió pruebas y formuló excepciones de fondo.

1.4.6. El 6 de junio de 2007 en auto 3 contenido en el acta 4, el Tribunal ordenó el traslado de las excepciones propuestas por la entidad convocada en el escrito de contestación de la demanda a las firmas convocantes y al agente del Ministerio Público. En escrito radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de junio siguiente, el apoderado de las Sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. – INTERTUG S.A., se pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

1.4.7. A continuación, en audiencia de 27 de junio de 2007, el Tribunal fijó los honorarios de los árbitros y de la secretaria, los gastos de administración y los demás gastos del trámite arbitral. En firme la regulación de gastos y honorarios, la parte convocante en la oportunidad legal respectiva consignó el 50% de los gastos señalados, y además dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 procedió a consignar el restante 50 % que se abstuvo de consignar en su oportunidad la parte convocada.

1.4.8. El 8 de agosto de 2007 se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, sin que las partes llegaran a acuerdo alguno, por lo cual se procedió a iniciar la primera audiencia de trámite.

Bajo este contexto, mediante auto 9 del 14 de agosto de 2007, contenido en el acta 10 de la primera audiencia de trámite, el Tribunal declaró su propia competencia.

2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, LA OPOSICIÓN Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.

2.1. Las pretensiones de la demanda.

Las diferencias sometidas al juzgamiento de este Tribunal de Arbitramento conciernen al contrato estatal de obra Nº 000043 de 26 de noviembre de 2003, celebrado por la Unión Temporal constituida en su momento entre las sociedades Dragados Hidráulicos S.A. e Internacional TUG S.A. INTERTUG S.A. y la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, contra quien la parte convocante solicitó se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA. Declárese que frente al Contrato de Obra Nº 000043 de 2003, celebrado entre la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA (en calidad de entidad estatal contratante) y la Unión Temporal conformada por las sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, hoy DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., e INTERNATIONAL TUG S.A. - INTERTUG S.A. (en calidad de contratista), la entidad estatal contratante incumplió sus obligaciones contractuales.

SEGUNDA. Declárese que frente al Contrato de Obra Nº 000043 de 2003, celebrado entre la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA (en calidad de entidad estatal contratante) y la Unión Temporal conformada por las sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, hoy DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. - INTERTUG S.A. (en calidad de contratista), se afectó el equilibrio económico y financiero del contrato en contra del contratista, por razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad estatal contratante.

TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA a restablecer la ecuación económica y financiera del Contrato de Obra Nº 000043 de 2003 a favor de DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., antes DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, y de INTERNATIONAL TUG S.A. - INTERTUG S.A., mediante el pago de la suma de ochocientos veintitrés millones setenta y siete mil seiscientos veinticuatro pesos moneda corriente ($ 823.077.624), o la superior que se demuestre en el proceso.

CUARTA. Adicionalmente, declárese que durante la ejecución y liquidación del Contrato de Obra Nº 000043 de 2003, celebrado entre la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA (en calidad de entidad estatal contratante) y la Unión Temporal conformada por las sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, hoy DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. - INTERTUG S.A. (en calidad de contratista), la entidad estatal contratante incumplió sus obligaciones legales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del contrato a favor del contratista, alterado por la circunstancia señalada en la PRIMERA pretensión de esta demanda.

QUINTA. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA, a pagar actualizados los montos decretados a favor del contratista hasta la fecha en que se pronuncie el laudo. Sobre la anterior suma, debidamente actualizada, igualmente condénese a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA, a pagar a favor del contratista los intereses legales de mora causados durante el mismo período.

SEXTA. Condénese a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA a cumplir el laudo arbitral dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de su notificación.

SÉPTIMA. Condénese a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA a pagar a favor de DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A. los intereses comerciales moratorios sobre el monto decretado por el Tribunal de Arbitramento desde la fecha en que se pronuncie el laudo y hasta aquella en que se efectúe el pago.

OCTAVA. Condénese a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA a pagar a favor de DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. - INTERTUG S.A. las costas del proceso arbitral, incluyendo agencias en derecho”.

2.2. La oposición a las pretensiones y las “excepciones” propuestas.

En la contestación de la demanda presentada el 30 de mayo de 2007, la parte convocada propuso a manera de “excepciones” las siguientes:

2.2.1. “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA”, bajo la consideración de que “No existe para CORMAGDALENA la obligación de pagar o reconocer suma alguna de dinero al concesionario por el dragado realizado por la actora, sin que mediara contrato o autorización de esta o de cualquiera de las dos entidades para su ejecución. Si realizó obras, como lo ha consignado la jurisprudencia, lo hizo por su cuenta y riesgo y no puede pretender entonces el reconocimiento de los mismos, lo único que contractualmente podía realizar el concesionario era solicitarle a la Nación la rebaja en la contraprestación de tal manera que se mantuviera el equilibrio económico y la rentabilidad del negocio cuando no contara con el calado necesarios para realizar operaciones en el canal de acceso al puerto”.

2.2.2. “Imprevisibilidad de los efectos jurídicos y económicos de la ejecución de los dragados por el aleas de su ejecución sin la existencia de un negocio jurídico que le permitiera ejecutar las obras de dragado, es decir un contrato o al menos la existencia de una autorización de parte la entidad competente para ello, que le permitiera su ejecución, pero además, tampoco contó con los controles necesarios que posteriormente pudieran demostrar la existencia de las mismas”.

2.2.3. La genérica, que comprende todas las demás excepciones que se hallen dentro del proceso y que la convocada solicitó sean decretadas de oficio por el Tribunal de Arbitramento.

2.3. Traslado de las excepciones.

De conformidad con lo previsto en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por secretaría se corrió traslado de las excepciones propuestas, dentro del cual la parte convocante se pronunció sobre ellas.

3. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LAS PRETENSIONES.

La parte demandante sustentó sus pretensiones en la descripción de 58 hechos, unos relacionados con los antecedentes precontractuales, los relacionados con la celebración del contrato, los relacionados con las obras realizadas en el período comprendido entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2003, los relacionados con las actividades de dragado cumplidas en la trampa de calamar entre el 6 y el 12 de enero de 2004 y los demás relacionados con las reclamaciones para el reconocimiento y pago de tales obras de dragado y la negativa de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena para hacerlo durante el curso de la ejecución del contrato y posteriormente tanto durante la etapa de liquidación como en época posterior a ella mediante un fallido trámite de conciliación prearbitral.

A ellos se referirá el Tribunal de manera precisa al analizar en concreto las pretensiones de la demanda.

Las Sociedades Dragados Hidráulicos S.A. e Intertug S.A., sustentaron así los argumentos jurídicos de sus pretensiones fundadas en los hechos descritos en la demanda arbitral, con el objeto de demostrar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena y consecuencialmente la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato 000043 de 2003:

El artículo 1602 de nuestro Código Civil, de manera clara incorpora a la legislación nacional, el principio general “pacta sunt servanda”, según el cual, el contrato es una ley para las partes contratantes.

En consecuencia y como corolario de este principio y el de la buena fe, correspondía a las partes contratantes desplegar su comportamiento en forma totalmente ajustada a los parámetros negociales definidos en el contrato estatal.

Para el caso materia de este debate arbitral, no remite a duda que la entidad contratante no cumplió a cabalidad sus obligaciones, transgrediendo la obligación que se desprende del tenor del artículo 1603 del Código Civil, incurriendo en consecuencia en la previsión contenida en el artículo 1613 del Código Civil que reza: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.

Este comportamiento de la entidad contratante faculta a la UNIÓN TEMPORAL para exigir la indemnización de perjuicios respectiva, según lo informa el artículo 1546 del Código Civil.

No menos importante es resaltar que la entidad estatal, al desconocer el pago de la totalidad de las cantidades de obra ejecutadas y recibidas, está violando de manera flagrante el derecho que le asiste al contratista de recibir la remuneración pactada, tal como lo informa el artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

Tal como de manera expresa lo indica la ley, corresponde en forma perentoria a la entidad estatal contratante resarcir los perjuicios que conllevó el incumplimiento de sus obligaciones al contratista. Esta afirmación no admite ninguna interpretación diferente, en tanto que ello vulneraría abiertamente el mandato de restablecimiento de la ecuación contractual, de rango constitucional y legal.

El daño antijurídico causado por la administración con ocasión de su comportamiento no ajustado al contrato, debe ser en su totalidad resarcido. Al respecto precisa la doctrina nacional (Teoría General de los Contratos de la administración pública, Rodrigo Escobar Gil): “Todo incumplimiento de la Administración se traduce en una conducta antijurídica, sea que esta se materialice en acciones o que se refleje en omisiones (o en actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones para utilizar la terminología del legislador colombiano), al vulnerar el principio de la lex contractus consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, que es la norma jurídica de la que se deriva la fuerza obligatoria del contrato y los principios de la autonomía de la voluntad, de la buena fe y de la reciprocidad de prestaciones, consagrados en los artículos 23, 27, 28 y 32 de la Ley 80 de 1993. El incumplimiento contractual de la administración siempre supone una conducta antijurídica porque vulnera el interés del contratista que se encuentra tutelado por el derecho, es decir, causa un daño antijurídico o un detrimento o menoscabo patrimonial a un sujeto que no tiene el deber jurídico de soportarlo. De ahí que la Corte Constitucional, a la luz del Estatuto de Contratación Administrativa, ha precisado que todo daño antijurídico supone en este campo una conducta antijurídica, pues si la entidad incumple esas normas legales su conducta en contraria al derecho”.

Por su parte, al Corte Constitucional en sentencia del 1º de agosto de 1996 expresó: “Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el prejuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.

En lo que hace referencia al alcance de la indemnización que corresponde asumir a la entidad estatal contratante por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, la ley de manera clara precisa que tal indemnización debe poner al contratista colaborador en una situación económica igual a la surgida al momento de proponer. En efecto, el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 dispone que “Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento de nacimiento del contrato”, y el artículo 50 del mismo estatuto señala que “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.

Frente a ese punto en particular, precisa la doctrina nacional los siguientes aspectos, suficientes para sustentar e indemnizar, de manera integral, al contratista (Teoría General de los Contratos de la administración pública, Rodrigo Escobar Gil): “Por lo tanto, el contratista tiene derecho a que la administración pública le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto como los que se manifiestan como un daño directo o disminución patrimonial, como por ejemplo, los mayores costos que debe soportar por concepto de gastos de administración, disponibilidad de maquinaria y equipo, jornales de personal, como los que se traducen en la disminución de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto”.

“El daño que sufre el contratista como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de la administración pública siempre tiene el carácter de especial (...) resulta, en consecuencia, inconcebible considerar que los mayores costos que sufre el contratista (administrativos, disponibilidad de equipos y maquinaria, personal, etc.), o las ganancias que deja de percibir, como consecuencia del incumplimiento de la administración pública, tenga un carácter general, pues en virtud del vínculo jurídico que lo une a esta, solo su patrimonio está comprometido en la ejecución del objeto contractual”.

“De lo anterior se infiere la regla de la restitutio in integrum (reparación o indemnización integral), según la cual, la reparación en dinero debe ser equivalente a la medida exacta del menoscabo o detrimento patrimonial sufrido por el contratista (damnum emergens y lucrum cessans), no puede ser inferior a la medida del daño antijurídico porque no tendría la idoneidad para alcanzar la finalidad de la responsabilidad contractual que es garantizar el patrimonio del contratista y restablecer la equivalencia económica del contrato”.

4. LA CONTESTACIÓN A LOS HECHOS DE LA DEMANDA Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEFENSA.

Como atrás se señaló, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, dio respuesta a la demanda el treinta (30) de mayo de 2007, dentro del término legal, en la cual aceptó por ciertos algunos hechos, aceptó por ciertos parcialmente otros, dijo no constarle algunos de ellos y negó otros, al tiempo que se opuso al reconocimiento de las mayores cantidades de obra ejecutada durante el desarrollo del contrato.

Sin perjuicio de la manifestación particular sobre cada uno de los hechos, también de manera general la citada corporación se refirió a ellos en los siguientes términos:

Los hechos traídos por el convocante como causantes del desequilibrio económico del contrato, no encuentran fundamento legal ni contractual y por lo tanto no puede proceder en razón de los mismos el restablecimiento económico y financiero del contrato, por las razones que a continuación me permito exponer:

Del análisis sistemático de los hechos en que se fundamenta la solicitud que nos ocupa se desprenden con claridad las siguientes situaciones:

1) EJECUCIÓN ANTES DE LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE INICIACIÓN: Es un hecho imputable al contratista, pues ha quedado demostrado que la convocante haciendo caso omiso de la voluntad de la entidad contratante, inició por su propia cuenta y riesgo la ejecución de las obras. Esta afirmación encuentra soporte probatorio, en el acta del comité evaluador citado por el mismo convocante en el HECHO 12, donde expresamente se le exige al convocante, entonces proponente, que debe retirar el condicionamiento hecho en ella, habiendo respondido expresamente que no se trata de ningún condicionamiento, sino de “una enumeración de las causas o circunstancias...” tal como consta en el escrito citado en ese hecho. Como consecuencia del retiro expreso del condicionamiento que hizo este proponente, el comité de evaluación lo incluyó en el orden de elegibilidad, y en razón de ello, resultó favorecido con la adjudicación.

Lo anterior implica que es solo imputable el convocante el hecho de haber iniciado con anterioridad a la suscripción del acta de iniciación de obras, haciendo caso omiso de lo estipulado en el pliego y en el contrato respecto a la iniciación del plazo, conducta que está demostrada por las afirmaciones del mismo convocarte en los hechos expuestos para obtener el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

2) DESACATO A LAS ÓRDENES DE INTERVENTORÍA: Hecho imputable al contratista, con el cual no solo pretendió suplantar a la entidad en la Dirección y Control de las obras, facultad que ejerce esta, a través de la interventoría sino que además pretende obligar al pago del exceso de metros excavados por su propia cuenta sin orden de la interventoría, invocándola ahora para obtener el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. Lo afirmado encuentra respaldo en la comunicación de la interventoría donde expresamente manifiesta al contratista que el dragado no puede exceder de 300.000 m 3 , tal como consta en los hechos de la demanda, expuestos por el convocante, como fundamento al reconocimiento impetrado.

Al respecto es necesario anotar, que el desacato de las órdenes de interventoría antes que originar reconocimiento alguno, ocasiona las sanciones consagradas para el efecto en los pliegos y en el contrato. De otra forma, quien asumiría el control y la dirección de las obras con las consecuentes consecuencias presupuestales el contratista, que si bien es un colaborador del estado como lo manifiesta en su escrito el convocante, debe ejecutar las obras encomendadas dentro de los parámetros legales y contractuales que para ello señala la administración en su oportunidad.

Es que no puede ser de recibo lo afirmado por el convocante, en cuanto a que por el solo hecho de que este hubiere incluido en su propuesta obligaciones a cargo de la entidad, se entiendan asumidas automáticamente por esta. Por el contrario, estas fueron expresamente rechazadas por la entidad, como ha quedado demostrado.

Bajo los parámetros anteriores, es evidente que CORMAGDALENA no se obligó a ejecutar las obras antes de la fecha de suscripción del acta ni por más de los m 3 , por los que se pretende ahora imputar a la entidad como incumplimiento del contrato. Asunto bien diferente, es que la U.T hubiera hecho esta consideración a su propuesta, pero que no fue aceptada por la CORMAGDALENA, como claramente consta en los textos contractuales citados, contrario a lo afirmado, sería que se hubiera consignado expresamente este hecho en el contrato, toda vez que ello hubiera implicado la modificación de las condiciones establecidas en el pliego.

A su vez, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA sustentó así los argumentos jurídicos de su oposición a las pretensiones formuladas por las sociedades convocantes, las cuales son al mismo tiempo las razones de su defensa:

Ha sido reiterada la jurisprudencia en no aceptar el pago de obras que se han ejecutado sin cumplimiento de los requisitos contractuales que se requieren para ejecutar una obra que corresponde por su naturaleza al Estado, siendo unificada en el sentido de que quien las adelanta por su cuenta y riesgo, asume el costo de las mismas, pues admitir que se pueden adelantar o ejecutar obras en nombre de una entidad sin que esta las hubiera ordenado, desbordaría:

1. Los presupuestos de las entidades estatales por cuanto estas carecerían de la disponibilidad y apropiación para el efecto, violándose el estatuto orgánico del presupuesto, artículo 71 que no permite al representante legal adelantar u ordenar gastos que no hayan sido previamente incluidos en el mismo.

2. Forzar la ejecución de obras que no estaban previstas para la ejecución por parte de este concesionario, porque en caso de haberlo considerado así, la entidad estatal las hubiera incluido en sus obligaciones contractuales, así como la ejecución de estas obras y en consecuencia previsto en su presupuesto, además hubiera previsto la forma de ejecución y su control o interventoría y a su vez, el concesionario en la propuesta presentada para la concesión del puerto, hubiese previsto la forma en que las acometería.

En consecuencia no encuentra fundamento contractual el incumplimiento que ahora pretende imputarle a la Corporación la empresa demandante, con quien no existe un negocio jurídico diferente al contrato celebrado, con las condiciones allí establecidas.

También ha sido reiterada la jurisprudencia que el equilibrio económico debe hacerse con fundamento en la propuesta, teniendo para ello que demostrar la actora que la ejecución del contrato ha sobrepasado el riesgo ordinario que ha de asumir por la ejecución propia del contrato. En el caso a estudio, está claro el conocimiento que tuvo el contratista.

Quien no ejecutó el contrato en las condiciones previstas en el mismo, fue el contratista, puesto que en vez de realizar el dragado en las condiciones establecidas en el contrato, ejecutó obras por su cuenta y riesgo y hoy pretende se le mantenga el equilibro financiero solicitando el pago de obras que, procedió sin autorización contractual alguna a ejecutar obras bajo su propio riesgo y por su propia cuenta que ahora pretende le sean canceladas en una tentativa de sacar provecho de su propia culpa. El Consejo de Estado en auto de treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006), Expediente 25.662, radicado bajo el número 25000232600019990196801, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Demandante: Internacional de Administración y Aseo Ltda. INTERASED y Demandada: Caja de Previsión Social de Comunicaciones — CAPRECOM, manifestó lo siguiente:

“La ley no solo esta instituida para ser cumplida, sino que también, para que en caso de su desconocimiento, se apliquen y asuman las consecuencias de dicho comportamiento antijurídico”.

“En el evento de que en el derecho colombiano la contratación administrativa fuese una situación sin regulación alguna, cuyas relaciones negociales no estuvieran debidamente garantizadas, se podría hablar de un enriquecimiento injustificado cuando se preste un servicio a la administración sin que exista un contrato de por medio, pues se debería remediar una situación abiertamente injusta, donde la administración se aprovecharía de una laguna jurídica. Pero en el caso de autos, la demandante, en una expresión libre de su voluntad, se situó así misma en una situación injusta, en la cual su trabajo quedó desamparado, por no hacer uso de herramientas ofrecidas por la ley para garantizar la retribución económica de su labor. Por lo tanto, en el caso de autos resulta inconcebible admitir un “enriquecimiento sin causa’ cuando la perjudicada con el desequilibrio patrimonial consistente en prestar un servicio sin recibir ninguna retribución, tuvo la oportunidad de decidir realizar dicha labor, sin que la contraprestación de la misma estuviera garantizada mediante los procedimientos e instituciones creadas para el desarrollo de la contratación estatal” (SFT).

“Sin embargo, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en la presente providencia, para replantear su posición en este tipo de casos, para afirmar que cuando el contratista y la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la ley” (SFT).

Ya con anterioridad, el mismo Consejo de Estado, con ponencia del doctor Daniel Suárez Hernández, había manifestado dentro del Expediente 11.422 lo siguiente:

“La escogencia y selección del contratista, así como la conclusión y formalización del contrato estatal se encuentran disciplinados detalladamente en el estatuto contractual, no siendo permisible para las autoridades públicas y tampoco a los potenciales contratistas, la inobservancia de los mandatos imperativos que exigen el cumplimiento de requisitos insoslayables para la conclusión de los contratos estatales”.

“Se debe advertir entonces que el ejercicio de la autonomía privada de los particulares implica además cargas, entre otras de legalidad y de advertencia, para los sujetos involucrados en el tráfico jurídico. Dicho en otros términos: quien participa en él y aspira a que su comportamiento adquiera relevancia jurídica y produzca efectos vinculantes de naturaleza negocial ha de cumplir con las cargas de legalidad que para el caso no son otras que el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la ley contractual para la conclusión del contrato. La inobservancia de dicha carga, genera consecuencias desfavorables o perjudiciales para el sujeto toda vez que sus actos dispositivos no son recibidos y patrocinados por el ordenamiento jurídico, como que ante dicha situación la consecuencia es de sanción adversa en punto de eficacia y relevancia jurídicas”.

Como puede apreciarse honorable tribunal, de los hechos controvertidos se puede concluir que el contratista, quiere derivar del cumplimiento del contrato el beneficio de una actuación que no le estaba autorizada y no se limitó a lo que contractualmente debía hacer, que era limitarse a lo que contractualmente le estaba permitido.

La demanda pretende desviar la controversia al incumplimiento de parte de CORMAGDALENA, cuando la misma debe centrarse en las obligaciones del contratista adquiridas con la suscripción del contrato de dragado.

Ahora bien, en el evento en que el Tribunal considere que la sociedad contratista si podía realizar las obras de dragado para conjurar los perjuicios que se le estuvieran presentando o precaviendo los futuros, no obstante haberlas realizado sin que se hubiera iniciado el contrato y no haber sido contratadas ni autorizadas directa o expresamente por la entidad pública competente para ello, debe tenerse en cuenta que para poder pretender el reconocimiento o reintegro de las inversiones realizadas, las debió acometer conforme a las exigencias previstas para esta clase de operaciones, dado que se trata de obras de ingeniería sometidas a los más estrictos planes y programas de ejecución y control ambiental y por consiguiente, requiere de una supervisión e interventoría permanente, técnica, administrativa, financiera y ambiental, lo que no sucedió con la ejecución de las obras de dragado que realizó directamente la actora, cuyo reconocimiento pretende con la presente demanda.

De otro lado, es necesario revisar las causales que originan el desequilibrio económico del contrato, con el fin de conocer si los hechos alegados por el contratista se encuentran inmersos en las mismas y concluir si procede o no dicho desequilibrio contractual.

Ha dicho el Consejo de Estado en Sentencia del veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) C.P. RICARDO HOYOS DUQUE

“1. Debe tratarse de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

2. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. (...).

3. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

4. El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta, pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades); tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás (...).

5. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio...”.

Para la doctrina española “la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es, en definitiva, la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión, todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar), aunque el agente que lo ocasione obre, él mismo, con toda licitud, es decir, aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>”. Se habla pues allí de “una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato; por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales, de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba” (Cfr. García de Enterría). GASPAR ARIÑO ORTIZ. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968. pp 266, 267 y 268.

“Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta, un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta”. André de LAUBADERE, Ob. Cit. Tomo 2 número 1325, p. 554” (Subrayas mías).

EL Consejo de Estado en Sentencia del tres (3) de mayo de dos mil uno (2001, C.P MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, en proceso radicado con el Nº 08001-23-31-0001-1993-8312-01(12083), afirmó:

El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo y para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables. Cuando se celebró el contrato Nº C-2740 de 1992 regían el Decreto Ley 222 de 1983 y el Decreto Ley 01 de 1984 (CCA). Sobre el tema de la revisión y reajuste de precios, tratado en artículo 86 del Decreto Ley 222 de 1983, se aprecia que aunque el legislador autorizó el pacto de fórmulas contractuales para el reajuste de precios (matemáticas o no) no las reguló en si mismas, terreno de vacío que lo suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato —que eran imprevisibles— el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico (subrayas mías).

Respecto a la validez que tiene el seguimiento de los trabajos hechos por el propio contratista cabe por ser aplicable traer el siguiente aparte de la sentencia del Consejo de Estado Sentencia del tres (3) de mayo de dos mil uno (2001) consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.

“Los Informes Diarios de Inspección”.

“Precisamente, en cuanto concierne con el material probatorio aportado por la parte demandada, se ha hecho especial referencia a los denominados "Informes Diarios de Inspección", los cuales, ordenados y recopilado, fueron harinas (sic) en varios volúmenes a este proceso. Tales informes fueran presentados con la contestación de la demanda y en los mismos aparecen anotaciones sobre el desarrollo de la obra, las dificultades que se presentaron según el frente a que corresponde cada informe, las deficiencias de la contratista, el atraso, daños en la maquinaria, días sin laboral, (sic) falta de suministro de combustible, vacaciones, suspensión de labores, en fin, un sinnúmero de circunstancias consignadas en los tales informes por personal al servicio de la interventoría de Ecopetrol”.

“Pues bien, para la Sala desde el punto de vista probatorio, los aludidos informes no tienen la suficiente fuerza de convicción para con base en ellos concluir que la mayor permanencia de SAE en la obra obedeció a su propia culpa. No puede pasarse por alto que toda esa información fue recaudada por auxiliares de campo de la interventoría, sin intervención de SAE, para efectos de que esa interventoría pudiera verificar las cuentas que para su cancelación aquella firma presentaba. De igual manera que sobre los puntos anotados en cada uno de esos informes, SAE no tuvo oportunidad alguna del controvertirlos, no solo por la cantidad de los mismos, sino por la finalidad precisa que se tenía en razón (sic) elaboración, que no era propiamente la de constituir la prueba de los hechos y situaciones ahora debatidos, como en este proceso lo pretende la demandada, sino que, como ya sea anotó, solo se buscaba facilitar la verificación de las cuentas presentadas por SAE”.

Igualmente, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, propuso las excepciones relacionadas en el acápite 2.2 anterior.

5. EL TRÁMITE ARBITRAL.

5.1. Primera audiencia de trámite.

Como quedó expuesto, frente al fracaso de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, en auto 9 contenido en el acta 10 del 14 de agosto de 2007, el Tribunal declaró su propia competencia para conocer de las controversias patrimoniales contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por las sociedades convocantes Dragados Hidráulicos S.A. e Internacional TUG S.A. INTERTUG S.A. contra la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, su contestación, la excepciones propuestas y la respuesta a las mismas.

En esa oportunidad, el Tribunal de Arbitramento consideró que existe la decisión conjunta de las partes de someter a su conocimiento las controversias expresadas y en cumplimiento del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, puesto que, tal voluntad se desarrolló con la convocatoria del Tribunal y la presentación de la demanda arbitral, por una parte y, por la otra, con la contestación de la demanda y la formulación de las excepciones de mérito propuestas, para que tanto pretensiones como oposiciones y excepciones sean resueltas de manera definitiva mediante laudo arbitral.

En efecto, confrontadas las controversias planteadas en los escritos de solicitud de convocatoria y demanda arbitral, presentada el 10 de abril de 2007 por las Sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERNACIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A., contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA CORMAGDALENA y su contestación y excepciones presentada el 30 de mayo de 2007 y su respectiva réplica del 14 de junio siguiente, el Tribunal las encontró comprendidas en la cláusula compromisoria contenida en el contrato 00043 de 2003, porque conciernen al mismo, son todas de naturaleza patrimonial o económica y de contenido particular y concreto respecto de una relación jurídica contractual específica y, por ende, son susceptibles de disposición y transacción. Siendo que, además, la asunción de la jurisdicción y competencia por parte de este no fue puesta en duda por las partes en el curso de sus actuaciones procesales. En conclusión, para el Tribunal resulta claro que la asunción de competencia en el presente caso se ajustó íntegramente a los límites materiales previstos tanto en el artículo 116 de la Constitución Política y en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, como en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, así como en los precisos términos señalados por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.

Mediante auto 10 de la misma fecha y contenido en el acta 10, el Tribunal abrió a pruebas el proceso y decretó las pedidas por las partes convocante y convocada.

5.2. Audiencias de instrucción del proceso.

El presente proceso se desarrolló en catorce (14) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y se recibieron en la audiencia respectiva los alegatos de conclusión.

5.3. Pruebas decretadas y practicadas.

En la audiencia respectiva, se incorporó la prueba documental allegada por las partes, se decretó la exhibición de los documentos pedidos por la parte convocante en la demanda y en cabeza de La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, se ordenó la recepción de los testimonios pedidos por ambas partes y la práctica de un dictamen pericial. Revisada la actuación, se decretaron y practicaron las siguientes:

5.3.1. Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con el libelo arbitral, su contestación, replica a las excepciones y se incorporaron los documentos allegados en respuesta a los oficios librados y los aportados en audiencia.

Además, por secretaría se libró el oficio para obtener la prueba documental pedida por la parte convocante, DANE (Oficio Nº 014);

De la prueba documental incorporada a la actuación durante las distintas etapas procesales y probatorias, es posible establecer que:

Con la Resolución 000180 del 11 de septiembre de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, ordenó la apertura de la licitación pública 006 de 2003 para el mantenimiento mediante dragado del Canal del Dique.

Mediante la citada licitación pública 006 de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena se propuso contratar el “MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE”. En el capítulo V en relación con las disposiciones generales, el objeto del contrato quedó consignado que “EL CONTRATISTA se obliga para con CORMAGDALENA a ejecutar, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios, materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las cantidades que se detallan en el anexo 3. Estas cantidades son aproximadas y están calculadas según registros históricos y de campañas batimétricas, por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de los trabajos y sus variaciones no viciaran ni invalidarán el contrato producto de esta licitación pública. El contratista está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismo precios de la propuesta”.

Con el adendo 1 al pliego de condiciones del 8 de octubre de 2003, se adicionó el “OBJETO DEL CONTRATO” así: “El contratista se obliga para con Cormagdalena a ejecutar, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios, materiales, equipos y personal – en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las cantidades que se detallan en su propuesta en el anexo 3 y garantizar una profundidad mínima de 5 pies a partir del nivel de reducción establecido como el 95% igualado o excedido de las curvas de duración de niveles para Calamar, a partir del segundo mes de iniciación de los trabajos y a lo largo de todo el canal del Dique. Las cantidades contratadas son aproximadas y están calculadas según registros históricos y de campañas batimétricas, por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de los trabajos y sus variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato producto de esta licitación pública. El contratista está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta”.

En el adendo 3 quedó establecido que el valor de la licitación ascendía a $3.187.151.318, incluido el IVA. En el mismo adendo se modificaron las cantidades de obra, de modo que quedaron consignados los siguientes registros:

Trampa de sedimentos de calamar 300.000 metros cúbicos.

Canal del Dique (incluyendo pasacaballos) 300.000 metros cúbicos.

Para un total del Dragado Hidráulico de 600.000 metros cúbicos.

Construcción y/o realce de diques de confinamiento 38.000 metros cúbicos.

El 14 de octubre de 2003 la Unión Temporal constituida por DRAGADOS HIDRÁULICOS – INTERTUG, presentó propuesta para contratar el mantenimiento mediante dragado del Canal del Dique. (Fl. 56 y 58 C. de pruebas Nº 1). En el mencionado documento se presentó el Plan de Dragados específicamente en los siguientes sectores i) Dragado de la trampa de sedimentos de Calamar, ii) Canal de Dique entre Km 0 – 750 y km 116 y iii) Sector de Pasacaballos (Fls. 144 a 150 C. de pruebas Nº 1).

Igualmente se incorporó el Informe sobre Batimetría en los sectores a dragar y en la Trampa de Sedimentos se destacó que la trampa a esa fecha se encontraba totalmente colmatada con profundidades de 1 metro lo que indicaba dragar aproximadamente 5 metros. (Fls. 150 a 155 c. pruebas Nº 1).

El valor total de la propuesta ascendió a la suma de ($ 3.186.593.100) y como plazo de ejecución 3 meses.

A folio 162 del cuaderno de pruebas 1 y folios 171 a 174 del C. principal, obran las graficas que contienen las curvas de nivel aguas en la estación calamar y las distintas batimetrías practicadas.

En el Plan de Dragados que formó parte integral de la propuesta presentada el 14 de octubre de 2003 por la Unión Temporal de Dragados Hidráulicos – Intertug, se hicieron algunas consideraciones relacionadas con la necesidad técnica de cumplir con el cronograma de obras, así:

“La trampa de sedimentos a la fecha se encuentra totalmente colmatada; existe una zona del K0+400 al K7+700 con profundidades menores de -1 m, lo que indica que es necesario dragas aproximadamente 5 metros de profundidad.

En el sector del canal de dique existe una barra de K1+050 al K1+550 con profundidades menores a -0,5 m; igual que en la trampa se debe tener en cuentas la sedimentación desde el 09 de octubre hasta la fecha de realización del dragado.

En el río magdalena se encontraron profundidades desde 6 hasta 18 metros de profundidad, lo que indica que no hay ningún inconveniente para el ingreso de la draga Cattleya.

La disminución de profundidades por efectos de la sedimentación en la trampa entre el 9 de octubre de 2003 y la fecha de iniciación del dragado, podría dificultar el accionamiento de la draga tolva, por lo cual se recomienda trabajar con niveles altos de agua y no esperar una iniciación tardía para este propósito.

Por la razón anterior, resulta imprescindible iniciar al trabajo con tolva a más tardar en la última semana de noviembre o primera semana de diciembre de 2003, lo cual se logra dando estricto cumplimiento a las fechas definidas en el cronograma de licitación recibido en el adendo 2 de la licitación pública 0006-2003”.

En el acta de audiencia para determinar el orden de elegibilidad de 12 de noviembre de 2003, se determinó que la adjudicación se llevaría a cabo en la fecha indicada en el pliego de condiciones, previa manifestación por parte de la Unión Temporal DRAGADOS – INTERTUG de retirar el condicionamiento visible a los folios 92 y 93 en el cual sostenían la imposibilidad física de cumplir el contrato consistente en garantizar una profundidad mínima de 5 pies a partir del segundo mes del contrato.

A folios 184 a 186 consta que el proponente retiró las observaciones y en conclusión sostuvo:

“Las observaciones que hicimos en nuestro plan de dragados no deben ser consideradas como condicionamiento por parte de la Unión Temporal. Por el contrario, manifestamos en la propuesta la total disponibilidad del proponente para cumplir el objeto del contrato... En el folio 89 de la misma dice: “De manera expresa y taxativa, la Unión Temporal manifiesta su aceptación de las metas mínimas de producción semanal indicadas en el anexo 11 del pliego de condiciones…”. Para ello, en el Plan de dragados hemos ofrecido equipos en mayor numero y de mayor capacidad que los solicitados en los términos de referencia; hemos dado alternativas operacionales y detallado los procesos de gestión que el estado debe cumplir para posibilitar el cumplimiento satisfactorio del objeto del contrato, y sobre los cuales la Unión Temporal no tiene posibilidad de determinación ni injerencia.

“En concordancia con lo solicitado por ustedes en el acta de audiencia la Unión Temporal manifiesta expresamente su compromiso de cumplir con el objeto del contrato, o sea que garantizamos en cuanto a que de nosotros dependa, mantener a partir del final del segundo mes, una profundidad mínima de cinco pies bajo el nivel de reducción a lo largo de todo el canal del dique. Para una debida claridad, consideramos prudente y por ello solicitamos muy comedidamente que en la redacción del contrato se tengan en cuenta los acuerdos a que hemos llegado en las diversas reuniones celebradas con ustedes y las autoridades del orden nacional, así como la matriz de responsabilidades que se consignan en la presente comunicación”.

Con la Resolución 000241 de 19 de noviembre de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA adjudicó la licitación pública 006 de 2003 a la Unión Temporal DRAGADOS – INTERTUG por ser el proponente que mayor puntaje obtuvo en el proceso licitatorio (Fls. 187 y 188 C. de pruebas Nº 1).

A continuación, el 26 de noviembre de 2003, se suscribió el Contrato 000043, cuyo objeto consistió en

“CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para CORMAGDALENA, por sus propios medios, materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su terminación y aceptación final, por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, la ejecución del MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE. Dichos trabajos deberán efectuarse de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación pública 006 de 2003 y a la carta DH EM 205/03 de fecha 14 de noviembre de 2003 remitida por la Unión Temporal DRAGADOS – INTERTUG a Cormagdalena, documentos que forma parte integral de este contrato. PARÁGRAFO; En caso de discrepancia entre los documentos contractuales primará el contrato, en segundo lugar los pliegos de condiciones y por último la propuesta del contratista.

CLÁUSULA SEGUNDA. ALCANCE Y CANTIDADES DE OBRA APROXIMADAS DE LOS CONTRATOS. El alcance de los trabajos queda establecido según los pliegos de condiciones, dentro de los cuales se presentan las cantidades de obra a ejecutar y que se presentan en el cuadro siguiente. Las cantidades consignadas son aproximadas y representan un estimativo de los trabajos por realizar. En consecuencia podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato sin que ello dé lugar a la modificación de los precios unitarios pactados, ni a reclamación alguna pro parte del contratista PARÁGRAFO PRIMERO: Las mayores cantidades de obra, es decir, el aumento en los ítems previstos, se autorizarán, reconocerá y pagarán de la siguiente forma: a) Mediante suscripción de actas de compensación de cantidades de obra. b) En las actas mensuales. c) En el acta de liquidación. En todo caso cuando las mayores cantidades de obra generen un mayor valor final del contrato, para su reconocimiento se requerirá de la expedición del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. Las mayores cantidades de obra, en caso de imposibilidad de compensación, requieren para su reconocimiento, aprobación previa del supervisor del contrato y el visto bueno del director ejecutivo de CORMAGDALENA”. (Fls. 189 a 194 del C. Pruebas Nº 1).

A folios 195 a 197 del cuaderno de pruebas 1, obra copia de la póliza de cumplimiento remitida por el representante de la Unión Temporal el 28 de noviembre de 2003 a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA. Igualmente en la etapa probatoria se acompañó copia de la póliza de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A., mediante la cual se aseguró la ejecución del contrato 00043 de 2003, con la anotación marginal de haber sido aprobada.

A folios 198 y 199 del C. de pruebas Nº 1, obra copia del acta de iniciación de la obra suscrita por el representante de la interventoría del contrato AFA CONSULTORES Y CONSTRUCCIONES S.A. ESP y por el representante de la Unión Temporal de DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA E INTERTUG S.A.

A folios 200 a 213 del cuaderno de pruebas 1, aparece incorporada copia del libro de Bitácora, en el cual se registran la fecha y el lugar de las obras por parte de Dragados Hidráulicos. Así el 30 de noviembre de 2003 en Calamar: 3 ciclos y volumen 2126. El 1º de diciembre de 2003 inicio de maniobras de dragado en Calamar: 7 ciclos y volumen 4628. El 2 de diciembre de 2003: Inicio maniobra de dragado, 9 ciclos y volumen 6279. Miércoles 3 de diciembre de 2003: Maniobra de remolque Catleya, volumen 7839. El 4 de diciembre de 2003, iniciando maniobra de dragado y total volumen 7679. En términos similares en el mismo libro de Bitácora a continuación aparecen anotaciones desde el 4 de enero de 2004, en el cual se registran número de ciclos y el volumen dragado diariamente.

Igualmente aparece la petición de 6 de enero de 2004, mediante la cual Dragados Hidráulicos colocó en conocimiento de la firma AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES, en calidad de interventora del contrato, que se encontraba a la espera de sus directrices, para continuar las labores de dragado en los sectores críticos y destacó que los trabajos de dragado se venían adelantando desde el 30 de noviembre de 2003 y las pruebas de batimetría desde el 27 de noviembre de la misma anualidad (Fl. 214 C. de pruebas Nº 1).

Igualmente fue incorporado el programa de inversión y ejecución de obra en el cual aparecen los porcentajes de las obras ejecutadas y el valor de dichas obras.

En reunión realizada el 7 de enero de 2004 entre la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, la Unión temporal contratista, la firma interventora y un representante de FEDENAVI, las partes acordaron calcular los volúmenes de los sectores críticos con ancho de sección 30 mts y con profundidades que garanticen un calado mínimo de cinco (5) pies y presentar en el menor tiempo posible los resultados a la Dirección Seccional de Barranquilla, con el fin de definir los sitios a dragar cumpliendo con los volúmenes establecidos en el contrato de obra. (fls. 215 y 216 del C. de pruebas Nº 1).

En la preacta 1 de recibo de obra, suscrita el 16 de enero de 2004 por la Ingeniera PAULA RODRÍGUEZ en representación de la Unión Temporal y el Ingeniero Cornelio Morelo por parte de la firma interventora, aparecen recibidos los siguientes volúmenes de dragado hidráulico ejecutados con la draga Catleya

Trampa de sedimentos (K0+000 al K0+750) 300.000 m3

Canal del dique (K0+750 al K2+500) 173.372

Volumen total entre el 5 de diciembre de 2003 al 4 de enero de 2004 de 473.372 m3

En las zona de depósito K9 + 600 a K10 + 200 16.182 m3 , los cuales corresponden a la Conformación y/o realce de Diques de Confinamiento.

En esa oportunidad el contratista, presentó cálculos de volumen de sólidos en suspensión así. Entre el 5 de diciembre de 2003 y el 4 de enero de 2004 9.053 m 3 . Sin embargo la interventoría no aprobó dichos volúmenes de sólidos en suspensión por no estar pactados contractualmente.

Igualmente fue incorporado el programa de inversión y ejecución de obra en el cual aparecen los porcentajes de las obras ejecutadas y el valor de dichas obras.

Aparece un borrador de acta suscrito por la Unión Temporal sobre las obras ejecutadas entre el 30 de noviembre de 2003 y el 4 de diciembre de 2003 que registra un volumen de “29.266 metros cúbicos” (sic). Dicha acta no aparece aceptada por la firma interventora, ni tampoco por la Universidad del Norte, quien según la convocante había sido encargada de la supervisión del contrato.

No obstante, obra otra acta suscrita por la Unión Temporal contratista y la firma interventora, en la cual se registró desde el 30 de noviembre de 2003, el volumen diariamente dragado, el total de ciclos utilizados, el tiempo en minutos y el total acumulado. De lo cual se destaca que entre el 30 de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003 fueron dragados 533.440 metros cúbicos, en 548 ciclos en un tiempo de 32.380 minutos; y entre el 1º de enero al 12 de enero de 2004 fueron dragados 213.538 metros cúbicos, en 284 ciclos en un tiempo de 15.890 minutos.

Con todo, la firma contratista y la firma interventora suscribieron el acta de recibo parcial de obra 1, la cual está referida a las obras ejecutadas entre el 5 de diciembre de 2003 y el 4 de enero de 2004, cuyo dragado hidráulico es de 473.372 metros cúbicos y en la zona de Conformación y/o realce de diques de Confinamiento es de 16.182, obras que ascienden a un costo total de $ 1.727.422.474,47, después de descontado el valor del anticipo.

En la preacta de recibo de obra 2 y el registro de dragado de 16 de febrero de 2004, se destaca que entre el 5 de enero y el 12 de enero de 2004 fueron dragados:

Con la Draga Catleya en la Trampa de Sedimentos 135.305 metros cúbicos, en 179 ciclos en un tiempo total de 10.660 minutos.

Con la Draga Don David en el canal del dique 5.653,33 metros cúbicos.

Con la Draga Castor 1 17.423,50 metros cúbicos.

Igualmente fue incorporado el programa de inversión y ejecución de obra en el cual aparecen los porcentajes de las obras ejecutadas y el valor de dichas obras.

En la Preacta de Recibo de Obra Nº 2 suscrita por la firma interventora del contrato y la Unión Temporal contratista, los intervinientes acordaron recibir lo siguiente:

1. Dragado Hidráulico.

1.1. Draga Castor Canal del Dique con un volumen de 17423,50 m3

1.2. Draga 890 “Don David”. Canal del Dique con un volumen de 5.653,33 m3.

Para un volumen total del periodo entre el 5 de enero y el 4 de febrero de 2004 de 23.076,83 m3.

Además se consignó la siguiente nota adicional

“Dragados Hidráulicos, teniendo en cuenta la capacidad mínima necesaria en la trampa para garantizar la navegación, y las condiciones de los niveles permitidos para la draga Cattleya, comunicó a Cormagdalena que era necesario seguir dragando, dado que no tenía sentido luego de tantos esfuerzos dejar la trampa sin una buena capacidad para almacenar sedimentos. Por ello el contratista informó que continuaría dragando hasta el 12 de enero, bajo su responsabilidad sin autorización de la interventoría ni de Cormagdalena, y con la aclaración de que en una posible ampliaciones tendría en cuenta el volumen adicional, y Cormagdalena a su vez solicitó a la interventoría el monitoreo de este volumen”.

Igualmente fue incorporado el programa de inversión y ejecución de obra en el cual aparecen los porcentajes de las obras ejecutadas y el valor de dichas obras.

Adicionalmente, en comunicación enviada por la Dirección de interventoría a la Dirección Seccional de Barranquilla de Cormagdalena, el 24 de febrero de 2004 mediante oficio 04-CB203-40, informó que se elaboró un control de dragado diariamente y para el efecto se elaboraron unos cuadros que incluían el día, números de ciclos y volúmenes de dragado. Igualmente dejó las siguientes constancias:

A. Por información de los contratistas, los cuales lo establecen por escrito, ellos iniciaron labores de Dragado de succión en Marcha con la Draga Cattleya, el día 30 de noviembre de 2003 en la Trampa de Sedimentos de Calamar entre el K0 + 000 y el K0 + 750 del canal de Dique. Esas labores fueron controladas por las Universidad del Norte y autorizadas por CORMAGDALENA hasta el día 4 de diciembre de 2003, informando los contratistas una producción de 28.566 m 3 .

B. La interventoría (contrato Nº 000041-43) inició labores el día 5 de diciembre de 2003, asumiendo de inmediato sus responsabilidades de control. Fue indispensable dragar no solo la Trampa de Sedimentos de Calamar, sino también entre el K0+ 750 para depositar el material de dragado en el cauce principal del Río Magdalena, aguas debajo de Calamar. La interventoría ordenó el Dragado así:

Trampa de sedimentos

Entre el K0+000 y el K0+750300.000 m3
Sector Canal 
Entre el K0 + 750 y el K1 + 750173.391 m3
Total autorizado con la draga de succión en Marcha =473.391 m3

El volumen de 473.391 m3, fue recibido en el acta 1, como volumen dragado entre el K0 + 000 y el K 2 + 500 hasta el día de cierre del acta, o sea, el día 4 de enero de 2004, pero el dragado en ese intervalo de tiempo fue de 482.407 m3.

Los contratistas como lo expresaron en reuniones con participación de navieros, CORMAGDALENA e interventoría, asumieron la responsabilidad de los dragados por encima del número de m 3 autorizado por sectores y contractualmente. Comunicaron que seguirían dragando hasta el día 15 de enero de 2004, pero solo lo hicieron hasta el día 12 de enero de 2004, ello se hizo con la supervisión de la interventoría, solicitada por CORMAGDALENA. En el intervalo del 5 de enero al 12 de enero de 2004, dragaron 132.874 m3.

Tabulando lo anterior

Del 30 de noviembre al 4 de diciembre de 200328.566 m3
Del 5 de diciembre de 2003 al 4 de enero de 2004473.372 m3
Del 5 de enero al 12 de enero de 2004132.784…”

El 26 de febrero de 2004, el Director Seccional de Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, en respuesta a la información suministrada por la firma interventora el 24 de febrero pasado, hizo las siguientes observaciones:

“1. Es indispensable que los soportes del Acta de Obra Nº 1, los cuales los constituye los cuadros de producción por ciclo de la Draga Catleya estén debidamente firmados por el contratista.

2. Aún no se da respuesta al oficio DSB.INF-0147 del 19 de febrero de 2004 en el cual se solicita pronunciamiento oficial por parte del contratista e interventoría sobre un volumen ejecutado superior al contractual en el sector de la trampa de sedimentos de Calamar, con el agravante que en el oficio de la interventoría Nº 04-CB203-40 se consignan unos volúmenes por información del contratista de sólidos en suspensión, que no considera la interventoría en su versión corregida del informe de interventoría Nº 1.

Todo lo anterior debe dejarse con constancias en el acta de obra respectiva para evitar futuras reclamaciones del contratista.

Se anota una diferencia del volumen ejecutado del 30 de noviembre de 2003 al 4 de enero de 2004, fecha de corte del acta de obra 1. En el oficio de la interventoría Nº 04-CB203-40 se dice que es de 482.407 m 3 y en el informe de interventoría Nº 1 en su versión corregida es de 501.938 m 3 , lo cual es necesario que la interventoría aclare.

Por lo cual se devuelve el acta de obra 1 y el acta de costos 1 de la interventoría.

3. Se precisa que la Universidad del Norte no hizo el control para dragado, realizó batimetrías para la actividad contemplada en el contrato Nº 040-2003 suscrito con CORMAGDALENA “Prueba de dragado en el Canal del Dique con la draga de succión en marcha, con descarga al Río Magdalena”. La información batimétrica se le facilitó a la interventoría para los fines pertinentes, pero del 30 de noviembre al 4 de diciembre de 2003 no hubo presencia de interventoría.

En cuanto a la zona de disposición de material de dragado en Santa Lucia, CORMAGDALENA no diseñó los diques, simplemente recomendó no construir la piscina para la totalidad del volumen a dragar en el sector pues se corría el riesgo:

— Reconocer un volumen de construcción de diques al contratista que no fueran utilizados.

— Agotar el volumen de diques contractual.

Pero es claro que la responsabilidad del diseño y operación óptima de las zonas de disposición es de la interventoría, la cual debe hacer las sustentaciones del caso con soportes.

4. Nuevamente le hago énfasis en el cumplimiento de la Circular Nº 1. Se debe primero enviar el acta de obra, en este caso la Nº 2 para revisión del supervisor del contrato con el respectivo informe, posteriormente cuando el supervisor la firme y remita debe enviarse las facturas tanto del contratista como de la interventoría. Razón por la cual se devuelve el Acta de Obra Nº 2, Acta de Costos de interventoría Nº 2.

Se anota una diferencia del volumen ejecutado del 5 de enero de 2004 al 12 de enero de 2004, en el oficio de la interventoría 04-CB203-40 se dice que es de 132.874 m3 y en el Acta de Obra 2 es de 135.305 m3, lo cual es necesario que la interventoría aclare”.

El 4 de marzo de 2004 las sociedades contratistas solicitaron a la interventoría elaborar un acta en la que se les garantizara que no había necesidad de continuar dragando, puesto que no se afectaba la navegación por el canal, en cuyo caso no habría necesidad para los contratistas de continuar con las obras de dragado.

El 4 de marzo las sociedades contratistas enviaron a la interventoría un cuadro en el que se especifican los valores aproximados de la sedimentación promedio diaria que puede entrar en el canal del dique dependiendo del nivel de Calamar y los cálculos de volúmenes por Batimetrías.

El 26 de marzo de 2004, en comunicación que las firmas contratistas enviaran a la dirección de la interventoría señalaron que el volumen dragado hasta esa fecha era de 715.612 m 89 m 3 .

El 3 de marzo de 2004 las partes suscribieron un acta de adición en el valor del contrato y el plazo del contrato en dos meses más.

Vencido este se suscribió otra acta de adición del plazo del contrato por quince días más. Nuevamente el 1º de junio de 2004 se amplió nuevamente el plazo y el valor del contrato. Otro plazo y otra acta 006 en valor y plazo y suspendido el 5 de junio de 2004.

En comunicación Nº 04-CB 203-50 del 15 de marzo de 2005 el Director de la interventoría informó al Director Seccional de Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, que:

“La observación que nos hace, en ningún momento la interventoría ha tenido en cuenta Volúmenes Dragados que excedan los autorizados contractualmente y ordenados por el Director de interventoría, el contratista bajo su responsabilidad, sobrepaso el volumen Dragado con el Equipo CATTLEYA; teniendo en cuenta que el Contratista continúo labores de dragado posteriores al día 04-01-04 y por orden del comité de dragado, se adelantó monitoreo a la Draga durante esos días. El contratista quiso dejar NOTA en la preacta y no en el acta; como director de interventoría no podría negar el derecho de los contratistas de dejar constancias, cualquiera que ellas sean.

En el acta 2 solo se recibe el Dragado ejecutado por las Dragas Castor 1 y la 890 Don David en el sector de Santa Lucia entre el K9+650 y el K10+125 y fue de 23.046,83 m 3 .

La nota es clara en concepto de la interventoría, ella no puede recibir el volumen mencionado ejecutado bajo la única responsabilidad del contratista.

En atención a lo anterior es la solicitud que se hace al Supervisor del Contrato de firmar el acta 2, la cual no contempla nada del contenido de la Nota de la Preacta Nº 2”.

El 26 de marzo de 2004 la Ingeniera Paola Rodríguez, Ingeniera y Directora Técnica de Dragados Hidráulicos, manifestó a la interventoría que no compartía el argumento de dicha firma, que limitaba el volumen de la trampa de sedimentos a 300.000 m 3 . En la misma oportunidad acompaña para su revisión el acta 3, y copia de la preacta Nº 2 en la cual se incluye el volumen de 132.874 m 3 dragados entre el 5 y el 12 de enero de 2004, adicionales a los 300.000 M3 previstos.

El 1º de abril de 2004 el señor ABED SOLEISMAN, Director de la firma interventoría envío a la Dirección Seccional de Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA el acta 3 y la preacta 3 de recibo parcial de obras, correspondientes al contrato Nº 00043, las cuales únicamente fueron firmadas por la interventoría. Se dejó constancia que los contratistas se negaron a firmar las mismas hasta tanto se les resolviera su reclamación por el pago de las obras no autorizadas.

Mediante oficio 04-CB203-61 de 31 de marzo de 2004 y recibido por su destinataria el 2 de abril de 2004, el Director de la firma interventora devolvió a la Directora Técnica de la Unión Temporal de DRAGADOS HIDRÁULICOS – INTERTUG el acta 3 y preacta 3 sin firma, por las siguientes razones:

“Apreciada Ingeniera: En atención al asunto de la referencia devuelvo a usted. Acta y preacta 3 sin firma, por no encontrarse ellas ajustadas al Contrato de Obra 00043-03, usted no puede vincular el volumen que dice dragado entre el 5 de enero y el 12 de enero de 2004, usted recibió instrucciones de suspender el Dragado con la draga de succión en marcha CATTLEYA a partir de ese día; el ingeniero Eduardo Martínez Zuleta, en comité fluvial, con su presencia tal vez, expresó que él aún, con las instrucciones recibidas, seguirá Dragando en Calamar, bajo su responsabilidad, sin responsabilidad de la interventoría, como Usted lo dice en su NOTA dejada en la preacta 2, elaborada por usted y en esa misma nota, lo dice claramente, “El contratista seguirá Dragando hasta el 12 de enero, bajo su responsabilidad, sin autorización de la interventoría ni de Cormagdalena” y luego coloca una aclaración; no puede pensar siquiera que la interventoría, ponga Vo Bo, a su acta 3. La interventoría no puede negar el hecho de que un Contratista deje Notas no solo en preactas, sino también en las actas.

En cuanto al volumen que dice haber ejecutado antes del día 5 de diciembre de 2003, ni siquiera debe plantearlo en oficio, para un contrato que tiene vigencia a partir del 5 de diciembre de 2003”.

En anexo incorporado con ocasión de la audiencia de exhibición de documentos se acompañó el informe de interventoría Nº 01 correspondiente a las obras ejecutadas derivadas del contrato de obra 000043 de 2003, entre el 5 de diciembre de 2003 y el 4 de enero de 2004, elaborado por la firma Consultores AFA, descripción de actividades.

En anexo incorporado con ocasión de la audiencia de exhibición de documentos se acompañó el informe de interventoría, correspondiente a las obras ejecutadas entre el 5 de enero y el 4 de febrero de 2004, derivadas del Contrato de obra Nº 000043 de 2003, elaborado por la firma Consultores AFA, descripción de actividades.

En anexo incorporado con ocasión de la audiencia de exhibición de documentos se acompañó el informe final técnico correspondiente a las obras ejecutadas con ocasión de la ejecución del contrato de obra Nº 000043 de 2003, para el mantenimiento mediante el dragado del canal del dique, elaborado por la firma Consultores AFA, descripción de actividades.

A folios 110 a 121 del cuaderno de pruebas 2, obran copias auténticas de las acta de recibo parcial de obras números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10, suscritas por representantes de la Unión Temporal contratista, la firma interventora y el Director Seccional de Barranquilla de Cormagdalena como supervisor del contrato, aportadas en la audiencia de testimonios recibida al doctor JUAN GONZALO BOTERO. Igualmente una relación de las actas 1 a 6 suscrita por las mismas partes, en la cual se consignó el volumen de dragado ejecutado en cada período y el valor correspondiente por cada una de ellas, la cantidad acumulada y recibida. En lo pertinente se destaca:

Acta 1 – cantidad 473.372 m3 por valor de $ 1.940.825.200, correspondiente a las obras ejecutadas entre el 5 de diciembre de 2003 y 4 de enero de 2004.

Acta 2 – 23.076,83 m3 por valor de 94.615.003, correspondiente a las obras ejecutadas entre el 5 de enero al 4 de febrero de 2004.

En la comunicación interna de 29 de junio de 2005, dirigida por el Coordinador Seccional de Barranquilla a la Jefe de la Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, en el cual se dejó constancia que en varias oportunidades se citó al Representante de la Unión Temporal de DRAGADOS HIDRÁULICOS e INTERTUG, para proceder con la liquidación del contrato, sin que hubiera una respuesta positiva.

Igualmente, advirtió:

“Es así como en dicha reunión se analizaron las situaciones presentadas en el contrato, y se manifestó por parte de esta supervisión nuestro desacuerdo con la reclamación presentada por el Dr. Martínez dado que las obras adicionales a las que él hace referencia en su comunicación DH EM 138/05 – la cual anexo a la presente para su ilustración – nunca fueron aprobadas ni por la interventoría contratada por Cormagdalena – AFA Consultores y Constructores y mucho menos por esta supervisión, como queda claro en mi comunicación SBQ-158 del pasado 24 de junio de 2005 dirigida al Dr. Martínez – la cual igualmente anexo a esta comunicación.

Ante tal situación, el Dr. Martínez manifestó que el no suscribía ni el acta de recibo final de obras, ni la liquidación del contrato por no incluir las cantidades de obra ejecutadas que se encuentran en discusión. Para su consideración y análisis envío a usted original del Acta de Recibo Final de Obras, la cual se encuentra debidamente firmada por la interventoría - -EDURBE S.A. y por Cormagdalena.

En la misma comunicación se hizo un balance general del contrato en estos términos:

“CONTRATONº 000043 – 2003
CONTRATISTA:UNIÓN TEMPORAL DRAGADOS HIDRÁULICOS INTETUG
FECHA DE FIRMA.26 DE NOVIEMBRE DE 2003
FECHA DE APROBACIÓN DE PÓLIZAS: 5 DE DICIEMBRE DE 2003 
VALOR INICIAL:$ 3.186.593.100
PLAZO INICIALTRES MESES
FECHA ACTA DE INICIO:5 DE DICIEMBRE DE 2003
ACTA DE ADICIÓN Nº 13 DE MARZO DE 2004
VALOR ADICIONAL Nº 1$ 936.697.462 Incluido IVA
PLAZO ADICIONAL Nº 1DOS MESES A PARTIR DEL 5 DE MARZO DEL 2004
PLAZO ADICIONAL Nº 2Acta del 3 de mayo de 2004, 15 días a partir del 5 de mayo del 2004
PLAZO ADICIONAL Nº 3Acta del 18 de mayo del 2004, 15 días a partir del 20 de mayo del 2004
ACTA DE ADICIÓN Nº 21º de junio del 2004
VALOR ADICIONAL Nº 2$ 656.596.601 incluido IVA
PLAZO ADICIONAL Nº 4Cinco meses a partir del reinicio del contrato.
ACTA DE SUSPENSIÓN Nº 15 de junio de 2004
ACTA DE REINICIO DE OBRA24 de noviembre de 2004
ACTA DE ADICIÓN Nº 314 enero del 2005
VALOR ADICIONAL Nº 3$ 132.971.825 incluido IVA
PLAZO ADICIONAL Nº 5Un mes y medio a partir del 23 de abril del 2005.
FECHA DE FINALIZACIÓN DE LOS TRABAJOS: 18 de Marzo del 2005 
FECHA ACTA DE RECIBO DE OBRAS: 20 de marzo del 2005 

Acta de costosValorAmortizaciónValor cancelado
ANTICIPO$955.977.930 $955.977.930
ACTA Nº 1$2.467.746.392,1$ 740.323.917,63$1.727.422.474,47
ACTA Nº 2$ 117.653.756,23$ 35.296.126.87$ 82.357.629,36
ACTA Nº 3$ 269.097.752,25$ 80.729.325,68$ 188.368.426,58
ACTA Nº 4$ 398.155.643,25$ 99.628.559,83$ 298.527.083,42
ACTA Nº 5$ 502.091.849,85$ 0$ 502.091.849,85
ACTA Nº 6$ 368.545.168,32$ 0$ 368.545.168,32
ACTA Nº 7$ 418.306.004,91$ 0$ 418.306.004,91
ACTA Nº 8$ 164.837.169,97$ 0$ 164.837.169,97
ACTA Nº 9$ 73.453.402$ 0$ 73.453.402
ACTA Nº 10$ 132.971.825$ 0$ 132.971.825
    
TOTAL EJECUTADO  $4.912.858.963,88

VALOR CONTRATO MÁS ADICIONALES$ 4.912.858.963,88
VALOR EJECUTADO$ 4.912.858.963,88
SALDO A LA FECHA$ 24,12

Igualmente, obra en copia auténtica las citaciones dirigidas al Dr. EDUARDO MARTÍNEZ ZULETA, convocándolo para la mencionada liquidación del contrato.

Se allegó copia auténtica del Contrato Nº 0-001 de 20 de abril de 2005, mediante el cual nuevamente la Unión Temporal constituida por DRAGADOS - INTERTUG y la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena CORMAGDALENA celebraron el contrato de obra pública, cuyo objeto de conformidad con la cláusula primera fue: “EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para CORMAGDALENA, por sus propios medios, materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su total terminación y aceptación final, por el sistema de precios unitarios por metro cúbico no reajustables y en los términos que señala este contrato y los pliegos de condiciones del proceso de licitación, la ejecución del DRAGADO DE MANTENIMIENTO DEL CANAL DEL DIQUE”.

A folios 138 y siguientes del cuaderno de pruebas 2 obran los planos correspondiente al canal de Dique, Calamar, Santa Lucia, el Botadero, San Cristóbal, Soplaviento, Pasacaballos y San Pedrito.

El 27 de septiembre de 2004 se liquidó el Contrato 041 de 2003, suscrito entre la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y AFA Consultores y Constructores S.A. ESP, relacionado con la interventoría del Contrato de Obra Nº 00043 de 2003.

El 23 de marzo de 2005 la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. EDURBE, en representación de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGADALENA recibió a satisfacción la interventoría de la obra denominada MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO CANAL DEL DIQUE.

5.3.2. Testimonios. En providencia 10 a la que se ha hecho referencia y mediante la cual se abrió a pruebas el proceso, se fijó fecha y hora para recibir los testimonios de los señores JUAN RICARDO NOERO, PAULINO GALINDO, DAVID PUERTA ZULUAGA, PAOLA RODRÍGUEZ, ABED SOLEISMAN, JUAN GONZALO BOTERO BOTERO, MANUEL ALVARADO, MAIRON VERJEL A., y CONSUELO CASTILLA, los cuales fueron practicados en las audiencias de 27 de agosto de 2007, 3 de septiembre de 2007 y 10 de septiembre de la misma anualidad, tal y como consta en las actas 11, 12 y 13 correspondientes. Así mismo el Tribunal aceptó los desistimientos de los testimonios de los señores PAOLA RODRÍGUEZ en providencia Nº 14 de 27 de agosto de 2007 contenido en el acta 11 y ABED SOLEISMAN en auto 21 de 25 de septiembre de 2007 contenido en el acta 14. Igualmente, en cumplimiento del artículo 109 del CPC se incorporaron a la actuación, las reproducciones mecánicas de las grabaciones correspondientes a las audiencias de testimonios, las cuales quedaron a disposición de las partes por el término de ley.

5.3.3. Exhibición de documentos. Se decretó la exhibición de los documentos pedidos por la parte convocante.

En audiencia de 10 de septiembre de 2007 contenida en el acta 13, se llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos decretada en auto 10 de 14 de agosto de 2007 contenida en el acta 10 a cargo de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, entidad que aportó en su orden los siguientes documentos:

Copia auténtica de la Resolución 180 de fecha 11 de septiembre de 2003 de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA.

Copia auténtica de la “Garantía Única” del contrato constituida por la Unión Temporal a favor de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y el acto de su aprobación.

Copia auténtica de los actos precontractuales, contractuales y pos contractuales relacionados con el contrato de interventoría 41 de 2003, celebrado por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA con la Sociedad AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A ESP y con la Sociedad EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR S.A.

Copia auténtica de 10 actas de recibo parcial de obra suscritas entre la Unión Temporal y la interventoría relacionadas con la ejecución y liquidación del Contrato de Obra 000043 de 2003 y copia auténtica de dos actas adicionales de recibo parcial de obra sin numeración con un cuadro anexo.

Copia auténtica de siete informes mensuales y los registros de batimetrías presentadas por A.F.A. en calidad de interventora del contrato a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA. Igualmente, copia auténtica de cinco informes mensuales presentados por ENURBE S.A. a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA.

Copia auténtica de los informes elaborados por la UNIVERSIDAD DEL NORTE relacionados con el monitoreo de los trabajos ejecutados por la unión Temporal entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2003, y los informes presentados por la UNIVERSIDAD DEL NORTE, LABORATORIO DE ENSAYOS HIDRAÚLICOS DE LAS FLORES a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y al Ministerio del Medio Ambiente, relacionados con el Canal del Dique durante los años 2003 y 2004.

Copia auténtica del acta manuscrita por el Doctor JUAN GONZALO BOTERO, Director Regional de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA – Barranquilla, correspondiente a la reunión celebrada el 26 de marzo de 2004.

Copia auténtica del Oficio DSB-INF-0147 de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA de fecha 19 de febrero de 2004.

Copia auténtica del Oficio 04-CB203-40 de la interventoría de fecha 24 de febrero de 2004.

Copia auténtica del Oficio DSB-INF-0163 de CORMAGDALENA de fecha 26 de febrero de 2004.

Copia auténtica de las actas de liquidación final de los contratos de interventoría 000043 de 2003 y 000029 de 2004.

A continuación, el Tribunal en auto 18 de la misma fecha incorporó a la actuación los documentos exhibidos en copia auténtica, por parte de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, en el orden que fueron decretados.

5.3.4. Inspección judicial. En auto 10, al que se ha hecho referencia, el Tribunal aplazó la decisión relativa a la procedencia y necesidad de una inspección judicial pedida por la parte convocante; en su lugar, decretó la exhibición de documentos a que tal inspección se refería, la cual se concretó a aquellos documentos relacionados por la parte convocante, incorporados a la actuación en la audiencia citada y quedaron excluidos los documentos que ya habían sido aportados al proceso en oportunidades procesales y probatorias diferentes.

5.3.5. Dictamen pericial. El Tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial solicitado por la parte convocante, para que, previa consulta de los documentos que obran en el proceso y de los demás que estimara pertinentes tener en cuenta, un experto en temas de ingeniería hidráulica absolviera el temario propuesto en el escrito de convocatoria del trámite arbitral y estableciera los presuntos perjuicios y/o sobrecostos sufridos por la sociedades convocantes. Para la práctica del dictamen, a propuesta de las partes, el Tribunal designó al Doctor JORGE ENRIQUE SAENZ SAMPER, cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley.

5.4. Renuncia y reemplazo del árbitro Hernando Herreras Mercado.

En comunicación fechada el 29 de noviembre de 2007 y recibida vía fax el 5 de diciembre de 2007 en la Secretaría del Tribunal, el árbitro HERNANDO HERRERA MERCADO presentó renuncia como miembro del Tribunal Arbitral designado para resolver esta controversia.

En audiencia que se surtió el 7 de diciembre de 2007, contenida en el acta 18, se puso en conocimiento de las partes la renuncia presentada por el árbitro HERNANDO HERRERA MERCADO, como consecuencia de lo cual, sin perjuicio de lo previsto en la ley, previa petición conjunta de las partes, el Tribunal decidió suspender el proceso entre el 8 y el 13 de diciembre de 2007, la cual fue prorrogada en auto 26 de 13 de diciembre contenido en el acta 19, hasta el 14 de enero de 2008 inclusive, con el propósito final de que las entidades convocante y convocada lograran un acuerdo sobre la persona que debía reemplazar al árbitro Herrera Mercado.

El 28 de enero de 2008 los representantes legales de DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., INTERNATIONAL TUG. S.A. INTERTUG S.A y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA CORMAGDALENA de común acuerdo designaron al doctor JAIRO PARRA QUIJANO, quien manifestó la aceptación del cargo.

5.5. El concepto de la señora agente del Ministerio Público.

La Procuradora Cuarta Judicial Administrativa ANNY MARGARITA JORDI DE OSTAU DE LAFONT, presentó su concepto fiscal mediante escrito que radicó el 27 de febrero de 2008, en el cual solicitó acceder parcialmente a las pretensiones invocadas por las sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERTUG S.A., en los siguientes términos:

“A vista del caso concreto se observa que el asunto objeto del conflicto se centra en establecer si la realización de unas obras adicionales por parte del contratista y no pagadas por la contratante constituyen realmente un rompimiento del equilibrio económico del contrato celebrado que deba ser restablecido a favor de aquel y a cargo de esta, sobre la base de que el objeto inicialmente pactado fue ejecutado, se recibió y fue pagado.

Lo discutido, entonces, se refiere a la realización de unas obras antes de la formulación de la orden escrita de iniciar la ejecución del contrato, por un lado, y por el otro, a la realización de otras obras contra expresa decisión negativa de la interventoría, dejando claro que ninguna de las partes niega la existencia de estos supuestos.

En cuanto a lo primero, el Ministerio Público observa que la afirmación del demandante en el sentido de que la demandada le dio una orden verbal para iniciar los trabajos y que estos se iniciaron el 30 de noviembre y hasta el 4 de diciembre de 2003 se había realizado una cantidad de obra, no es desmentida por la entidad Estatal en el proceso y, por el contrario, encuentra soporte confiable en lo dicho por la interventoría en su comunicación 04-CB203-40 de 24 de febrero de 2004, en la que sostiene que efectivamente las obras se iniciaron en esa fecha y que “Esas labores, fueron controladas por la Universidad del Norte y autorizadas por CORMAGDALENA hasta el 4 de diciembre de 2003”, lo que es corroborado por el ingeniero MANUEL MARÍA ALVARADO ORTEGA, vinculado a la Universidad del Norte y su representante en el contrato controvertido en este proceso, quien al ser interrogado sobre los días de su participación, respondió “Nosotros tenemos mediciones entre el 30 de noviembre de 2003 y el 12 de enero de 2004 …”.

Ahora, si bien la orden verbal de iniciar los trabajos no es la forma adecuada para tal efecto y eventualmente puede constituir una irregularidad de la demandada, ello es motivo legal suficiente para desconocer el derecho que en tal sentido le asiste al demandante para que se le reconozca el trabajo realizado.

No sucede lo mismo en cuanto al segundo aspecto en controversia, por cuanto no cabe ninguna duda sobre el comportamiento contrario a lo pactado expresamente en el contrato en relación con las cantidades de obra y a la orden expresa de la interventoría en cuanto a la imposibilidad de exceder los 300.000 m 3 convenidos, además de que el contratista acepta expresamente en los hechos de la demanda que unilateralmente adoptó la decisión de realizar las obras adicionales al límite establecido al considerar que técnicamente era lo adecuado. Su conducta es la directamente causante del eventual perjuicio sufrido, lo cual excluye la invocación del restablecimiento económico en los términos consagrados en las disposiciones referenciadas anteriormente, luego esta pretensión no debe prosperar”.

5.6. Audiencia de alegatos de conclusión.

Reintegrado el Tribunal, en audiencia del 6 de febrero de 2008, mediante auto 27 contenido en el acta 20, se dio por concluida la etapa probatoria y, en cumplimiento del artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, se fijó fecha y hora para adelantar la audiencia de alegaciones.

En la audiencia de alegaciones finales cumplida el 13 de marzo de 2007, en los términos de que trata el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, las partes expusieron y defendieron cada uno sus puntos de vista y al final presentaron un resumen de sus alegaciones escritas, así:

De las Sociedades Dragados Hidráulicos S.A. e International Tug S.A.

La parte convocante insistió en las pretensiones invocadas en la demanda arbitral, como consecuencia de lo cual solicitó del Tribunal que despache negativamente las excepciones propuestas y luego de referirse a los medios de prueba recaudados, expresó sus razones jurídicas para justificar lo pedido, en los siguientes términos:

3. LAS RAZONES JURÍDICAS Y TÉCNICAS QUE AVALAN EL BUEN SUCESO DE LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE:

1. Las siguientes razones jurídicas y técnicas habilitan legal y contractualmente a la Convocante para obtener del Tribunal de Arbitramento el reconocimiento y pago de los 28.566 m 3 dragados entre el 1º y el 5 de diciembre de 2003: 1) porque los trabajos se ejecutaron bajo un contrato perfeccionado y amparado por la “GARANTÍA ÚNICA”; 2) porque la Convocante obró en acatamiento de la orden de iniciación inmediata de los trabajos impartida por la Convocada el 29 de noviembre de 2003 (artículo 5º, numeral 2º de la Ley 80 de 1993); 3) porque la Convocante actuó de buena fe, conforme a lo establecido en la ley contractual estatal (artículo 28 de la Ley 80 de 1993); 4) porque la Convocante era totalmente ajena a la obligación que tenía la Convocada de contratar oportunamente la interventoría; 5) porque la Convocada no puede alegar ante la justicia su propia incuria y torpeza para perjudicar a la Convocante, conforme al principio enunciado bajo la regla “Nemo propriam turpitudinem allegans potest”; 6) porque, conforme a la comunicación D.H.E.M. 205/93 de 14 de noviembre de 2003, que hizo parte integral del objeto contractual, la Convocada tenía la obligación de impartir la “Orden de Iniciación del trabajo antes de 1º de diciembre de 2003, para aprovechar estado de aguas altas para acceso de draga tolva”; y 7) porque técnicamente era necesario e imprescindible iniciar la ejecución de los trabajos en la fecha contractualmente acordada para poder asegurar las condiciones de navegabilidad en el Canal del Dique durante los meses históricos de estiaje (febrero y marzo). Las mencionadas razones encuentran respaldo probatorio en los medios de prueba que relacionamos atrás.

2. Las siguientes razones habilitan legal y contractualmente a la Convocante para obtener el reconocimiento y pago de los 132.874 m 3 dragados por encima de los 300.000 m 3 inicialmente estimados para la Trampa de Sedimentos de Calamar: 1) porque la comunicación D.H.E.M. 205/93 de fecha 14 de noviembre de 2003, que hizo parte del objeto contractual, precisó que para poder “mantener a partir del final del segundo mes, una profundidad mínima de cinco pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal del Dique”, el volumen de metros cúbicos a dragar no estaba inflexiblemente atado a la cantidad de metros cúbicos inicialmente estimados; 2) porque el pliego de condiciones indicó que las cantidades de obra eran “aproximadas y están calculadas según registros históricos y de campañas batimétricas, por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de los trabajos”; 3) porque el Contrato dispuso que “Las cantidades consignadas son aproximadas y representan un estimativo de los trabajos por realizar. En consecuencia, podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato”; y 4) porque la Convocante actuó de buena fe en desarrollo del Contrato, ejecutando los trabajos que técnicamente resultaron necesarios e indispensables para cumplir con el objeto contractual (artículo 28 de la Ley 80 de 1993). Las mencionadas razones encuentran respaldo probatorio en los medios de prueba que relacionamos atrás.

4.2. EL DAÑO ANTIJURÍDICO SUFRIDO POR LA CONVOCANTE.

1. El daño antijurídico causado a la Convocante se encuentra verificado y pericialmente cuantificado en el proceso. Por razón del incumplimiento contractual, la Convocante tiene derecho al reconocimiento y pago de: 1) los 28.566 m3 dragados entre el 1º y el 5 de diciembre de 2003; y 2) los 132.874 m3 dragados por encima de los 300.000 m3 inicialmente estimados para la Trampa de Sedimentos de Calamar.

2. Respecto de los 28.566 m3 dragados entre el 1º y el 5 de diciembre de 2003, fecha esta en que la interventoría formalmente suscribió el “ACTA DE INICIACIÓN DE OBRA”, tenemos que dichos trabajos fueron verificados y cuantificados en el experticio por un “Valor básico histórico $144.140.311”. (Dictamen Pericial, complementación a las preguntas 14, cuestionario de la Convocante).

3. En relación con los 132.874 m3 dragados por encima de los 300.000 m3 inicialmente estimados para la Trampa de Sedimentos de Calamar tenemos que ellos, igualmente, fueron verificados y cuantificados en el dictamen pericial por un “Valor básico histórico $ 670.464.930”. (Dictamen Pericial, complementación a la pregunta Nº 14, cuestionario de la Convocante).

4.3. EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATANTE Y EL DAÑO SUFRIDO POR LA CONVOCANTE.

Por lo expuesto y probado no cabe duda que la causa del daño antijurídico sufrido por la convocante deviene derechamente del incumplimiento contractual de la contratante, y que no existe prueba en el proceso de la existencia de un factor extraño que rompa legítimamente la relación de causalidad existente entre ambos extremos.

En consecuencia, las excepciones propuestas por la convocada, denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA” e “Imprevisibilidad de los efectos jurídicos y económicos por el aleas de su ejecución sin la existencia de un negocio jurídico que le permitiera ejecutar las obras de dragado”, no están llamadas a prosperar.

5. LA OBLIGACIÓN LEGAL INCUMPLIDA POR LA CONVOCADA.

1. Los artículos 4º, numerales 8º y 9º, 5º, numeral 1C, y 27 de la Ley 80 de 1993 consagran los principios de garantía del patrimonio del contratista, de reciprocidad de las prestaciones y de la buena fe contractual. Por contera, imponen a las entidades estatales contratantes la obligación legal de restablecer el equilibrio económico y financiero cuando quiera que hubiese resultado alterado. Dicho restablecimiento debe hacerse durante el desarrollo y/o ejecución del contrato.

2. Durante la ejecución del contrato la convocante oportunamente solicitó el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato, según lo prueban los siguientes documentos militantes en el expediente: 1) la comunicación D.H.-043-12 de fecha 4 de marzo de 2004, suscrita por PAOLA RODRÍGUEZ FLÓREZ (Folio 241, cuaderno 1 de pruebas); 2) la comunicación D.H.E.M. 205/03 de fecha 14 de noviembre de 2003, suscrita por EDUARDO MARTÍNEZ (Folio 184, cuaderno 1 de pruebas); 3) la comunicación D.H.-043-11 de fecha 4 de marzo, suscrita por PAOLA RODRÍGUEZ FLÓREZ (Folio 239, cuaderno 1 de pruebas); 4) la comunicación D.H.-043-13 de fecha 26 de marzo de 2004, suscrita por PAOLA RODRÍGUEZ FLÓREZ (Folio 247, cuaderno 1 de pruebas); y 5) la comunicación DH.EM.102/05 de fecha 27 de abril de 2005, suscrita por EDUARDO MARTÍNEZ ZULETA (Folio 269, cuaderno 1 de pruebas).

3. Durante la ejecución y liquidación del contrato la convocada no restableció a favor de la convocante el equilibrio económico y financiero del contrato y solo se limitó a citar al representante legal de la convocante a celebrar reuniones con el supervisor del contrato, quien, según lo estipulado en el mismo convenio, no tenía facultad alguna para reconocer los mayores valores reclamados. Los hechos y pedimentos elevados en su oportunidad corresponden a los mismos supuestos de hecho y de derecho en que se fundamenta la demanda que dio origen al presente trámite arbitral. No sobra poner de presente que no existe una sola respuesta, debidamente sustentada y soportada de la convocada, que desvirtúe la imputabilidad de los hechos que pesan en su contra, los cuales dan lugar a la declaración de incumplimiento contractual deprecada.

6. LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO LEGAL DE LA CONVOCADA.

1. El artículo 4º, numerales 8º y 9º, de la Ley 80 de 1993 dispone que las entidades estatales “utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado” y que “en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. El artículo 27 del mismo estatuto ordena que “Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

2. Para el evento sometido a esta composición arbitral, la convocante tiene derecho al reconocimiento y pago de la actualización monetaria por tratarse de un mecanismo destinado a indemnizar de manera plena, total e integral a la víctima del daño. Por su lado, frente a la actitud tozuda asumida por la contratante y a manera de sanción legal, la convocada debe ser condenada al pago de los intereses de mora respecto de cada una de las sumas establecidas y cuantificadas en el experticio. Conforme a la respuesta dada por el señor perito a la pregunta 14 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de la convocante, dichos factores corresponden a:

 Dragado efectuado antes de 5/12/2003Dragado efectuado entre el 5/01 y el 12/01/2004
Volumen (m3)28,566132.874
Valor básico histórico$ 144.140.322$ 670.464.930
Valor actualizado$ 177.037.306$ 817.606.819
Intereses moratorios$ 77.508.030$ 349.202.588

En caso de que el Tribunal de Arbitramento considere que no hay lugar al pago de intereses de mora sobre cada una de las sumas actualizadas que constituyen la indemnización, supletoriamente rogamos condenar por los intereses compensatorios legales, equivalentes al seis por ciento (6%) anual. A tal fin coadyuva el laudo de fecha 13 de septiembre de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las controversias contractuales existentes entre la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA, el cual, al respecto, dijo: “Sobre las sumas objeto de reconocimiento por cada uno de los periodos de dragado a que se ha hecho referencia se ha liquidado únicamente intereses compensatorios a la tasa del 6% anual, de una parte, por cuanto esta tasa de intereses compensatorios es la única compatible con una actualización de la condena; y de la otra, porque no procede reconocimiento de intereses de mora, toda vez que tratándose de unas condenas que corresponden a los perjuicios derivados de una responsabilidad contractual, la respectiva obligación indemnizatoria solo surge a raíz y a partir de las declaraciones y condenas proferidas en este laudo. En tales condiciones, su pago estará sujeto a los términos y condiciones establecidos en el artículo 177 del CCA”.

De la la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA

En seguida la apoderada de la entidad convocada, solicitó declarar ajustadas a derecho las excepciones propuestas por la entidad convocada, en los siguientes términos:

Sea lo primero, sintetizar las diferencias expuestas dentro de este trámite arbitral, surgidas con ocasión del Contrato Nº 0043 de 2003 suscrito entre la Unión Temporal Dragados Intertug y CORMAGDALENA, en los siguientes aspectos:

1. Fecha de inicio de ejecución del contrato. La parte convocante alega que inicio la ejecución del dragado de sedimentos del río Magdalena en sectores del Canal del Dique a partir del 30 de noviembre de 2003 con ocasión de una supuesta orden verbal impartida por el entonces Subdirector de Infraestructura de CORMAGDALENA señor Héctor Fabio Parra. Lo que genera una reclamación de pago de 28.566 m 3 dragados desde el 30 de noviembre hasta el 04 de diciembre de 2003.

De acuerdo a sendos aspectos en los que consideramos se fundamentan las pretensiones de la entonces Unión Temporal, abordaremos el primero de ellos con el fin de presentar la argumentación fundamentada en el material probatorio que permite demostrar que la fecha cierta de iniciación de las obligaciones contractuales adquiridas por la Unión Temporal y CORMAGDALENA es el 5 de diciembre de 2003, dadas las siguientes consideraciones:

El contrato suscrito producto de la voluntad de las partes, establece expresamente: “CLÁUSULA SEXTA: PLAZO. El plazo del presente contrato será de TRES (3) MESES, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación por parte de EL CONTRATISTA y el interventor del contrato, que deberá suscribirse dentro de los DIEZ (10) días calendario siguientes a la legalización del contrato” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Si bien en la propuesta presentada por la Unión Temporal se hacía referencia a la condición de iniciar las obras antes del 1º de diciembre de 2003, este pronunciamiento no tiene alcance vinculante para las partes ni representa la fecha de inicio de ejecución del contrato como quiera que, según posterior manifestación y aclaración del contratista en este mismo sentido, mediante comunicación de 14 de noviembre de 2003, sus observaciones no tenían efecto condicionante “pues deben ser entendidas solamente como una enumeración de las causas o circunstancias...”. Es importante resaltar esta aclaración de la Unión Temporal pues se efectuó por requerimiento de la corporación al no aceptar su primer pronunciamiento como una condición al contrato.

Existiendo en la minuta una referencia expresa al plazo del contrato contado a partir de la suscripción del acta de iniciación suscrita en conjunto contratista e interventoría, no son aceptables los argumentos presentados por la parte actora para lograr que la corporación reconozca supuestas cantidades dragadas antes de la fecha oficial de inicio del contrato.

Dada la experiencia demostrada en esta clase de contratos por las compañías Dragados Hidráulicos e International Tug, es claro que conocen y aceptan la modalidad de contratación típica entre entidades regidas por el Estatuto de Contratación del Estado, en el sentido de cumplir estrictamente con los requerimientos y características propias para el desarrollo de las obligaciones adquiridas, tales como la ejecución del contrato a partir del acta de iniciación de la interventoría y bajo su acompañamiento permanente.

En consecuencia, existiendo una referencia expresa a la fecha de inicio del contrato condicionada a la firma del acta de iniciación por parte del contratista y de la interventoría, siendo esta una práctica común a todos los contratos suscritos bajo reglamentación de Ley 80 de 1993, no hay lugar a reconocimiento alguno de material dragado antes del 5 de diciembre de 2003 como lo pretende la parte convocante.

En este mismo sentido, cuando la Unión Temporal, a través de su apoderado, alega que en el contrato se reconoció como parte integrante su comunicación DHEM 205/03 de 14 de noviembre de 2003, que menciona el inicio de la ejecución de las obras de dragado antes del 1º de diciembre de 2003; no procede tal argumento como quiera que en el mismo clausulado se estableció el orden de importancia de los documentos contractuales al momentos de existir una discrepancia como la que hoy ocupa nuestra atención, así:

“CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para CORMAGDALENA, por sus propios medios, materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su total terminación y aceptación final, por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato la ejecución del MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE. Dichos trabajos deberán efectuarse de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación pública 006 de 2003 y a la carta DHEM 205/03 de fecha 14 de noviembre de 2003 remitida por la Unión Temporal DRAGADOS INTERTUG a Cormagdalena, documentos que forma parte integral de este contrato. PARÁGRAFO: En caso de discrepancia entre los documentos contractuales primará el contrato, en segundo lugar los pliegos de condiciones y por último, la propuesta del contratista” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Ahora bien, en atención a la supuesta orden verbal dada por el entonces Subdirector de Infraestructura de CORMAGDALENA, señor Héctor Fabio Parra, en el sentido de iniciar la ejecución del dragado contratado a partir del 30 de noviembre de 2007, no existe una evidencia dentro del recaudo probatorio que demuestre fielmente la ocurrencia de tal hecho y de ser así, de considerar el honorable tribunal que de acuerdo a los testimonios aportados por la Unión Temporal, en algún momento existió esta infundada manifestación, la misma no tiene ningún valor frente a las partes contratantes en el sentido en que si bien el señor Parra se desempeñaba como funcionario de la Corporación, no se encontraba facultado para adoptar decisiones dentro del proceso de contratación y ejecución con la Unión Temporal.

Lo anterior, por cuanto el contrato fue firmado por el doctor Víctor Manuel Velásquez en su entonces calidad de Director Ejecutivo (E) de CORMAGDALENA, entidad que de la misma forma contrato con la firma AFA Consultores y Constructores S.A. ESP, la interventoría para este contrato, el cual fue supervisado desde el 30 de diciembre de 2003 por el doctor Juan Gonzalo Botero Botero en su calidad de Coordinador de la Seccional Barranquilla; así las cosas, existiendo claridad en la identificación de las partes contratantes, la firma interventora y la supervisión de la corporación, no existe fundamento para que la Unión Temporal alegue el inicio de labores desde el 30 de noviembre de la citada anualidad con ocasión de orden impartida por un funcionario de la corporación que no tenía la competencia ni la facultad para ordenar dentro de la relación contractual objeto del presente análisis.

En resumen, existiendo una fecha de inicio de labores determinada por la suscripción del acta de iniciación entre el interventor y el contratista, siendo una práctica común en la administración pública la manifestación o comunicación de órdenes a través de documentos físicos, estando dentro del término de 10 días dispuestos en la minuta del contrato después de su legalización para la firma del acta de iniciación; resulta cierta y valida nuestra afirmación en el sentido de reconocer al contratista las cantidades de metros cúbicos dragados a partir del inicio de labores según lo ordenado por la interventoría, es decir: a partir del 5 de diciembre de 2003.

Bajo esta premisa, ruego a los honorables árbitros, aceptar el argumento expresado por CORMAGDALENA en el sentido de tener como fecha de iniciación de ejecución de las obligaciones contractuales el 5 de diciembre de 2003, y en ese sentido, desestimar la pretensión de la parte convocante que pretende el reconocimiento y pago de 28.566 m 3 dragados entre el 30 de noviembre y el 04 de diciembre de 2003, sin que exista fundamento legal ni disponibilidad presupuestal para que CORMAGDALENA asuma esta nueva obligación.

2. Cantidades adicionales de dragado. La parte convocante alega que, del 04 al 12 de enero de 2004, dragó 132.874 m3, cantidad adicional a la contratada para dragar en el sector de la “trampa de Calamar”.

Para analizar la procedencia de esta pretensión, es indispensable acudir a la minuta del contrato, que al igual que en la argumentación anterior, es clara y expresa al disponer en su CLÁUSULA SEGUNDA sobre el alcance y las cantidades aproximadas de los trabajos, que: “... Las cantidades consignadas son aproximadas y representan un estimativo de los trabajos por realizar. En consecuencia, podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato sin que ello de lugar a la modificación de los precios unitarios pactados, ni a reclamación alguna por parte de EL CONTRATISTA. PARÁGRAFO PRIMERO: Las mayores cantidades de obra, es decir, el aumento en los ítems previstos, se autorizarán, reconocerán y pagarán de la siguiente forma: a) Mediante la suscripción de actas de compensación de cantidades de obra. b) En las actas mensuales. c) En el acta de liquidación. En todo caso, cuando las mayores cantidades de obra generen un mayor valor final del contrato, para su reconocimiento se requerirá de la expedición del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. Las mayores cantidades de obra, en caso de imposibilidad de compensación, requieren para su reconocimiento, aprobación previa del supervisor del contrato y el visto bueno del Director Ejecutivo de CORMAGDALENA” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Si bien es cierto el contrato Nº 043 de 2003 no restringe ni limita las cantidades de dragado requeridas en el Canal del Dique, también lo es que, previendo esta posible ocurrencia, decretó la forma de efectuar el procedimiento para que fuera válido su reconocimiento ante la entidad contratante.

Es decir, CORMAGDALENA no niega en momento alguno que las cantidades de dragado contratadas eran susceptibles de modificación, fueran estas menores o mayores, según los requerimientos propios de la dinámica fluvial, pero paralelamente a este escenario existen circunstancias impajaritables tales como el procedimiento establecido en el contrato para esta clase de reconocimientos y la disponibilidad presupuestal indispensable para que la corporación se obligue para con sus contratistas.

Estando probado dentro del tramite arbitral, la orden impartida por la interventoría mediante la anotación de su ingeniero residente en la bitácora de la draga Cattleya con fecha 06 de enero de 2004: “nos permitimos recordarles que el volumen a dragar autorizado en la trampa de Calamar es de 300.000 m 3 por tanto deben abstenerse de sobrepasar ese tope” (Negrilla y subrayado fuera de texto); queda visto una vez más que el contratista hizo caso omiso desconociendo por completo la función y autoridad con que queda investida la interventoría dentro de la relación contractual.

So pena de parecer reiterativa, vuelvo sobre mi cuestionamiento anterior: por qué la Unión Temporal, conformada por sendas firmas de amplia, probada y reconocida experiencia en esta clase de contratos, desconoce la labor de la interventoría a sabiendas que es el enlace directo con la entidad contratante? acaso es nuevo el hecho que las entidades del Estado deben contratar interventorías para garantizar el cumplimiento a las especificaciones técnicas para la ejecución, en este caso de un dragado, estipuladas en los pliegos de condiciones y en el contrato?, la respuesta seria siempre: No.

Considero necesario, en este punto de la argumentación, hacer una referencia específica a las funciones, facultades y por demás obligaciones que adquiere el Interventor frente a las obligaciones contractuales en ejecución.

La interventoría es una función que cumple una persona jurídica, designada por CORMAGDALENA, para controlar, exigir, colaborar, prevenir y verificar la ejecución y el cumplimiento de los trabajos, servicios, obras y actividades contratadas, teniendo como referencia las cláusulas de los contratos, los términos de referencia o pliegos de condiciones y demás documentos que originaron la relación contractual.

El objeto de la labor de interventoría es supervisar y controlar en forma eficaz y de manera permanente todas las etapas del proyecto contratado, para hacer cumplir las especificaciones técnicas, tiempos, las actividades administrativas, legales, financieras y presupuestales, establecidas en los respectivos contratos.

La interventoría nace en un proyecto que se materializa con la celebración de un contrato de obra, siendo el Interventor el responsable del contrato en su ejecución, desarrollo y liquidación. Responde además a la necesidad que tiene la administración de controlar que el proceso de celebración, se corresponda mutuamente en forma equilibrada y eficiente en aras de cumplir con la finalidad y objetivos trazados originalmente.

La interventoría implica una posición imparcial, por lo tanto, en la interpretación del contrato y en la toma de decisiones la interventoría debe ser consecuente en su objetivo principal: “Controlar”: Este objetivo es el más importante y se logra por medio de una labor de inspección, asesoría, supervisión, comprobación y evaluación, labor planeada y del contrato, con el fin de establecer si la ejecución se ajusta a lo pactado. “Exigir”: En la medida que la función de la interventoría encuentre que en el desarrollo de la relación contractual no se está cumpliendo estrictamente con las cláusulas pactadas, adquiere la obligación de exigir al contratista el debido cumplimiento de los términos y condiciones contractuales y las garantías constituidas para dicho fin.

De tal suerte, que no es cierta la aseveración del apoderado de la parte convocante al pretender desmeritar la labor de la interventoría afirmando que “sin soporte ni autoridad contractual” ordenó suspender el dragado dada las cantidades ya removidas; desconociendo que la interventoría representa a la corporación para la adecuada ejecución de los contratos apoyándolo en la dirección y coordinación del mismo.

Si bien es cierto lo afirmado por la apoderado de la parte convocante cuando aduce que al contratista se le exigió una profundidad de 5 pies, producto de su trabajo de remoción, también lo es que el contrato establecía claramente el procedimiento para aumentar las cantidades de dragado inicialmente autorizadas.

Prueba del conocimiento que tenían las partes sobre este aspecto, lo representan las actas suscritas por la partes en marzo 03 y junio 01 de 2004 y el OTROSÍ Nº 06, que aportados al expediente, demuestran fehacientemente que existía un procedimiento claro proceder en caso de requerirse un mayor volumen de material dragado al inicialmente contratado.

Así las cosas, no existe para CORMAGDALENA obligación de pagar o reconocer suma alguna de dinero a la parte convocante por las cantidades de dragado en discusión, dado que queda demostrado que no medió autorización alguna para la ejecución de esta remoción; y si llegara a demostrarse que realizó obras, lo hizo por su cuenta y riesgo y no puede pretender el reconocimiento de las mismas.

Con fundamento en lo anterior, de manera comedida le solicito al Honorable Tribunal no sean acogidas las pretensiones de la demanda y en su lugar se declaren demostradas y ajustadas a derecho las excepciones y argumentación que con fundamento en las pruebas técnicas y testimóniales recaudadas, expuso a su favor CORMAGDALENA.

En consecuencia de la anterior declaración, solicito al Honorable Tribunal no condenar a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, y por el contrario condenar a la Unión Temporal, parte convocante en este Tribunal, al pago de las costas y agencias en derecho a que hubiere lugar.

5.7. Audiencia de fallo.

Mediante auto 31 proferido en audiencia celebrada el 13 de marzo de 2007, contenido en el acta 23, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.

5.8. Término para fallar.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por cuanto:

(i) La primera audiencia de trámite se inició el día catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007), acta 10, en la cual, mediante auto 9, el Tribunal asumió competencia y en auto 10 abrió a pruebas el proceso.

(ii) El proceso se suspendió, previa solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades:

Primera suspensión: Del 15 al 26 de agosto de 2007, ambas fechas inclusive (acta 10).

Segunda suspensión: Del 28 de agosto al 2 de Septiembre del 2007, ambas fechas inclusive (acta 11).

Tercera suspensión: Del 4 al 9 de Septiembre de 2007, ambas fechas inclusive (acta 12);

Cuarta suspensión: Del 11 al 24 de septiembre de 2007, ambas fechas inclusive (acta 13).

Quinta suspensión: Del 8 de diciembre al 13 de diciembre de 2007, ambas fechas inclusive (acta 18).

Sexta suspensión: Del 14 de diciembre de 2007 al 14 de enero de 2008, ambas fechas inclusive (acta 19).

Séptima suspensión: Del 12 de febrero al 2 de marzo de 2008, ambas fechas inclusive (acta 21).

Octava suspensión: Del 14 de marzo al 15 de abril de 2008, ambas fechas inclusive (acta 23).

En total, el proceso estuvo suspendido ciento veintinueve (129) días.

Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 14 de agosto de 2007 y habiéndose suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal vence el 22 de junio de 2008. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el laudo, el cual, conforme a lo pactado en la cláusula arbitral, se proferirá en derecho.

6. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

En auto 9 del 14 de agosto de 2007 (acta 10), el Tribunal se pronunció sobre su propia competencia para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones que ahora ocupa su atención, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Las personas jurídicas convocantes —ambas de naturaleza privada— y la entidad convocada —entidad de derecho público—, estuvieron facultadas, al tenor del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias surgidas en el desarrollo de la actividad contractual y acordaron el pacto arbitral propio de los contratos estatales.

En efecto, la eficacia del pacto arbitral, en sus expresiones del compromiso y de la cláusula compromisoria, presupone además de la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto, un “conflicto de carácter transigible”, “presente y determinado” o de una o varias “diferencias”, actuales, en el compromiso o “eventuales” en la compromisoria, o sea, una diferencia a propósito de una relación o situación jurídica.

Como quedó expuesto en la providencia con que asumió competencia, en el caso concreto, existió la decisión conjunta de las partes de someter al conocimiento de la justicia arbitral la controversia que ocupa la atención de este Tribunal, lo cual se concretó con la convocatoria del Tribunal y la presentación de la demanda arbitral, por una parte y, por la otra, con la contestación de la demanda y la formulación de las excepciones de mérito propuestas, para que tanto pretensiones como oposiciones y excepciones sean resueltas de manera definitiva mediante el laudo arbitral. Confrontadas nuevamente las controversias planteadas en los escritos de solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada el 10 de abril de 2007 por las Sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERNACIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A., contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA CORMAGDALENA y su contestación y excepciones perentorias presentada el 30 de mayo de 2007 y su respectiva replica el 14 de junio siguiente, el Tribunal las encontró comprendidas en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato 00043 de 2003, porque conciernen al mismo, son todas de naturaleza patrimonial o económica y de contenido particular y concreto respecto de una relación jurídica contractual específica y, por ende, son susceptibles de disposición y transacción.

En ese orden de ideas, la cláusula compromisoria, no deja espacio para la duda, que impida concluir que esta resulta omnicomprensiva, sobre “cualquier diferencia por razón de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”, de modo que no excluye ninguna de las materias que también son del resorte de la justicia arbitral. Igualmente, las partes no restringieron la aplicación de su pacto arbitral ni lo excluyeron de la resolución de controversias específicas.

De este modo, no existe reparo en cuanto a la competencia del Tribunal para conocer de ninguna de las reclamaciones, puesto que dentro del marco de las pretensiones propuestas en la demanda arbitral, todas están referidas a un presunto incumplimiento del contrato por parte de la entidad estatal, a la posible afectación del equilibrio económico del contrato y consecuencialmente, al restablecimiento de su ecuación económica y financiera. Dicha premisa se hace extensiva aún frente a las excepciones propuestas por la parte convocada, en la medida en que no se cuestionó la competencia del Tribunal. Se trata, en suma, de diferencias transigibles, planteadas en la esfera de la ejecución del contrato, susceptibles de ser resueltas por la vía arbitral.

En conclusión, para el Tribunal de Arbitramento es claro que la asunción de competencia en el presente caso se ajusta íntegramente a los límites materiales previstos tanto en el artículo 116 de la Constitución Política y en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, como en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, así como en los precisos términos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En consecuencia, la decisión conjunta de las partes de someter al conocimiento de la justicia arbitral la presente controversia y el fundamento central comprendido por este tipo de justicia, cuyo basamento constituye una expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud le confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.

Por último, frente a este punto en particular, sin perjuicio de los razonamientos expuestos, cabe destacar que durante el proceso de liquidación del Contrato Nº 000043 de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, expidió la Resolución 000363 del 22 de noviembre de 2005, mediante la cual dispuso liquidar unilateralmente el Contrato y se declaró “a paz y salvo de todas las obligaciones y pagos estipuladas en el mismo”, decisión que fue objeto de impugnación por la Unión Temporal contratista, la que oportunamente interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 000045 del 13 de febrero de 2006, mediante la cual confirmó en todas sus partes el acto inicial.

Aunque las decisiones adoptadas no constituyeron argumentos que buscaran cuestionar la competencia de este Tribunal de Arbitramento, bajo el entendido de que una vez liquidado el contrato por parte de la administración la justicia arbitral carecería de competencia funcional para conocer de una controversia contractual, sin perjuicio de los argumentos expuestos en relación con la competencia, este Tribunal hace suyas las consideraciones expuestas por las altas cortes en relación con el tema.

En efecto, de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional C-1436 del 25 de octubre del 2000, reiterada en la Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007 proferida por esa misma corporación, los árbitros no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, dado que se trata de temas reservados por su naturaleza a la decisión de los órganos jurisdiccionales permanentes del Estado, pero sí lo pueden hacer “se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez”, caso en el cual “es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal”.

La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional le reconoce competencia a los tribunales de arbitramento para decidir sobre controversias contractuales a pesar de existir un acto administrativo de liquidación unilateral. Así, además de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-1436 de 2000 y SU-174 de 2007, se tiene que el Consejo de Estado, en sentencia de 4 de julio de 2002, reconoce que la mera existencia de un acto administrativo de liquidación unilateral de contrato estatal no le resta competencia a un tribunal de arbitramento para conocer sobre aquellas controversias existentes entre las partes. Los siguientes extractos de esa sentencia permiten apreciar el criterio jurisprudencial:

“Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que esta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede esta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto.

(...)

Por consiguiente, frente al criterio jurisprudencial de la Sala, según el cual, no es posible someter a la decisión de árbitros el juzgamiento de actos administrativos, en aplicación de ese marco conceptual a la esfera contractual de la administración pública, es necesario hacer la siguiente precisión: no toda respuesta o decisión que adopte la entidad estatal contratante frente a las peticiones o reclamos del contratista, tiene naturaleza jurídica de acto administrativo, aún en el evento de que tales manifestaciones de voluntad consten en el acto de liquidación unilateral del contrato, porque, en cada caso, se reitera, debe establecerse si tales expresiones de la administración constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares, por cuanto, los acuerdos, conciliaciones, transacciones, comunicaciones, y, en general, las manifestaciones de las partes que se incorporen al acto de liquidación del contrato estatal, no se alteran en cuanto a su naturaleza jurídica por el hecho de ser plasmados en dicho documento.

De igual modo, el Consejo de Estado reconoce que los efectos económicos de la ejecución de un contrato estatal son asuntos transigibles, y por tanto, de competencia de los tribunales de arbitramento:

“[D]e conformidad con lo dicho anteriormente por la Sala y que coincide con el criterio de la intervención del Ministerio Público ante esta corporación, la ejecución de un contrato o su incumplimiento y los efectos que se derivan de dicha situación, es un asunto de carácter económico transigible, que en materia de contratos estatales puede ser sometido al pacto arbitral, según expresa mención del artículo 70 de la Ley 80 de 1993”.

En el mismo sentido, es pertinente dar cabida al criterio sostenido por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de marzo de 2004, en la cual consideró que las controversias sobre restablecimiento del equilibrio económico del contrato pueden ser dirimidas por tribunales de arbitramento, aún cuando se haya producido un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato. En palabras del alto Tribunal:

“Para la Sala es importante advertir, a modo de hipótesis y sin entrar a examinar la decisión del Tribunal porque ello en este caso no es materia del recurso de anulación, que las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en materia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato no entran dentro de las decisiones que deban ser adoptadas por la administración en sede de liquidación unilateral del contrato, o dicho de otra forma no comportan el ejercicio de una potestad unilateral de la administración ni es manifestación de una de sus competencias administrativas, debido a lo siguiente: El acto administrativo de liquidación no tiene por objeto la resolución unilateral de las controversias contractuales existentes hasta ese momento entre las partes, máxime cuando ellas recaen sobre aspectos que trascienden la simple ejecución de las obligaciones pactadas en el contrato, como es el caso de las originadas en situaciones extraordinarias e imprevistas que exceden los cálculos y previsiones efectuados por ellas al momento de ofertar y de celebrar el contrato”.

Bajo el contexto señalado, los razonamientos que ahora se reiteran, resultan suficientes para concluir que no existe espacio para la duda sobre la competencia de este Tribunal de Arbitramento. Además, en ninguna de las etapas procesales y en el curso de las distintas actuaciones, las partes cuestionaron la jurisdicción y competencia del Tribunal.

7. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LAS “EXCEPCIONES” PROPUESTAS POR LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA, CORMAGDALENA.

La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena propuso a manera de excepciones las siguientes:

1. La de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA”, bajo la consideración de que “No existe para CORMAGDALENA la obligación de pagar o reconocer suma alguna de dinero al concesionario por el dragado realizado por la actora, sin que mediara contrato o autorización de esta o de cualquiera de las dos entidades para su ejecución. Si realizó obras, como lo ha consignado la jurisprudencia, lo hizo por su cuenta y riesgo y no puede pretender entonces el reconocimiento de los mismos, lo único que contractualmente podía realizar el concesionario era solicitarle a la Nación la rebaja en la contraprestación de tal manera que se mantuviera el equilibrio económico y la rentabilidad del negocio cuando no contara con el calado necesarios para realizar operaciones en el canal de acceso al puerto”.

2. La de “Imprevisibilidad de los efectos jurídicos y económicos de la ejecución de los dragados por el aleas de su ejecución sin la existencia de un negocio jurídico que le permitiera ejecutar las obras de dragado, es decir un contrato o al menos la existencia de una autorización de parte la entidad competente para ello, que le permitiera su ejecución, pero además, tampoco contó con los controles necesarios que posteriormente pudieran demostrar la existencia de las mismas”.

Además de lo anterior, la citada Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA solicitó del Tribunal decretar de oficio todas las excepciones que fueren encontradas dentro del proceso.

Téngase en cuenta que mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal el 14 de junio de 2007, las sociedades integrantes de la parte convocante, se pronunciaron sobre las excepciones propuestas por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA” e “Imprevisibilidad de los efectos jurídicos y económicos de la ejecución de los dragados por el aleas de su ejecución sin la existencia de un negocio jurídico que le permitiera ejecutar las obras de dragado”, las que, a su juicio, “se encuentran construidas sobre una argumentación que, en realidad, no aplica a los eventos materia de esta controversia”.

En relación con la primera de ellas, la parte convocante, sostuvo “(i) que las partes perfeccionaron el contrato el día 26 de noviembre de 2003, dentro del plazo establecido en el ‘CRONOGRAMA DE LICITACIÓN’ que hizo parte del pliego de condiciones (ver hechos 3.1 y 15 de la demanda); (ii) que la convocada incumplió el plazo establecido el ‘CRONOGRAMA DE LICITACIÓN’ que hizo parte del pliego de condiciones para aprobar la Garantía Única del Contrato, lo cual debía hacerse, a más tardar, el 28 de noviembre de 2003. Conforme lo reconoce al contestar la demanda, la Garantía Única del Contrato tan solo la aprobó el día 5 de diciembre de 2003; (iii) que, conforme al contrato, la fecha prevista para la iniciación de los trabajos era el 1º de diciembre de 2003; y (iv), que el 28 de noviembre de 2003, la convocada recibió de parte de la convocante la orden verbal de iniciar de inmediato las obras de dragado contratadas, a lo que procedió, conforme a lo ordenado, el día 30 de noviembre (ver hecho 23 de la demanda). Por tanto queda claro que las obras de dragado ejecutadas entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2003 se ejecutaron bajo un contrato válidamente perfeccionado y al amparo de una orden verbal de la contratante. La tardía aprobación de la Garantía Única del Contrato es un hecho ajeno a la convocante, pues presentada oportunamente por la convocada para su aprobación (ver hecho 19 de la demanda), dicha obligación (la de aprobación) era del resorte exclusivo de la convocada.

En dicho escrito, la parte convocante guardó silencio sobre la excepción genérica propuesta por la convocada.

Además de lo dicho por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA al proponer las excepciones con la contestación de la demanda y por las sociedades Dragados Hidráulicos S.A. e International Tug S.A. al oponerse a las mismas, en la correspondiente audiencia de alegatos de conclusión, las partes se pronunciaron nuevamente sobre las excepciones que habían sido propuestas.

La parte convocada, reiteró que “no existe para CORMAGDALENA obligación de pagar o reconocer suma alguna de dinero a la parte convocante por las cantidades de dragado en discusión, dado que queda demostrado que no medió autorización alguna para la ejecución de esta remoción; y si llegara a demostrarse que realizó obras, lo hizo por su cuenta y riesgo y no puede pretender el reconocimiento de las mismas”.

“Con fundamento en lo anterior, de manera comedida le solicito al Honorable Tribunal no sean acogidas las pretensiones de la demanda y en su lugar se declaren demostradas y ajustadas a derecho las excepciones y argumentación que con fundamento en las pruebas técnicas y testimoniales recaudadas, expuso a su favor CORMAGDALENA”.

Por su parte, las sociedades convocantes, en sus alegatos de conclusión señalaron que “las excepciones propuestas por la Convocada, denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA” e “Imprevisibilidad de los efectos jurídicos y económicos de la ejecución de los dragados por el aleas de su ejecución sin la existencia de un negocio jurídico que le permitiera ejecutar las obras de dragado”, no están llamadas a prosperar.

Por último, la Señora Procuradora Cuarta Judicial Administrativa en el escrito presentado el 27 de febrero de 2008, sobre el particular manifestó que

“Las excepciones propuestas por la demandada en verdad constituyen razones de la defensa que atacan el fondo del asunto y por lo tanto deben resolverse en el laudo arbitral”.

La palabra excepción, en su natural interpretación gramatical, significa, la acción de exceptuar, y por exceptuar se entiende excluir o no comprender a algo o a alguien; en materia procesal se refiere a la exclusión total o parcial de las pretensiones del actor.

Ya el muy distinguido profesor de la Universidad de Roma, Giuseppe Chiovenda señaló que “la práctica emplea este nombre a cualquiera actividad de defensa del demandado, es decir, a cualquiera instancia con que el demandado pide la desestimación de la demanda del actor, cualquiera que sea la razón sobre la cual la instancia se funda”. Empero, dijo, “nuestra ley (refiriéndose a la ley italiana), no conoce un significado técnico especial de excepción”, mientras que la doctrina francesa le atribuye al Código francés una terminología particular: défense que indica la contradicción relativa al derecho del actor, es decir, al fondo; y, exception que se refiere a las oposiciones relativas a la regularidad de la forma del procedimiento, es decir, al rito.

Al decir del maestro Chiovenda, la ley italiana no conocía ni siquiera esa terminología técnica, sino que habla confusamente, en el Código de Procedimiento, de defensa, respuesta, contradecir, excepciones; y, el Código Civil hablaba de excepciones, comprendiendo cualquiera contradicción que se refiriera al fondo [La Ley de Enjuiciamiento Civil, señaló, distingue únicamente entre excepciones dilatorias –o procesales- y perentorias- de fondo, o relativas al derecho del actor. Estas últimas forman, sin distinción ulterior –salvo la eventual de reconvención-, el contenido de la contestación del demandado. Excepciones y contestación se identifican, pues, en nuestra ley].

En todo caso, el maestro Chiovenda clamó por separar exactamente las distintas cosas que a su juicio estaban confusamente comprendidas en el único nombre de excepciones, por lo que luego de analizar la actividad defensiva del demandado, es decir, las razones en que se funda, señaló que “esta defensa puede tomar tres formas, a que corresponden estos tres significados de excepción, que restringen gradualmente el concepto, y que se pueden representar gráficamente en tres círculos concéntricos:

a) En un sentido general, excepción significa cualquier medio del que se sirve el demandado para justificar la demanda de desestimación, y, por lo tanto, también la simple negación del fundamento de la demanda actora; también en este sentido general se comprende corrientemente, y a veces por la misma ley las impugnaciones que se refieren a la regularidad del procedimiento.

b) En sentido más estricto comprende toda defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho constitutivo afirmado por el actor, sino en la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluya los efectos jurídicos del hecho constitutivo afirmado por el actor, y, por lo tanto, la acción (ejemplos: excepciones de simulación, de pago, de novación).

c) En sentido todavía más estricto, excepción comprende –como veremos- solo la contraposición al hecho constitutivo afirmado por el actor de hechos impeditivos o extintivos tales que por sí mismos no excluyen la acción (tanto, que si son afirmados por el actor, el juez no puede tenerlos en cuenta), pero dan al demandado el poder jurídico de anular la acción. Ejemplos: excepciones de prescripción, de incapacidad, de dolo, de violencia, de error. Esta última llámase excepción en sentido propio, y de esta nos ocupamos en las observaciones que vienen a continuación”.

Al decir del citado eminente profesor de Roma, “la excepción en sentido propio es, un contra-derecho frente a la acción, y precisamente por esto, un derecho de impugnación, es decir, un derecho potestativo dirigido a la anulación de la acción. Y se dice que la excepción es un contra-derecho, en el sentido de que es un poder de anulación que se dirige contra otro derecho, no ya en el sentido que el demandado, oponiendo la excepción, pida algo más o cosa distinta de la desestimación de la demanda”.

La excepción, decía el maestro Chiovenda, se distingue de los otros derechos de impugnación precisamente porque, como excepción, su eficacia de anulación está limitada a la acción. Mientras los derechos de impugnación tienen una extensión más o menos grande, según la intención que se proponga el actor, y por regla general se dirigen contra la relación jurídica toda, la excepción tiene, por definición, límites obligados: no puede tener otro efecto que el de anular la acción, es decir, aquella única acción que ha sido propuesta y contra la cual se dirigen, dejando intacta la relación jurídica con todas las otras acciones que pueden derivar de ella en el futuro. Solo en los casos de relaciones jurídicas particularmente sencillas, que se agotan en un solo derecho y en una sola acción, puede ocurrir que, indirectamente, la eficacia de la excepción se refleje en la vida misma de la relación jurídica. Si ocurre, algunas veces, que, aparentemente, la excepción trasciende la esfera de la acción, es que la excepción ha dejado de ser tal y se ha transformado, por voluntad del demandado, en una acción reconvencional de impugnación.

Ahora bien, como lo señalaba el citado profesor de Roma, cualquier defensa, aun la simple negación de la acción, constituye un derecho del demandado, en el sentido de que el demandado tiene derecho a defenderse con todos los medios que están a su alcance. Pero como él mismo lo señalara, la excepción es un derecho en el sentido de que el demandado tiene derecho a impugnar la acción, y esto no ocurre sino en casos determinados: Si se paga la deuda o esta es condonada; si tiene lugar la novación, la confusión, la pérdida de la cosa pedida; si se realiza la condición resolutoria; casos en que la acción desaparece sin más. Empero, si por ejemplo, el contrato fue simulado, la acción no ha nacido. En estos casos, el juez desestima la demanda, no porque haya querido el demandado proponer la excepción, sino porque la acción no existe, y el juez no puede acoger demandas infundadas. Si, por el contrario, se trata de prescripción, de compensación, de retención, de incapacidad, de vicios en el consentimiento, de lesión, etc., el juez, faltando de excepción, debe acoger la demanda; porque la acción, mientras no quiera el demandado valerse de su derecho de impugnarla, existe y la demanda es fundada.

En consecuencia, se puede afirmar que cualquier defensa, aun la simple negación de la acción, constituye un derecho del demandado, en cuanto que, cuenta para ello con todos los medios que estén a su alcance, pero ello no se puede confundir de manera alguna con el derecho que le asiste al demandado de impugnar la acción, finalidad propia y perseguida por la excepción.

Entre nosotros, el profesor Hernando Devis Echandìa, señaló que en sentido estricto, por oposición se entiende el ataque o la resistencia del demandado a la pretensión del demandante o a la relación material pretendida, pero en sentido más amplio comprende también las defensas, dirigidas al procedimiento para suspenderlo, mejorarlo a anularlo, o sea la relación jurídica-procesal. A su vez, dijo, la defensa en sentido estricto existe cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido por el actor, o los hechos constitutivos en que este se apoya, o su exigibilidad o eficacia en ese proceso, en tanto que la excepción existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consisten en diferentes modalidades de aquellos hechos, razón por la cual la carga de probarlos corresponde al demandado. A su juicio, el demandado puede fundar su oposición a la demanda en dos clases de razones: la simple negación del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende deducirlo, o la afirmación de hechos distintos o de modalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos. Cuando aduce la primera razón se limita a oponer una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda, propone una excepción. Por consiguiente, dice, la excepción no es un contra-derecho material, ni un contra-derecho de acción; ella ataca la pretensión incoada en la demanda y es una razón de la oposición que a aquella formula el demandado.

En consecuencia, el profesor Devis Echandìa definió la excepción como una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o de defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos. No se trata de negar los hechos de la demanda, ni de limitarse a negar el derecho pretendido, sino de darles a aquéllos un sentido y un alcance diferente, lo que equivale a presentarlos con una distinta modalidad, para afirmar consecuencias jurídicas favorables, como la nulidad del título invocado o la prescripción, y por eso se trata de proponer una verdadera excepción.

A su juicio, las excepciones de mérito o fondo son de dos clases, a saber: perentorias y dilatorias. Las perentorias persiguen que se declare la extinción de la obligación cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento y en razón de algún hecho impeditivo, con lo que la pretensión del actor queda destruida para siempre, o su modificación favorable también definitiva; y, las dilatorias excluyen la pretensión como actualmente exigible, en ese proceso o impiden decisión en el fondo y hacen que la sentencia sea inhibitoria, por lo que puede volverse a formular en otro proceso posterior. A su vez, las perentorias se dividen en extintivas e impeditivas, según extingan el derecho o impidan su nacimiento, y modificativas cuando únicamente hacen variar sus efectos. En todo caso, tanto las dilatorias como las perentorias se dirigen contra el fondo de la cuestión debatida, es decir, contra la pretensión, por lo que unas y otras son de mérito.

Las excepciones perentorias son todos los hechos que se dirigen contra lo substancial del litigio, o sea contra las pretensiones del actor, para desconocer el nacimiento de su derecho o la relación jurídica o para afirmar su extinción, o para pedir que se modifique parcialmente.

Desde 1947, el profesor Devis Echandìa clasificó las excepciones perentorias de la siguiente manera:

a) Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho pretendido por el demandante y el de la obligación correlativa, o de la relación jurídica pretendida por aquel, y se refieren a hechos en virtud de los cuales los efectos jurídicos perseguidos no se produjeron nunca, a pesar de la realización del acto que normalmente deba originarlos. Son los hechos impeditivos, que impiden que el actor sea el titular del derecho aun cuando se haya probado el acto del cual debía emanar (como las causas de nulidad absoluta consagradas en la ley civil, la falsedad del título o la simulación), o que la relación jurídica haya surgido (como la falta de una solemnidad ad substantiam actus). Estas excepciones equivalen a las objeciones de que habla la doctrina y dejan resuelto el punto definitivamente con valor de cosa juzgada.

b) Excepciones perentorias definitivas procesales. Son las verdaderas perentorias en doctrina, o sea las que sin negar el nacimiento del derecho pretendido por el actor, persiguen anularlo o extinguirlo definitivamente, o modificarlo también definitivamente, y por ello excluyen para siempre la pretensión, con fuerza de cosa juzgada. Configuran estas excepciones todos los hechos en virtud de los cuales la ley considera que una obligación se extingue (C.C., art. 1625): el pago, la remisión, la novación, la prescripción, la confusión, la transacción, la cosa juzgada, la condición resolutoria, la nulidad relativa del título.

c) Excepciones dilatorias, que son los hechos en virtud de los cuales, sin que se niegue el nacimiento del derecho del actor ni se afirme su extinción, paralizan sus efectos para ese proceso únicamente, es decir, impiden que sea actualmente exigible, pero no constituyen cosa juzgada, dejando la facultad de iniciarlo nuevamente cuando la situación se modifique, pero que se dirigen contra el fondo de la cuestión debatida y contra la pretensión del demandante. Es decir, sus efectos son temporales. Ejemplos: el plazo no vencido, la condición no cumplida, la petición de modo indebido que impida resolver en el fondo (por indebida acumulación de pretensiones, o porque sea tan confusa que no pueda interpretarse), la non adimpleti contractus o de contrato no cumplido temporalmente.

Igualmente, para el Doctor Hernando Morales Molina, las excepciones son de fondo o de mérito o simplemente excepciones, y excepciones procesales que el código llama previas. Las primeras atañen al derecho sustancial, las segundas a la forma o procedimiento; las unas conciernen a la pretensión misma, las otras al modo como esta se hace valer. Ambas pueden ser perentorias y dilatorias.

A juicio del doctor Hernán Fabio López Blanco, así como el demandante tiene el derecho de acción, el demandado tiene el derecho de contradicción que se concreta en la presentación de las excepciones perentorias que le asisten, pues en estricto sentido, dice, solo estas tienen carácter de excepción, pues son ellas las que se dirigen a contrarrestar la pretensión presentada por el demandante.

Al decir del profesor Hernán Fabio López Blanco, las excepciones perentorias “son las que se oponen a las pretensiones del demandante, bien porque el derecho alegado en que se basan nunca ha existido, o porque habiendo existido en algún momento se presentó una causa que determinó su extinción o, también, cuando no obstante que sigue vigente el derecho, se pretende su exigibilidad en forma prematura por estar pendiente un plazo o una condición”, las cuales agrupa en tres grandes grupos, a saber:

1. Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna época su existencia se afirma su extinción, como sería el caso de la nulidad absoluta del contrato, el pago, la prescripción, en fin cualquiera de los medios típicos y atípicos de extinción de las obligaciones.

2. Excepciones perentorias temporales, en las cuales el derecho pretendido existe, no se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectividad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda el cumplimiento de una obligación estando aún pendiente el plazo pactado o sin cumplirse la condición estipulada.

3. Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última jamás ha existido.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, tenemos que las denominadas “EXCEPCIONES” formuladas por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, al contestar la demanda, pertenecen al grupo que en nuestra legislación y doctrina no corresponden a una excepción como tal, ni previa ni de mérito, sino a lo que se conoce como unas simples negaciones, las cuales no tienen, y en tal virtud no se les puede reconocer, la potencialidad de desestimar o enervar pretensión alguna de las formuladas en la demanda presentada por las Sociedades demandantes Dragados Hidráulicos S.A. e International Tug S.A.

En consecuencia, las que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, denominó “EXCEPCIONES”, de ninguna manera, desde el punto de vista finalístico, constituyen excepciones previas, porque no están encaminadas a corregir el proceso -que por lo demás no proceden en el trámite arbitral- ni de mérito propiamente dichas porque, de manera alguna, tienen la potencialidad de enervar las pretensiones formuladas por las sociedades demandantes. Siendo así, estamos ante unas simples oposiciones a las cuales la sociedad convocada les quiso dar el alcance y los efectos de excepciones de mérito.

De esta manera, resulta erróneo e impreciso, emplear el nombre de EXCEPCIONES para denominar cualquier actividad de defensa del demandado, es decir sin importar cual es la razón sobre la cual se fundamenta para pedir la desestimación de las pretensiones de la demanda.

Por su puesto que esta actividad hace parte de los actos del demandado, que expresan el poder jurídico de resistencia u oposición a las pretensiones del actor planteadas en la demanda, las cuales se explican en razón a que nuestro proceso civil está estructurado con base en el derecho de contradicción o de defensa.

La Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha señalado que, en cuanto a las excepciones, ellas más que una denominación jurídica son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa.

En consecuencia, como también reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, cuando el demandado dice que excepciona, pero limitándose a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción alguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez o tribunal en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto.

En todo caso, como los argumentos planteados por la parte convocada como oposición a la demanda no constituyen excepciones propiamente tales, según ha quedado dicho, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre tal oposición al resolver sobre el fondo del asunto, en el acápite siguiente.

8. CONSIDERACIONES ESPECIALES SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU OPOSICIÓN.

Procede el Tribunal a dilucidar de fondo lo concerniente a las pretensiones formuladas en la demanda.

Bajo el supuesto de que la convocada incumplió sus obligaciones contractuales, se solicita que frente al Contrato de Obra Nº 000043 de 2003, se declare que se afectó el equilibrio económico y financiero del contrato en contra del contratista y como consecuencia de tales declaraciones, se condene a la entidad convocada a restablecer la ecuación económica y financiera del contrato mediante el pago de las sumas que de allí se deriven. Adicionalmente, que se declare que durante la ejecución y liquidación del contrato de obra, la entidad estatal contratante incumplió sus obligaciones legales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del contrato a favor del contratista, alterado por el susodicho incumplimiento y como consecuencia de lo cual, se condene a la convocada a pagar actualizados los montos que se decreten a su favor hasta la fecha en que se pronuncie el laudo, debidamente actualizada, más los intereses legales de mora causados.

Así planteadas, el Tribunal considera pertinente precisar los conceptos fundamentales sobre el régimen jurídico del contrato de obra público, su incumplimiento, el principio del equilibrio económico, su ruptura y el restablecimiento.

8.1. El Contrato de obra pública y su régimen jurídico.

El Contrato Nº 000043 de 2001, objeto de análisis, es de obra pública, regido por las disposiciones jurídicas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias, según las cuales, su objeto consiste en la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago. (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 1º).

Para la escogencia del contratista y la celebración por las entidades públicas (Ley 80 de 1993, artículos 1º, 2º y 24) del contrato estatal de obra pública, el ordenamiento jurídico exige licitación públicacon observancia de los principios, directrices y requisitos legales, indicativos de un proceso compuesto e integrado de una invitación a ofrecer con sujeción a los términos de referencia, pliegos de condiciones o bases preestablecidas por la entidad constitutivos de un “molde” o “recetario” definitorio de la contratación, esto es, las reglas formativas del contrato, que precisan un contenido mínimo legalmente impuesto de forzosa observación por la entidad estatal y los particulares, a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, el contrato a este y a la propuesta, requisito examinado por la jurisprudencia, ab initio, con severidad y ahora con admisión de “leves” desajustes.

En los pliegos de condiciones “se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas” (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 2º, en concordancia con el artículo 24, numeral 5º), aún cuando, la carga de plenitud y claridad de los estudios y pliegos de licitación, no es absoluta ni de extrema minucia y, en desarrollo de los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva, son susceptibles de interpretación, aclaración y modificación (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 4º, y Decreto 855 de 1994, artículo 12, inciso 2º, parágrafo 1º) respetando su esencia, la igualdad, el objeto del contrato proyectado, el principio de conservación, preservación o salvación del acto.

Cuando el contrato está precedido de licitación pública o concurso o de contratación directa por declaratoria de desierta, su contenido debe acatar el pliego de condiciones o términos de referencia, sus aclaraciones, modificaciones y adiciones, a los cuales se sujeta la oferta, a punto que no podrá variarse el objeto ni modificarse sustancialmente sus términos y condiciones (Decreto 855 de 1994, artículo 12, inciso 2º).

El régimen jurídico del contrato de obra pública, en consecuencia, está integrado por:

1. Las normas constitucionales, en particular, las que contienen los principios directrices del interés público, social, común y general de la función administrativa y los servicios públicos (Constitución Política, artículos 1º y 209).

2. La Ley 80 de 1993, que contiene el Estatuto General de Contratación de la administración pública y la Ley Orgánica del Presupuesto que, por mandato constitucional (C.P., artículo 352), regula la capacidad para contratar, y sus disposiciones complementarias y reglamentarias.

3. Las normas del derecho privado, a las que remite la Ley 80 de 1993, salvo en las materias reguladas en esta misma.

Naturalmente el contenido del contrato acordado con sujeción a su régimen normativo, vincula a las partes a su cumplimiento en todo cuanto se desprenda de sus elementos esenciales, naturales y accidentales, sin perjuicio de sus modificaciones convencionales o legales.

8.2. Los requisitos legales para el perfeccionamiento y para la ejecución de los contratos estatales.

La pretensión primera de la demanda arbitral y los hechos descritos con los cuales se fundamenta, así como las demás que son consecuencia de esta, se dirigen a la declaración del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena CORMAGDALENA por no haber reconocido y pagado las actividades de dragado cumplidas entre el 30 de noviembre de 2003 -una vez se había suscrito el Contrato 000043 de 2003, lo que se hizo el 26 de noviembre de 2003- y el día anterior a la fecha en que se cumplieron los requisitos para la ejecución del contrato, esto es la aprobación de la garantía única, el registro presupuestal y la suscripción del acta de inicio de obra.

Ello impone la necesidad de revisar los requisitos legales para el perfeccionamiento y para la ejecución, puesto que sin perjuicio de los requisitos ordinarios para la existencia y la validez de todo acto o negocio jurídico, frente a los contratos estatales, la ley exige el cumplimiento de determinados requisitos de perfeccionamiento y posteriormente el cumplimiento de otros requisitos para su ejecución.

8.2.1. Los requisitos legales para el perfeccionamiento del contrato estatal.

De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Ello significa que el contrato estatal es solemne, esto es, que además del acuerdo sobre los elementos esenciales, debe constar por escrito.

Entonces, un contrato estatal se perfecciona cuando se eleve a escrito el acuerdo de voluntades.

Sobre este tema, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Exp. 16855), C.P. Fredy Ibarra Martínez, señaló lo siguiente:

“4. El contrato por escrito como prueba ad substantiam actus y el efecto útil de la interpretación de la norma

“En materia contractual, los diversos estatutos que han regulado las relaciones negociales de los particulares con el Estado, han consagrado presupuestos que deben cumplirse tanto para la celebración del contrato, como para su perfeccionamiento y, así mismo, han determinado la forma de probar los contratos, siendo una constante para todas estas etapas, la necesidad de instrumentar el negocio mediante escrito.

“1) En efecto, para la celebración del negocio jurídico estatal, por regla general, la ley ha dispuesto que los contratos deben celebrarse por escrito, requisito ad substantiam actus salvo expresa disposición legal en contrario. (…)

“En los distintos estatutos contractuales, para la forma de instrumentar el contrato, consagraron lo siguiente:

“a) En el Decreto ley 150 de 1976:

“ART. 18.—De los contratos que deben constar por escrito. Salvo lo dispuesto en este decreto deberán constar, por escrito los contratos cuya cuantía sea o exceda la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000).

“En los demás casos, el reconocimiento de obligaciones a cargo de la Nación se hará por resolución motivada.

“Los contratos deberán extenderse en papel sellado” (resalta la Sala).

“b) En el Decreto Ley 222 de 1983:

“ART. 26.—De los contratos que deben constar por escrito. Salvo lo dispuesto en este estatuto, deberán constar por escrito los contratos cuya cuantía sea o exceda la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000).

“En los demás casos, el reconocimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante se hará por resolución motivada” (negrillas fuera del texto).

“c) En la Ley 80 de 1993:

“ART. 39.—De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

“Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

“PAR.—No habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales (...).

“En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto” (negrillas adicionales)

“(...)

“2) Para el perfeccionamiento del negocio, la normatividad contractual se ha inclinado por la necesidad del escrito como presupuesto para tal efecto, según la forma y condiciones señaladas, tanto en los anteriores decretos ley 150 de 1976 y 222 de 1983, que daban por perfeccionado el contrato con eventos específicos, a saber: la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo que los declarara ajustados a la ley, la aprobación de fianzas, el registro presupuestal o, la suscripción del contrato (art. 51, D. 222/83) y, para algunos contratos específicos, la aprobación del Consejo de Ministros, la autorización de la Junta Directiva del Banco de la República o de otra autoridad y la publicación en la Diario Oficial (entre otros, arts. 114, 158, 168 y 170 D. 150/76, arts. 220 y 232 D. 222/83), eventos estos que, si se miran desde el punto de vista práctico, se harían de imposible cumplimiento sin el escrito contentivo del acuerdo negocial, como igualmente acontece en la actual Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, que destacan en forma preponderante el escrito como uno de los dos presupuestos para el perfeccionamiento de todo contrato.

“(…)

“Del marco normativo contractual que ha regido a los contratos estatales se evidencia, claramente, que en la generalidad de los casos, la existencia del contrato pende y se acredita mediante el documento escrito y, es por eso que los contratos estatales se reputan solemnes.

Más recientemente, el mismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 2 de mayo de 2007 (Exp. 16211), C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiteró que:

Recuérdese, por lo demás, que el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que estas no tienen libertad de forma, “la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas...”.

Igualmente, por sabido se tiene que esta solemnidad según la cual esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica a que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicos- que en nombre o a título de él se reclaman.

8.2.2. Los requisitos legales y contractuales para la ejecución del contrato estatal.

Los de carácter legal son el registro presupuestal y la aprobación de la garantía única. Los contractuales son que se pacten en el contrato, que es el que genera las obligaciones o determina las condiciones para su nacimiento, ejecución o extinción.

8.2.2.1. El registro presupuestal.

El inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, señaló que para la ejecución de los contratos del Estado se requiere, además de la aprobación de la garantía, de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

Ello significa que una vez elevado a escrito, lo cual supone que sea suscrito por las partes, el contrato estatal debe contar con el registro presupuestal que es un requisito legal para su ejecución.

Téngase presente que el artículo 49 de la Ley 179 de 1995, que es una Ley Orgánica expedida con fundamento en los artículos 151 y 352 de la Constitución Política, que modificó la Ley 38 de 1989, compilado en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, determina lo siguiente:

ART. 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(...)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49).

Expedida esta norma legal, surgió la tesis conforme a la cual, el registro presupuestal es un requisito legal para el perfeccionamiento del contrato estatal, sin el cual, el contrato no existía. Así lo señaló inicialmente una parte de la doctrina y así lo aceptó en una época la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

En efecto, en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la Ley 80 por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996.

Esta era la posición jurisprudencial vigente acerca del contenido y alcance de estas disposiciones legales para la fecha en que se celebró el Contrato 000043 de 2003, lo que significa que tanto la entidad contratante la Corporación Autónoma regional del Río Grande de la Magdalena como las empresas contratistas, debían saber que en ese momento el registro presupuestal era un requisito de perfeccionamiento del contrato, sin cuya expedición u obtención, el contrato no nacía a la vida jurídica, no podía ejecutarse y por lo mismo no podía generar el nacimiento de obligación alguna.

Hoy en día, después de liquidado ese contrato, el Consejo de Estado ha revisado esa posición, y ha señalado que la norma del Estatuto Orgánico del Presupuesto no solamente no modificó la Ley 80 de 1993, sino que no se refiere a contratos estales sino a actos administrativos que son distintos de aquellos.

La tesis actual del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, se halla consignada en la Sentencia del 28 de septiembre de 2006 (Rad. 15.307), en la cual se señaló lo siguiente:

Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor.

En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”. En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así:

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”.

De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “este se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).

Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla “puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes”.

De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la Ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución.

El Consejo de Estado en varias providencias, al evaluar los cambios introducidos por la Ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal.

Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la Ley 80 por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996, que prevé en lo pertinente:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(...)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones”.

En la providencia del 27 de enero de 2000 la Sala afirmó:

“Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de ‘actos administrativos’, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 111 de 1996 de la misma Ley 179 de 1994, que establece:

‘Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que esta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto” (resalta la Sala).

En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones”.

En esta oportunidad la Sala reitera la posición asumida antes del precitado auto y advierte que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, es un requisito necesario para su ejecución.

A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la Ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones:

a) Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los actos administrativos no se refiere al contrato estatal.

El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: “El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos”.

b) La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánico de Presupuesto, sus disposiciones son concordantes con los principios de dicha ley.

La Sala encuentra que la Ley 80 de 1993, más que contrariar las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios que analicen, entre otros aspectos, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato (inciso 2º, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen.

Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin.

De conformidad con lo expuesto se tiene que:

— Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración.

— Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996.

— El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.

La tesis expuesta en la Sentencia del 28 de septiembre de 2006, antes transcrita, fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en la Sentencia del 7 de junio de 2007 (Exp. 14.669), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Aún si se aplica la posición actual del Consejo de Estado, aunque el registro presupuestal no sea un requisito para la existencia del contrato, sí es un requisito legal para la ejecución del mismo, lo cual significa que constituye una condición suspensiva necesaria para la ejecución del contrato. En otros términos, el registro presupuestal constituye el reconocimiento administrativo que la entidad contratante hace de que cuenta efectivamente con los recursos públicos necesarios para honrar sus obligaciones pecuniarias derivadas del contrato suscrito. Por lo tanto, de acuerdo con la ley, la iniciación y vigencia del contrato no puede ser anterior a la fecha del registro presupuestal, requisito que no se puede dejar de cumplir.

8.2.2.3. La aprobación de la garantía única.

De conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución de los contratos del Estado se requiere la aprobación de la garantía única.

La aprobación de la garantía es también una condición suspensiva necesaria para la ejecución del contrato, lo cual implica que con la expedición del acto administrativo mediante el cual se acepte la póliza otorgada por cumplir los requisitos y condiciones exigidos en la ley y en el contrato, se cumple el hecho futuro que le otorga plena eficacia al contrato estatal. En otros términos, la aprobación de la garantía constituye el reconocimiento administrativo del cumplimiento por parte del contratista de la obligación de prestar la garantía contemplada en la ley. Por lo tanto, la iniciación y vigencia del contrato no puede ser anterior a la fecha de aprobación de la garantía.

8.2.2.4. La suscripción del acta de inicio.

Por regla general, de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones y en las estipulaciones contractuales, además de la aprobación de la garantía única y del registro presupuestal, la ejecución del contrato se condiciona también a la firma del acta de inicio de ejecución, que es la que determina la fecha para la iniciación de las obligaciones a cargo de las partes.

El acta de iniciación de obra debe suscribirse entre la entidad contratante, por conducto del Interventor, y la entidad contratista por conducto de su representante legal o su delegado.

Como lo dispone el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma vigente a la celebración y ejecución del contrato materia de examen, el Interventor se vincula con la administración mediante la celebración de contrato de consultoría.

Por mandato legal contenido en el inciso in fine del citado numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

8.3. El no reconocimiento de las actividades o prestaciones realizadas sin contrato o sin el cumplimiento de los requisitos para su ejecución.

8.3.1. La improcedencia de aplicar el principio de enriquecimiento sin causa.

Como principio general del derecho, este dejó de aplicarse respecto de prestaciones realizadas sin existir contrato o que existiendo su ejecución se halla suspendida por no cumplirse los requisitos para su ejecución.

Precisamente sobre la ejecución de prestaciones derivadas de un contrato al que le faltaban requisitos para su ejecución, recientemente el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 7 de junio de 2007 (Exp. 14.669), C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sostuvo:

7. El daño por la ejecución de prestaciones derivadas de un contrato al que le faltan requisitos para su ejecución

Como se indicó precedentemente las omisiones del contratista y de la entidad produjeron la suspensión de los efectos del contrato y por ende, obligaban a las partes del mismo a no desarrollar las prestaciones a su cargo.

No obstante lo anterior, el contratista entregó el trabajo objeto del contrato de consultoría a la entidad, esta lo recibió y se negó a pagar su valor con sustento en que el contrato no contaba con el registro presupuestal.

La Sección Tercera del Consejo de Estado no ha resuelto en forma coherente las cuestiones jurídicas que se derivan de situaciones como las que ahora analiza la Sala, como tampoco las que se suscitan cuando entre el particular y el Estado no existe un vínculo contractual. En ocasiones ha encontrado procedente la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa y en otras ha considerado que la misma no es aplicable por la falta de concurrencia de todos los requisitos exigidos por el ordenamiento.

En aplicación del principio del no enriquecimiento sin justa causa, ha considerado que el Estado no puede enriquecerse con los bienes, obras o servicios provenientes del particular y, por ende, debe reparar todos los daños causados a este por no recibir, en forma oportuna, el pago correspondiente a la prestación ejecutada.

Para negar su procedencia, la Sala afirmó que la aplicación de dicha fuente supone la inexistencia de otras acciones y que, como el enriquecimiento del Estado y el correspondiente empobrecimiento del particular debe producirse sin una causa jurídica, en los casos propuestos, sí la hay.

7.1. Los elementos de la teoría

El no enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho cuya aplicación en nuestro ordenamiento se ha realizado por vía jurisprudencial, a partir de la interpretación del artículo 8º de la Ley 153 de 1887.

Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado del patrimonio de un sujeto al de otro, sin que exista una causa eficiente y jurídica que lo sustente.

Aunque el artículo 831 del Código de Comercio lo regula al señalar que “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” y de lo previsto en el numeral 1º, del artículo 95 de la Constitución, se ha aplicado en consideración a que se trata de un principio, más que de una disposición legal que rige las relaciones entre las personas, en el entendido de que su vigencia no está condicionada a una consagración normativa puesto que ello restringiría su aplicación.

Es así como la construcción de dicha teoría, se ha producido mediante la definición de sus elementos, realizada especialmente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias.

(...)

El referido concepto de enriquecimiento, debe entenderse no solo cuando ingresen bienes al patrimonio de un sujeto, sino también cuando se evita una erogación. Y especialmente porque el enriquecimiento no se deduce a partir de un mero análisis material, es necesaria su prueba jurídica.

En efecto, conforme lo ha señalado la doctrina, “la prestación ineficaz o infructífera no sirve de causa para pedir”, como sucede por ejemplo cuando se construye en terreno ajeno, pues el hecho material no produce per se el enriquecimiento del propietario del inmueble, es necesario un juicio de valor respecto de su situación particular, porque dicha circunstancia bien puede representarle una pérdida, cuando su perspectiva económica exigiera un terreno libre de edificaciones.

En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causa jurídica, cabe precisar que supone “que no haya otra fuente de la obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no exista otra acción por la que se pueda restablecer el equilibrio perdido...”.

Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teoría cuando el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivo del sujeto que lo padece, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio.

La Sala resalta finalmente, que la teoría del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. De allí que su aplicación no conduzca a la indemnización del daño, sino a la correspondiente compensación, que se define en consideración al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado.

7.2. Fundamentos de la tesis positiva.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha aplicado la figura especialmente frente a la situación que se presenta cuando un sujeto ejecuta una prestación a favor del Estado, cuando el contrato no se ha perfeccionado o ya ha terminado; como también para regular eventos en los cuales se ejecutan prestaciones que no están comprendidas en el contrato legalmente celebrado entres las partes.

Así, invocó la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa justa, en consideración a que la administración gozó del servicio de mantenimiento de equipos de oficina, recibió una obra artística o una obra material en una urbanización no obstante lo cual no pagó el valor correspondiente.

Frente a las situaciones de hecho que suelen ocurrir antes de suscribir los contratos y que son determinantes de daños al particular, el Consejo ha afirmado que se configura la responsabilidad del Estado y hay lugar “al reconocimiento de los daños y perjuicios en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, donde desde luego ocupa un lugar preponderante la confianza que en la parte se haya suscitado, dentro de la etapa previa al perfeccionamiento del negocio jurídico”.

De igual manera, en sentencia proferida el 10 de septiembre de 1992, con fundamento en una cita del profesor Karl Larenz, dicha Corporación afirmó que “El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento del otro y no tiene más remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR, como hemos visto, es condición fundamental para una pasiva vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por lo tanto de la paz jurídica”.

Así también, en aplicación del principio de buena fe de que trata el artículo 83 de la Constitución, ha indicado que del mismo surge para la administración la obligación “de pagar las obras ejecutadas con asentimiento de su parte, precisamente con el fin de evitar un enriquecimiento injustificado” porque de acuerdo con dicho precepto “la buena fe se presume y los particulares y autoridades públicas deben ceñirse a dichos postulados”.

Como sustento de su postura, ha dicho que durante la etapa de formación de un contrato existen obligaciones recíprocas, que de incumplirse determinan la responsabilidad del sujeto que omite los deberes asumidos durante el iter negocial y conducen a la reparación de todos los daños causados con la frustración del negocio. En la sentencia proferida el 29 de enero de 1998, dijo la Sala:

“Así las cosas y teniendo presente que la entidad demandada entró en tratos preliminares con miras a la celebración de un negocio jurídico, no puede predicarse que se sustraiga de aquellos deberes de corrección y lealtad exigibles de todos aquellos que participan del tráfico jurídico en ejercicio de la autonomía privada, así se trate de una entidad distrital, como es el caso del presente proceso, y en ese entendimiento para la Sala resulta claro del análisis probatorio verificado que la entidad demandada incurrió en una manifiesta reticencia por decirlo menos, al haber inducido y patrocinado con su comportamiento que el actor siguiese en función de la ejecución del negocio, sin advertir —carga de advertencia— que era necesario contar con tiempo prudencial para la observancia de los requisitos que exigía el perfeccionamiento del contrato…”.

También, para solucionar controversias suscitadas por la ejecución de prestaciones adicionales al contrato, la Sala, en aplicación del citado principio ha considerado:

“la realización de obras adicionales supone que estas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para estas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa” (Subraya ahora la Sala).

Cabe igualmente resaltar que, en gran número de casos, la Sección ha interpretado la demanda en aplicación del principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal, para considerar que lo pedido por el actor no es la declaratoria de existencia del contrato y la condena a la reparación de los daños derivados de su incumplimiento, sino la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto “ocasionado y suscitado por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera contraria al postulado de la buena fe”.

Y respecto del derecho que le asiste al damnificado, el Consejo, en varias providencias, ha dispuesto la indemnización plena de los perjuicios materiales pedidos, daño emergente y lucro cesante, cuantificados sobre la base del valor de lo ejecutado y no pagado.

De lo anterior se advierte claramente que la Sala ha manejado el enriquecimiento sin causa como un título de imputación del daño para declarar la responsabilidad del Estado, sin tener en cuenta que es una fuente autónoma de obligaciones. En otras ocasiones, ha invocado la aplicación de la teoría del enriquecimiento como fuente de la obligación de reparar, fundado en que se violó el principio de confianza legítima, sin verificar la concurrencia de todos los elementos que la determinan y, en no pocas providencias, ha dispuesto la indemnización plena de perjuicios como efecto de la aplicación del enriquecimiento sin causa, olvidando que su aplicación solo produce la compensación al empobrecido.

7.3. Fundamentos de la tesis negativa.

En algunas ocasiones la Sala ha encontrado improcedente la teoría del enriquecimiento sin causa para regular la situación que se presenta por la ejecución de prestaciones sin contrato.

Así, en sentencia proferida el 11 de octubre de 1991 afirmó que dicha teoría “no puede ser invocada, como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo. Con esto se quiere significar que la administración y el particular no pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se impetrará de la justicia el reconocimiento económico correspondiente, gracias al ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO”.

Más recientemente, en providencia del 30 de marzo de 2006, Expediente 25.662, la Sala retomó la tesis de la improcedencia de la teoría del enriquecimiento sin causa, con fundamento en la naturaleza subsidiaria de la actio in rem verso.

Al improbar una conciliación judicial que tenía por objeto el pago a un particular del valor correspondiente a prestaciones ejecutadas cuando el contrato estaba terminado, luego de haber sido prorrogado varias veces, la Sala consideró que la especialidad de las normas que rigen la formación y ejecución del contrato estatal impiden la aplicación del enriquecimiento sin causa para definir las obligaciones que le cabrían a la entidad pública, que dispone y acepta las prestaciones ejecutadas por un particular, cuando el contrato no se ha configurado o está terminado.

Dijo entonces la Sala:

“Tomando en cuenta que las solemnidades requeridas para la existencia del contrato administrativo, son una garantía que cubre intereses públicos y particulares, pues con ellas se garantizan la transparencia en el manejo de los recursos públicos, se definen claramente las necesidades públicas por satisfacer, y, entre otras más, se garantiza a los prestadores de bienes y servicios de la administración, los deberes y derechos que nacen de dicha prestación; la Sala advierte, al comparar lo anterior con el fundamento del ‘enriquecimiento sin causa’, que el estado evolutivo de las relaciones ‘jurídicamente relevantes’ entabladas con la administración pública, si bien prevé posibles injustos desequilibrios patrimoniales, ofrece diversas formas de evitar y remediar estas situaciones, sin acudir a la teoría del ‘enriquecimiento sin causa’.

(...) cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la ley”.

7.4. Posición actual de la Sala.

La Sala encuentra indispensable resaltar el carácter subsidiario de la acción in rem verso y considera que, para solucionar los problemas que se suscitan cuando se ejecutan prestaciones sin que exista el contrato, o cuando, como en el presente caso el contrato no es ejecutable, existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes al efecto.

Advierte también que, conforme lo ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia nacional, la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa impone la concurrencia de todas las condiciones que la configuran, sin que resulte suficiente demostrar únicamente la existencia de un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento.

La aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa, para resolver situaciones como las señaladas, ha comportado la omisión de requisitos especialmente relevantes, cuales son que “el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica”; que “mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa” y que “el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia”.

Así sucede frente a eventos derivados del incumplimiento de las obligaciones legales que están a cargo del Estado durante la etapa de formación del contrato estatal, caso en el cual se debe acudir a las figuras propias de la responsabilidad precontractual para que, frente a la prueba del daño alegado y de la imputación del mismo al Estado, por la violación de lo dispuesto en la ley contractual y de las reglas del principio de buena fe que orienta dichas relaciones, se declare dicha responsabilidad y se disponga la consecuente condena a la indemnización plena de todos los perjuicios.

De igual manera ocurre, cuando el particular ejecuta prestaciones sin contrato, obrando por su cuenta y a sabiendas de que no hay siquiera una relación precontractual, pues en este evento se está eludiendo claramente la aplicación de las normas que rigen la formación, existencia y ejecución de los contratos estatales. Se advierte que el particular incurso en esta situación, debe asumir los efectos de su negligencia, pues el daño proviene exclusivamente de su propia actuación.

También se presenta si la situación es generada por la concurrencia de acciones u omisiones provenientes de los dos sujetos, ente público y particular, como ocurre, por ejemplo, cuando a pesar de que el contrato no es ejecutable por la falta de alguno de los requisitos que condicionan su ejecución, el particular ejecuta prestaciones con el asentimiento de la entidad, en la confianza de que prontamente todo se regularizará. En este caso existe intervención concurrente de la entidad y del particular en la producción de los daños que se alegan; de la primera porque desatiende la obligación legal de abstenerse de la ejecución hasta que se cumplan los requisitos legales correspondientes, y del particular porque, al estar igualmente sometido a dichas normas imperativas, no debe iniciar la ejecución de un contrato que está suspendido legalmente, pues la circunstancia de que la entidad no hubiese cumplido con la obligación de adelantar los trámites administrativos necesarios para que el contrato celebrado sea ejecutable, no lo habilita para iniciar su ejecución y por ende, no configura la responsabilidad exclusiva de la entidad pública frente a los daños derivados del no pago de las prestaciones ejecutadas.

8. La solución al caso concreto.

Si bien es cierto que en el ámbito de la responsabilidad contractual se impone el análisis del objeto y de las prestaciones del contrato, a efecto de determinar si la obligación que el demandante alega como incumplida está contenida en él, en el presente caso, dicho ejercicio no resulta procedente para acceder a las pretensiones formuladas, toda vez que, como se indicó, las obligaciones derivadas del contrato estaban suspendidas, porque no se cumplieron los requisitos previstos en la ley, para que el contrato fuese ejecutable.

No obstante, la Sala procede a verificar la alegada aplicación del principio del no enriquecimiento sin justa causa, en consideración a que, como se expresó al inicio de estas consideraciones, el apelante fundó su impugnación en que la obligación resarcitoria proviene de la aplicación subsidiaria del mismo.

8.1. El enriquecimiento de la entidad y el correlativo empobrecimiento del particular.

La Sala, a diferencia de lo considerado por el Tribunal, encuentra claramente probado que el contratista presentó a la entidad el proyecto para la construcción del coliseo cubierto del municipio de Samaniego Nariño.

Así se deduce, entre otros documentos, del oficio de julio 7 de 1994 por medio del cual el señor LUIS ALEJANDRO BASTIDAS, en su condición de alcalde de Samaniego, remitió a la oficina del Banco de Proyectos de Inversión Nacional de Planeación Nacional, el proyecto elaborado por el ahora demandante con el fin de obtener concepto sobre su viabilidad y captar los recursos necesarios para la construcción del coliseo.

La Sala encuentra que el documento remitido a planeación nacional fue el presentado por el señor Dorado Moreano, pues el FIS, en respuesta a la solicitud que le hizo la División de Operaciones de Sistemas del Banco de Proyectos de Inversión Nacional del Departamento Nacional de Planeación el 15 de julio de 1997, remitió a este proceso copia de ese proyecto, junto con un documento que denominó “Convenio 2003”, en donde consta la necesidad de llevar a cabo la obra (fols. 18, 168 a 222 c. ppal).

La misma División Administrativa del Departamento Nacional de Planeación afirmó tener en su poder el referido proyecto, cuando en memorando del 28 de mayo de 1997 le comunicó al Jefe de Operaciones de Sistemas BPIN, que había encontrado una relación de informe de proyectos trasmitidos, entre los cuales se encontraba relacionado el proyecto de construcción del coliseo cubierto de Samaniego (fl. 158).

Y de la comparación de la copia del trabajo de consultoría que aportó el demandante con el registro del proyecto que recibió el FIS se deduce que son los mismos.

No hay duda entonces que el contratista, a pesar de que el contrato no era ejecutable, entregó el trabajo de consultoría objeto del contrato, como también que el municipio, enterado de las mismas circunstancias, lo recibió y tramitó ante las autoridades competentes.

Se probó también que la entidad pública no pagó el valor acordado en el contrato de consultoría, a cuyo efecto adujo no haber encontrado el aludido contrato en sus archivos y que el mismo carecía de registro presupuestal.

De lo anterior concluye la Sala que está acreditado el enriquecimiento de la entidad correlativo al empobrecimiento del contratista.

8.2. Que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica, esto es, que no provenga de otra fuente de las obligaciones.

La Sala, como se indicó precedentemente, considera que la circunstancia de que la entidad hubiese recibido y aprovechado el trabajo que le entregó el contratista, a pesar de no haber cumplido los requisitos previstos en la ley para que el mismo fuese ejecutable, traduce en un verdadero incumplimiento contractual.

Advierte también que igual calificativo merece la conducta del contratista demandante, quien a pesar de omitir los deberes legales a su cargo para que el contrato fuese ejecutable, procedió a desarrollar las prestaciones en él contenidas.

Todo lo anterior permite a la Sala considerar que el daño, por cuya reparación se adelantó el presente proceso, tuvo por causa la el incumplimiento en que incurrió el municipio, en concurrencia con la negligencia del contratista, puesto que ambos sujetos incumplieron los mandatos legales y contractuales que supeditaban la ejecución del contrato a la aprobación de las garantías y a la expedición del registro presupuestal.

Se tiene así que el elemento que se analiza no se cumple, porque el desplazamiento patrimonial sí tuvo una causa o fuente jurídica: el incumplimiento contractual de la víctima en concurrencia con el incumplimiento contractual del Estado, que conduce a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado y a disponer la indemnización de los perjuicios que proporcionalmente le resulten imputables.

Y aunque la falta de este elemento es suficiente para inaplicar la teoría del enriquecimiento sin causa, la Sala revisará las otras condiciones para demostrar que esta figura es generalmente improcedente para resolver casos como el que ahora se analiza.

8.3. Que el demandante carezca de otra acción procedente para reparar el empobrecimiento.

La Sala considera que este requisito tampoco se cumple toda vez que, como se explicó precedentemente, la acción que procede para reparar los daños derivados de la inejecución de prestaciones contractuales es precisamente la de controversias contractuales. Como también lo es cuando el daño consiste en la privación del pago de las prestaciones desarrolladas cuando el contrato está suspendido por el incumplimiento de los requisitos que condicionan su ejecución.

8.4. Que no se pretenda soslayar una disposición imperativa de la ley.

Como quedó expuesto, la situación objeto de análisis se produjo porque las partes del contrato eludieron la aplicación de las normas legales que condicionan su ejecución a la aprobación de garantías y a la expedición del certificado de registro presupuestal (inciso 2º, artículo 41, Ley 80 de 1993).

Aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa en el caso concreto, para deducir el derecho del contratista a que se le repare el daño, conduciría a evadir el cumplimiento de normas imperativas, pues al considerar que el contratista tiene derecho a que se le pague el valor total del trabajo que presentó, se omitiría el cumplimiento del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que condiciona la ejecución del contrato a la aprobación de las garantías y al registro presupuestal.

9. Conclusión.

La Sala considera que la situación analizada se enmarca en un típico evento de responsabilidad contractual por el incumplimiento de la entidad y del contratista, de la obligación legal de abstenerse de ejecutar obligaciones sin el lleno de los requisitos correspondientes.

Advierte también que la actitud del contratista contribuyó eficazmente en la producción del daño, razón por la cual la indemnización de los perjuicios por cuya reparación se demandó, debe reducirse en consideración al grado de participación del particular.

En efecto, el no pago de la prestación ejecutada es imputable a las acciones y omisiones de los dos sujetos del contrato, contratista y municipio de Samaniego, razón por la cual no resulta procedente acceder a la pretensión encaminada a que se condene el municipio a la indemnización de todos los perjuicios materiales.

Y frente a la concurrencia de acciones, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, lo que procede es una indemnización proporcional al grado de participación de la víctima en la producción del daño, que para este caso la Sala estima en un 50%.

De esta manera, la fuente de la obligación de pagar no es el contrato, pues un contrato suspendido no genera las obligaciones en él contenidas; como se indicó, la obligación indemnizatoria surge de la violación de las normas legales que imponen a la entidad y a los particulares el cumplimiento de lo indicado en el citado artículo 41 de la Ley 80.

Si como lo acaba de decir el Consejo de Estado en casos como el que es materia de examen, es improcedente la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa, al tiempo que señala que un contrato suspendido no genera las obligaciones en él contenidas, significa que, como el mismo Consejo de Estado lo señala, la obligación indemnizatoria surge en virtud de la violación de las normas legales que imponen a la entidad y a los particulares el cumplimiento de lo indicado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, evento en el cual, lo que se declara no es el incumplimiento de un contrato –que por estar suspendido no genera obligaciones- sino el incumplimiento de la ley, lo cual a su vez lleva a la conclusión que no prospera la acción contractual sino una acción de reparación directa.

Empero, así como no es procedente tramitar y decidir por un tribunal de arbitramento una actio in rem verso, por falta de competencia, tampoco lo es, por falta de competencia, tramitar y decidir una acción de reparación directa por el incumplimiento de la ley. La competencia del Tribunal lo es para resolver sobre los asuntos transigibles derivados de la celebración, ejecución o liquidación de un contrato, según los precisos términos de la cláusula arbitral.

Tampoco le es dable al Tribunal de Arbitramento aplicar el principio de enriquecimiento sin causa, por cuanto dicho principio tiene como base o fundamento los criterios de justicia y de equidad para recomponer o compensar las cargas cuando se ocasiona el traslado de un patrimonio a otro sin que exista causa jurídica que lo justifique, lo que choca con el contenido y alcance de la cláusula compromisoria en virtud de la cual las partes le impusieron al tribunal conferido el deber de proferir un fallo en derecho y no en equidad. Esta potestad solo le corresponde ejercerla al juez de lo contencioso administrativo al definir, en cada caso concreto, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal -en los términos establecidos en el artículo 82 del CCA- tienen o no vocación de prosperar.

8.4. Las cantidades fijas o aproximadas en los contratos de obra.

También la pretensión primera de la demanda arbitral y los hechos descritos con los cuales se fundamenta, así como las demás que son consecuencia de esta, se dirigen a la declaración del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena CORMAGDALENA por no haber reconocido y pagado las actividades de dragado cumplidas a partir del 12 de enero de 2004, por cuanto el interventor no autorizó o dio su visto bueno para dragar más de 300.000 m 3 .

Ello impone la necesidad de revisar el tema de si las cantidades deben ser fijas o aproximadas en los contratos de obra y en particular en los contratos de dragado.

8.5. Las cantidades fijas o aproximadas en los contratos de obra.

No es lo mismo que en el contrato se pacte la ejecución de una cantidad fija de obra a que pacte la ejecución de una cantidad aproximada, la cual necesariamente puede variar, siendo más o menos, dependiendo de distintas variables.

En el segundo evento, que es la situación en la que se enmarca el caso sub judice, es necesario prever, inclusive, la forma de determinar la mayor o menor cantidad de obra para luego determinar el valor exacto a pagar según el precio y la fórmula aplicable que se haya pactado.

En tal caso, uno de los principios aplicables para determinar la razonabilidad de una mayor cantidad de obra es que su ejecución sea esencial para la realización del objeto del contrato, caso en el cual, debe incluirse en las actas parciales de obra para efectos de su reconocimiento o en el acta liquidación final del contrato.

No proceder de esta manera, como lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, en Sentencia del 29 de agosto de 2997, genera un incumplimiento del contrato pues no consulta los principios de buena fe y reciprocidad o equivalencia de las prestaciones mutuas que deben imperar en la relación contractual.

El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.

La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas; también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del trafico jurídico.

El principio general de la buena fe tiene consagración constitucional en el artículo 83, norma suprema que introduce el postulado de la “bona fides” en el ámbito del derecho público para regular las relaciones entre el Estado y los administrados, imponiendo cierto límite a las potestades de que está investida la administración para evitar que se tornen en arbitrariedad.

El Código Civil no fue indiferente ante tan cardinal principio, por lo cual dispuso en su artículo 1603 que los contratos celebrados entre los particulares, “deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo en lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”; igualmente, el artículo 871 del Código de Comercio, reiteró este principio en similares términos al disponer: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”, reconociendo así la dimensión e importancia que a dicho principio le corresponde en el ámbito contractual.

En el campo de la contratación estatal, la Ley 80, consagra la buena fe como principio orientador de las relaciones contractuales en varias de sus disposiciones; así, el artículo 23 ordena que las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal se desarrollen con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa (art. 209 de la C.P.), con aplicación de las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Por su parte, el artículo 25-2 de la misma ley, impone el deber, a los contratistas, de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos en el desarrollo del contrato y el artículo 28 prescribe que las normas y cláusulas contractuales habrán de ser interpretadas bajo los mandatos de la buena fe.

El principio de la buena fe, en la relación contractual, tiene singular incidencia en los contratos bilaterales o sinalagmáticos que contienen prestaciones recíprocas, a fin de preservar la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio del contrato y durante su ejecución, dado que en tales contratos cada parte se obliga a una prestación a cambio de que la otra se obligue a la propia, regla “do ut des”, (te doy para que me des); es decir, que entre las partes surgen derechos y obligaciones que conforman la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.

8.6. El principio del equilibrio económico del contrato.

Las pretensiones Segunda y Tercera de la demanda arbitral están dirigidas a la declaración de afectación de la equivalencia prestacional o equilibrio económico del Contrato de Obra Nº 000043 de 2001, por razón del supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la entidad contratante y, la condena a cargo de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena CORMAGDALENA a restablecer la ecuación económica y financiera del citado Contrato a favor de Dragados Hidráulicos S.A. e International Tug S.A. INTERTUG S.A., mediante el pago de una suma de dinero.

Para el Consejo de Estado, “la ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no”, por lo que a su juicio “es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando este se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias. Frente al mandato legal, mal podría el juez de dicho contrato desconocer, sin razón, tales preceptos normativos”.

En términos generales, ha dicho la jurisprudencia, lo que ejecuta el contratista debe ser equivalente a lo que percibe por su trabajo, con un margen prudencial de ganancia o lucro. El equilibrio de la ecuación económica o financiera de los contratos estatales se reduce a la equivalencia entre lo que recibe la entidad de derecho público y lo que esta paga por ello.

Con fundamento en esta premisa, la Ley 80 de 1993, consagró el principio del equilibrio económico del contrato tanto a favor del contratista como de la entidad pública contratante. En tal virtud, el artículo 4º impuso a las entidades estatales, entre otros, los siguientes deberes:

“3. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

(...)

“8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

“Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

“9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”.

A su vez, el artículo 5º de la ley estableció entre los derechos y deberes de los contratistas el siguiente:

“1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagró entre las facultades de las entidades estatales que las mismas:

“1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

Finalmente, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prescribió que

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Al analizar los numerales 8º del artículo 4º y 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló que:

“La ecuación contractual se refiere a las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o al momento de contratar cuando se trate de contratación directa”.

“Mediante la ecuación contractual se mantiene el valor adquisitivo del precio convenido inicialmente, protegiendo de este modo los intereses de los contratantes”.

Así, el equilibrio económico es uno de los principios fundamentales de todo contrato bilateral, sinalagmático o de prestaciones correlativas, sea celebrado por los particulares, ora por una entidad estatal, trátese de un contrato regulado por las disposiciones civiles o comerciales o por el Estatuto General de Contratación de la administración pública.

Por su naturaleza, las prestaciones y los derechos de las partes son equivalentes tanto en su celebración cuanto en su ejecución, por manera que frente a la alteración, cambio o modificación de sus condiciones primigenias, es menester su restablecimiento.

Se trata de un principio que se aplica sin discusión alguna en los contratos de carácter conmutativo (Ley 80 de 1993, artículos 4º, numerales 3º, 8º y 9º, 5º, numerales 1º y 14, 25, numerales 13 y 14, 26, numeral 2º, 27, numeral 1º, 28 y 50; Ley 446 de 1998, artículo 16, y CCA, artículo 87), pues como lo advierte el profesor Roberto Dromi, la ecuación económica está destinada a mantener un equilibrio entre las prestaciones que debe cumplir el contratista y las obligaciones a cargo de la administración, a fin de no desvirtuar la rentabilidad estructurada originariamente en la formulación estática del contrato, es decir, entre los dos polos, costo y beneficio previstos contractualmente.

8.3. La ruptura del equilibrio económico del contrato y el derecho a su restablecimiento.

Todo contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio cuando “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar” se rompe por actos o hechos de la entidad contratante, o imputables a la organización estatal, o simplemente por factores ajenos a las partes y que excede la previsión normal. En ningún momento el colaborador de la administración, estará obligado a soportar una mayor onerosidad en detrimento de la ecuación económica del contrato, cuyo fundamento sea un hecho extraordinario que exceda la previsión que pudieron tener las partes al momento de suscribir el contrato.

Cuando tales hipótesis se presentan, la ley autoriza a las partes para adoptar las medidas idóneas y celebrar los acuerdos que permitan el restablecimiento del equilibrio económico afectado, tales como la revisión de precios, la corrección del exceso, las fórmulas de ajuste y, en general, las tendientes al mantenimiento de la equivalencia prestacional originaria.

En sentencia del 8 de mayo de 1995, el Consejo de Estado, al definir el alcance del artículo 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, señaló que en la responsabilidad fundada en el contrato, es título jurídico de imputación, el rompimiento de la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos.

Así mismo, en la Sentencia del 9 de mayo de 1996, el Consejo de Estado señaló que el principio del equilibrio o ecuación financiera o económica del contrato, reviste especial importancia en aquellas relaciones conmutativas y de ejecución a mediano o largo plazo. Dijo entonces esta corporación:

“Tema de indispensable pronunciamiento en el caso examinado es el concerniente al principio del equilibrio o ecuación financiera o económica del contrato, cuya preservación a través de la ejecución de aquél, desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente, inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere consagrado. Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración: el logro de los fines esenciales del Estado; para el contratista: la obtención de un provecho económico. Se establece entonces la regulación económica del negocio y a través de la misma se orienta la relación contractual. El concepto analizado reviste especial importancia en aquellas relaciones contractuales conmutativas y de ejecución a mediano o a largo plazo, en razón a que cualquier variación que se presente en la economía del contrato necesariamente incide en el equilibrio financiero del mismo.

“Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución de contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión...

“Precisamente para mantener el equilibrio económico del contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del Estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomendado medidas de protección para estos casos específicos, recomendaciones que igualmente han atendido la legislación y jurisprudencia nacionales. En tal sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 11 de marzo de 1972 resaltaba cómo en el contrato administrativo el particular no se halla a merced de la administración, y si bien el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que pretende satisfacer el interés general, ‘... si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado... El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia en favor de la administración de prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra reconoce el derecho del co-contratante al respeto del equilibrio financiero considerado en el contrato. Es en este equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato’.

“De otra parte, legislativamente el manejo de la figura comentada ha transcurrido hasta hoy por tres etapas diferentes: la primera, regulada por las leyes 4ª de 1964 y 36 de 1966, y por los decretos 1670 de 1967 y 150 de 1976, en la cual se había previsto el sistema de reajuste de precios tendiente a conservar el valor de los diversos ítems propuestos, aplicando un sistema de reajuste a los mismos, de acuerdo con la variación real o mediante la aplicación de fórmulas matemáticas. La segunda,... entró en vigencia con el Decreto 222 de 1983, y especialmente con los artículos 19 y 20 de tal ordenamiento, que consagraron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, pero condicionando el ejercicio de tales facultades a la debida protección de los intereses del contratista, otorgándole, según el caso, el derecho a ser indemnizado o a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Para el caso de la modificación unilateral del contrato, en el artículo 20 del estatuto contractual comentado se fijaron las siguientes reglas: ‘...c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación...’.

“Pero, de otra parte, en punto del mantenimiento del equilibrio financiero la previsión del legislador fue más allá, dado que no limitó las causas del mismo a la actuación de la administración, sino que igualmente contempló la necesidad de restaurarlo cuando se hubiera alterado por causas ajenas a las partes. De ahí que autorizara la revisión periódica de precios en contratos como los de obra pública, consultoría y suministro, por variaciones en los factores determinantes de los costos.

“Las normas referidas sirvieron y han servido de apoyo a la jurisprudencia de la corporación para reconocer el derecho del contratista a conservar la ecuación financiera del contrato cuando el mismo se hubiera roto por causas imputables a la administración y, en fin, por causas ajenas a las partes contratantes. En tal sentido cabe anotar cómo han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala encaminados a restaurar o mantener el equilibrio financiero del contrato. Se recuerdan, entre otras, las Sentencias del 18 de abril de 1989, actor: Sociedad Representaciones Prodeinco Ltda., Expediente Nº 5426; de 26 de marzo de 1992, Expediente Nº 6353, actor: Ceat General de Colombia S.A.; de 12 de marzo de 1992, actor: Juan Jaime Saldarriaga Ruíz, Expediente Nº 6759; de 19 de septiembre de 1994, proceso Nº 8182, actor: Sociedad Servies; de 16 de marzo de 1995, proceso Nº 9863, actor: Covipe S.A.

“El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993, constitutivo de la tercer etapa de esta evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato. Para ello se le otorgaron a las entidades, todas las facultades necesarias para que a través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese equilibrio, es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuencialmente, pueda conseguir las ganancias razonables que hubiera podido percibir de haberse dado el cumplimiento del contrato en las condiciones originalmente convenidas (artículos 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993).

“Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de cuando se presente una situación imprevista, el co-contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que este pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera. Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato.

“En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador-contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su co-contratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros y ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación.

Con razón el profesor Enrique Sayagués Laso, en su Tratado de Derecho Administrativo señala ‘...que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los interese públicos, no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato.... Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras... En todos los casos la situación del contratante (sic) debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias’. (págs. 571-572. Se subrayó).

“La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes.

“En torno al asunto que se examina, resulta conveniente recordar cómo en punto referente a los contratos estatales, puede la administración unilateralmente terminarlos, sea por razones de conveniencia o por motivos imputables al contratista, o modificarlos también en forma unilateral. Se trata de regulaciones contractuales expresivas de las facultades y prerrogativas inherentes al Estado como contratante, en virtud de las cuales procura la satisfacción de las necesidades de sus administrados. Frente a estas excepcionales facultades, surge a favor del particular contratista el derecho a que el propio Estado le conserve el equilibrio económico de sus pretensiones contractuales inicialmente pactadas, en aquellas ocurrencias en que la ecuación financiera se modifique por causas económicas, administrativas o físicas no atribuibles al contratista”.

Así mismo, en la Sentencia C-333 de 1996, la H. Corte Constitucional al determinar que el artículo 90 de la Constitución Política establece la responsabilidad de la administración tanto en materia contractual como extracontractual, estudió el tema que es objeto de análisis, para concluir que en el caso de la primera, tal como lo dijo el Consejo de Estado en la Sentencia del 8 de mayo de 1995 que la Corte comparte —la responsabilidad fundada en el contrato—, constituye título jurídico de imputación del daño, la ruptura de la igualdad y equilibrio de prestaciones y derechos.

En tal virtud —teniendo en cuenta este presupuesto, vital así mismo para poder entender las consecuencias y las conclusiones a las que llega más adelante la misma Corte Constitucional, es que con motivo del análisis de constitucionalidad del artículo 50 de la Ley 80 de 1993, que establece que las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas, por lo que en tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista, esa H. Corporación expresó lo siguiente:

“10... no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño ‘es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti´’.

“En síntesis, el anterior análisis lleva a la Corte a compartir las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

‘Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

‘La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.

‘La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal.

‘Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos (art. 28, Ley 80 de 1993) en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2º del artículo 90 de la C.N y en el artículo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la ley (art. 13 de la C.N, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el Decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc.), la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como este del no enriquecimiento sin causa’ (el subrayado es nuestro).

“Daño antijurídico, conducta antijurídica y responsabilidad contractual del Estado.

“11. Precisados los alcances del artículo 90 como cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, entra la Corte a determinar si la disposición impugnada vulnera este mandato constitucional. Así, el artículo acusado señala que ‘las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas.’

“La simple lectura de la norma muestra que el título para poder imputar al Estado la responsabilidad por un daño en materia contractual es el carácter antijurídico, no del daño en sí mismo considerado, sino de las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones de las entidades. Ahora bien, ninguna objeción constitucional se puede hacer a que el Estado deba responder por un daño derivado de una conducta antijurídica que le sea imputable. Sin embargo, el problema reside en que el intérprete puede considerar que este es el único fundamento de la responsabilidad contractual del Estado, lo cual genera interrogantes pues, como bien lo plantea la actora, ello implica potencialmente una reducción del alcance del artículo 90 de la Carta en el ámbito contractual, ya que si bien toda actuación antijurídica del Estado que provoca un perjuicio a un particular implica la existencia de un daño antijurídico indemnizable, lo cierto es que, como ya se mostró, no todo daño antijurídico supone una conducta antijurídica de la administración pues esta puede ser legítima.

“12. A pesar de lo anterior, según los intervinientes y la vista fiscal, esta regulación es lógica y es un desarrollo razonable del artículo 90 de la Carta en materia contractual, siempre y cuando se interprete en armonía con el resto de disposiciones del estatuto de contratación del cual hace parte. En efecto, según estos intervinientes, la propia Ley 80 de 1993 señala en sus artículos 4º y 5º que es un deber de las autoridades el respeto de los derechos de los contratistas, de suerte que estas normas incorporan legalmente los fundamentos tradicionales de la responsabilidad contractual. Por ejemplo, allí se encuentra explícitamente señalado el derecho del contratista al equilibrio de la ecuación económica del contrato (art. 5º ord. 1º) y el deber de las entidades públicas no solo de mantener y restablecer tal equilibrio (art. 4º ord. 8º y 9º) sino también de actuar de tal modo que por su causa ‘no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista’. Por ende, si la entidad incumple con esos deberes y desconoce los derechos del contratista entonces estaría efectuando una actuación antijurídica que, si genera un daño al particular, compromete la responsabilidad patrimonial de la administración. En tales circunstancias, sugieren estos intervinientes, la expresión impugnada es un desarrollo natural del artículo 90 de la Carta, pues en materia contractual, y teniendo en cuenta la amplia regulación del estatuto contractual de los derechos del contratista y los deberes de la administración, todo daño antijurídico supone, como lo indica la expresión acusada, una actuación, una abstención, un hecho o una omisión antijurídicos de las entidades públicas.

“13. La Corte coincide con los intervinientes en que el estatuto contractual incorpora como deberes de las entidades y derechos de los contratistas gran parte de los fundamentos clásicos de la responsabilidad contractual del Estado, de suerte que en general todo daño antijurídico supone en este campo una conducta antijurídica, pues si la entidad incumple esas normas legales su conducta es contraria al derecho. Así por ejemplo, en general se ha considerado que en el campo contractual el llamado ‘hecho del príncipe’ constituía una base de responsabilidad del Estado que no implicaba una conducta antijurídica de la administración. Según esta concepción, proveniente del derecho francés, una medida global que el Estado efectúa por razones de interés general, como una reforma tributaria, puede romper el equilibrio financiero de un contrato administrativo. La medida estatal es legítima y el contrato también debe ser cumplido pues es importante para la comunidad. Sin embargo, no es equitativo que a raíz de la norma general dictada que rompe la ecuación financiera de su contrato, el contratista reciba un menoscabo patrimonial sin indemnización, por lo cual la administración debe reparar el daño o restablecer el equilibrio contractual. Ahora bien, frente al estatuto contractual es claro que si la entidad no restablece el equilibrio financiero del contrato su conducta es antijurídica pues el contratista tiene derecho a que tal equilibrio sea mantenido, por lo cual debe ser indemnizado, de conformidad con la norma impugnada.

“14. Con todo, la Corte considera que puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin que medie una conducta contraria a derecho de la administración, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad pública y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor cantidad de obra que la pactada por razones de interés general. En ese caso, en función de la teoría de la imprevisión (C.C., art. 2060 ord. 2º), habría un enriquecimiento de la administración sin causa que implica un deber indemnizatorio, pues el contratista no tiene por qué soportar ese perjuicio. Así, si en tales eventos se aplicara el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 como fundamento único de la responsabilidad contractual del Estado, se estaría admitiendo que este daño no fuese reparado, lo cual vulnera el artículo 90 de la Carta”.

Igualmente, en la Sentencia del 15 de febrero de 1999, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló que existen otros mecanismos que conducen a la equidad de la relación contractual por circunstancias que pudieron ser previstas por las partes y aún si no contemplaron en el contrato, deben reconocerse cuando ocurran si de ello depende de su ejecución en condiciones justas y el mantenimiento de la ecuación financiera del mismo, regulación que es “de la naturaleza de los contratos onerosos y conmutativos y de obligaciones recíprocas que resulta de vital importancia determinarla, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia, que se caracteriza por ser más o menos larga, rompe el equilibro deseado”.

Así mismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 21 de junio de 1999, señaló:

“Resulta de vital importancia determinar que dicha ecuación financiera clama aplicación en los llamados contratos ‘conmutativos’ y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos, durante su vigencia, rompe el equilibrio convenido”.

Aplicada la teoría del equilibrio económico o financiero a los contratos onerosos y conmutativos, se tiene entonces que dicho equilibrio se puede ver afectado durante la ejecución del contrato por causas atribuibles a la administración contratante (por incumplimiento contractual o por el uso de los poderes exorbitantes de la administración –modificación, interpretación y terminación unilateral de las condiciones de ejecución), o por actos de la administración como Estado o lo que es lo mismo por el ejercicio de las funciones estatales según la teoría conocida como el hecho del príncipe, o por factores ajenos, exógenos o extraños a las partes (teoría de la imprevisión).

Se estará en el campo del incumplimiento contractual cuando se deje de cumplir con las obligaciones pactadas en un contrato, y se estará ante la responsabilidad extracontractual cuando se cause un daño a un particular que es colaborador de la administración, por hechos ajenos y no previstos al momento de celebrar el contrato.

Así, la ruptura del equilibrio contractual en contra del contratista puede provenir del propio hecho de la administración pública como contratante, bien de hechos imputables al Estado como autoridad pública, o bien de hechos imprevistos e imprevisibles al tiempo del contrato.

De lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 5º así como en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se infiere que el equilibrio de la ecuación económica del contrato se puede afectar:

a) Por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratantes.

b) Por el incumplimiento de la entidad estatal contratante.

c) Por el ejercicio de las potestades excepcionales de unilateralmente interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas o introducir modificaciones a lo contratado.

No sobra advertir que no habrá lugar a reparación ni a ningún tipo de indemnización pecuniaria —no obstante que la balanza se haya desequilibrado—, cuando ello obedezca a equivocaciones o errores cometidos por la parte que pretende el restablecimiento. Por estas razones, la alteración de la ecuación económica debe analizarse caso por caso, en consideración a los fines y finalidades de la contratación estatal, la estructura económica del contrato, su regulación legal, las estipulaciones acordadas y la previsión y distribución de los riesgos. Los riesgos integran la ecuación y forman parte de la equivalencia prestacional. Por lo tanto, ni la entidad estatal ni el contratista, podrán desconocer los riesgos asumidos por cada uno ni trasladar sus efectos o consecuencias económicas. En este sentido, el Consejo de Estado ha señalado:

“La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron.

En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió.

Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública”, pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad.

De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, solo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió.

“(...) el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión (...)

“(...) las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar”.

Finalmente, en Sentencia del 29 de agosto de 2007, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, señalo que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece cuál debe ser el comportamiento de las partes cuando se presenta una alteración en la relación contractual por causas ajenas al contratante que resulta afectado, disposición “que otorga a las partes la facultad de solucionar aquellas situaciones que en el devenir del contrato pueden poner en riesgo su equilibrio financiero, sencillamente porque el contratista es un colaborador del Estado en el cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés público, por lo tanto las partes se encuentran comprometidas no solo en realizar todas las actividades necesarias para cumplir el objeto contractual, con lealtad y buena fe, sino también tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que aquella parte que ha sufrido una mayor carga en sus prestaciones pueda ser restablecida, puesto que no consulta el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa que la parte que fue ajena a los hechos, tenga que sufrir menoscabo en su patrimonio por la conducta de la otra, que conllevó a la alteración de las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de proponer o contratar”.

Queda claro entonces que el equilibrio prestacional supone la equivalencia desde la celebración del negocio y su preservación hasta su conclusión definitiva. De alterarse, el ordenamiento jurídico, impone su restablecimiento.

8.4. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato Nº 000043 de 2003, como causa de la ruptura del equilibrio financiero y como fuente de la obligación de restablecerlo.

En el caso sub judice, no hay duda que conforme a las estipulaciones contenidas en el Contrato Nº 000043 de 2001, este se celebró respetando íntegramente el principio del equilibrio financiero.

Con el objeto de admitir o de desestimar las pretensiones formuladas por la convocante, le corresponde a este Tribunal, conforme al acervo probatorio, determinar si a partir de su ejecución o durante ella, hubo o no ruptura de dicho equilibrio y, en caso afirmativo, señalar, cuál fue la causa de la misma, esto es, algún hecho o situación que se enmarque dentro del concepto de imprevisión; alguna decisión, conducta o manifestación de la administración pública de la cual se deba imputar un hecho del príncipe, o una conducta, actuación o abstención imputable directamente a la entidad contratante.

Ni en las pretensiones de la demanda arbitral, ni en los hechos señalados que les sirven de fundamento, ni en los análisis y conceptos jurídicos formulados para derivar la presunta responsabilidad contractual, ni del acervo probatorio recaudado, la parte convocante, la convocada, ni la señora agente del Ministerio Público, señalaron durante sus intervenciones, la ocurrencia de situaciones imprevistas o la manifestación de conductas constitutivas del hecho del príncipe para inferir de ellas la ruptura del equilibrio económico del contrato.

El debate, tanto durante la ejecución del contrato, como durante su liquidación y, ahora, en esta actuación judicial, ha girado en torno al presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato Nº 000043 de 2003, como causa de la ruptura del equilibrio financiero del contrato y como fuente de la obligación de restablecerlo o de indemnizar los daños antijurídicos que de la responsabilidad contractual se derivan.

Resulta procedente, en consecuencia, verificar cómo se adjudicó, celebró y ejecutó el Contrato Nº 000043 de 2003, para señalar cuáles fueron los antecedentes de su celebración y deducir si se cumplieron en su integridad las obligaciones legales para su perfeccionamiento y ejecución y posteriormente las obligaciones en él contenidas o, si por el contrario, se produjo el incumplimiento de ellas por alguna o cada una de las partes, todo conforme a los hechos que están probados en este proceso arbitral.

8.4.1. La licitación pública Nº 006 de 2003 “Para contratar el mantenimiento mediante dragado del Canal del Dique”.

Fue aceptado por la convocada y así está probado que mediante la Resolución Nº 180 del 11 de septiembre de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA ordenó la apertura de la “LICITACIÓN PÚBLICA Nº 006 DE 2003” para contratar el “MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE” y que en el pliego de condiciones de dicha licitación se informó, entre otros aspectos:

— Sobre la localización de los trabajos a ejecutar, esto es: “El Canal del Dique es una vía fluvial de 115 Km de longitud que comunica el Río Magdalena con la Bahía de Cartagena. Inicia su recorrido en Calamar y desemboca en Pasacaballos (...). Los trabajos consisten en realizar el mantenimiento de su canal navegable, mediante el dragado hidráulico de la trampa de sedimentos de Calamar, de la desembocadura del Canal del Dique en Pasacaballos, así como aquellos sectores en los que la interventoría, previo levantamiento batimétrico de todo el canal, determine la necesidad de dragar por la presencia de barras de sedimento en niveles superiores a la cota de mantenimiento estipulada por Cormagdalena para el Canal del Dique” (1.4).

— Que los proponentes debían ofrecer como equipo, al menos, una “DRAGA” con capacidad mínima de “500 m3/hora (teórica)” (3.4.1.10), y que debían entregar un “PLAN DE DRAGADO” en el que presentaran “el modo en que se compromete a ejecutar el proyecto, representado en cantidades de semanales de obra en función del plazo establecido en el numeral 1.2 de este pliego de condiciones. El programa presentado por el proponente debe cumplir como mínimo con las metas establecidas en el anexo 11. El plan de dragado deberá elaborarse de acuerdo con lo establecido en el numeral 5.2.2” (3.4.1.13);

— Que sobre el “OBJETO DEL CONTRATO” se señaló que sería el siguiente: “El contratista se obliga para con Cormagdalena a ejecutar, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios, materiales, equipos y personal - en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las cantidades que se detallan en su propuesta en el anexo 3. Estas cantidades son aproximadas y están calculadas según registros históricos y de campañas batimétricas, por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de los trabajos y sus variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato producto de esta licitación pública. El contratista está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta” (5.1).

— Que sobre la “Descripción y alcance de los trabajos” de “Dragado Hidráulico” se indicó que: “Esta norma se refiere a la ejecución de los trabajos de dragado en los sectores del canal del dique indicados por la interventoría, al transporte y disposición del material de dragado hasta las zonas de depósito, según lo aprobado por la interventoría y las recomendaciones del plan de manejo ambiental. Cormagdalena ha estimado las cantidades de obra a ejecutar según sectores, los cuales sin embargo pueden variar según levantamiento batimétrico que realice la interventoría de manera previa a la iniciación de los trabajos, así: Trampa de Sedimentos de Calamar 300.000 metros cúbicos; Canal del Dique (incluyendo Pasacaballos) 160.0000 metros cúbicos” (7.1).

También está probado que en el inciso final del numeral 5.3 de los Pliegos de Condiciones “FIRMA Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO”, se determinó que el Contrato se perfeccionaría con la suscripción por las partes y con la expedición del respectivo registro presupuestal por la División de Presupuesto de Cormagdalena. A su vez, para su ejecución se requeriría de la aprobación, por parte de Cormagdalena, de la garantía única de cumplimiento y del seguro de responsabilidad civil extracontractual constituidos por el contratista. La constitución de la garantía y del seguro, deberá efectuarla el contratista dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la entrega del correspondiente instructivo por parte de Cormagdalena.

A su vez, en el numeral 5.9 de los pliegos de condiciones “ORDEN DE INICIACIÓN”, se determinó que una vez legalizado y perfeccionado el contrato, se daría inicio al mismo dejando constancia mediante acta firmada por el interventor, a la vez que en el numeral 5.11 de los pliegos de condiciones “INTERVENTORÍA DE LOS TRABAJOS” se señaló que “El Contratista deberá acatar las órdenes que le imparta por escrito la interventoría; no obstante, si no estuviese de acuerdo con las mismas así deberá manifestarlo por escrito al interventor, antes de proceder a ejecutarlas; en caso contrario, responderá solidariamente con el interventor si del cumplimiento de dichas órdenes se derivaran perjuicios para Cormagdalena”.

Igualmente, en el numeral 5.14 de los Pliegos de Condiciones “CANTIDADES DE OBRA” se señaló que

Las cantidades de obra por ejecutar son las que se presentan en el anexo 3, estas son aproximadas y están calculadas con base en información histórica y en las campañas batimétricas realizadas por Cormagdalena; por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra, tales variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato producto de esta licitación pública. El contratista está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten, a los mismos precios de la propuesta, salvo que se presenten circunstancias imprevisibles que afecten el equilibrio económico del contrato.

Si durante la ejecución del proyecto fuere necesario modificar las cantidades obra (sic) establecidas en el anexo 3, el contratista estará en la obligación de incluir los cambios a que haya lugar en el citado formulario, de acuerdo con la respectiva acta de modificación.

Para los fines de pago regirán las cantidades de obra realmente ejecutadas, pero estas no podrán superar el valor determinado en el contrato, salvo aprobación expresa al respecto por parte del Director Ejecutivo de Cormagdalena y para lo cual deberá previamente contarse con la disponibilidad presupuestal correspondiente.

Así mismo, en el numeral 7.1. “DRAGADO HIDRÁULICO”, se señaló que

Cormagdalena ha estimado las cantidades de obra a ejecutar según sectores, los cuales sin embargo pueden variar según levantamiento batimétrico que realice la interventoría de manera previa a la iniciación de los trabajos, así:

Trampa de Sedimentos de Calamar300.000 metros cúbicos
Canal del Dique (Incluyendo Pasacaballos)160.000 metros cúbicos

De acuerdo con lo anterior, en el anexo 3, LISTA DE CANTIDADES, PRECIOS UNITARIOS Y VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA, se previó por DRAGADO HIDRÁLICO 460.000 m 3 .

También fue aceptado por la convocada y está probado que mediante la comunicación calendada el 3 de octubre de 2003, la sociedad INTERNATIONAL TUG S.A. - INTERTUG S.A., hizo algunas observaciones al pliego de condiciones de la “LICITACIÓN PÚBLICA Nº 006 DE 2003”, las cuales fueron resueltas por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA en comunicación sin fecha publicada en su página Web, en cuya referencia afirmó dar respuesta a la “COMUNICACIÓN DEL 3 DE Octubre de 2003. RESPUESTA A OBSERVACIONES DE LA LP 006 DE 2003. MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE”, y en la cual señaló que:

“La definición del plazo del contrato es una necesidad técnica basada en la eficiencia del dragado durante la época de estiaje, la cual, de acuerdo con registros históricos para el sector tiene ocurrencia entre los meses de diciembre y febrero. Cormagdalena estima iniciar los trabajos alrededor del 15 de diciembre, por lo cual, de acuerdo con los estudios que soportan los volúmenes a remover en las diferentes áreas se requieren equipos de la capacidad solicitada.

En relación con los inconvenientes externos a las obras que se plantean, la interventoría debe preparar en un término no mayor a 30 días la información que se relaciona en la respuesta a la pregunta anterior. De igual forma, de acuerdo con la programación de la entidad, la interventoría iniciará los trabajos con 15 días de anticipación al contrato de obra y el plan de dragado indicado en el anexo 11 de los pliegos de condiciones sugiere el inicio de las labores de dragado a los 15 días de haber suscrito en acta de inicio de los mismos. Por lo anterior, Cormagdalena mantiene los plazos establecidos para la ejecución del contrato”.

También fue aceptado por la convocada y así está probado en el proceso que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA modificó el pliego de condiciones de la “LICITACIÓN PÚBLICA Nº 006 DE 2003”, mediante los ADENDOS 1, 2 y 3 y que:

— Mediante el numeral 3º del “ADENDO Nº 1”, del 8 de octubre de 2003, se modificó, entre otras, el numeral 5.1 de los Pliegos de Condiciones quedando como sigue:

5.1. Objeto del Contrato. El contratista se obliga para con Cormagdalena a ejecutar, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios, materiales, equipos y personal – en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las cantidades que se detallan en su propuesta en el anexo 3 y garantizar una profundidad mínima de 5 pies a partir del nivel de reducción establecido como el 95% igualado o excedido de las curvas de duración de niveles para Calamar, a partir del segundo mes de iniciación de los trabajos y a lo largo de todo el canal del Dique. Las cantidades contratadas son aproximadas y están calculadas según registros históricos y de campañas batimétricas, por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de los trabajos y sus variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato producto de esta licitación pública. El contratista está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta”.

— Mediante el “ADENDO Nº 2”, del 9 de octubre de 2003, se modificó el numeral 1.9 relativo al “CRONOGRAMA DE LA LICITACIÓN” (1.9), y,

— Mediante el “ADENDO Nº 3”, también del 9 de octubre de 2003, se modificó, entre otras, las cantidades de obra indicadas en el tercer párrafo del numeral 7.1 “DRAGADO HIDRÁULICO”, quedando como sigue:

“Trampa de Sedimentos de Calamar300.000 metros cúbicos;
Canal del Dique (incluyendo Pasacaballos)300.000 metros cúbicos”.

También fue aceptado por la convocada y está probado en el proceso que el 14 de octubre de 2003, la UNIÓN TEMPORAL -DRAGADOS - INTERTUG, presentó propuesta para contratar el MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE.

En el numeral 6º de la carta de presentación de dicha propuesta, la Unión Temporal DRAGADOS – INTERTUG manifestaron:

6. Que nos comprometemos a ejecutar el objeto del contrato en un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha del ACTA DE INICIACIÓN suscrita entre el CORMAGDALENA E INTERVENTOR, la cual deberá suscribirse dentro de los ( ) días calendario siguientes a la aprobación de la garantía única, previo perfeccionamiento del contrato.

A su vez, está probado que en su “PLAN DE DRAGADOS”, que hizo parte de la propuesta, señaló:

“El Plan de Dragados contiene una descripción del modo en que la Unión Temporal se compromete a ejecutar el proyecto y será ajustado a las condiciones reales presentes en la obra en el momento de iniciar los trabajos, de acuerdo con lo solicitado en el numeral 5.2.2. del pliego de condiciones, una vez hayan sido recibidas de la interventoría las localizaciones, batimetrías y ubicaciones correspondientes a los diversos sitios por dragar, los botaderos y su relación con los volúmenes contratados”.

Fue aceptado por la convocada y está probado que específicamente en relación con el “Dragado de la trampa de sedimentos de Calamar”, la Unión Temporal señaló que

“Durante la preparación de la presente propuesta, se efectuó el día 9 de octubre de 2003, una batimetría con líneas transversales cada 50 metros entre el K0+000 y el K1+600 del Canal del Dique...”.

“(...)

(...) Es importante tener en cuenta que el volumen calculado a la fecha es aproximado; este volumen aumentará para la fecha en que se realice el dragado, dada la rata de sedimentación existente.

(...)

“La trampa de sedimentos a la fecha se encuentra totalmente colmatada; existe una zona del K0+400 al K0+700 con profundidades de –1 m, lo que indica que es necesario dragar aproximadamente 5 metros de profundidad.

En el sector del canal del dique existe una barra de K1+050 al K1+550 con profundidades menores a –0.5 m; igual que en la trampa, se debe tener en cuenta la sedimentación desde el 09 de octubre hasta la fecha de realización del dragado.

En el río Magdalena se encontraron profundidades desde 6 hasta 18 metros de profundidad, lo que indica que no hay ningún inconveniente para el ingreso de la draga Cattleya.

La disminución de profundidades por efectos de la sedimentación en la trampa entre el 9 de octubre de 2003 y la fecha de iniciación del dragado, podría dificultar el accionamiento de la draga tolva, por lo cual se recomienda trabajar con niveles altos de agua y no esperar una iniciación tardía para este propósito.

Por la razón anterior, resulta imprescindible iniciar el trabajo con tolva a más tardar en la última semana de noviembre o primera semana de diciembre de 2003, lo cual se logra dando estricto cumplimiento a las fechas definidas en el cronograma de licitación recibido en el adendo Nº 2 de la licitación pública 006-2003.

(...)

Si el dragado con tolva se logra realiza en el curso del mes de diciembre de 2003, se tendrá la ventaja de que la trampa de sedimentos quedará adecuada para captar los mayores volúmenes de sedimentación de los meses de niveles bajos, lo cual ayudará notoriamente a mantener la navegabilidad en esa época crítica.

A su vez, fue aceptado por la convocada que en relación con el “Canal del Dique entre Km 0+750 y Km 116”, la Unión Temporal señaló que

“Los requisitos fundamentales establecidos en los pliegos de condiciones para este sector del proyecto, son:

a) meta de producción mínima semanal: 6.000 m3/ semana (anexo 11)

b) Profundidad mínima garantizada a partir del segundo mes y a lo largo de todo el Canal del Dique: 5 pies bajo el nivel de reducción (95% t).

Para cumplir el primer requisito es necesario disponer de al menos una draga de 1.200 m3 de rendimiento diario, es decir, 120 m3/hora como mínimo. Este requisito lo cumplirá la Unión Temporal disponiendo para este sector la draga Don David (Ellicott 890) o la draga Ivor I (Ellicott 800), cuyas capacidades nominales en arenas medias tipo B, bombeando a 1.000 m de distancia máxima, son del orden de 350 m3/hora.

El segundo requisito exige atender, en el primer mes, el dragado de 114 kilómetros, con 65 m de anchura en la base y garantizar, a todo lo largo, una profundidad mínima de 5 pies (1,50 m) bajo el nivel de reducción.

Según el Cuadro 1-1 del Plan de Manejo Ambiental considerado por la Subdirección de Infraestructura de Cormagdalena como de obligatorio cumplimiento (Pedraza, Cuadro 1- 1), el volumen de mantenimiento necesario para garantizar la navegabilidad en el Canal es del orden de 1.039.000 m3/año, de los cuales 310.000 m3 son en Calamar, 200.000 m3 son en Pasacaballos y 528.900 m3 entre el Km 1 y el Km 114. El tramo de mantenimiento más crítico es el localizado entre el Km 1 + 000 y el Km 5 +000, donde se necesita dragar 353.379 metros cúbicos por año, según el mismo documento de referencia.

De lo anterior, es claro que el volumen necesario para dar mantenimiento adecuado al canal resulta mucho mayor que el volumen asignado para la presente licitación. Por esta razón, es evidente que hay una física imposibilidad de cumplir el requisito de garantizar a todo lo largo del canal una profundidad mínima de 5 pies a partir del segundo mes de contrato, cuando es claro que el volumen de dragado asignado para este sector, no cubre ni el volumen requerido en el primero de los 15 tramos de mantenimiento señalados en el Plan de Manejo Ambiental”.

En todo caso, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena al admitir esta manifestación en la contestación de la demanda señaló que “Es cierto el volumen estimado y medido para Calamar, pero del informe medioambiental no se pueden sacar conclusiones sobre volúmenes dragados, su referencia es solo para efectos ambientales”.

Así mismo, fue aceptado por la convocada y está probado que en el “INFORME SOBRE BATIMETRÍA - TRAMPA DE SEDIMENTOS”, que también hizo parte de su propuesta, la UNIÓN TEMPORAL, señaló que

“El objeto de este informe es el de realizar un control batimétrico en la trampa de sedimentos, sector Calamar, del Canal del Dique para determinar la posibilidad de utilizar la Draga Cattleya de succión en marcha en el dragado de mantenimiento del canal del dique.

(...)

Algo muy importante para tener en cuenta es la fecha de realización del dragado, este se debe hacer en niveles altos, dado que, a la fecha, en la entrada de Calamar hay un sector con profundidades de 6 a 8 metros con el nivel de agua existente, lo que indica que en niveles bajos este sector puede ser crítico para el paso de la draga cargada”.

Fue aceptado por la convocada, aunque señaló que la realidad mostró que sí era posible, y está probado que el Comité Evaluador de la “LICITACIÓN PÚBLICA 006 DE 2003” recomendó adjudicar la licitación a la Unión Temporal DRAGADOS e INTERTUG y que en el INFORME DEL COMITÉ EVALUADOR, al punto 3 RESUMEN DE LOS CRITERIOS DE VERIFICACIÓN, incluyó las siguientes observaciones:

“En relación con el objeto del Contrato indicado en el numeral 5.1 “Objeto del Contrato” modificado según adendo Nº 1, el proponente en folios 92 y 93 manifiesta la imposibilidad física de cumplir el requisito de garantizar a todo lo largo del canal una profundidad mínima de 5 pies a partir del segundo mes del contrato entre otras por la siguiente razón principal: El volumen a dragar asignado para este sector no cubre ni el volumen requerido en el primero de los 15 tramos señalados en el Plan de Manejo Ambiental”.

Fue aceptado por la convocada y está probado que en el ACTA DE AUDIENCIA PARA DETERMINAR EL ORDEN DE ELEGIBILIDAD de los proponentes que presentaron ofertas para la “LICITACIÓN PÚBLICA Nº 006-2003”, cumplida el 12 de noviembre de 2003, en la ciudad de Barrancabermeja, sede principal de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, consta que el Comité Evaluador calificó como Válida la única propuesta recibida de la Unión Temporal Dragados Hidráulicos – Intertug y que:

“Se analizó lo indicado en el informe de evaluación donde se indica que el proponente en folios 92 y 93 manifiesta la imposibilidad física de cumplir con el requisito indicado en el numeral 5.1 “Objeto del Contrato” de garantizar a todo lo largo del canal una profundidad mínima de 5 pies a partir del segundo mes del contrato.

Se determinó en la audiencia proceder con la adjudicación en la fecha indicada en el pliego de condiciones previa la solicitud al proponente de los requisitos indicados en el inciso 10 del numeral 3.4.1 y numeral 4.5 relacionados con la verificación de cumplimiento de los equipos ofrecidos y la entrega de documentación que soporte la experiencia del proponente, así como la manifestación escrita del proponente de retirar el condicionamiento indicado en los folios 92 y 93 relacionado con el objeto del contrato”.

También fue aceptado por la convocante y está probado que mediante la comunicación DH. EM. 205/03 de fecha 14 de noviembre de 2003, al referirse “a la nota que figura en Acta de Audiencia para determinar el orden de elegibilidad de la licitación pública 006-2003 en relación con la necesidad de que el proponente presente manifestación escrita de ‘retirar el condicionamiento indicado en los folios 92 y 93 relacionado con el Objeto del Contrato’, o sea que garantice, a partir del final del segundo mes, una profundidad mínima de cinco pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal del Dique”, la UNIÓN TEMPORAL manifestó que

“Las observaciones que hicimos en nuestro Plan de Dragados no deben ser consideradas como condicionamiento por parte de la Unión Temporal. Por el contrario, manifestamos en la propuesta la total disponibilidad del proponente para cumplir el objeto del contrato. En el folio 89 de la misma dice: “De manera expresa y taxativa, la Unión Temporal manifiesta su aceptación de las metas mínimas de producción semanal indicadas en el anexo 11 del pliego de condiciones...”. Para ello, en el Plan de Dragados hemos ofrecido equipos en mayor número y de mayor capacidad que los solicitados en los términos de referencia; hemos dado alternativas operacionales y detallado los procesos de gestión que el Estado debe cumplir para posibilitar el cumplimiento satisfactorio del objeto del contrato, y sobre los cuales la Unión Temporal no tiene posibilidad de determinación ni ingerencia (sic).

“No obstante tratarse estos últimos de asuntos que, como lo indicamos, escapan el control y responsabilidad de la Unión Temporal, como ustedes bien conocen hemos colaborado para el avance de algunos de dichos procesos: nos hemos reunido con Cormagdalena y los Viceministros y funcionarios de los Ministerios de Medio Ambiente y de Transporte, según consta en acta que adjuntamos; hemos colaborado con los ensayos de laboratorio para comprobar la eventual presencia de contaminantes en los sedimentos; hemos efectuado mediciones batimétricas para establecer el estado real actual de la trampa de sedimentos; y hemos hecho ensayos con los equipos para colaborar en el estudio ambiental, etc. Todo lo anterior demuestra nuestra voluntad de adelantar, cumplir y llevar a feliz término el trabajo tan importante que nos será contratado.

“Las observaciones que figuran en nuestro Plan de Dragados deben ser entendidas solamente como una enumeración de las causas o circunstancias que, por no entrar en el ámbito de nuestra responsabilidad ni de nuestra competencia, podrían en un momento determinado impedirnos cumplir de manera total y adecuada para el contratante esa obligación. Para que se vea claramente en qué consisten, se detallan de una manera sucinta en el cuadro siguiente los eventos, procesos y actividades que deben surtirse para terminar la obra en forma satisfactoria.

Proceso o actividadResponsable
Cormagd.Contratista
 SECTOR DE CALAMAR
  
1Autorización del Minambiente para vertimiento en el río MagdalenaX 
2Orden de iniciación del trabajo antes de 1º de diciembre de 2003, para aprovechar estado de aguas altas para acceso de draga tolvaX 
3Disponibilidad y operatividad de draga Tolva Cattleya o la draga cortadora Heroica si se presentan aguas bajas prematuras X
4Medición de volúmenes de dragado en tolvaX 
 CANAL DEL DIQUE ENTRE KM 0+750 Y KM 116  
1Definición oportuna de los sitios por dragar en este sectorX 
2Disponibilidad y operatividad de draga cortadora Don David o Ivor I X
3Negociación y pago de botaderos autorizados en el Plan de Manejo y que tengan capacidad para vertimiento adicional X
4Botaderos aprobados y localizados a distancia cerca de sitios de dragado de barras, o autorización de vertimientos en el cauce.X 
5Autorización para dragar secciones parciales (con medición y pago) para acelerar posibilidad de paso de embarcacionesX 
 SECTOR DE PASACABALLOS
  
1Decisiones finales y oportunas respecto al trazado del canal, la localización de los botaderos y el tipo de vertimiento del material dragado. Ver documento anexo.X 
2Disponibilidad y operatividad draga cortadora Castoro (IHC Beaver 1200) de Intertug. X
3
Autorización ambiental para dragar en ramal occidental de la boca y vertimiento en la margen izquierda del canal.X 
4Acuerdos con los pescadores de Pasacaballos.X 

“En concordancia con lo solicitado por ustedes en el acta de audiencia la Unión Temporal manifiesta expresamente su compromiso de cumplir con Objeto del Contrato, o sea que garantizamos en cuanto a que de nosotros dependa, mantener a partir del final del segundo mes, una profundidad mínima de cinco pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal del Dique. Para una debida claridad, consideramos prudente y por ello solicitamos muy comedidamente que en la redacción del contrato se tengan en cuenta los acuerdos a que hemos llegado en las diversas reuniones celebradas con ustedes y las autoridades de orden Nacional, así como la matriz de responsabilidades que se consignan en la presente comunicación”.

Con esta comunicación la Unión Temporal acompañó la ayuda memoria levantada por el Ingeniero David Puerta Zuluaga de la reunión celebrada el 22 de octubre de 2003 en las instalaciones de CORMAGDALENA en la ciudad de Bogotá, edificio UGI, en la cual se analizó la necesidad de acometer el dragado de la trampa de sedimentos en Calamar debido a que se encontraba totalmente colmatada y era previsible el cierre de la navegación por el Cana del Dique cuando entrara el período de aguas bajas, con graves perjuicios para la economía del país, “si el dragado no se efectúa antes del fin del presente año”.

Según la citada ayuda memoria, en dicha reunión celebrada entre funcionarios del Ministerio de Transporte, CORMAGDALENA, el Ministerio del Medio Ambiente, el Laboratorio de Hidráulica Las Flores y la Unión Temporal Dragados – Intertug, se llegó al acuerdo sobre los siguientes puntos:

— Se tomarán de inmediato seis (6) muestras de sedimento, para examinar la eventual presencia de cadmio en niveles superiores a los admitidos para aguas corrientes así: tres (3) muestras en la trampa de sedimentos, dos (2) muestras en el canal principal del río Magdalena y una (1) en el botadero actual.

— Adicionalmente, con draga cortadora de Dragados Hidráulicos se excavará un volumen de 25.000 mm 3 de la trampa, botando dentro del río.

— El Laboratorio de Las Flores hará las mediciones y muestreos necesarios para recopilar la información de entrada para el modelo propuesto.

— Tan pronto como se formalice el contrato, se realizará el dragado de la trampa con la draga tolva, por el total de sedimentos allí depositados, con vertido libre en el río Magdalena, aguas abajo del sitio de la bocatoma de San Pedrito.

— El Laboratorio de Las Flores tomará las muestras y hará las mediciones de este vertimiento de la draga tolva, con el fin de monitorear la dispersión del afluente e incorporar los datos en el modelo.

— El modelo dará los criterios y los parámetros de realización de futuros dragados de la trampa, mientras se alcanza una decisión sobre la futura esclusa o compuerta en ese sitio.

En todo caso, al aceptar como cierto este hecho, la convocada advirtió que cuando la entidad hizo la exigencia de retirar el citado condicionamiento, el proponente desvirtuó expresamente que se tratará de condicionamiento alguno y calificó la naturaleza de lo expuesto en su comunicación del 14 de noviembre, “solamente como una enumeración de… causas o circunstancias …”, “como consecuencia de lo cual el Comité de Evaluación incluyó en el orden de elegibilidad al convocante y por ello resultó favorecido con la adjudicación, en forma tal que se ajustó en un todo a lo prescrito en el pliego en igualdad de condiciones a los demás proponentes, y por ello, no puede pretender hacer valer ahora, una condición de su propuesta que expresamente fue retirada en su oportunidad, para con fundamento en ella obtener un equilibrio financiero. Así las cosas, agregó, la contratista debía iniciar la obra en el período establecido en el pliego y no en la fecha en la que pretendió condicionar la propuesta, la cual no fue aceptada por la entidad pública y como se indicó, fue retirada expresamente como condicionamiento, por lo que menos aún, ahora, podrá servirle de fuente para alegar un desequilibrio económico”.

También fue aceptado por la convocada y está probado que mediante la Resolución 000241 del 19 de noviembre de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA decidió “Adjudicar la licitación pública 006 de 2003, cuyo objeto es: “MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE” a la UNIÓN TEMPORAL DRAGADOS – INTERTUG, por valor de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIEN PESOS ($3.186.593.100) moneda corriente, incluido IVA, y un plazo de ejecución de tres (3) meses”. Esta resolución se notificó el 24 de noviembre de 2003.

8.4.2. La Celebración del Contrato 000043 de 2003, entre la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y la Unión Temporal integrada por las Sociedades Dragados Hidráulicos Ltda. e International Tug INTERTUG S.A.

Está probado que adjudicada la licitación mediante la Resolución 000241 del 19 de noviembre de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, en su calidad de entidad estatal contratante, y la UNIÓN TEMPORAL DRAGADOS e INTERTUG, en su condición de contratista, procedieron el 26 de noviembre del 2003, a celebrar el Contrato 000043 de 2003 para el MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE.

En él se pactó, como objeto, el siguiente:

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para CORMAGDALENA, por sus propios medios, materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su total terminación y aceptación final, por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, la ejecución del MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE. Dichos trabajos deberán efectuarse de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación pública 006 de 2003 y a la carta DH EM 205/03 de fecha 14 de noviembre de 2003 remitida por la Unión Temporal DRAGADOS – INTERTUG a Cormagdalena, documentos que forma parte integral de este contrato. PARÁGRAFO. En caso de discrepancia entre los documentos contractuales primará el contrato, en segundo lugar los pliegos de condiciones y por último, la propuesta del contratista”.

En él se determinó que las cantidades de los trabajos serían aproximadas, según se lee en la cláusula segunda:

CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE Y CANTIDADES APROXIMADAS DE LOS TRABAJOS. El alcance de los trabajos queda establecido según los pliegos de condiciones, dentro de los cuales se presentan las cantidades de obra a ejecutar y que se presentan en el cuadro siguiente. Las cantidades consignadas son aproximadas y representan un estimativo de los trabajos por realizar. En consecuencia, podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato sin que ello dé lugar a la modificación de los precios unitarios pactados, ni a reclamación alguna por parte de EL CONTRATISTA.

(...)

PARÁGRAFO PRIMERO. Las mayores cantidades de obra, es decir, el aumento de los ítems previstos, se autorizarán, reconocerán y pagarán de la siguiente forma: a) Mediante la suscripción de actas de compensación de cantidades de obra. b) En las actas mensuales. c) En el acta de liquidación. En todo caso, cuando las mayores cantidades de obra generen un mayor valor final del contrato, para su reconocimiento se requerirá de la expedición del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. Las mayores cantidades de obra, en caso de imposibilidad de compensación, requieren para su reconocimiento, aprobación previa del supervisor del contrato y el visto bueno del Director Ejecutivo de CORMAGDALENA (...).

La cantidad a dragar según la Cláusula Segunda del Contrato se estimó en 600.000 m3.

En él se acordó como valor del Contrato, la suma de “TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIEN PESOS ($ 3.186.593,100) MONEDA CORRIENTE, INCLUIDO IVA”, el cual podría disminuir o aumentar de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas y recibidas a satisfacción por parte de CORMAGDALENA multiplicadas por los precios unitarios pactados, el cual se pagaría previa la presentación de las respectivas actas mensuales de obra de acuerdo con las cantidades ejecutadas y con los valores estipulados en la cláusula segunda del contrato.

Se advierte que el plazo del contrato y la ejecución de las obligaciones a cargo de la contratista se condicionaron de la siguiente manera:

CLÁUSULA SEXTA: PLAZO. El plazo del presente contrato será de TRES (3) MESES, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación por parte de EL CONTRATISTA y el interventor del contrato, que deberá suscribirse dentro de los DIEZ (10) días calendario siguientes a la legalización del contrato.

Complementariamente, en la Cláusula Décima Octava del contrato, las partes pactaron los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y legalización, así:

CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: PERFECCIONAMIENTO, EJECUCIÓN Y LEGALIZACIÓN. El presente contrato se perfecciona con la firma de las partes, y requiere para su ejecución la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento. Para su legalización se requiere, además, el pago por parte de EL CONTRATISTA del impuesto de timbre y el pago de los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación.

Téngase presente que para cumplir los compromisos económicos que se adquirían en virtud del citado Contrato de Obra, de conformidad con el numeral 2.1. “DOCUMENTOS” de los Pliegos de Condiciones de la licitación pública 006 de 2003 y de su modificación contenida en el ADENDO 3 del 9 de octubre de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena había tramitado y el proponente y contratista Unión Temporal había manifestado conocer el Certificado de Disponibilidad Nº 305 del 8 de septiembre de 2003 y el Certificado de Disponibilidad Presupuestal Nº 335 del 9 de octubre de 2003, con los cuales se financiaría el valor del contrato que ascendería a la suma de $ 3.187.151.318, incluido el IVA.

8.4.3. El cumplimiento de los requisitos legales y contractuales para su ejecución.

8.4.3.1. El registro presupuestal.

Una vez suscrito por las partes el Contrato de Obra Nº 00043 de 2003, de conformidad con lo previsto tanto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que contiene el Estatuto General de Contratación de la administración pública, debió surtirse el correspondiente registro presupuestal como requisito legal para la ejecución del contrato, según lo dicho por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera.

De acuerdo con la prueba decretada al respecto, practicada e incorporada al expediente, se tiene que existiendo dos (2) Certificados de Disponibilidad para el Contrato de Obra Nº 000043 de 2003, se hicieron también dos (2) registros presupuestales, a saber: El Nº 2015 por $ 2.446.200.000 y el Nº 2016 por $ 740.393.100, ambos realizados el cinco (5) de diciembre de 2003.

En consecuencia, en el caso sub judice, este requisito legal fue cumplido el 5 de diciembre de 2003, lo que significa que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 —que contiene el Estatuto General de Contratación de la administración pública— y la Ley 179 de 1995 —compilada esta última en el Decreto 111 de 1996, que contiene el Estatuto Orgánico del Presupuesto—, el registro presupuestal del Contrato de Obra Nº 000043 de 2003, se cumplió en esa fecha, y solo a partir de ella, 5 de diciembre de 2003, era posible conforme a la ley, comenzar su ejecución y no antes.

8.4.3.2. La aprobación de la garantía única.

También consta que, una vez celebrado el Contrato 00043 de 2003, el 27 de noviembre de 2003 la UNIÓN TEMPORAL constituyó a favor de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA la “GARANTÍA ÚNICA” del contrato consistente en la póliza 032 151047 de Seguros del Estado, y el día 28 de noviembre de 2003, mediante comunicación DH-EM 222/03, la entregó para su aprobación a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA.

Ello significa, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, que la contratista cumplió con el trámite de legalización que estaba a su cargo, cual era la constitución de las garantías.

Está probado también que la aprobación de la garantía se produjo igualmente el 5 de diciembre de 2003.

8.4.3.3. La suscripción del acta de inicio de obra entre la entidad contratante —por conducto de la interventoría— y la Unión Temporal contratista.

En la Cláusula Sexta del Contrato Nº 00043 se estableció que el plazo del mismo sería de tres (3) meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación por parte del contratista y el interventor del contrato, la cual debía suscribirse dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la legalización del contrato.

Si el contrato se suscribió y por lo tanto se perfeccionó el 26 de noviembre de 2003, y requería para su legalización del cumplimiento de unos requisitos legales y otros contractuales, una vez estos se cumplieran, comenzaría a contarse el plazo de los diez días para suscribir el acta de iniciación del contrato.

Si los requisitos legales para la ejecución, esto es, el registro presupuestal y la aprobación de la garantía por parte de la entidad pública se cumplieron el 5 de diciembre de 2003, a partir de ese momento se comenzaría a contar el término de diez días para la firma del acta.

Teniendo en cuenta la necesidad de agilizar la ejecución del contrato y estando ya la draga en el sitio previsto para ejecutar las obras de dragado, el acta de iniciación se firmó el primer día de los diez previstos para hacerlo, una vez, se firmó el acta de iniciación del contrato de interventoría.

En efecto, mediante Contrato 000041 celebrado el 25 de noviembre de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA contrató con la sociedad AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. las labores de interventoría del Mantenimiento mediante dragado del canal del Dique solo que el acta de iniciación de las labores de interventoría se suscribió el 5 de diciembre de 2005, fecha en la cual se hizo el registro presupuestal y se aprobó la garantía única (póliza 037503800) constituida para garantizar el cumplimiento de dicho contrato.

En tal virtud, de acuerdo con la exigencia contenida en el Contrato 000043 de 2003, el 5 de diciembre de 2003, en las oficinas de la interventoría AFA Consultores y Constructores S.A. ESP, ubicadas en la Ciudad de Cartagena de Indias, se suscribió entre los representantes de las partes el Acta de Iniciación de Obra del Contrato 000043 de 2003. En nombre de la entidad contratante lo hizo el representante legal de la Sociedad que ejercía las funciones de interventoría esto es, Mayron Vergel Armenta y, en nombre de la Unión Temporal lo hizo su representante Eduardo Martínez Z. y en ella consta lo siguiente:

CONSIDERANDO

1. Que el contrato se encuentra perfeccionado.

2. Que la División Jurídica de Cormagdalena con fecha 5 de diciembre de 2003, aprobó la garantía del respectivo contrato y por lo tanto se ha cumplido con los requisitos para su ejecución.

3. Que examinado y aprobado el programa de trabajo, se acuerda ponerlo en práctica a partir de la fecha de iniciación de los trabajos.

4. Desde el inicio del dragado, Cormagdalena a través de la universidad del Norte ha venido Monitoreando el Comportamiento de la dispersión de sedimentos.

ACUERDAN

a) Aprobar el Programa de Trabajo General

b) La fecha de iniciación de trabajos es el día cinco (5) de diciembre de 2003.

c) Fijar el día cinco (5) de marzo de 2004 como fecha para entregar los trabajos totalmente terminados a satisfacción de CORMAGDALENA.

d) El Plan de Dragado al que hace referencia el numeral 5.2.2 se presentará por sectores así: Calamar K0+000 al K2+500, K2+500 al K114+ 000 y Pasacaballos del K 114+700.

e) La fecha de iniciación del K2+500 al K114+000 será de dos (2) días después de obtener por parte de la interventoría los sectores y volúmenes a dragar y el levantamiento de las zonas de botadero. Se iniciará este frente con la construcción de los diques necesarios para el confinamiento del material dragado. Simultáneamente con la construcción de diques se efectuará la movilización de las dragas a los sectores de dragado.

f) La fecha de inicio del dragado en Pasacaballos está supeditado al permiso de dragado por parte de la DIMAR. Para este a su vez se requiere definición por parte de Cormagdalena el eje a dragar, el sitio de vertido y auto del Ministerio de Ambiente modificatorio del Plan de Manejo Ambiental.

En tal virtud, de conformidad con el acervo probatorio, el Tribunal advierte que el 5 de diciembre de 2003 se cumplieron los requisitos que la ley exigía para la ejecución del Contrato 000043 de 2003 —registro presupuestal y aprobación de la garantía única— y, que en esa misma fecha, se cumplió además, el requisito que el Contrato estableció igualmente para su ejecución —la suscripción del acta de inicio—, hecho que determinó —según el mismo contrato— la fecha de iniciación del plazo para dicha ejecución que se pactó en tres (3) meses.

8.4.4. La ejecución de las obligaciones previstas en el contrato a partir de su celebración por parte de la contratista y, por lo tanto, el inicio de dragado en la trampa de sedimentos con la Draga Cattleya de succión en marcha.

No obstante lo anterior, de conformidad con el dicho de las sociedades convocantes, con el fin de iniciar oportunamente la ejecución de los trabajos, la Unión Temporal movilizó la draga tolva “Cattleya” a la Trampa de Sedimentos de Calamar —sitio de los trabajos— y solicitó a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA la suscripción inmediata del acta de iniciación de obra.

En efecto, las Sociedades demandantes, por conducto de su apoderado, a los hechos 22 a 28 de la demanda, afirmaron que

“22. Habida cuenta de la situación descrita en los hechos precedentes y teniendo en cuenta la obligación que tenían las partes de iniciar los trabajos de dragado antes del 1º de diciembre de 2003, conforme a lo acordado en el contrato, la UNIÓN TEMPORAL solicitó a CORMAGDALENA y a la interventoría la suscripción inmediata del acta de iniciación de los trabajos.

23. El 28 de noviembre de 2003, en las oficinas de la interventoría en la ciudad de Cartagena, se celebró una reunión a la que asistieron las siguientes personas: Por CORMAGDALENA, el doctor HÉCTOR FABIO PARRA; por la interventoría, los ingenieros MAIRON VERGEL y ABED SOLEIMAN (Director); por la UNIVERSIDAD DEL NORTE, el doctor MANUEL ALVARADO; por la UNIÓN TEMPORAL, los ingenieros DAVID PUERTA, EDUARDO MARTÍNEZ ZULETA y PAOLA RODRÍGUEZ. En dicha reunión el doctor HÉCTOR FABIO PARRA mantuvo comunicación telefónica permanente con el señor VICEMINISTRO DE TRANSPORTE, Doctor JUAN RICARDO NOERO, y allí adoptaron, conjuntamente, la decisión de ordenar a la UNIÓN TEMPORAL el inicio inmediato de las obras de dragado.

“24. Conforme a lo dicho, el día 29 de noviembre de 2003, CORMAGDALENA, por conducto del doctor HÉCTOR FABIO PARRA, ordenó verbalmente a la UNIÓN TEMPORAL iniciar de inmediato los trabajos de dragado contratados bajo el contrato perfeccionado. Igualmente, CORMAGDALENA, por conducto del doctor HÉCTOR FABIO PARRA, solicitó a la UNIVERSIDAD DEL NORTE y a la ingeniera CONSUELO CASTILLA monitorear los trabajos de dragado que se adelantarían bajo la orden verbalmente impartida a la UNIÓN TEMPORAL.

“25. La UNIÓN TEMPORAL recibió y acató la orden verbal impartida por CORMAGDALENA en aplicación del postulado general obligacional que establece el “Estatuto General de Contratación de la administración pública” en el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, según el cual, los contratistas “Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto del contrato se cumpla y que este sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse”. (Subrayo).

“26. En acatamiento de la orden verbal recibida de CORMAGDALENA, en el sentido de iniciar inmediatamente los trabajos de dragado, la UNIÓN TEMPORAL, bajo la responsabilidad contractual de CORMAGDALENA y el monitoreo de la UNIVERSIDAD DEL NORTE, inició los trabajos de dragado el día 30 de noviembre de 2003.

“27. A la fecha en que la interventoría suscribe formalmente el “ACTA DE INICIACIÓN DE OBRA” (5 de diciembre de 2003), la UNIÓN TEMPORAL tenía dragados veintiocho mil quinientos sesenta y seis metros cúbicos (28.566 m 3 ), en cumplimiento de las obligaciones contractuales surgidas del contrato perfeccionado y en acatamiento de la orden de iniciación de los trabajos impartida por CORMAGDALENA. De ello da fe la bitácora de la draga Tolva “Cattleya” y el informe de monitoreo de los trabajos elaborado por la UNIVERSIDAD DEL NORTE, cuya gestión adelantó, como dijimos, por orden de CORMAGDALENA.

28. Adicionalmente, prueba el hecho de que la UNIÓN TEMPORAL inició la ejecución de los trabajos de dragado el día 30 de noviembre de 2003, en cumplimiento de las obligaciones asumidas bajo el contrato perfeccionado y en acatamiento a la orden de CORMAGDALENA, entre otros, los siguientes documentos: (i) el “ACTA DE INICIACIÓN DE OBRA”, en cuyo “CONSIDERANDO” 4 la interventoría informa que “Desde el inicio de dragado, Cormagdalena a través de la Universidad del Norte ha venido Monitoreando el comportamiento de la dispersión de sedimentos”; (ii) la comunicación de la UNIÓN TEMPORAL D.H.-043-01 de fecha 6 de enero de 2004, suscrita por la ingeniera PAOLA RODRÍGUEZ FLÓREZ, dirigida a la interventoría, mediante la cual informa que “Como es de su conocimiento la empresa inició el dragado en la trampa de sedimentos con la Draga Cattleya, de succión en marcha, el día 30 de noviembre de 2002 según lo acordado con Cormagdalena en la reunión realizada el 29 de noviembre de 2003 y teniendo en cuenta la carta del 14 de noviembre que hace parte integral del contrato y en la cual se aclara que el dragado debe iniciar antes del 1º de diciembre para cumplir con los requisitos de un calado de 5 pies por debajo del nivel de reducción, en el segundo mes de dragado”; (iii) la comunicación de la interventoría 04-CB203-40 de fecha 24 de febrero de 2004, dirigida al doctor JUÁN GONZALO BOTERO BOTERO, Director Seccional Barranquilla, en la que manifiesta que “Por información de los contratistas, los cuales lo establecen por escrito, ellos iniciaron labores de Dragado de succión en Marcha con la Draga Cattleya, el día 30 de noviembre de 2003 en la Trampa de Sedimentos de Calamar entre el K0+000 y el K0+750 del Canal del Dique. Esas labores, fueron controladas por la Universidad del Norte y autorizadas por CORMAGDALENA hasta el 4 de diciembre de 2003, informando los Contratistas una Producción de 28.566 m3”; y (iv) la comunicación de la UNIÓN TEMPORAL D.H.-043-12 de 4 de marzo de 2004, suscrita por la ingeniera PAOLA RODRÍGUEZ FLÓREZ, dirigida a CORMAGDALENA, mediante la cual informa que “En nuestra propuesta se establece la necesidad de iniciar el contrato antes del 1º de diciembre de 2003 para garantizar la navegación este año por el canal del dique (...) Iniciamos el 30 de noviembre. Para el 5 de diciembre, fecha en la cual la interventoría inicia sus labores, ya llevábamos un volumen de 28.566 m 3 , el cual no se ha incluido en las actas porque la interventoría no lo recibe, y es entendible dado que ella no estaba en esa época. Dejamos a consideración de Cormagdalena tener en cuenta el pago o no de este volumen”.

Es por ello que las entidades convocantes afirman que

29. La UNIÓN TEMPORAL tiene derecho al pago de los veintiocho mil quinientos sesenta y seis metros cúbicos (28.566 m3) dragados entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2003, a título de trabajos ejecutados y no pagados bajo el contrato perfeccionado y en acatamiento de la orden impartida por CORMAGDALENA, por las siguientes razones: (i) porque conforme a las obligaciones contractuales, especialmente la contenida en la comunicación D.H.E.M. 205/93 de fecha 14 de noviembre de 2003 que hace parte del objeto contractual, CORMAGADALENA tenía la obligación de impartir la “Orden de Iniciación del trabajo antes de 1º de diciembre de 2003, para aprovechar estado de aguas altas para acceso de draga tolva”; (ii) porque las partes, a fecha 30 de noviembre de 2003, ya habían perfeccionado el contrato, y el contratista ya había constituido y entregado la “GARANTÍA ÚNICA” del contrato, la cual reposaba en las oficinas de CORMAGDALENA, desde el 28 de noviembre de 2003, pendiente de su aprobación; (iii) porque la UNIÓN TEMPORAL obró bajo la orden verbal impartida por CORMAGDALENA el día 29 de noviembre de 2003, mediante la cual dispuso de iniciación inmediata de los trabajos de dragado contratados; (iv) porque la UNIÓN TEMPORAL actuó de buena fe y conforme a lo establecido en la ley contractual estatal, acatando la instrucción recibida de CORMAGDALENA en desarrollo de un contrato perfeccionado entre las partes; y (v) porque técnicamente era imprescindible iniciar la ejecución de los trabajos en esa fecha para poder asegurar condiciones de navegabilidad en el Canal del Dique durante los meses históricos de estiaje (febrero y marzo).

30. Conforme a los precios pactados en el contrato, el valor unitario correspondiente al dragado de metro cúbico (m3) se estableció en la suma de cuatro mil cien pesos moneda corriente ($ 4.100), más AIU del veintitrés punto cero siete por ciento (23.07%), que multiplicado por los veintiocho mil quinientos sesenta y seis metros cúbicos (28.566 m3) dragados entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2003 arroja un valor de ciento cuarenta y cinco millones seiscientos treinta y nueve mil cuatrocientos sesenta y seis pesos con diez centavos moneda corriente ($ 145.639.466,10), suma a la que tiene derecho la UNIÓN TEMPORAL.

31. La anterior cantidad de dragado, realizada por la UNIÓN TEMPORAL al amparo del contrato perfeccionado y conforme a su alcance, fue verificada por la UNIVERSIDAD DEL NORTE, entidad a la que CORMAGDALENA, expresa y oportunamente, solicitó monitorear dicha actividad. Dichos trabajos no han sido incluidos en las actas de liquidación parcial a efectos de su pago, situación que claramente contraviene el contrato.

Respecto de tales hechos y sobre las pretensiones que con base en ellos las demandantes formularon, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena, al contestar la demanda, por conducto de su apoderado, señaló lo siguiente:

AL HECHO 22. No es cierto que la entidad tuviera que ordenar iniciar las obras, el día 1º de diciembre, de acuerdo con lo expresado en el addenda XX. Lo podía hacer dentro de los xx días a la adjudicación, como consta en la addenda. Esta es una apreciación subjetiva del convocante, que ha quedado desvirtuada, pues se prueba que el condicionamiento no fue aceptado por la entidad en su oportunidad dentro del proceso licitatorio.

AL HECHO 23. No me consta, pues el contrato solo se inicia con la suscripción del acta de inicio y EN CONSECUENCIA NO PUEDE MEDIAR orden de ejecución antes de la suscripción de dicha acta. Ver Numeral xxx del pliego y Cláusula xxi del contrato.

AL HECHO 24. No me consta, pues no existe orden escrita alguna que así lo demuestre, y de conformidad con el pliego solo son válidas las órdenes de interventoría que consten por escrito.

AL HECHO 25. No existe prueba alguna que haya recibido orden verbal como lo vengo reiterando, porque para CORMAGDALENA es claro que el contrato solo se iniciaba al momento de suscribirse al ACTA DE INICIACIÓN DE OBRA, y no antes como lo hizo el contratista. El contratista se apresuró y por su cuenta y riesgo realizó los trabajos antes de la suscripción del acta, y hoy pretende entonces que se pague por fuera de las condiciones legales y generales del contrato.

Además debe anotarse que so pretexto de la calidad de colaborador que le otorga la Ley 80 al Contratista, no puede pretermitirse el procedimiento contractual fijado en los pliegos y en el contrato para la ejecución de la obra.

AL HECHO 26. La respuesta a este hecho es la misma que se dio al hecho 25.

AL HECHO 27. Se insiste en que ello lo hizo por su cuenta y riesgo a sabiendas que aún no se había iniciado el contrato. La interventoría comenzó el 5 de diciembre de 2003) En el oficio de la interventoría 03-CB203-01 firmado por Mayron Vergel Armenta de Afa Consultores y Constructores fechado 03 de diciembre de 2003 en donde le indica a Eduardo Martínez Zuleta de Dragados Hidráulicos – Intertug. “Ratificarle lo establecido en reunión efectuada en nuestras oficinas en el sentido de que el programa de dragado solo puede iniciarse con el cumplimiento de los requisitos siguientes: A. Firma del Contrato del Constructor y Aprobación de las pólizas por CORMAGDALENA. B. Firma del Contrato de interventoría y aprobación de las pólizas de CORMAGDALENA. C. Entrega por el contratista del Plan de Dragado y del Plan de Manejo Ambiental e implementar. Hasta tanto no se cumplan estos requisitos no se puede iniciar el dragado y por ende la interventoría no puede revisar trabajo alguno.

AL HECHO 28. Se insiste en que a la fecha en que se afirma que se ejecutaron estos trabajos de dragado, no existe acta de iniciación de lo contrato (sic) ni consta autorización para la ejecución de los alguna (sic) se hizo por fuera del plazo del contrato, y por ello no existe fundamento contractual para su pago. Es importante anotar el considerando Nº 2 del acta de inicio firmada por la interventoría y el contratista el 5 de diciembre de 2003:

“Considerando Nº 2: “Que la División Jurídica de Cormagdalena con fecha 5 de diciembre del 2003, aprobó la garantía del respectivo contrato y por lo tanto se ha cumplido con los requisitos para su ejecución” Efectivamente en la Cláusula Décima Octava del contrato Nº 00043 de 2003 dice: El presente contrato se perfecciona con la firma de las partes y requiere para su ejecución la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento. Es decir no podía iniciar su ejecución antes del 5 de diciembre de 2003”.

AL HECHO 29. Se responde en iguales términos del hecho anterior. Es importante anotar además que la Cláusula Sexta del contrato Nº 00043 establece PLAZO: “El plazo del presente contrato será de tres (3) meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación por parte de EL CONTRATISTA y el interventor del contrato, que deberá suscribirse dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la legalización del contrato”.

AL HECHO 30. No es cierto, pues el contrato aún no había iniciado y los dragados que hizo los realizó por su cuenta y riesgo, pues no pueden comprometer a CORMAGDALENA toda vez que el contrato solo se inicia con la suscripción de la mencionada acta, se reitera lo expresado al contestar en los hechos anteriores sobre este mismo asunto.

AL HECHO 31. Como no responden a actividades ejecutadas dentro del plazo contractual, obviamente no pueden estar incluidas en las actas que dan cuenta de la ejecución del contrato. Además si es cierto que se ejecutaron constituyen lo que la Contraloría denomina hechos cumplidos. CORMAGDALENA no le solicitó a Uninorte realizar la interventoría del dragado.

A su vez, para corroborar lo dicho por las convocantes en la demanda arbitral, estas solicitaron del Tribunal se recibiera el testimonio del Señor Ingeniero Hidráulico Jesús David Puerta Zuluaga, el que una vez decretado se practicó en audiencia celebrada el 27 de agosto de 2007.

El Ingeniero Puerta Zuluaga, señaló que ha trabajado con la firma Dragados Hidráulicos en calidad de asesor desde hace 20 años y en su declaración sostuvo que en relación con la ejecución del Contrato 00043 de 2003, tuvo una participación muy definida en la parte previa a la ejecución del contrato, pues asesoró en la preparación de la propuesta para la licitación, redactó los documentos técnicos, el plan de dragado, el cronograma de obra, ayudó a formular la solución que se le dio al problema de la utilización de la draga de tolva y participó en las reuniones iniciales con la interventoría.

En tal virtud, en relación con el alcance de las obras presuntamente ejecutadas por la Unión Temporal entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2003, señaló que efectivamente tal Unión Temporal realizó el dragado de que da cuenta la demanda y que las sociedades convocantes lo hicieron tanto porque razones de orden técnico y de urgencia manifiesta exigían que en los meses de octubre o noviembre cuando las aguas estaban altas se empezara a dragar para impedir que se paralizara posteriormente la navegación por el canal, como porque tales sociedades recibieron la orden verbal de comenzar a ejecutar el dragado, la cual fue impartida por conducto de funcionario competente de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y el visto bueno del Ministerio de Transporte.

Para una absoluta ilustración, los siguientes son los apartes pertinentes de la declaración del Señor Puerta Zuluaga en tal sentido:

“DR. FIGUEROA: Si lo sabe por favor y con el conocimiento que usted manifiesta tener del Canal del Dique en contratos anteriores al 043, por favor manifiestenos qué problemas se presentaban en el Canal del Dique, técnicos, en los años anteriores y qué soluciones se buscaron?

SR. PUERTA: En este año 2003 el Canal se hizo, se amplió, terminó de ampliarse en el año 85 y tenía la condición de que había que hacerle un mantenimiento regular permanente y vitalicio a unas trampas que se diseñaron, una trampa en Camalar, una trampa en correa, otra trampa en otro sitio, después se abandonaron estas dos de la salida, pero la trampa de Calamar sí quedó funcionando.

Esta trampa tiene una tarea, es un depósito de basura que como todo depósito de basura hay que vaciar para poder volver a echar, es básicamente eso; entonces, es un hueco que está en la mitad del Canal donde se espera que caiga el material que trae el río Magdalena para que no altere la navegabilidad de ahí para abajo, son 115 kilómetros y no llegue ese sedimento en tanto volumen a las bahías de Barbacoa y de Cartagena.

Entonces, un requisito fundamental del funcionamiento del Canal es que esa trampa sea permanentemente y oportunamente limpiada; hay una característica que es técnica pero se la tengo que contar y es que los ríos que tienen fondo suelto, arenoso, cuando el nivel del agua sube, el nivel del fondo baja porque el río tiene más capacidad y cuando el río baja el fondo se sube porque el río no tiene capacidad de arrastre.

Entonces son muy difíciles para la navegación las épocas de verano de río, no solo porque el agua está baja sino porque el fondo está alto; entonces como por algún motivo no hubo el mantenimiento rutinario permanente y adecuado, digamos oportuno durante varios años, esta trampa dejó de funcionar, se colmató, se llenó de material y el río empezó a entrar directamente su material pasando por encima del hueco y siguiendo el Canal navegable, el Canal del Dique.

De manera que cuando se resolvió hacer ese trabajo se tomó la decisión adecuada en cuanto a la oportunidad pero no en cuanto a la asignación de líneas porque el volumen que ya había depositado en la trampa y en los primeros kilómetros del canal sobrepasaban en cuantía al valor asignado a…

Entonces decían que había que sacar un volumen que si mal no recuerdo eran como 300.000 metros cúbicos a sabiendas desde el principio que el volumen que estaba allá depositado era mucho mayor, eso en primer lugar, en segundo lugar había una clara evidencia de que los 2 ó 3 años anteriores se había tenido que suspender la navegación con este problema y la hidrología de este año venía mostrando unos valores muy altos en los niveles altos que hacían pronosticar… muy bajos en los niveles bajos, en el verano de diciembre, enero, febrero, marzo, allá la época más dura es para el estiaje del río es enero, febrero y marzo, ya en abril vuelve a empezar a haber agua y el resto del año ya no hay problema fundamentalmente, pero durante 3 meses una navegación puede afectar totalmente, una falta de navegación puede afectar totalmente el funcionamiento de la planta de… Cartagena que es un caso muy complicado y porque fundamentalmente en esa época el tráfico fundamental es de crudos que van de Barranca hacia Cartagena, la planta podría en un momento determinado paralizarse amén de las dificultades que tienen los otros rubros de navegación.

Entonces aquí lo que había era buscar una manera de hacer dentro de un período muy rápido porque la licitación se demoró y salió no se en qué fecha, pero se cerraba en octubre o noviembre y había que hacer rápidamente un trabajo para evitar que llegara enero y quedara, había que dragar en diciembre, es el cuento.

Tradicionalmente y recuerdo que la licitación salió para una draga de corte, la draga de corte tiene un problema que es muy efectiva, siempre se ha usado, pero tiene un problema es que necesita doble botaje del material, es una draga que chupa aquí, es como una fresa de dentistería que chupa el material y lo bota por una tubería y lo deposita en alguna parte y ese alguna parte se había usado o un botadero en tierra que ya estaba colmatado y no se podía botar ahí, o en el mismo río Magdalena aprovechando la zona más baja, más profunda, pero ahí había un problema ambiental y era que el Ministerio había limitado yo diría que exageradamente a 20.000, 15.000 ó 25.000 no recuerdo la cifra pero en este orden de magnitud de 10 veces menor que necesitábamos trabajar.

Entonces mientras se tramitaba en el Ministerio del Medio Ambiente, esto no lo digo bajo juramento, pero es muy complicado y muy demorado cualquier trámite con ellos, de manera que mientras se tramitaba con ellos una nueva licencia para que dieran permiso para otra cosa, para una draga de corte o se compraba un botadero adicional o se manejaba, no había tiempo; entonces se presentó la ventaja de la disponibilidad de una draga de tolva; mientras la draga de corte mueve 500 cúbicos por hora, que da en 10 horas 5.000 metros cúbicos, esta tolva mueve 1.000 metros por viaje y puede hacer un viaje cada hora y como tiene equipos modernos de navegación y tal, puede esperar que navegue no solo las horas de luz del día sino también de noche, de manera que se pueden aprovechar 10, 12, 14, 16 horas al día, entonces triplica el rendimiento del volumen que era lo que se necesitaba en ese momento.

Entonces se hizo la gestión para que aprobaran la draga tolva, esa gestión hubo que hacerlo inclusive con el Ministerio del Medio Ambiente, ahí participamos en varias reuniones y se obtuvo la licencia y la urgencia manifiesta que tenía el contrato como lo acabo de expresar era que la navegación estaba a punto de ser paralizada, de verse paralizada, de manera que la draga tolva fue una excelente solución, se firmó el contrato, llegó la draga al sitio de trabajo y empezó a trabajar con una circunstancia que la recuerdo clara y es que igual a como había acontecido 20 años antes como en mi caso la interventoría no estaba presente, no estaba en funciones o si estaba en funciones no tenía asignación o no había terminado el contrato, alguna cosa, no había una interventoría para eso.

Entonces se echó mano a lo que ya 20 años antes también se había hecho que fue llamar al Laboratorio de Barranquilla que es el consultor de Cormagdalena para que supervisara el trabajo y en esa supervisión duraron varios días hasta cuando ya le interventoría nombrada se posesionó, ya el trabajo siguió, como dije desde el principio se sabía que las sumas asignadas al contrato no permitían volúmenes que equipararan, mejor dicho que dieran solución a la necesidad que existía, se sabía que los volúmenes eran mucho mayores y por consiguiente entiendo que después hubo un aumento en el volumen asignado o permitido y entiendo que la discusión aquí se centra en los volúmenes”.

DR. FIGUEROA: Con la venia del Señor Presidente, quiero colocarle de presente este documento, documento que usted elaboró, ayuda de memoria técnica, lo bautizó usted; es de fecha 23 de octubre; es sobre una reunión que se celebró en Cormagdalena el 22 de octubre, respecto de dicho documento quiero ser muy conciso en las preguntas, qué participación tuvo usted en esa reunión?

DR. FIGUEROA: Por favor en dicha reunión se estimó necesario acometer de inmediato el dragado de la trampa de sedimentos de Calamar, por qué se determinó o por qué se estimó esa razón?

SR. PUERTA: Exactamente porque coincidía con lo que acabo de explicar y yo creo que más largo de lo necesario por la evidencia de una crisis inmediata de la navegabilidad en el Canal, porque ya estaba, ya se hizo una batimetría que es un levantamiento de profundidades y ya en octubre se veía que cuando bajara el agua no había posibilidad de navegar, octubre todavía es un mes de aguas altas, noviembre, las aguas bajan hasta mediados de diciembre y ya a finales de diciembre no hay agua para navegar si no esta organizado el Canal.

Entonces en octubre todavía estaban las aguas altas y se vio la necesidad urgente de acometer el trabajo que tan pronto como bajaran las aguas ya no se podía navegar, esa es la cuestión.

DR. FIGUEROA: En noviembre/03 según el documento que nosotros presentamos con la demanda hacemos referencia que en el año 2003 en noviembre hubo una reunión celebrada en las oficinas de la interventoría en Cartagena, tiene usted conocimiento de esa reunión?

SR. PUERTA: No se cuál fue el nombre de la firma interventora, pero el interventor o la persona era el doctor Mayrol Vergel y finalmente el residente de interventoría era un ingeniero con un nombre árabe.

Esa reunión tuvo lugar un fin de semana, la fecha no la recuerdo, usted me la dijo?

DR. FIGUEROA: Para ser más concreto, por favor, respecto del inicio de los trabajos de dragado qué decisión se tomó en esa reunión?

SR. PUERTA: La decisión la tomó un doctor Héctor Parra de Cormagdalena que estaba ahí en esta reunión, el interventor dijo yo no puedo hacerme cargo porque no me ha llegado el contrato, entonces el interventor, el doctor Parra fue quien dijo pues que lo supervise la Universidad mientras ustedes llegan.

Para tomar esa decisión hubo que apelar a unas llamadas al señor Viceministro Noero que había estado pendiente de que este trabajo se hiciera porque le interesaba al Ministerio de Transporte, el doctor Noero estaba en Bogotá, nosotros lo llamamos, recuerdo mucho eso porque aprovechó la circunstancia de que yo estaba en Cartagena y tenía mi computador ahí para que yo le mandara una presentación que yo había hecho para otra tarea o para otra cosa y hubo que utilizar el internet del doctor Vergel para eso.

Eso nos tomó como media hora de la reunión un tema ajeno totalmente a lo que se estaba hablando, pero que fue un favor que me pidió el doctor Noero, lo recuerdo mucho que el doctor Noero participó y él le dijo al doctor Parra le sustentó la decisión que se iba a tomar en el sentido de que arrancáramos sin que hubiera la interventoría que la Universidad o a través, que creo que fue la Universidad que había la supervisión mientras esto se… para poder ingresar inmediatamente porque no se sabía cuánto tiempo se podía demorar y dije hace un momento que la ventaja de la draga tolva era que tenía un gran rendimiento comparativo con el otro tipo de draga con el que tradicionalmente se había hecho.

Entonces estoy hablando que una semana de 6 ó 7 días de trabajo podía representar 60, 70, 80.000 metros cúbicos de movimiento de tierras que eran fundamentales en ese momento, entonces no se podía dar el lujo la obra y mucho Cormagdalena y mucho menos el Ministerio de Transporte de esperar a que una tramitología le diera la posibilidad a este señor interventor, eso fue lo que se convino ese día fundamentalmente.

DR. FIGUEROA: Pero en términos más específicos sabe si se dio orden verbal por parte de…

SR. PUERTA: No, la orden verbal la tomó el doctor Parra, él fue el que dijo váyanse y por eso nosotros de inmediato nosotros salimos esa noche, fuimos a Calamar y al día siguiente a las 8 de la mañana estaba empezando la draga a trabajar con base en el levantamiento que se hizo del mismo Dragados Hidráulicos y la Universidad llegó e inmediatamente pusieron un inspector ahí, pero entiendo y yo participé en la elaboración de la primera acta y eso se hizo constar en la primera acta, eso lo firmó la interventoría.

En esa misma audiencia celebrada el 27 de agosto de 2007, el Tribunal también recibió el testimonio del señor PAULINO GALINDO YUSTRES, Asesor de la Dirección de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y quien participó como calificador de la propuesta en la parte técnica por parte de la entidad convocada. Interrogado por el apoderado de las convocantes, el señor Galindo Yustres señaló sobre este tema lo siguiente:

(…)

Posteriormente, participé en una reunión que se realizó en la Corporación por convocatoria del Ministerio de Transporte, con presencia del señor Viceministro de Transporte, el doctor Noero, convocatoria que hicimos también al Ministerio del Ambiente en la medida en que el éxito de este dragado estaba condicionado al cumplimiento de unas licencias que estaban en trámite, con presencia de funcionarios del Ministerio del Ambiente quienes finalmente dieron el aval para también en esta vez aprobar por primera vez que el depósito del material se podía hacer dentro del río, si no estoy mal eran unos requisitos.

En esa oportunidad que es el 22 de octubre participaron igualmente nuestros asesores técnicos, el Laboratorio de ensayos hidráulicos de Las Flores y los funcionarios de Cormagdalena que manejaban el tema.

(…)

DR. IBAÑEZ: De acuerdo con las condiciones del Canal del Dique cómo debería ser o cómo fue el cronograma?

SR. GALINDO: El cronograma decía que deberíamos iniciar a más tardar en los pliegos iniciales el 15 de noviembre a más tarde a fin de que… sin embargo en las comunicaciones posteriores y viendo que el proceso licitatorio había sido exitoso, se acordó que se iniciara para tener mayores seguridades y que el contratista pudiera cumplir con la cláusula correspondiente a los 5 pies de profundidad que se iniciara el 1º de diciembre/2003.

(…)

DR. YEPES: Sabe usted si antes del 1º de diciembre/03 autoridades de Cormagdalena autorizaron u ordenaron al contratista el comienzo del dragado?

SR. GALINDO: Por la documentación que yo conozco que llega, claro yo me enteré que hubo una reunión el 28 y ahora ya el 13, ya estoy en el 28 de noviembre en Cartagena en las oficinas de la interventoría a fin de identificar el mecanismo de cómo iniciar lo más pronto posible, de que nuestro subdirector de infraestructura dio órdenes que fueron verbales que se defirió al laboratorio y que dado que él estaba haciendo la supervisión ambiental que obviamente se utilizara su permanencia para controlar porque la autorización ambiental decía que había que dragar 25.000 metros cúbicos, pero que había que probar ante el Ministerio todo ese tipo de circunstancias haciendo la precisión que no me consta, pero que sí las vi y es decir las escuché fueron parte del propósito de la reunión del 22 en la cual sí participé y que era iniciar lo más pronto posible las actividades de dragados.

DR. IBAÑEZ: A propósito de la pregunta del Doctor Yepes, era necesario empezar el 1º de diciembre o se podía esperar una semana más el 5 o el 10, qué pasa si se hubiera esperado hasta el 5?

SR. GALINDO: Yo hice la solicitud un poco al contratista del tema de la carta del 4, tenía como fundamentación específica qué hubiera ocurrido si no se hace con suficiente antelación, no fue un ejercicio matemático pero era clarísimo que en este caso, entre más rápido se iniciara con mayor seguridad íbamos a tener la certeza del dragado; de hecho estábamos trabajando con una máquina que si bien es cierto tenía unas certificaciones de gran potencia, uno no descarta que puedan bajar rápidamente los niveles o que los rendimientos finalmente no sean los que están estimados o que finalmente tenga complicaciones dentro del Canal y no pueda virar y en ese momento el análisis de conveniencia de iniciar sin que estuviera en alto nivel porque si iniciamos cuando ya se había establecido formalmente en verano era más que evidente y los resultados posteriores muestran que deberíamos de haber hecho eso.

De hecho cuando se pretendió continuar dragando ya con la draga de succión en marcha se vio que los niveles estaban muy bajos y entonces tuvimos que hacer la misma parte es con la otra draga que tenía menor capacidad.

Así, el Tribunal observa que al hecho 23 de la demanda, las sociedades convocantes afirmaron que en reunión celebrada el 28 de noviembre de 2003 en las oficinas de la interventoría en Cartagena, a la cual dice que concurrieron los representantes de las partes, de la interventoría y del Laboratorio de las Flores de la Universidad del Norte, el señor Héctor Fabio Parra se mantuvo en comunicación permanente con el señor Viceministro de Transporte Juan Ricardo Noero y allí adoptaron la decisión conjunta de ordenarle a la Unión Temporal el inicio del dragado. El Tribunal advierte que el día 28 de noviembre de 2003, correspondía a un día viernes.

Empero, el Señor Héctor Fabio Parra nunca fue llamado por ninguna de las partes para rendir testimonio y corroborar o no lo dicho en la demanda de las sociedades convocantes.

Sí fue llamado a rendir testimonio el señor Juan Ricardo Noero Arango, quien efectivamente para la fecha atrás indicada se había desempeñado como Viceministro del Transporte y quien fuera miembro de la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA.

Empero, en audiencia celebrada el 27 de agosto de 2007, el señor Noero no reconoció que se hubiera celebrado reunión alguna el viernes 28 de noviembre ni que telefónicamente hubiera mantenido contacto con alguien para dar la orden inmediata de dragado a la Unión Temporal. Lo que afirmó al rendir su testimonio fue que a él lo llamó un día sábado el señor Héctor Fabio Parra, para informarle que ya estaban en el sitio de dragado y que las actividades de dragado se empezarían inmediatamente. El Señor Noero Arango dijo exactamente lo siguiente:

SR. NOERO: …. Un sábado no me acuerdo qué sábado pero ese día a finales del 28, 29, 30 de noviembre hacia las 2 de la tarde recibo una llamada de Héctor Fabio Parra, no me acuerdo exactamente dónde estaba yo en ese momento, estaba en Bogotá, me llaman al celular y me dicen que están en una reunión con el interventor Mario Vergel, había funcionarios de la Universidad del Norte, estaba el contratista obviamente, Héctor Fabio Parra que creo que era el director encargado o era el administrativo de Cormagdalena en ese momento donde Héctor Fabio Parra me dice que ya estaban en un sitio de dragado, ya estaba la draga posicionada en Calamar, que está en una reunión donde estaba presente el interventor que se encontraba la Universidad del Norte lista para hacer un acompañamiento durante el dragado para verificar que lo que se fuera a dragar ahí efectivamente se iba a dragar, o sea que él estaba tranquilo con que lo que se iba a dragar quedara debidamente registrado por parte de funcionarios donde una tercera persona que era la Universidad del Norte que teníamos todos los equipos en sitio y él me comentó que inmediatamente se iba a comenzar a dragar, cosa que nos causó mucha tranquilidad y efectivamente así sucedió, tengo entendido que ese sábado iniciaron las labores de dragado.

Sin embargo, de acuerdo con la demanda, las Sociedades convocantes nunca afirmaron en este proceso que las actividades de dragado hubieran comenzado el día sábado 29 de noviembre de 2003 y por ello nunca reclamaron que se les reconociera suma alguna por concepto de dragado realizado el 29 de diciembre de 2003. Su reclamación se hace por operaciones de dragado que dicen haber empezado a realizar el 30 de noviembre de 2003, fecha que por lo demás el Tribunal advierte que se trató de un día domingo, inusual para iniciar la ejecución de un contrato estatal.

Preguntado además por el Tribunal, si la Universidad del Norte había participado del registro del dragado antes del 5 de diciembre de 2003, el señor Noero Arango dijo que a él le informaron que estaba la Universidad del Norte y señaló que el día del inicio del dragado allí estaba presente:

DR. YEPES: Estuvo allí en ese tiempo, en esa primera etapa antes de la formalización del contrato, antes del 5 de diciembre, estuvo la Universidad como partícipe del registro del dragado efectivo?

SR. NOERO: Sí, a nosotros nos informaron y de eso yo estoy absolutamente seguro porque la Universidad del Norte, el doctor Alvarado, persona de total credibilidad, ellos estaban presentes en la reunión en ese momento porque yo les pregunté entró la Universidad del Norte, sí, tiene la gente en el sitio y el… para verificar, para que acompañen ese dragado, allí estaba inclusive presente la interventoría en este momento.

Además de lo anterior, el señor Noero contestó las demás preguntas acerca de la necesidad de iniciar en tiempo las actividades de dragado, aunque no señaló que tales actividades debieran haberse iniciado obligatoriamente entre el 30 y el 4 de diciembre de 2003, esto es, antes de la suscripción del acta de iniciación de las obras. En efecto, al contestar las preguntas formuladas, el señor Noero contestó en cada caso lo siguiente:

DR. FIGUEROA: Con una terminología muy simple por favor y muy entendible para nosotros, indíquele al Tribunal cuáles eran los problemas que se presentaban durante esas épocas en el Canal del Dique y cuáles fueron las soluciones que se buscaron para solucionar esos problemas?

SR. NOERO: Esto, la historia hacia atrás es que se repetía y es y lo digo de voz por conocimiento que siempre a uno le contaban qué pasaba, llegaba… un presupuesto de Cormagdalena se demoraban en ejecutarlo, abrían unas licitaciones en noviembre adjudicada en… veloz, se firmaban actas para que quedaran los registros presupuestales debidamente radicados y se diera la ejecución presupuestal antes del 21 de diciembre por lo tanto las obras siempre se ejecutaban para rezago presupuestal, comenzaba se firmaba el acta de iniciación a finales de diciembre, principios de enero o febrero, de pronto lo importante es resaltar que los niveles del agua de las lluvias para finales de noviembre y eso demora un tiempo en que comienzan a bajar los niveles del río hasta que más o menos del 15 de enero a los primeros días de febrero si no hay un dragado previo no hay paso, o sea el nivel de reducción del Canal del Dique llega a un punto tal en que ya los sedimentos se han ido acumulando a tal o que se secan o que hay una lámina de agua insuficiente para que haya un eficiente transporte de barcazas.

Qué pasaba? Sin que me conste, pero lo que se supone que pasaba era que se contrataba el 21 de diciembre que eran los registros presupuestales y arrancaban las obras y arrancaban a finales de enero mientras se movilizaban y se conseguían todos los permisos para los botaderos respectivos, las autorizaciones de Dimar para hacer las movilizaciones y las señalizaciones, probablemente la… en febrero en niveles mínimos, pasaban 15, 20 días para comenzar las actividades que comenzaban y yo veía y nuevamente subían los niveles, entonces nadie sabía si se había dragado, probablemente sí se había dragado, a mi no me consta que no se haya dragado, pero probablemente sí se dragaba, pero la utilidad del dragado ya venía cuando las aguas estaban… y la Nación había sufrido durante un mes y medio o dos meses o una nula o muy reducida capacidad de transporte en el Canal del Dique.

Eso pasaba todos los años, entonces lo primero que hicimos fue cuando entramos a hacer ese acompañamiento con… digamos que sí había disponibilidad presupuestal porque se toma la decisión en conjunto… y la compartimos de que se hizo un proceso licitatorio a tiempo en la forma en que se adjudica el tiempo y las obras de dragado que efectivamente comienzan por lo menos dos meses antes de que lleguen los niveles de aguas bajas.

Con un agravante que había en la zona del Canal del Dique que era evidente y que yo por eso me cuestiono si antes habían dragado… que los niveles a los cuales había llegado el botadero en las zonas de Calamar, porque hay solo una trampa en Calamar, los niveles a los cuales había llegado el botadero eran de metros de altura, de 11 metros, de 8 metros, 9 metros y no había dónde más echar el sedimento, o sea que no solo había que llegar a tiempo sino solucionar dónde íbamos a botar esos sedimentos porque repetitivamente durante 10 años se venía botando en ese sitio y había que comprar más tierras, esa labor la… que es considerar ante el Ministerio del Medio Ambiente y nos permitan el dragado del sedimento producto del dragado se bote en el Río Magdalena porque no teníamos más opción, estaba condenado el Canal del Dique a que se modificara el plan de manejo ambiental o no se podía seguir dragando y quedaba condenado el Canal del Dique.

(…)

Acordémonos que todos teníamos el afán por iniciar el dragado, había una firma contratista que era Dragados… que se había ganado la licitación creo que fue la única que se presentó a esa licitación, habíamos puesto una serie de condicionamientos que a nosotros nos parecía que se debían hacer y todavía exigimos siempre que se diera que era que no solo se pagara al contratista por metro cúbico de dragado sino que el contratista asumiera una responsabilidad de mantener un nivel mínimo del lámina de agua para que pudiera siempre mantener el transporte, cosa que casi compraba por Magdalena un pase o un seguro para tener la tranquilidad de que no íbamos a volver a tener ese escándalo que se había producido un año antes cuando estábamos nosotros en el gobierno.

Entonces había una premura por iniciar el dragado cuando antes, la información técnica que nos suministraba Cormagdalena en ese momento nos indicaba que se necesitaban 2 meses de dragado para poder hacer una evacuación de la trampa de sedimentos y que la draga con ese tiempo de irse hacia Barranquilla nuevamente antes de que bajaran los niveles en el río Magdalena, porque cuando bajan los niveles ya… porque si no cómo se regresa la draga para seguir a mar abierto a su zona en donde ellos la tienen guardada.

(…).

DR. FIGUEROA: Por favor infórmenos respecto a ese documento por qué razón se estimó: “Necesario acometer de inmediato el dragado de la trampa de sedimentos en Calamar”?

SR. NOERO: Yo pienso que dentro del contexto de lo que he explicado, había una enorme presión política de que esto efectivamente se hiciera y se hiciera eficientemente y a tiempo, el problema es que si no dragábamos y teníamos 2 meses para hacer ese dragado, si no dragábamos a tiempo y no iniciábamos los dragados a principios o finales de noviembre o a principios de diciembre, una draga no alcanzaría a salir, una draga de esas capacidades tiene un calado tal que si no hay agua suficiente en el Río Magdalena no alcanza a llegar a Barranquilla como habíamos dicho antes.

Entonces en el momento en que el agua comience a bajar hacia finales de enero tenemos que estar ya terminando el dragado y sacar la draga a tiempo, esa era la razón por la cual había que iniciar cuanto antes.

Otro tema era que nosotros sí estábamos… y lo habíamos anunciado públicamente en diferentes que el Gobierno Nacional iba a decidir que los dragados se hicieran exigiéndole al contratista un mínimo de profundidad, independientemente de que se drague y se mida bien, era su responsabilidad disponer de los equipos de dragado de forma tal que siempre nos garantizara un nivel de servicio y eso solo se podía cumplir si el equipo podía ser desplazado a la zona y sacado de la zona.

(…).

SR. NOERO: Yo lo que veo en esto es que en la medida en que nosotros sí fuimos muy enfáticos en exigir los 5 pies, para nosotros era un tema que lo habíamos anunciado públicamente y eso se había expresado en diferentes oportunidades que nosotros íbamos a… a los contratistas que se mantuviera el mínimo nivel de servicio durante la ejecución de un contrato de dragado en mantenimiento.

Me acuerdo que para efectos de firmar el contrato Dragados Hidráulicos - Intertug decía que él no podía asumir esa responsabilidad si no se daba la orden de Dragados cuanto antes para poder ellos disponer de su equipo y sacarlo a tiempo para poder garantizar el paso, el nivel de servicio.

Inclusive lo solicitan y se les acepta, creo que eso se incorporó al contrato que los 5 pies no se garantizaran sino a partir del segundo mes, o sea para que ellos tuvieran tiempo de sacar los permisos y cumplieran con lo que era la responsabilidad de su parte, se les acepta que los 5 pies solo se den a partir después de que haya hecho el dragado durante los dos primeros meses, siempre y cuando se iniciara a tiempo el dragado, ese era el afán, o sea como nosotros queríamos los 5 pies si no les cumplíamos a ellos, si Cormagdalena no asumía la responsabilidad de lo que le correspondía y ellos no podían arrancar a dragar a tiempo, entonces no asumían y creo que en alguna parte ellos decían que ellos se relevaban de la responsabilidad de los 5 pies si no entraba a dragar antes de cierto tiempo o no sé.

(…)

También, en audiencia cumplida el 3 de septiembre de 2007, se recibió el testimonio del señor Juan Gonzalo Botero Botero, quien se desempeña como Coordinador Seccional de la Sede Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y quien fue el Supervisor del Contrato 000043 de 2003, pero solo a partir del 30 de diciembre de 2003, lo que significa que antes de esa fecha no tuvo conocimiento directo de los hechos a los que se refiere la demanda entre el 30 de noviembre y el 5 de diciembre de 2003 y por eso manifestó que no podía dar fe de si se cumplió o no el dragado y en qué cantidades antes de su posesión.

En efecto, interrogado, en su orden, por los apoderados de las convocantes y de la convocada, respectivamente, dicho testigo manifestó lo siguiente:

DR. ECHEVERRI: Qué día y en razón de qué se legaliza el contrato de interventoría o por qué razón queda legalizado el contrato de interventoría y cuándo se inicia la interventoría en este contrato?

SR. BOTERO: Revisamos los documentos, tanto del contrato de interventoría y una vez me posesione y en las actas de inicio la fecha de inicio de ambos es el 5 de diciembre de 2003, entonces a partir de ese momento dado como usted lo dijo, que yo tenía conocimiento anterior a los hechos, entonces a partir de ese momento es que se empieza a tener reconocimiento por parte de Cormagdalena de los metros cúbicos dragados hasta ese momento.

Fundamentalmente esa es mi percepción al respecto, me posesiono el 30 de diciembre, encuentro un contrato con un acta de inicio de fecha 5 de diciembre y pues lo dice el mismo contrato, el contrato iniciará a partir de la suscripción del acta de inicio, ese es el día que tomo yo, como fecha de inicio del contrato.

DR. ECHEVERRI: En esa misma condición de supervisor del contrato y entendiendo que usted solamente empieza a tener conocimiento del mismo a partir del 30 de diciembre, conoció usted si la Universidad del Norte entre el 30 de noviembre y el 5 ó el 4 más bien de diciembre, que es la fecha en que se inicia el contrato cuándo ya había iniciado labores de dragado la Unión Temporal, sabe usted si la Universidad realizó labores de interventoría?

SR. BOTERO: Yo también era supervisor de contrato con la Universidad del Norte, encuentro un contrato suscrito con la Universidad del Norte para la operación científica del laboratorio de ensayos hidráulicos de las flores y entro de ese contrato encuentro que una de las tareas que se le encomiendan a la Universidad, es la realización a través de una prueba de dragados, de una determinación de la posibilidad de que se pudieran depositar segmentos en el cauce del río Magdalena.

Entonces ellos lo que realizan es un informe de una prueba de dragado que se realiza para determinar esa posibilidad, lo que me han manifestado a mí como supervisor que tendrá que confirmarlo este Tribunal con la declaración del Director del laboratorio de ensayos hidráulicos, es que ellos como tal no hacen una interventoría estricta de la obra, monitorean las cantidades dragadas en ese momento, tomando como referencia los datos de la misma draga, pero para determinar los impactos de esos metros cúbicos sobre el cauce del río, como tal, no es una interventoría lo que ellos realizan, ellos consignan esas cantidades en un informe de esa prueba dragado, que después es positiva porque el Ministerio de Medio Ambiente autoriza la utilización de la draga de succión en marcha en el sector de Calamar, depositando en el cauce del río Magdalena.

(…)

DR. FIGUEROA: Doctor Juan Gonzalo, tiene usted conocimiento de la suerte que haya corrido la garantía que presentó en su momento el contratista… de cumplimiento que presentó el contratista el día 28 de noviembre de 2003, en el sentido si esta fue aceptada o rechazada por Cormagdalena?

SR. BOTERO: El conocimiento que tengo es de la copias que poseo en mi Seccional y sé que la aprobación de la póliza se dio el 4 de diciembre.

(…).

DR. FIGUEROA: Doctor Juan Gonzalo, hace un momento usted hizo una manifestación sobre lo que le manifestaban o lo que en su momento le informó la interventoría, respecto de las cantidades de obra que se debían dragar en ese contrato, por favor manifiestele a este Tribunal, si Cormagdalena reconoce o no reconoce que el contratista efectivamente dragó 28.566 metros cúbicos entre el 30 de noviembre y el 4 diciembre de 2003 y 132.874 metros cúbicos adicionales a los 300.000 mil metros inicialmente estimados para la trampa de sedimentos en Calamar?

SR. BOTERO: Yo ahí tengo que hacer una precisión, los 28.000 mil metros cúbicos, no puedo dar fe, porque en su momento no estaba, no era el supervisor del contrato, eso es lo que tengo que decir.

Yo encuentro un acta de inicio de fecha 5 de diciembre y a partir de allí es que reconoce la interventoría y por tanto Cormagdalena esos volúmenes, por lo tanto no puedo dar fe de esos 28.266 metros cúbicos.

(…)

DR. FIGUEROA: Conoce usted de algún documento que haya elaborado la Universidad del Norte, en el cuál se certifique el volumen de dragado y realizado por el contratista entre el 30 de noviembre y 4 diciembre de 2003?

SR. BOTERO: Lo mencioné anteriormente y como tal es un conocimiento indirecto a la situación, yo era supervisor del contrato de operación científica del Laboratorio Ensayos Hidráulicos de las Flores, encuentro que se le da a la Universidad del Norte la tarea de supervisar una prueba con draga de succión en marcha para evaluar la viabilidad ambiental de depositar los sedimentos en el cauce del Río Magdalena.

Ellos elaboran un informe de esa prueba de dragado y lo que he conversado y lo que tengo conocimiento, es que como tal ellos no hicieron una interventoría del dragado… y cuando me refiero a una interventoría como tal, era que no tenía un inspector las 24 horas montado en la draga haciendo el procedimiento que usted me preguntó.

Igualmente, en la misma audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2007, se recibió el testimonio de la señora Consuelo Castilla Marrugo, profesional especializado de la Seccional Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, quien sobre el particular señaló haber conocido indirectamente del tema, pero no directamente. En efecto, ella sostuvo:

DR. ECHEVERRI: En el contrato 43 que hoy está en debate se inicia, dice usted en la fecha del 5 diciembre, con anterioridad a esa fecha, sabe usted si hubo dragados, conoció usted directa o indirectamente si la empresa inicio unilateralmente las labores y realizó dragados?

SRA. CASTILLA: Si, anterior al 5 de diciembre conozco indirectamente que ellos ejecutaron dragados porque Cormagdalena tenía otros contratos suscritos con la Universidad del Norte, no me acuerdo el número del contrato, para realizar las pruebas de dragado para depositar sedimentos en el Río Magdalena.

Cormagdalena, durante todo ese tiempo del 97 a lo que yo conozco ha depositado los materiales en, depositado en lateralmente, hay 3 formas de poder depositar el material dragado, con confinamiento lateral en el cause o restableciendo hábitat, Cormagdalena siempre ha utilizado el confinamiento lateral, que es sacar el dragado y colocarlo a los lados, llamémoslo así, con dique de confinamiento.

En el sector de la trampa de sedimentos de Calamar, en el cual hay un volumen considerable en dragar, el sitio disponible, cercano estaba… entonces ya Cormagdalena tenía que empezar a trabajar en buscarle solución a este problema y fue así como se empezó con el Ministerio del Medio Ambiente y a través de la Universidad del Norte bajo ese contrato que acabo de mencionar, en hacer la pruebas para depositar ese material en el Río Magdalena y que resultados daban, a 200 metros, a 500 metros, 1 kilometro y 7 kilometres que fue la máxima longitud que medimos.

En ese momento medíamos el dragado que depositaba la draga en ese sector, entonces es un dragado ejecutado por la draga estrella, pero antes del inicio del contrato.

(…)

DR. FIGUEROA: Doctora Castilla, participó usted como supervisora del contrato qué realizó Cormagdalena con la Universidad del Norte?

SRA. CASTILLA: En la misma función de apoyo al supervisor, el contrato con la Universidad del Norte, también el supervisor es el director Seccional de esa época y yo apoyo en todas las labores técnicas como explique anteriormente dependiendo si el director considera que debo participar o no.

DR. FIGUEROA: Doctora, discúlpeme, no le estoy preguntando cuestiones técnicas, simplemente le estoy preguntando que si la Universidad del Norte expedía o conoce usted de algún documento que haya elaborado la Universidad del Norte sobre el monitoreo de alguna cantidad de dragado antes del 5 de diciembre?

SRA. CASTILLA: El estudio que resulta, el documento como tal que resulta del contrato con Uni Norte, de esa actividad llamada Actualización Plan de Manejo Ambiental Prueba de Dragado, hay información sobre el dragado que ejecutó Dragados Hidráulicos, porque le pide, la Unión Temporal de Dragados Hidráulicos - Intertug porque le pide información y la cual esta anexa ahí y dice que la fuente es Dragados Hidráulicos - Intertug hay información, hay una tabla donde dice que hay unos volúmenes ejecutados en tales fechas y dice fuente la Unión Temporal.

DR. FIGUEROA: Sí existe un documento donde aparezca efectivamente, porque es que usted se me está yendo, sí existe un documento de la Universidad del Norte, suscrito por la Universidad del Norte, en donde efectivamente se haya hecho un monitoreo previo al 5 de diciembre, lo conoce usted o no lo conoce?

SRA. CASTILLA: Existe el documento

DR. IBAÑEZ: Precise usted que documento, cuál conoce?

SRA. CASTILLA: Existe como resultado de prueba de dragado que era el objeto del contrato con Uni Norte, para hacer el estudio de la depositasión (sic) de los materiales dragados en el lecho del Río Magdalena, existe una tabla que en ese documento dice los metros cúbicos que se ejecutaron, las fecha no me acuerdo, existe en la tabla que fue información que le fue solicitada por la Universidad a la Unión Temporal de los dragados ejecutados, en esa tabla que no recuerdo que fechas tienen y que volúmenes.

Finalmente, en audiencia celebrada el 10 de septiembre de 2007, el Tribunal recibió el testimonio del señor Mayron Adalberto Vergel Armenta, representante legal de la Sociedad AFA S.A. ESP, que por virtud del Contrato 000041 celebrado con Cormagdalena el 25 de noviembre de 2003, tuvo a su cargo la interventoría del Mantenimiento mediante dragado del Canal del Dique, quien señaló sobre el particular lo siguiente:

DR. IBAÑEZ: Usted como interventor inició la ejecución de su contrato de interventoría y para tal efecto debió firmar un acta de iniciación del contrato de interventoría, sabe en qué fecha se suscribió esa acta, en la que usted como Representante Legal dio inicio, como contratista e interventor al contrato de interventoría?

(…)

SR. VERGEL: Es a partir del 5 de diciembre del 2003.

DR. IBAÑEZ: 5 de diciembre de 2003. Usted firmó el acta de iniciación?

SR. VERGEL: Sí, aquí dice que el contrato se empezó a ejecutar a partir del 5 de diciembre del 2003.

(…).

DR. ECHEVERRI: Doctor, por qué razón la interventoría no suscribió o no aceptó mejor, las cantidades que están hoy en litigio o que están siendo reclamadas por el consorcio o la Unión Temporal Dragados Hidráulicos Intertug.

SR. VERGEL: Nosotros hacemos la interventoría sobre un volumen de dragado contractual, fuera de ese volumen de dragado contractual, nosotros podemos hacer interventoría, es decir que si se ejecutan volúmenes por fuera de lo establecido en el contrato de obra civil, nosotros no podemos monitorear eso, o sea, aquí se determinó que el valor contractual era 600.000 metros cúbicos de dragado, qué ellos dicen que efectuaron 132.000 con la draga Catleya? La gente nuestra no estuvo ahí, no hizo batimetrías sobre eso, cómo podemos certificar eso, si no estuvimos en el sitio al momento de que se ejecutó eso.

Si se ejecutó, con anterioridad que es los documentos que tenemos acá, que se ejecutaron con anterioridad al inicio del contrato mucho menos, nosotros liquidamos el contrato sobre la base de los 600.000 metros cúbicos y aquí hay cartas que podemos dejar en el Tribunal, donde se dice que ellos presentaron unas preactas, para que nosotros certificáramos el volumen de dragado de ese adicional que ellos dicen haber ejecutado, nosotros devolvimos las preactas con oficio…

(…)

Solamente en los informes nuestros de dragado, hay la información pertinente a la batimetría de los 600.000 metros cúbicos contractuales, fuera de eso no tenemos elementos de juicio para poder decir, si se hizo o no se hizo el dragado, eso es lo real.

(…)

DR. FIGUEROA: A folios 2-17 y siguientes hasta folio 2-35 del cuaderno de pruebas y quiero colocar de presente doctor Vergel, existen una preactas, la preacta Nº 1 y la 2, suscrita por el ingeniero Cornelio Moreno, de quien usted acaba de decir hacía el trabajo de campo y estaba en la draga verificando las cantidades.

Por favor indíquele al despacho por qué el acta o la preacta Nº 1 una vez suscrita por el ingeniero Moreno y la ingeniera Paula Rodríguez y la preacta Nº 2 suscrita por las mismas personas en la misma fecha, aparecen con unos tachones y posteriormente sí están suscritas en límite con algunas modificaciones?

Sobre la preacta Nº 1 se hace la siguiente modificación: que se cambió o se eliminó la constancia de 28.566 metros cúbicos dragados entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre, cuál es la razón de haber modificado?

SR. VERGEL: No le puedo decir cuál es la razón por la cual se haya modificado, lo que sí le puedo decir, es que a efecto de la liquidación de los contratos, estas preactas no tienen ningún valor, ninguna acta que no esté suscrita por el director de la interventoría, no tiene ningún valor, ¿por qué?, porque un ingeniero residente se puede equivocar, puede suscribir algo que no entiende, pero para eso está el ingeniero director nuestro, que es el que firma el acta definitiva que es el señor Abel Soleisman; que existan preactas, yo le digo no las conozco, nada más he visto actas firmadas por el ingeniero Soleisman y es el único que está autorizado ante Cormagdalena para que puedan pagarle la cuenta al contratista, solamente debe ir firmada por el interventor de la interventoría.

DR. FIGUEROA: Las actas y las preactas?

SR. VERGEL: Es que las preactas no tiene ningún valor para efectos del contrato, las preactas se hacen para conciliar cualquier diferencia que exista, pero en este momento las preactas en las interventorías se han eliminado, no hay preactas sino actas o hacen un acta en borrador, por ejemplo; Cuando los volúmenes son manuales, es decir que no es el caso este, donde hay un software que calcula los volúmenes, porque un ingeniero que firma una preacta no puede dejar, sería una falsedad que deje una constancia de un volumen, porque el no mide nada, lo miden unos equipos satelitales.

Cosa diferente es la obra civil, donde allá se va y se mide, pues aquí hay 10 centímetros cúbicos de pavimento, entonces el tipo los ubica y hace los cálculos manuales, aquí no interviene un ingeniero residente para eso, el ingeniero residente, la función de él, era verificar primero, que el dragado se hiciera en el sitio establecido en el programa de dragado, por ejemplo, si era en el K0750 + k2+500 que es un trayecto que se hiciera dentro del trayecto, que se cumpliera con el volumen para el trayecto, hasta ahí llega su función.

Pero decir que él puede certificar volúmenes de dragados, no puede, el único que puede aquí certificar volumen de dragado, es el director de la interventoría, previo a que reciba el diskette, donde están los cálculos y los volúmenes, o sea los cálculos de los volúmenes exacto.

Por su parte, en el dictamen rendido por el Doctor Jorge Enrique Saenz Samper, experto nombrado por el Tribunal, a propuesta conjunta de los representantes legales y de los apoderados de las partes, sobre este tema, al responder las preguntas formuladas por las partes, cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley, no señaló cuál fue la cantidad de dragado realizada por la Unión Temporal entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2003, entre otras razones, porque no se le preguntó en el cuestionario elaborado por cado uno de los apoderados de las partes, según se puede observar en los siguientes interrogantes hechos y en cada una de las respuestas dadas tanto en el dictamen inicial como en el dictamen aclaratorio del anterior.

Pregunta 1 (i): ¿En qué consiste y como funciona la trampa de sedimentos del Canal del Dique en Calamar?

La trampa de sedimentos a la entrada o extremo de aguas arriba de un canal de navegación, tiene la misma función que las estructuras comúnmente denominadas “desarenadores” que se construyen al comienzo de las conducciones hidráulicas que llevan agua a sistemas de riego, abastecimiento de agua o hidroeléctricas.

Una trampa de sedimentos consiste en un ensanchamiento y/o profundización de la sección del canal que lleva el agua, con el propósito que el flujo pierda velocidad (o coloquialmente que pierda fuerza) y permita que las partículas más gruesas de sedimentos (arenas, arenas finas y arenas limosas) se decanten por su propio peso y caigan al fondo. De esta manera se evita que los sedimentos entren (o por lo menos se reduce su entrada en forma notoria) al sistema de conducción –en este caso el canal de navegación- y se previene que se colmate y eventualmente que se obstruya. Para que esta función se mantenga, es indispensable hacerle mantenimiento, y por su tamaño la única forma de hacerlo es mediante dragado.

En el caso de la trampa de sedimentos de Calamar, la estructura consiste en la profundización de unos 5.5 metros por debajo del fondo del canal del Dique, en una longitud de 600 metros definidos entre el K0+150 y el K0+750, contados a partir de su inicio en el río Magdalena. La trampa tiene una base de 65 m, taludes laterales 2H: 1V, y una capacidad de aproximadamente 280,000 m 3 medidos desde la cota -5.75 msnm hasta la cota -0.20 msnm que es la profundidad que debe tener el Canal del Dique aguas abajo de la trampa.

Pregunta 1 (ii): ¿Qué sucede cuando dicha trampa se llena de sedimentos?

Cuando la trampa está desocupada su eficiencia de atrape de sedimentos es máxima, a medida que se va llenando su eficiencia disminuye y cuando está completamente llena no atrapa nada y los sedimentos siguen su camino aguas abajo. Para prevenir la colmatación y pérdida de eficiencia de atrape, en toda trampa de sedimentos o desarenador hay que realizar el mantenimiento requerido en forma periódica y restablecer sus condiciones iniciales de operación de acuerdo con el diseño.

En el caso de la trampa de Calamar, estudios anteriores de los Laboratorios de Ensayos Hidráulicos de Bogotá y Las Flores (antes dependencias del Ministerio de Obras Públicas y Transporte hoy día dependencias de Cormagdalena) han indicado que la trampa de sedimentos de Calamar debe ser dragada por lo menos dos veces al año, antes de las aguas bajas, para evitar el cierre del Canal por poca profundidad a su entrada y para controlar el ingreso de sedimentos.

Cuando la trampa se llena de sedimentos, se reduce la eficiencia de atrape y cantidades de sedimentos no deseados entran al sistema, donde eventualmente se sedimentarán y causarán reducción de profundidades y por ende problemas de navegación. Usualmente la trampa de sedimentos de Calamar logra atrapar sedimentos aún por encima de la cota -0.20. Si la sedimentación sobrepasa esta última cota con 1 m de altura, el volumen de sedimentos atrapados sería de 338,000 m3; si la sedimentación tiene 2 m de altura, el volumen de sedimentos atrapados llegaría a 420,000 m3.

Pregunta 2: ¿Cuál es el comportamiento histórico de los niveles promedio en el río Magdalena y el Canal del Dique en el sector de Calamar durante el ciclo hidrológico en general y durante los meses de octubre a marzo en particular, respecto a los niveles mínimos y épocas de niveles crecientes y descendientes?

Los niveles del río y el canal en Calamar tienen un comportamiento bimodal, es decir que presentan dos épocas de sequía y dos épocas de creciente al año. Las épocas de sequía o niveles bajos se presentan de enero a marzo y de agosto a septiembre, siendo mucho más severa la sequía de principios de año. Las épocas de creciente o niveles altos se presentan de mayo a julio y de octubre a diciembre, siendo por lo general más severa la creciente de final de año.

Los niveles mínimos se presentan estadísticamente entre finales de febrero y mediados de marzo, que es precisamente cuando ocurren las dificultades de navegación en el Canal del Dique. Los niveles máximos de final de año se presentan entre finales de noviembre y mediados de diciembre; los de mitad de año entre mediados de junio y finales del mismo mes. El Gráfico 1 presenta lo anterior con los niveles registrados en Calamar entre los años 2000 y 2007; el Gráfico 2 muestra en forma de barras el promedio multianual de los niveles máximos, medios y mínimos mensuales que se han presentado según los registros disponibles en el IDEAM entre 1984 y 2000; y el Gráfico 3 ilustra la frecuencia de ocurrencia de niveles que se presentarían todos los días del año con diferentes probabilidades de ser superados, obtenidos mediante el procesamiento estadístico de los registros precitados.

En relación con el período de aguas bajas de principios de año hay que añadir que desde finales del mes de diciembre hasta la mitad de febrero, los niveles descienden en forma sostenida a razón de diez centímetros diarios aproximadamente, lo cual quiere decir que estadísticamente en el primer mes y medio del año los niveles pueden descender en promedio entre 4 y 4.5 metros.

Pregunta 3(i): ¿En qué consiste el nivel de reducción para efectos de la navegabilidad en el Canal del Dique?

El “nivel de reducción” es sinónimo de “nivel de referencia de aguas bajas”. Usualmente corresponde a un nivel superado durante una gran parte del tiempo y las profundidades establecidas para navegación se definen a partir de dicho nivel.

En el Canal del Dique (al igual que en el río Magdalena) el nivel de referencia de aguas bajas es aquel que es excedido el 95% del tiempo en promedio, o sea durante 347 días del año. En otras palabras, durante 18 días del año se presentarán niveles menores que el de referencia o reducción definido antes, tiempo durante el cual las profundidades disponibles serán, por lo tanto, inferiores a las especificadas en un diseño.

Pregunta 3(ii): ¿Cuál es el nivel de aguas que corresponde al nivel de reducción en Calamar?

El nivel de aguas que corresponde al nivel de reducción en Calamar y que es superado el 95% del tiempo en promedio es la cota 2.35 msnm. El Gráfico 4 presenta la curva de duración de niveles de agua en Calamar, de la cual se deducen los niveles que son superados un determinado porcentaje del tiempo; y el Gráfico 5 ilustra cómo se han presentado niveles inferiores al de reducción en los últimos 30 años en Calamar, según procesamiento estadístico de los registros del IDEAM.

Pregunta 4: ¿Cuál es el período más apropiado que se pueda prever para que pueda operar una draga de tolva en la trampa de sedimentos de Calamar, si su calado es de 4.5 metros y la trampa estaba en las condiciones definidas por la batimetría del 9 de octubre de 2003?

Según el plano de batimetría del 9 de octubre de 2003 elaborado por Dragados Hidráulicos, en esa fecha el nivel del río en Calamar era de 5.88 msnm. Los fondos de la trampa medidos a lo largo del eje (lo cual es indicativo de la situación promedio de los fondos en toda la sección transversal) y las correspondientes profundidades disponibles en esa fecha eran los siguientes (ver Gráfico 6):

Abscisa Cota fondo (msnm)Profundidad (m)
K0+000 a K0+100-16.9
K0+100 a K0+200-1.57.4
K0+200 a K0+300-0.56.4
K0+300 a K0+4000.75.2
K0+400 a K0+7001.24.7
K0+700 a K0+7500.85.1

El análisis de la columna de profundidades indica que en esa fecha una draga con calado de 4.5 m tendría dificultades para trabajar entre las abscisas K0+400 a K0+700 del Canal, pues bajo la quilla habría una tolerancia de tan solo 20 cm, insuficientes desde el punto de vista de seguridad de acuerdo con todos los estándares internacionales que establecen como mínimo una tolerancia de un pie (=30 cm).

Ahora bien, como el río sube en promedio de 1.8 m a 2 m entre principios de octubre y mediados de diciembre que es cuando se presentan usualmente los niveles más altos del año, y luego vuelve a bajar en la forma indicada antes (10 cm diarios), se puede deducir sobre el Gráfico 3 que el período más apropiado para que una draga que cala 4.5 m pudiera operar en la trampa de sedimentos de Calamar, en condiciones de niveles promedio y con el estado de fondos indicado por la batimetría del 9 de octubre de 2003, era entre mediados de octubre y los primeros días de enero del 2004.

Esto equivale a que se debían programar los dragados con esa draga cuando los niveles del río se encontraran por encima de la cota 6.50 msnm. Como el ingreso de sedimentos es alto a finales de año (variable entre 5,500 y 10,000 m 3 /día), los fondos en el sector crítico con seguridad eran mayores en una fecha posterior al 9 de octubre y por lo tanto debía tenerse en cuenta esta sedimentación para considerar un nivel de agua por encima de la cota 6.50 msnm para operar la draga. El Gráfico 6 también muestra que en efecto los fondos en la trampa determinados en la batimetría de noviembre 27 estaban a la cota 2.2 msnm (1 m más altos que en octubre 9) y que en el sector comprendido entre el K0+300 y K0+600 se había producido una importante sedimentación.

Pregunta 5: ¿A la Unión Temporal (UT) DRAGADOS HIDRAULICOS – INTERTUG le asistía la razón técnica para solicitar en su comunicación DHEM 205/93 del 14 de noviembre del 2003 que el trabajo de dragado debía iniciarse a mas tardar el 1º de diciembre de dicho año para aprovechar el estado de aguas altas para acceso de la draga tolva?

De acuerdo con la respuesta del punto anterior, a la UT sí le asistía la razón técnica para solicitar la iniciación del dragado antes del 1º de diciembre/2003 y aprovechar el estado de aguas altas para acceso de la draga tolva (punto 2 de la matriz de responsabilidades definidas en la carta DHEM 205/93). La UT manifiesta en el punto 3 de la misma matriz su responsabilidad para disponer de una draga distinta en caso que se presentaran aguas bajas prematuras.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, tal y como se vio en el proceso de contratación, dados los antecedentes sobre la falta adecuada y oportuna del dragado del Canal de Dique que impedía contar con unas adecuadas condiciones de navegabilidad, se consideró necesario comenzar el dragado en Calamar a partir de los meses de noviembre y diciembre y, en todo caso, antes de terminar cada año.

Esa era una necesidad técnica que obligaba a adelantar un adecuado proceso de planeación del dragado y con fundamento en él, una adecuada y oportuna actividad de dragado para permitir la navegabilidad del Canal del Dique.

Empero, eso que constituye una necesidad técnica, no implicaba una urgencia manifiesta que obligara a adelantar un proceso de esta naturaleza sin el cumplimiento de las formalidades que la ley exige para la celebración y la ejecución de los contratos estatales.

De conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad lo constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

Manda la ley que la urgencia manifiesta se declare mediante acto administrativo motivado y con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se pueden hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.

Tal y como se pudo apreciar del iter contractual en el que se relacionan los antecedentes que culminaron con la selección del contratista y la celebración del contrato, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena no consideró necesario declarar la urgencia manifiesta para adelantar la contratación del dragado del Canal del Dique, en cuyo caso, hubiera podido contratar directamente omitiendo la escogencia del contratista mediante el proceso de licitación, para que celebrado el contrato, este se hubiere ejecutado inmediatamente con el fin de realizar las obras necesarias para garantizar la navegabilidad del Canal.

En tal virtud, no existe acto de declaratoria de urgencia manifiesta y por ello, la selección del contratista se hizo mediante licitación pública, la cual fue adjudicada a la Unión Temporal Dragados e Intertug; el contrato se celebró y perfeccionó en circunstancias de plena normalidad y su ejecución se previó y luego se empezó a cumplir en los términos establecidos en la ley, en el pliego de condiciones de la licitación y en el mismo contrato en circunstancias también de plena normalidad.

Como no se declaró la urgencia manifiesta, tampoco se pusieron en movimiento los controles especiales previstos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

El Tribunal advierte que de acuerdo con todos los antecedentes que precedieron la celebración del Contrato 000043 de 2003, para poder asegurar condiciones de navegabilidad en el Canal del Dique durante los meses históricos de estiaje (febrero y marzo), técnicamente era imprescindible iniciar la ejecución de los trabajos de dragado antes de que terminara el mes de diciembre de 2003, pero al celebrar el Contrato 000043 el 26 de noviembre de 2003, en él no se pactó que fuera imprescindible hacerlo a partir del 30 de noviembre de ese mismo año o en una fecha anterior a la suscripción del acta de inicio de obras que se cumplió el 5 de diciembre de 2003.

En efecto, el Tribunal advierte que revisado el contrato celebrado el 26 de noviembre de 2003, en ninguna de sus cláusulas se exigió o se previó que las actividades de dragado debían empezarse a ejecutar antes del 1º de diciembre de 2003, como lo afirman las demandantes por conducto de su apoderado en el hecho 22 de la demanda que dice que así se pactó en el contrato.

Lo que el Contrato 000043 de 2003 celebrado el 26 de diciembre de 2003 dice es que el plazo para la ejecución de las actividades de dragado sería de tres (3) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de la obra, la cual se suscribiría por el interventor en nombre de la entidad contratante, dentro de los diez (10) siguientes a la fecha en que se hubiere legalizado el contrato. Como se verá más adelante, dicha Acta se suscribió el 5 de diciembre de 2003, una vez se cumplieron los requisitos que la ley exige para la ejecución de los contratos estatales y una vez se cumplieron los requisitos que las partes pactaron en el mismo contrato.

Por lo tanto, de conformidad con el Contrato 000043 de 2003, el Tribunal advierte que CORMAGADALENA no tenía la obligación que señalan las sociedades convocantes de impartir la “Orden de Iniciación del trabajo antes de 1º de diciembre de 2003”.

Como también ya se vio, solo hasta el 5 de diciembre de 2003, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMGADALENA firmó el acta de iniciación del contrato de interventoría que había celebrado desde el 25 de noviembre de 2003 con la Sociedad AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. ESP.

Luego si la reunión del viernes 28 de noviembre de 2003 a que se refiere el hecho 23 de la demanda se cumplió, sí fue con la Sociedad seleccionada para realizar tales labores según el Contrato 000041 del 25 de noviembre de 2003 pero tal Contrato estaba suspendido hasta tanto se aprobara la garantía única y se suscribiera el acta de iniciación de los trabajos de interventoría, lo cual ocurrió el 5 de diciembre de 2003. Mientras ello ocurría, mediante el Oficio 03-CB203-01, suscrito por Mayron Vergel Armenta como representante legal de la Sociedad Afa Consultores y Constructores contratada para realizar las funciones de interventoría, calendado el 3 de diciembre de 2003, de manera preventiva le ratificó al representante de la Unión Temporal Dragados Hidráulicos – Intertug, Eduardo Martínez Zuleta, “lo establecido en reunión efectuada en nuestras oficinas en el sentido de que el programa de dragado solo puede iniciarse con el cumplimiento de los requisitos siguientes: A. Firma del Contrato del Constructor y Aprobación de las pólizas por CORMAGDALENA. B. Firma del Contrato de interventoría y aprobación de las pólizas por CORMAGDALENA. C. Entrega por el contratista del Plan de Dragado y del Plan de Manejo Ambiental a implementar. Hasta tanto no se cumplan estos requisitos no se puede iniciar el dragado y por ende la interventoría no puede revisar trabajo alguno”.

En todo caso, las funciones de la interventoría solo comenzaron con la suscripción del acta de inicio de la ejecución de la obra y los Informes solo se refieren a las actividades de dragado realizadas por la Unión Temporal a partir del 5 de diciembre de 2003, según se observa a partir del Informe Nº 01 cuyo período comprende el 5 de diciembre al 4 de enero de 2004; el Informe Nº 2 se refiere al período comprendido entre el 5 de enero y el 4 de febrero de 2004; y luego aparecen los Informes Nos. 3, 4, 5 y 6.

En ninguno de tales informes oficialmente se certifica sobre la cantidad de dragado realizado por la Unión Temporal entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2003.

Igualmente, no obstante la declaración rendida por el asesor de Dragados Hidráulicos, que ha sido un permanente contratista de esa Sociedad y quien participó activamente en todo el proceso para iniciar la ejecución del Contrato 000043 de 2003, nadie más reconoció haber dado una orden verbal el 28 de noviembre para iniciar los trabajos de dragado a partir del 30 de noviembre de 2003.

El Señor Paulino Galindo Yustres, Asesor de la Dirección de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y quien participó como calificador de la propuesta en la parte técnica por parte de la entidad convocada, señaló que no le consta que el 28 ó 29 de noviembre se haya dado una orden en ese sentido.

Juan Ricardo Noero Arango, quien se desempeñó como Viceministro del Transporte para la fecha en que ocurrieron los hechos y fue miembro de la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, quien es la persona a la que se refirió el Señor Puerta Zuluaga, no reconoció haber dado dicha orden al señor Héctor Fabio Parra para que a su vez se la transmitiera a las sociedades contratistas. A él solo le consta, como atrás se vio, que “Un sábado no me acuerdo qué sábado pero ese día a finales del 28, 29, 30 de noviembre hacia las 2 de la tarde recibo una llamada de Héctor Fabio Parra, no me acuerdo exactamente dónde estaba yo en ese momento, estaba en Bogotá, me llaman al celular y me dicen que están en una reunión con el interventor Mario Vergel, había funcionarios de la Universidad del Norte, estaba el contratista obviamente, Héctor Fabio Parra que creo que era el director encargado o era el administrativo de Cormagdalena en ese momento donde Héctor Fabio Parra me dice que ya estaban en un sitio de dragado, ya estaba la draga posicionada en Calamar, que está en una reunión donde estaba presente el interventor que se encontraba la Universidad del Norte lista para hacer un acompañamiento durante el dragado para verificar que lo que se fuera a dragar ahí efectivamente se iba a dragar, o sea que él estaba tranquilo con que lo que se iba a dragar quedara debidamente registrado por parte de funcionarios donde una tercera persona que era la Universidad del Norte que teníamos todos los equipos en sitio y él me comentó que inmediatamente se iba a comenzar a dragar, cosa que nos causó mucha tranquilidad y efectivamente así sucedió, tengo entendido que ese sábado iniciaron las labores de dragado”.

El señor Juan Gonzalo Botero Botero, quien para el momento de su declaración se desempeñaba como Coordinador Seccional de la Sede Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, manifestó que no le constaba nada de los hechos ocurridos antes del 30 de diciembre de 2003, porque solo a partir de esta última fecha ingresó a CORMAGDALENA para ejercer la supervisión del Contrato 000043 de 2003.

En todo caso, aún si en gracia de discusión así se hubiera procedido, una manifestación verbal hecha por quien no se acreditó que ni siquiera tenía la representación legal de la entidad pública, no podía modificar el Contrato Estatal solemne que con fundamento en lo previsto en el pliego de condiciones que le sirvió de antecedente, previó –ahora de común acuerdo con el contratista- que la iniciación de los trabajos comenzaría a partir de la suscripción del acta de iniciación de la obra suscrita por el representante de la Unión Temporal y por el interventor; este último es el único habilitado por la entidad contratante para dar la orden de inicio del contrato, orden que de acuerdo con la ley solo puede ser escrita y nunca verbal.

Entonces, el Tribunal Advierte que la Unión Temporal no podía obrar atendiendo ninguna orden que no fuera la impartida por CORMAGDALENA, por conducto del Interventor que ya había sido contratado desde el 25 de noviembre de 2003, y la que dispusiera la iniciación inmediata de los trabajos de dragado contratados, de acuerdo con lo previsto en el mismo contrato solo podía estar contenida en el acta de inicio de obra.

Es cierto que en comunicación enviada por la Dirección de interventoría a la Dirección Seccional de Barranquilla de Cormagdalena, el 24 de febrero de 2004 mediante oficio 04-CB203-40, aquella informó que se elaboró un control de dragado diariamente y para el efecto se elaboraron unos cuadros que incluían el día, números de ciclos y volúmenes de dragado y en la cual dejó las siguientes constancias:

A. Por información de los contratistas, los cuales lo establecen por escrito, ellos iniciaron labores de Dragado de succión en Marcha con la Draga Cattleya, el día 30 de noviembre de 2003 en la Trampa de Sedimentos de Calamar entre el K0 + 000 y el K0 + 750 del canal de Dique. Esas labores fueron controladas por las Universidad del Norte y autorizadas por CORMAGDALENA hasta el día 4 de diciembre de 2003, informando los contratistas una producción de 28.566 m 3 .

B. La interventoría (Contrato Nº 000041-03) inició labores el día 5 de diciembre de 2003, asumiendo de inmediato sus responsabilidades de control. Fue indispensable dragar no solo la Trampa de Sedimentos de Calamar, sino también entre el K0+ 750 para depositar el material de dragado en el cauce principal del Río Magdalena, aguas debajo de Calamar. La interventoría ordenó el Dragado así:

Trampa de sedimentos

Entre el K0+000 y el K0+750300.000 m3
Sector Canal 
Entre el K0 + 750 y el K1 + 750173.391 m3
Total autorizado con la draga de succión en Marcha =473.391 m3

El volumen de 473.391 m3, fue recibido en el acta 1, como volumen dragado entre el K0 + 000 y el K 2 + 500 hasta el día de cierre del acta, o sea, el día 4 de enero de 2004, pero el dragado en ese intervalo de tiempo fue de 482.407 m3.

Los contratistas como lo expresaron en reuniones con participación de navieros, CORMAGDALENA e interventoría, asumieron la responsabilidad de los dragados por encima del número de m3 autorizado por sectores y contractualmente. Comunicaron que seguirían dragando hasta el día 15 de enero de 2004, pero solo lo hicieron hasta el día 12 de enero de 2004, ello se hizo con la supervisión de la interventoría, solicitada por CORMAGDALENA. En el intervalo del 5 de enero al 12 de enero de 2004, dragaron 132.874 m3.

Tabulando lo anterior

Del 30 de noviembre al 4 de Diciembre de 200328.566 m3
Del 5 de diciembre de 2003 al 4 de enero de 2004473.372 m3
Del 5 de enero al 12 de enero de 2004132.784…”

Empero, véase que no se trata de un reconocimiento de la interventoría, sino del registro hecho con base en una información del propio contratista y además, según lo dicho con el oficio calendado el 26 de febrero de 2004, por el Director Seccional de Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, en respuesta a la información suministrada por la firma interventora el 24 de febrero de 2004:

“1. Es indispensable que los soportes del Acta de Obra Nº 1, los cuales los constituye los cuadros de producción por ciclo de la Draga Catleya estén debidamente firmados por el contratista.

2. Aún no se da respuesta al oficio DSB.INF-0147 del 19 de febrero de 2004 en el cual se solicita pronunciamiento oficial por parte del contratista e interventoría sobre un volumen ejecutado superior al contractual en el sector de la trampa de sedimentos de Calamar, con el agravante que en el oficio de la interventoría Nº 04-CB203-40 se consignan unos volúmenes por información del contratista de sólidos en suspensión, que no considera la interventoría en su versión corregida del Informe de interventoría Nº 1.

Todo lo anterior debe dejarse con constancias en el acta de obra respectiva para evitar futuras reclamaciones del contratista.

A su vez, el Director del Instituto de Estudios Hidráulicos y Ambientales IDEA de la Universidad del Norte, Manuel María Alvarado Ortega, no aceptó que esa Universidad hubiera cumplido trabajos de interventoría a partir del domingo 30 de diciembre de 2003 o antes de que los asumiera a partir del 5 de diciembre de 2003, la Sociedad AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. ESP, sino que a partir del 2 de diciembre de ese año se limitó a cumplir actividades de monitoreo sobre el comportamiento de la dispersión de sedimentos en un dragado de prueba adelantado por las sociedades contratistas, sin que hubiera subido siquiera a la Draga Cattleya para comprobar si estaba dragando o no y en qué cantidad, porque para ello, la Universidad a través de su propio Laboratorio hacía las batimetrías correspondientes.

Precisamente, en audiencia celebrada el 10 de septiembre de 2007, se recibió el testimonio del señor Manuel María Alvarado Ortega, funcionario de la Universidad Norte y Director del Instituto de Estudios Hidráulicos y Ambientales IDEA de ese centro universitario desde el 1997, quien interrogado ampliamente sobre el tema objeto de análisis, señaló al Tribunal lo siguiente:

“DR. IBAÑEZ: Como le señalé al comenzar esta audiencia y al comenzar la rendición de su testimonio, existe un proceso que es el que esta en curso para el cual usted ha sido convocado, que ha iniciado Dragados Hidráulicos S.A. e Intertug contra la Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena, con motivo de la celebración y ejecución del contrato de Dragados 0043/03.

¿Conoce usted o tiene alguna información relacionada con ese contrato, participó usted en alguna actividad que se relacione con dicho contrato?

(...)

SR. ALVARADO: La relación directa con ese contrato, nosotros no la tuvimos, el asunto es el siguiente, como nosotros trabajamos para Cormagdalena y somos apoyo para ellos, ese contrato sirvió para nosotros de una manera fundamental, desde el punto de vista de la investigación, era una prueba de dragado, normalmente los trabajos que se hacen en el Canal del Dique, se hace con dragas de corte, no sé si ustedes entienden la terminología de dragado de corte y toda la vida se hizo con dragado de corte y están diseñados los dragados en el Canal del Dique con dragado de corte, con dragas cortadoras tirando con tubería al Río Magdalena, a las orillas del Canal el Dique.

Desde hace un tiempo nosotros veníamos muy interesados diciéndole a Cormagdalena y al Estado Colombiano, que no era conveniente que depositaran los materiales a las orillas del Canal del Dique, sino que se usara y se utilizara la metodología y la tecnología que se utiliza en todo el mundo, en los Estados Unidos, Europa y la legislación ambiental que hay, que se deposita dentro del mismo río.

Entonces dentro de esa época, nosotros estábamos desde el año anterior, nosotros estábamos solicitando a Cormagdalena ese trabajo, hicimos una serie de pruebas de dragados en Calamar con otras empresas, con dragados de corte y esta se presentó como una alternativa excelente para nosotros, para poder valorar los efectos de sacar el material del Canal del Dique y depositarlo en el Río Magdalena.

Siempre se ha hecho con dragas de corte y en ese momento cuando hablaron de utilizar una draga de succión en marcha, para nosotros fue una sorpresa de que no cumplía ni siquiera con las especificaciones de los diseños de los dragados que tenían que realizarse y como deben realizarse normalmente en períodos de caudales bajos, cuando se habla de dragados no tiene sentido hacer el dragado, cuando el río esta alto y con bastante caudal porque el dragado no es operativo, no funciona correctamente, históricamente y físicamente se hace en los períodos de caudales bajos, porque hay menos sedimentos y las dragas son más eficientes para el trabajo.

En ese momento a nosotros se nos presentó digamos, se nos apareció la Virgen, como decimos, porque dentro de un proyecto podíamos hacer una aplicación y con base en los contratos que tenemos con Cormagdalena, Cormagdalena aprobó realizar esa prueba de dragado, que buscaba un beneficio inmenso para los dragados en Colombia y es que durante esa época digamos hablando en ese momento, los dragados siempre se hacían, dragaban el material y lo ponían en tierra, eso porque los alcaldes, la ciudadanía siempre querían ver el material en tierra, para certificar de que sí los dragaron y también por todos los problemas de los dragados que ha habido en Colombia y la teoría digamos y la forma ambiental como se debe hacer, es que se draga en un sitio y se deposita dentro del mismo sitio, dentro del mismo río, en un sitio más profundo, todo evaluado desde el punto de vista ambiental y de ingeniería y nosotros tenemos todas las herramientas para hacer el ejercicio.

Inicialmente planteamos el trabajo con las dragas de corte, hacer las pruebas de dragado, porque en ese momento hay un dragado en el Canal del Dique, pero desafortunadamente por X o Y motivo, la firma de dragado consideró fue llevar la draga de succión en marcha y solamente podían trabajar con los niveles altos del Canal del Dique, por el caudal que tenía y en ese momento el dragado se hizo en una época con caudales altos y no con los caudales que se esperaba que se adelantara entre febrero y marzo.

Ese digamos fue como el vínculo que nosotros tuvimos dentro del proceso no directamente con las empresas, pero sí directamente con Cormagdalena y de pronto sí asistiendo a reuniones y mirando cómo iba a ser el proceso de organización del trabajo, también por el… nuestro de creer que ese mismo dragado podía ser eficiente, utilizando esa draga.

Nosotros somos una Universidad, tenemos equipos de medición, modelos matemáticos, entonces estábamos interesadísimos en mirar cómo era ese proceso y la oportunidad era perfecta para hacer el trabajo.

DR. IBÁÑEZ: Hizo o celebró la Universidad algún convenio especial con Cormagdalena, para poder adelantar ese dragado de prueba?

SR. ALVARADO: Sí, nosotros tenemos una serie de trabajos dentro de un contrato, dentro de ese contrato se puso esa tarea, varios de esos trabajos y aquí está el número del contrato, estoy mirando cuál es, pero dentro de esos trabajos esta esa tarea que se llamó prueba de dragado en el Canal del Dique, con draga de succión en marcha, con descarga en el Río Magdalena.

Inicialmente, el año anterior a esto, nosotros habíamos hecho pruebas con las dragas de corte y hemos hecho el diseño para hacer el dragado del Canal de Dique, con draga de corte y con esto se hicieron los cambios pertinentes, cuando apareció digamos la figura de que era ya con la draga de succión en marcha, porque los contratos del Canal del Dique normalmente, siempre se han hecho con dragas de corte.

DR. IBÁÑEZ: ¿En qué período se adelantó ese dragado de prueba con la draga de succión en marcha?

SR. ALVARADO: Tendría que mirar la fecha exacta, eso fue en diciembre en la creciente del río, o sea diciembre a enero, febrero, en esa época más o menos, o sea períodos altos del nivel del río.

El Río Magdalena tiene un período de verano: marzo y abril; medio: junio, julio y agosto; y, los máximos son noviembre, diciembre y enero; en este período se permitía el acceso de la draga, de resto, el río a veces se pega unas caídas de nivel y ellos no podían dejar la draga en ese sitio y tenían que garantizar su dragado durante un período.

DR. IBÁÑEZ: El análisis de la prueba comprendía todo el período de la ejecución del contrato de dragado o era una etapa solamente de una parte?

SR. ALVARADO: Era una etapa, pero era aprovechable durante todo el tiempo lo que ellos hicieron, porque cuando se habló con Cormagdalena y con los dragadores, se tenía que definir donde iba a botar el material de dragado, porque había que monitorearlo y saber dónde quedaba, para saber después si el material se iba o permanecía y además dentro del punto de vista de los dragados cuando se hacen trabajos de calidad, es necesario hacer monitoreo de la calidad del agua y del sedimento.

El país es un país supremamente pobre, con poca industria y no se espera ninguna contaminación de tipo industrial, pero en todo caso dentro de la dinámica de los estudios ambientales y siguiendo las normas de Estados Unidos básicamente en asuntos de dragado, pues entonces en la draga se hicieron muestras de las arenas que él tomaba, se hicieron muestras en el Canal del Dique, se hicieron muestras en el Río Magdalena o que se tomaban.

Esa información que se toma de la draga, cuántos metros cúbicos, cuántos viajes, toda esa información que nos daba la empresa de dragado, era fundamental para decir, en el Río Magdalena, en el día depositamos no se cuántos metros cúbicos en tal sitio y así durante todo el dragado, entonces en ese momento teníamos ya la información básica.

Posterior a eso cuando ya se tenía toda la información, nosotros seguimos operando los modelos matemáticos, para ver si el material seguía o se quedaba y del mismo modo el aspecto de la calidad del material.

Aguas abajo del Canal del Dique, esta la bocatoma… del río, que es el… de riego del Atlántico de San Pedrito y abajo de ese sitio también hay más poblaciones, entonces también teníamos que hacer un monitoreo creíble, desde el punto de vista no nuestro sino de la población, porque la gente siempre habla que cuando ven una draga, entonces el material nos lo van a poner allá, entonces el río les va a sedimentar, les va a cambiar las condiciones del cauce y la gente se inquieta mucho y este que era un dragado de prueba, sacando el material del Río Magdalena y colocándolo, sacándole del Canal del Dique y colocándolo en el Río Magdalena, pues era algo muy grave para la gente vecina.

En ese sentido, sí tuvimos que hacer adicionalmente otros trabajos, para poder tener todos los documentos, para poderle demostrar a la gente, que los cambios que estaban ocurriendo en ese sitio del Canal navegable de sedimentos, eran debido a una conexión natural y que en el momento no estaba pasando nada con el dragado, porque eso era gravísimo.

De pronto la demanda no podía ser por el dragador sino con toda una comunidad, con el INCODER, en fin, porque en algún momento haciendo historia, esa bocatoma del Distrito San Pedrito, se sedimentó y uno de esos dragados que se hicieron en el Canal del Dique, sacaron la tubería y pusieron en el Río Magdalena y esa descarga de un tubo de 20” descargando vs. el Río Magdalena, para ellos fue la causa de la sedimentación de la bocatoma, cuando las causas eran otras, pero ellos no pudieron sacar de la cabeza ese dato y en este momento fue un problema grave para el transporte.

Digamos ese fue el esquema, la información de ellos, del dragador, es la información básica para el trabajo, para tomar las decisiones y además de ese trabajo, es tomar en cuenta toda la reglamentación del Ministerio del Medio Ambiente.

Cuando nosotros hicimos el trabajo, se pusieron unas condiciones; Colombia no tiene reglamentación ambiental para el dragado y lo que se quería buscar era eso; entregamos esa información al Ministerio del Ambiente y se dio una normatividad, muestras tal día, tal hora… en fin todo ese tipo de cosas que fueron las que sirvieron, en general es eso.

DR. IBÁÑEZ: Quiero que sea lo más preciso en lo siguiente. El dragado de prueba que se contrató con ustedes, era un dragado de prueba que debería realizarse, para con base en el y los resultados del mismo, posteriormente iniciar la ejecución del contrato de dragado entre Dragados Hidráulicos S.A e Intertug y la Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena o el dragado de prueba o la prueba de dragado, había que hacerla simultáneamente con la ejecución del contrato de dragado, celebrado entre Dragados S.A Intertug, la Unión Temporal conformada por ellos y la Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena?

SR. ALVARADO: No, para nosotros es la prueba de dragado, porque era un documento de investigación digamos, para poderle justificar al Ministerio del Medio Ambiente la tarea de que cambiara la norma del depósito del material dragado, pero para el dragado era un contrato, que es un contrato de mantenimiento del Canal del Dique en bocas de Cartagena y en Calamar, pero para nosotros, el término para nosotros es prueba de dragado, por los efectos ambientales que había que valorar en ese tipo de trabajo.

DR. IBÁÑEZ: Señaló usted en una respuesta anterior que había prueba de dragado y unas actividades relacionadas con ella y al mismo tiempo unas actividades de monitoreo que le fueron encomendadas, puede distinguir en qué consistían esas labores de monitoreo y a partir de cuándo se las asignaron y con qué objeto?

SR. ALVARADO: Ese es básicamente por la ejecución del trabajo que se ejecuta, si nosotros dejábamos por decir algo el monitoreo, las acciones transversales de batimetría a través del contratista, pues entonces no estábamos haciendo el trabajo dentro de la forma que queríamos, porque la draga de pronto esta dragando en un solo sector y nosotros necesitamos más información.

Entonces nuestro trabajo está concentrado y siempre lo hemos hecho históricamente en que nosotros hacemos nuestras propias medidas y verificamos de alguna manera los datos que nos entregan en forma general, volúmenes más que todo nos entregan los contratistas para ser generales y nosotros tenemos la práctica de medir, nosotros tenemos equipos y trabajamos que hacemos las medidas son nuestras y con base en eso es que entregamos nuestros resultados.

Un interventor midiendo, de pronto no está en el mismo interés de nuestro trabajo y por eso nuestro trabajo era especialmente puntual y con medidas específicas en el Río Magdalena y en el Canal del Dique de calidad y física, a ver qué agua pasaba, a qué velocidad, en fin, para poder alimentar los modelos matemáticos.

DR. IBÁÑEZ: ¿O sea qué el monitoreo es una parte relacionada con la ejecución de la prueba de dragado?

SR. ALVARADO: Pero no tiene qué ver con eso, el dato que yo haga de una batimetría es mío, pero no tiene nada qué ver, interventores, pero no tiene eso, que les digo contractual.

DR. IBÁÑEZ: Ustedes ejercieron la monitoria simultáneamente con la interventoría o hubo algún período en el cuál hayan hecho monitoría sin la participación aún de la interventoría y en qué período se presentó esa segunda circunstancia?

SR. ALVARADO: En ese sentido no tengo la precisión, yo sí recuerdo, yo estuve en Calamar conociendo la draga personalmente y mirando pues las condiciones de operación del trabajo, haciéndome la idea de lo que iba hacer la operación física, pero nosotros hacemos medidas independientes.

Muchas veces el sector de Calamar es tan crítico para la navegación que muchas veces se mide más y nunca se hacen acciones de dragado y nosotros necesitamos tener unas bases, una preinformación, información básica para poder arrancar y poder ver qué está pasando, además porque tenemos una base de datos de 20 años.

Entonces para nosotros es cómodo, fácil, con base en la información saber en qué estado están las condiciones para poder trabajar y en algunas ocasiones, inclusive habiendo contratista y habiendo interventores, no para esta ocasión, nuestra información la usa Cormagdalena, pero no para fines del contrato, sino para mirar y como estado del Canal del Río Magdalena como tal.

Aquí básicamente se trataba era de verificar especialmente las condiciones físicas, los caudales, las velocidades, dónde va a tirar el material, a qué velocidad está cayendo, en qué sitio está, qué velocidad lleva el río, en fin, todo un proceso físico que es básicamente el interés de mejorar el conocimiento.

Cuando estábamos haciendo un trabajo en Calamar, de pronto no le ponemos el énfasis a las cosas, pero en este caso que ya había que poner una draga, botar en… sitios, teníamos que tener el sitio donde depositaba la velocidad, un perfil, muchos más detalles.

DR. IBÁÑEZ: La Universidad o usted en nombre de la Universidad, recibió de Cormagdalena alguna instrucción precisa, verbal o escrita, para adelantar alguna actividad de monitoreo, mientras empezaba a ejecutarse el contrato de interventoría y, por supuesto, para medir, en consecuencia, absolutamente toda la actividad de dragado que adelantara la Unión Temporal Dragados Hidráulicos e Intertug?

SR. ALVARADO: Nosotros somos muy celosos con eso, nosotros llevamos 20 años, nos tomó esa tarea 20 años en esto de los dragados y nosotros siempre esperamos algo que funcione de esa manera que fuera por escrito y si hay algún documento, nuestros documentos son por escrito, certificando, diciendo y si hay que hacer una verificación de dragados, nosotros hubiéramos tenido gente a bordo de las dragas.

Esto de los dragados es muy complejo y para nosotros siempre ha sido algo, que de manera generalizada o no obstante estar al lado del río y al lado de los trabajos, muy poco asumimos los trabajos de interventoría de dragado, tal vez una o dos veces, algo así, pero normalmente para este tipo de cosas somos muy celosos en el manejo de los procesos y ya un proceso que se trataba de hacer una interventoría, verbalmente no aceptamos nada, esperamos con escrito y nos reportamos con escrito la información.

Para ese trabajo la información que llegó, la tomamos del dragador, siempre hay buenas relaciones y con base en los datos que ellos medían en su tolva en la draga, pues los datos nos los suministraban y los datos que tuvimos del trabajo, no los tuvimos del interventor, los tuvimos del dragador y son los datos con los cuales nosotros operamos nuestros modelos.

(...)

DR. IBÁÑEZ: ... Hay una pregunta técnica a partir de esa respuesta, es posible hacer dragado con una draga de la naturaleza de la qué que utilizó Dragados Hidráulicos e Intertug, en épocas de bajo caudal?

SR. ALVARADO: Las dragas tienen el calado, que es la profundidad de la embarcación que según vi, esta draga tiene 14 ó 15 pies o sea tiene un calado de 5 metros por decir algo, entonces tiene que haber un nivel de agua superior a 5 metros para que sea operable y además que el recorrido que hace desde Barranquilla o desde el sitio que llega hasta allá, sea apto para que pueda hacer la navegación.

En el Río Magdalena, en Calamar, se presentó variaciones del nivel del agua entre el máximo y el estiaje, hasta de 8 metros, entonces esos 8 metros de caudal alto al mínimo, le daba la gabela para poder operar, pero llega un momento en que llega diciembre 15, más o menos el Río pega una caída y esa caída puede ser que en 15 días ya está en los límites y si esto sigue bajando y no saca la draga, la draga se le queda ahí 1 año, 1 año en Calamar esperando que crezca el Río, pero solamente es operable para canales, para niveles más bien que permitan el calado de la embarcación.

DR. IBÁÑEZ: Para este caso, era necesario hacer el dragado en una época de caudal alto?

SR. ALVARADO: Para esas condiciones, lo hicieron con esa draga, pero digamos lo que estaba establecido en el mismo diseño en el Canal del Dique, es que el dragado se hiciera en el grande, porque el caudal estaba bajito, o sea en el caudal alto el río puede tener 12.000 metros cúbicos, el canal bajo puede tener 2.000 y relacionado con esos 12.000 a 2.000, la diferencia del volumen de transportes de sedimentos, eso es inmensa y entonces hay que contrarrestar el volumen del río más el volumen que está en la draga. Es el cuadro más eficiente que hay que buscar dentro de la ingeniería del dragado, por eso en todo el mundo lo hacen con aguita… así duran más las obras.

DR. YEPES: Debo entender ingeniero, que el señalamiento de la fecha, 1º de diciembre para iniciar el dragado, no era técnicamente necesario?

SR. ALVARADO: Esa es una fecha desde el punto de vista del plan de dragado del Canal del Dique, que no era apropiado, la experiencia con esa draga, era la primera experiencia que se hacía, o sea no había habido experiencia de subir una draga, es la primera vez, inclusive en Barranquilla hay una draga Colombia que no pasó del Puente Pumarejo, porque no pudo abatir el mastín, pero nunca salió de Barranquilla y esta era la primera vez que una draga de esas características subía a hacer el trabajo.

DR. YEPES: Si estoy entiendo bien, cuando pienso que la razón para establecer el 1º de diciembre como inicio de los trabajos, no proviene de las exigencias técnicas de una operación de dragado sino más bien de las condiciones de manejo de habilidad de la draga específica que se iba a usar?

SR. ALVARADO: Sí, exacto de los niveles del río, que permitían el acceso a la embarcación.

DR. YEPES: O sea, no viene la fecha 1° de diciembre, no viene de las condiciones de sedimentación del río sino de las condiciones de la draga que se iba a utilizar?

SR. ALVARADO: Sí, básicamente era la disponibilidad, yo desconozco, no tengo claridad en el momento de lo que haga ese contrato que era de dragado, porque el contrato de dragado era Calamar y la Bahía de Cartagena y no sé si por razones de tiempo, también hubo esa alternativa de poner esa draga, pero yo desconozco eso.

DR. YEPES: ¿Cuándo la Universidad fue reemplazada por la interventoría, mejor dicho cuando se interrumpe la presencia de ustedes en la observación del dragado, es porque ya estaban satisfechas las pruebas que ustedes necesitaban hacer técnicamente o porque la auditoria lo reemplazó?

SR. ALVARADO: Nosotros no reemplazamos a nadie, ni nadie los reemplazó, nosotros hicimos nuestro trabajo.

DR. YEPES: ¿Entre qué días y qué días?

SR. ALVARADO: Disculpen, voy a mirarlo, porque de memoria nada.

DR. IBÁÑEZ: Eso dejamos constancia y es necesario que ocurra así, el testigo consulta los documentos relacionados con la pregunta.

SR. ALVARADO: Nosotros tenemos mediciones entre el 30 de noviembre del 2003 y 12 de enero del 2004 y un dato nuestro, pero esos datos nuestros corresponden también a los datos de las dragas, los datos nuestros están dentro de ese período, pero corresponden a los datos que nos da la draga, porque dentro de eso, nosotros necesitamos saber día a día cuánto es qué draga, cuál es ciclo, cuál el promedio de dragado y dentro de ese período están nuestras mediciones, entonces nuestras mediciones están, diciembre 2 al 4.

DR. YEPES: Puede indicar las cantidades de dragado cada día?

SR. ALVARADO: Sí claro, aquí dice con base a información suministrada por Dragados Hidráulicos, empiezo el día 30 de noviembre, volumen dragado 2.126, día 2, 4.628….

DR. YEPES: Eso está en metros?

SR. ALVARADO: En metros cúbicos, el 3, 6.299; el 4, 7.834; el 5, 7.679, el 5 de diciembre 7.083, el 6 de diciembre 9.004, el 7 de diciembre 9.485, el 8, 8.891, el 9 8.035, el 10…

DR. IBAÑEZ: Perdón ingeniero que lo interrumpa y más bien díganos a su turno en enero qué datos tiene, a partir del 4 de enero.

SR. ALVARADO: A partir del 4 de enero, tenemos 18.084, el 5, 21.025, el 6, 20.111, el 7, 20.967, el 8, 20.966, el 9, 18.121, el 10, 11.553, el 11, 13.479 y el 12, 6.652, pero estos son datos de la draga, de Dragados Hidráulicos.

DR. IBÁÑEZ: ¿Los datos de ustedes, cómo los obtienen?

SR. ALVARADO: Los datos míos son batimetrías, mi trabajo es mirar si el Río cambia o no cambia, mi trabajo es otro, mi trabajo es verificar que el trabajo del dragador qué efecto está haciendo en el río y mirar si ese efecto de depositar al final del trabajo, al final de todo este trabajo, depositaron 634.802 metros cúbicos en determinados sitios.

Mirar ese volumen, qué le estaba haciendo al río, si se quedaban, si se mojaban y por eso nuestras mediciones empezaban en la boca del Canal del Dique y terminaban 10 kilómetros abajo por el Río Magdalena mirando, simplemente para darle tranquilidad al todo el mundo y verificar, como se trataba de una resolución que buscaba Cormagdalena también, que buscaba digamos colocarse en la tecnología de dragados internacionales y buscar también que la gente entendiera todo ese tipo de cosas, de que se aceptara que los materiales dragados se pudieran depositar dentro del Río Magdalena.

(...)

DR. IBÁÑEZ: Después de esa visita que usted hizo para mirar las condiciones técnicas de la draga, cuál fue su actividad de acompañamiento a ese proceso de dragado?

SR. ALVARADO: Nosotros lo que hicimos básicamente fue por nuestra cuenta hacer nuestras mediciones, que no tienen nada qué ver con el volumen de dragado pero sí mediciones por efectos de las obras, aumentar las longitudes de las mediciones en tramos del Canal del Dique para mirar lo que estaba ocurriendo, pero no estar embarcado dentro del proceso de interventoría, no estar embarcado en eso.

Estas declaraciones coinciden plenamente con el Informe Final, Proyecto 4, rendido por el Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de las Flores de la Universidad del Norte, sobre la Prueba de Dragado en el Canal del Dique con Draga de Succión en marcha, con Descarga en el Río Magdalena E-063-031-04, fechado en Barranquilla el mes de mayo de 2004, en el cual se lee que se realizó un seguimiento batimétrico y de calidad de la columna de agua en el río Magdalena durante la descarga del material de dragado resultante de la operación de la draga de succión en marcha, Cattleya, entre el 2 de diciembre de 2003 y el 4 de enero de 2004 en las ubicaciones y con las frecuencias especificadas en la Resolución 1255 del 24 de noviembre de 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Esto significa que ni siquiera hubo monitoreo por parte del Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de las Flores de la Universidad del Norte, los días 30 de noviembre y 1º de diciembre de 2003, aunque sí la hubo los días 2, 3 y 4 del mismo mes y año, pero sin que esa entidad pudiera dar fe de cuantos m3 hubiera movido la draga Cattleya, porque el Laboratorio simplemente se limitó a tomar los datos suministrados por la misma draga para luego realizar sus análisis sobre el comportamiento de la dispersión de sedimentos mediante secciones batimétricas desde (K84+400) hasta la bifurcación del Canal del Dique (K93), con separaciones entre 100 y 200 m discriminada así: Diciembre 2/03: K92+250 al K91+300 cada 100 m; Diciembre 03/03: K89+750 al K84+400 cada 200 m y Diciembre 04/03: K92+750 al K90+750 cada 100 m y K90+750 al K84+400 cada 200 m.

Entonces, no obstante lo dicho en los hechos 27 y 31 de la demanda, el Informe de Monitoreo de la prueba de dragado elaborado por el Laboratorio de las Flores de la Universidad del Norte, no dio fe de la cantidad de los metros cúbicos dragados por la Unión Temporal Dragados – Intertug, o lo que es lo mismo, la cantidad de dragado, realizada por la Unión Temporal nunca fue verificada por la Universidad del Norte, entidad a la que CORMAGDALENA, expresa y oportunamente, solicitó monitorear la actividad de dragado de prueba sobre el comportamiento de la dispersión de sedimentos, pero no la de realizar actividades de interventoría y/o de certificación acerca de la cantidad de dragado.

A su vez, en el ya citado oficio calendado el 26 de febrero de 2004, el Director Seccional de Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, le señaló a la interventoría que

3. Se precisa que la Universidad del Norte no hizo el control para dragado, realizó batimetrías para la actividad contemplada en el contrato Nº 040-2003 suscrito con CORMAGDALENA “Prueba de dragado en el Canal del Dique con la draga de succión en marcha, con descarga al Río Magdalena”. La información batimétrica se le facilitó a la interventoría para los fines pertinentes, pero del 30 de noviembre al 4 de diciembre de 2003 no hubo presencia de interventoría.

De la bitácora, que fue allegada al proceso, se observa que desde el “30 – XI – 03” -que el Tribunal advierte que fue un día domingo-, la Draga Cattleya realizó algunas actividades que se califican de “PRE- INICIO”, no de inicio del Dragado.

Aparecen luego las anotaciones que dicen corresponder a los días “1- XII -03” -que se infiere sería un lunes-, “MARTES 02 – 12 – 03”, “MIÉRCOLES 03 – 12 – 03” y “Jueves 4 – XII – 03”, que son los días que las sociedades convocantes señalan que dragaron y por los cuales reclaman que se pague el volumen que allí aparece anotado.

Estos días, la bitácora está diligenciada por la Unión Temporal pero no aparece suscrita, refrendada o con el visto bueno de la entidad pública contratante o de un representante suyo, mucho menos porque antes del 5 de diciembre de 2003, no se había firmado el acta de iniciación de los trabajos de interventoría y la Universidad del Norte que dice que actuó a partir del 2 de diciembre de 2003, no tenía a su cargo verificar las cantidades de dragado sino que tenía una misión diferente: cumplir actividades de monitoreo sobre el comportamiento de la dispersión de sedimentos.

Ello significa que, no obstante lo dicho en el hecho 27 de la demanda, la bitácora no es prueba idónea de la cantidad de los metros cúbicos dragados por la Unión Temporal Dragados – Intertug.

Lo dicho en la comunicación de la UNIÓN TEMPORAL D.H.-043-01 de fecha 6 de enero de 2004, suscrita por la ingeniera PAOLA RODRÍGUEZ FLÓREZ, dirigida a la interventoría, no fue aceptado por esta ni por CORMAGDALENA.

Es cierto que en el acta de iniciación de obra suscrita el 5 de diciembre de 2003, en el “CONSIDERANDO” número 4 se consignó que la “interventoría informa que ‘Desde el inicio de dragado, Cormagdalena a través de la Universidad del Norte ha venido Monitoreando el comportamiento de la dispersión de sedimentos’”, pero el Tribunal advierte que de dicha información no se infiere que hubiera cumplido funciones de interventoría o que hubiera certificado la cantidad de metros cúbicos dragados.

En conclusión, el Tribunal observa que de acuerdo con las anotaciones que aparecen en la bitácora y el monitoreo realizado por la Universidad del Norte a partir del 2 de diciembre de 2003, la Unión Temporal sí realizó algunas actividades de dragado entre el domingo 30 de noviembre y el jueves 4 de diciembre de 2003, pero nadie distinto a la Unión Temporal certificó los M3 dragados en esos días.

A su vez, tales actividades de dragado calificadas en la misma bitácora de “PRE-INICIO”, la Unión Temporal las realizó antes de haberse cumplido los requisitos legales exigidos y los contractuales pactados para la ejecución del contrato.

El Tribunal observa que sí había un contrato estatal válidamente celebrado y debidamente perfeccionado según la posición actual del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, esto es, el Contrato 000043 celebrado el 26 de noviembre de 2003, pero entre la fecha de su celebración y la fecha en que se cumplieron los requisitos legales y contractuales para su ejecución, no se podía ejecutar y por lo mismo, en virtud del mismo no nacieron obligaciones contractuales a cargo de ninguna de las partes.

Es cierto que la Unión Temporal contratista constituyó la “GARANTÍA ÚNICA” del contrato el 27 de noviembre de 2003 y también es cierto que la entregó a CORMAGDALENA, el viernes 28 de noviembre de 2003, pero como las Sociedades convocantes lo reconocen, a partir de su entrega, dicha póliza estaba pendiente de aprobación por parte de la entidad contratante, hasta cuando ella se produjo y luego de su revisión, de acuerdo con el contrato, en el término razonable de cinco días, esto es, el 5 de diciembre de 2003. Antes de su aprobación, conforme a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, las sociedades contratistas no podían ejecutar el contrato, lo que significa que la sola constitución de la garantía y su entrega para revisión y aprobación no habilita a ningún contratista para iniciar la ejecución del contrato, así después la póliza sea aprobada por la entidad contratante.

Además, si en gracia de discusión debiera determinarse el monto de dragado que a los precios pactados debiera remunerarse en los términos del contrato, se reitera que, excepto por el dicho de las contratistas, ni la Universidad del Norte, ni la interventoría, ni la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena ni ninguna otra entidad pública o privada, certificaron los metros cúbicos dragados, luego la sola declaración de los demandantes y los soportes por ella creados, no constituyen medio de prueba idóneo para determinar la cantidad de dragado y sobre ella aplicar un determinado valor o precio.

Por su parte, si por virtud de las actividades de dragado cumplidas por las sociedades contratistas existió para estas un empobrecimiento y un correlativo enriquecimiento para Cormagdalena, entidad esta que por el dragado no tuvo que pagar nada a cambio, la causa no es contractual, razón por la cual, si tal enriquecimiento para la entidad pública y su correlativo empobrecimiento para las entidades integrantes de la Unión Temporal fue sin causa, la acción que han debido ejercitar las integrantes de la citada Unión Temporal habría sido la actio in rem verso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado ya citada, y no la acción contractual ante este Tribunal de Arbitramento.

A su turno, si la causa obedeció a que la entidad contratante no cumplió en tiempo con las obligaciones legales para aprobar las pólizas de cumplimiento, realizar el registro presupuestal y contratar la interventoría para vigilar el cumplimiento del Contrato 000043 de 2003, con el fin de proceder a suscribir el acta de iniciación de obra, lo que se produjo fue un eventual incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la entidad contratante y no el incumplimiento de obligaciones contractuales de un contrato que estaba suspendido, por lo cual la acción a ejercitar habría sido la de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado ya citada, y no una acción contractual derivada de la celebración, ejecución o liquidación del contrato ante un tribunal de arbitramento conforme a la cláusula arbitral.

Este Tribunal, a su vez, en este proceso, para decidir esta controversia, no puede aplicar el principio de enriquecimiento sin causa, porque apoyándose este en el principio de equidad, le está vedado al Tribunal proferir un fallo que no sea en derecho.

Así, el Tribunal advierte que de acuerdo con el acervo probatorio, la Unión Temporal actuó de buena fe, pero no conforme a lo establecido en la Ley 80 de 1993 ni de acuerdo con lo pactado en el contrato para iniciar la ejecución del contrato.

En consecuencia, no existe un título de imputación de responsabilidad contractual en virtud del cual este Tribunal de Arbitramento pueda imponerle condena alguna a la entidad contratante y por lo mismo, las sociedades contratistas no tienen derecho a obtener pago o reconocimiento alguno por estos conceptos, toda vez que, como el contrato celebrado el 26 de noviembre de 2003 estaba suspendido entre esa fecha y el 4 de diciembre de 2003, las mismas devienen de su propia actuación y a nadie le es permitido alegar su culpa, en beneficio propio.

De conformidad con lo pactado en el Contrato 000043 de 2003, la ejecución de las actividades resultantes del contrato le indicaban claramente a las ahora demandantes que el dragado solo debía ejecutarse a partir del acta de iniciación de obra y no antes, de manera que no obstante la premura de iniciar la ejecución del contrato, no debió realizar las actividades de dragado que demandaban la ejecución programada antes del 5 de diciembre del año 2003.

8.4.5. Sobre la ejecución de las obligaciones contractuales previstas para realizar las actividades de dragado en la trampa de sedimentos de Calamar entre el 4 y el 12 de enero de 2004.

Cuando la Unión Temporal contratista adelantaba las actividades de dragado, el 6 de enero de 2004 recibió de la entidad contratante, por conducto de la interventoría, la orden de suspender la ejecución del contrato una vez había alcanzado 300.000 m 3 en la trampa de calamar, sin que, no obstante las actividades de dragado, se pudiera garantizar las condiciones de navegabilidad del Río Magdalena en el Canal del Dique. En tal virtud, con el fin de cumplir con el objeto y finalidad del contrato, la Unión Temporal continuó realizando actividades de dragado hasta el 12 de enero, fecha en la cual consideró que se cumplían las exigencias previstas en el pliego de condiciones y en el Contrato para garantizar las condiciones de navegabilidad con la seguridad que no se volvería a interrumpir la navegación especialmente a partir del mes de marzo.

En el lapso comprendido entre el 4 y el 12 de enero de 2004, la Unión Temporal dragó 132.874 m3 adicionales a los trescientos mil metros cúbicos (300.000 m3) inicialmente estimados para la Trampa de Sedimentos de Calamar, pero nunca le fueron reconocidos ni en las actas parciales ni en el acta final de liquidación del contrato.

Por ello, a los hechos 31 a 48 de la demanda arbitral, las Sociedades demandantes, por conducto de su apoderado, señalaron lo siguiente

32. El día 6 de enero de 2004, a las doce del día (12:00 a.m.), la interventoría, sin soporte ni facultad contractual, anotó en la bitácora de la draga “Cattleya” lo siguiente: “nos permitimos recordarles que el volumen a dragar autorizado en la trampa de Calamar es de 300.000 m3 por tanto deben abstenerse de sobrepasar ese tope”. Mediante dicha anotación la interventoría pretendió desconocer dos (2) hechos evidentes: de un lado, que dicha cantidad ya se había sobrepasado desde el 4 de enero de 2004, y, de otro lado, que las batimetrías mostraban la necesidad técnica de dragar, al menos, doscientos milímetros cúbicos (200.000 m3) adicionales a los trescientos mil metros cúbicos (300.000 m3) inicialmente estimados, ello a fin de garantizar la navegación del río Magdalena en el Canal del Dique en el mes de febrero del año 2004.

33. La anotación hecha por la interventoría resultaba contraria tanto al objeto del contrato como al alcance de los trabajos a ejecutar por las siguientes razones: (i) porque los “PLIEGOS DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA Nº 006 DE 2003” indicaron que las cantidades de obra relacionadas en el anexo 3 eran “aproximadas y están calculadas según registros históricos y de campañas batimétricas, por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de los trabajos y sus variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato producto de esta licitación pública. El contratista está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta” (Subrayo); (ii) porque la CLÁUSULA SEGUNDA del contrato dispuso que “El alcance de los trabajos queda establecido según los pliegos de condiciones, dentro de los cuales se presenta las cantidades de obra a ejecutar y que se presentan en el cuadro siguiente. Las cantidades consignadas son aproximadas y representan un estimativo de los trabajos por realizar. En consecuencia, podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato sin que ello dé lugar a la modificación de los precios unitarios pactados, ni a reclamación alguna por parte de EL CONTRATISTA” (Subrayo); y (iii) porque la UNIÓN TEMPORAL, mediante la comunicación D.H.E.M. 205/93 de fecha 14 de noviembre de 2003, que hace parte del objeto del contrato, observó y precisó a CORMAGDALENA que, para poder “mantener a partir del final del segundo mes, una profundidad mínima de cinco pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal del Dique”, el volumen de metros cúbicos a dragar no podía quedar inflexiblemente atado a la cantidad de metros cúbicos estimados. Solo bajo dicha precisión la UNIÓN TEMPORAL podía garantizar el mentado requerimiento técnico, expresamente consignado en el contrato, consistente en mantener la navegabilidad del río Magdalena por el Canal del Dique.

34. A fin de cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato, esto es, mantener abierto el Canal del Dique en los niveles históricos del mes de febrero y mantener una profundidad mínima por debajo del nivel de aguas bajas, la UNIÓN TEMPORAL, con criterios técnicos serios y sustentados, estimó necesario dragar, al menos, ciento cincuenta mil metros cúbicos (150.000 m3) adicionales a los trescientos mil metros cúbicos (300.00 m3) inicialmente estimados para la Trampa de Sedimentos de Calamar. En consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL, en orden a cumplir cabalmente sus obligaciones contractuales, adoptó la decisión impostergable de dragar dicho sector en la primera semana del mes de enero de 2004, pues las partes del contrato corrían el riesgo de que se cerrara el tráfico fluvial en el mes de febrero, tal y como había ocurrido durante los cinco (5) años anteriores. Dicha determinación fue avalada por CORMAGDALENA y la interventoría según consta en el acta de reunión celebrada en las oficinas de CORMAGDALENA en la ciudad de Barranquilla el día 7 de enero del 2004, a la que asistieron el doctor HORACIO ARROYAVE SOTO, en calidad de Director Ejecutivo de CORMAGDALENA; el doctor JUAN GONZALO BOTERO, en calidad de Director Seccional Barranquilla (E) de CORMAGDALENA; el doctor EDUARDO MARTÍNEZ, a nombre de la UNIÓN TEMPORAL; los doctores MAYRON VERGEL y ABED SOLEIMAN, en nombre de la interventoría, y el doctor VÍCTOR PENA, representante de FEDENAVI. Consta en el punto 2 de dicha acta que se debe “Continuar hasta completar el volumen contractual, el control de dragado en el sector de Calamar con la Draga Cattleya con la supervisión del Ingeniero residente el cual seguirá avalando en conjunto con el Contratista las planillas de los datos tomados en tolva, y las batimetrías de pre y postdragado que permitan el control de volumen dragado”.

35. Destinado a satisfacer cabalmente el objeto del contrato, la UNIÓN TEMPORAL continuó dragando en la Trampa de Sedimentos de Calamar con la draga tolva “Cattleya”, hasta cuando los niveles de agua lo permitieron, lo cual ocurrió el día 12 de enero de 2004.

36. A fecha 12 de enero de 2004 la UNIÓN TEMPORAL había dragado ciento treinta y dos mil ochocientos setenta y cuatro metros cúbicos (132.874 m3) adicionales a los trescientos mil metros cúbicos (300.000 m3) inicialmente estimados para la Trampa de Sedimentos de Calamar.

37. No sobra aclarar que la UNIÓN TEMPORAL, de manera simultánea, continuó dragando con las dragas cortadoras “Castor” y “Don David” en las barras que se encontraban aguas abajo, donde se dispusiera de botaderos aprobados en el Plan de Manejo Ambiental. Por ello, advertida la necesidad de continuar con el dragado y por instrucción de CORMAGDALENA, la interventoría continuó monitoreando, simultáneamente, los tres (3) frentes de trabajo.

38. El día 16 de enero de 2004, los ingenieros residentes de la UNIÓN TEMPORAL y de la interventoría suscribieron la “PREACTA N. 1 DE RECIBO DE OBRA CONTRATO Nº 043-02”, en la cual consta que la UNIÓN TEMPORAL había dragado “Entre el 30 de noviembre y el 4 de Diciembre un volumen de 29,266 m3, el cual está avalado por la Universidad del Norte y Autorizado por Cormagdalena” y “Entre el 5 de diciembre y el 4 de enero un volumen de 482,407 m3, con la interventoría”.

39. El día 16 de febrero de 2004, los ingenieros residentes de la UNIÓN TEMPORAL y de la interventoría suscribieron la “PREACTA N. 2 DE RECIBO DE OBRA CONTRATO Nº 043-02”, en la cual consta que la UNIÓN TEMPORAL, entre el “PERIODO DEL 5 DE ENERO AL 4 DE FEBRERO DE 2004”, había dragado la cantidad de “135.305 m3 ”en la “Trampa de Sedimentos”.

40. Como condición para aprobar y pagar las PREACTAS N. 1 y N. 2 DE RECIBO DE OBRA CONTRATO Nº 0043-03, el director de interventoría y el Director Regional de CORMAGDALENA - a su vez Supervisor del contrato- exigieron cambiar el texto inicialmente suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL y la interventoría, eliminando la constancia de recibo de los veintinueve mil doscientos sesenta y seis metros cúbicos (29.266 m3) dragados entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre en la Pre acta N. 1, e incluyendo en la Pre acta N. 2 una “NOTA” en los siguientes términos: “Dragados Hidráulicos, teniendo en cuenta la capacidad mínima necesaria en la trampa para garantizar la navegación, y las condiciones de los niveles permitidos para la draga Cattleya, comunicó a Cormagdalena que era necesario seguir dragando, dado que no tenía sentido luego de tantos esfuerzos dejar la trampa sin una buena capacidad para almacenar sedimentos (...). El volumen dragado fue de 132,874 m3”. Aunque en las pre actas modificadas se mantuvo la fecha de las pre actas originales, su suscripción real sucedió a finales de marzo. El pago del trabajo efectuado en diciembre del 2003 solamente se recibió hasta el 1º de julio del 2004.

41. Mediante la “NOTA” consignada en la mencionada acta, la UNIÓN TEMPORAL dejó expresa constancia en el sentido de que dicha actividad estaba destinada a cumplir cabalmente el objeto del contrato, no obstante la errónea apreciación de la interventoría, en el sentido de que en la Trampa de Sedimentos de Calamar solo se podían dragar los trescientos mil metros cúbicos (300.000 m 3 ) inicialmente estimados en el pliego de condiciones y en el contrato. Dicha apreciación, como lo dijimos, desconocía el requerimiento técnico contenido en el objeto del contrato y en el alcance de los trabajos a ejecutar, consistente en la obligación que tenía el contratista de “mantener a partir del final del segundo mes, una profundidad mínima de cinco pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal del Dique”.

42. En la comunicación 04-CB203-40 de fecha 24 de febrero de 2004, la interventoría dejó constancia de que “Los Contratista, como lo expresaron en reuniones con participación de Navieros, CORMAGDALENA e interventoría, asumieron la responsabilidad de los Dragado por encima del numero de m3 autorizado por sectores y Contractualmente. Comunicaron que seguirían dragando hasta el 15 de enero de 2004, pero solo lo hicieron hasta el día 12 de enero de 2004, ello se hizo con la supervisión de la interventoría, solicitado por CORMAGDALENA. En el intervalo del 5 de enero al 12 de enero, Dragaron 132.874 m3 ” (sic), lo cual demuestra el adecuado comportamiento contractual de la UNIÓN TEMPORAL destinado a satisfacer las obligaciones asumidas; el tiempo durante el cual se ejecutaron dichos trabajos de dragado y la cantidad de metros cúbicos dragados durante dicho periodo de tiempo.

43. La UNIÓN TEMPORAL, a 12 de febrero de 2004, había facturado cuatrocientos noventa y siete mil cuatrocientos cuarenta y tres metros cúbicos (497.443 m 3 ). Por lo tanto, a dicha fecha no había excedido el monto de la cantidad inicialmente estimada en el contrato y existía disponibilidad presupuestal para atender, al menos, el pago de ciento tres mil quinientos cincuenta y un metros cúbicos (103.551 m3) de los ciento sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta metros cúbicos (161.440 m3) dragados (28.566 + 132.874), necesarios a efectos del cabal cumplimiento del contrato.

44. Mediante las comunicaciones D.H.-043-11, D.H.-043-12 y D.H.-043-13 de fechas 4 y 26 de marzo de 2004, respectivamente, dirigidas a CORMAGDALENA y a la interventoría, la UNIÓN TEMPORAL, con sólidos argumentos técnicos, manifestó no compartir el criterio de la interventoría que limitaba el dragado en la Trampa de Sedimentos de Calamar a los trescientos mil metros cúbicos (300.000 m3) inicialmente estimados. Así se pronunció: “Dragados Hidráulicos no comparte la teoría de la interventoría en el sentido en que el contrato limite el volumen de la trampa de sedimentos a 3000.000 m3, la razón por la cual Cormagdalena unió el dragado en tres contratos, como se utilizaba anteriormente, en un solo contrato fue precisamente para evitar que los volúmenes quedaran asignados en forma inflexible a sectores específicos del canal”. En la comunicación del 26 de marzo se advierte que la Trampa de Sedimentos de Calamar está nuevamente colmatada. La solidez técnica y contractual de la posición adoptada por la UNIÓN TEMPORAL con respecto a la necesidad de dragar más de 300.000 m3 en Calamar quedó demostrada en reunión de ése mismo día. En acta manuscrita de dicha reunión se lee: “Calamar: La draga “Don David” esta situada en el sitio con el objeto de la emergencia que se presenta y dar solución a la misma. El volumen a dragar son 26.112 m 3 del volumen contractual más 25.000 m3 del adicional. Se abrirá navegación lo más pronto posible en este sector. Hoy se terminara batimetría del sector para un diagnostico claro de la situación; para cumplir el objeto contractual”. De esta forma el supervisor del contrato y la interventoría autorizan dragar más de 50.000 m 3 adicionales en este sector.

45. Aduciendo “fines misionales, consistente en el mantenimiento de la navegabilidad del río”, que le imponían la necesidad que dragar otros sectores aguas abajo del Canal del Dique, CORMAGDALENA no pagó a favor de la UNIÓN TEMPORAL los ciento sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta metros cúbicos (161.440 m3) dragados en la Trampa de Sedimentos de Calamar entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2003 (28.566 m 3 ) y entre el 4 y el 12 de enero de 2004 (132.874 m3). No obstante, CORMAGDALENA manifestó que dejaría pendiente el pago de dicho volumen al momento de la liquidación del contrato, promesa a partir de la cual le permitía mantener vigentes las disponibilidades presupuestales que había tramitado para ejecutar las obras pendientes.

46. Bajo la aludida misión y razón CORMAGDALENA tramitó las siguientes actas: (i) “ACTA DE ADICIÓN”, de fecha 3 de marzo de 2003, para adicionar el contrato “por valor de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 936.697.462.00) MONEDA CORRIENTE INCLUIDO IVA” y ampliar el plazo “para el desarrollo de las actividades” en dos (2) meses; (ii) “ACTA DE AMPLIACIÓN DE PLAZO”, sin fecha, para “ampliar el plazo de ejecución del contrato Nº 000046-2003 (…) por un término adicional de quince (15) días más”; (iii) “ACTA DE AMPLIACIÓN DE PLAZO”, de fecha 18 de mayo de 2004, para “ampliar el plazo de ejecución del contrato Nº 000046-2003 (…) por un término adicional de quince (15) días más”; (iv) “ACTA DE ADICIÓN”, de fecha 1º de junio de 2004, “para adicionar las cantidades de obra inicialmente pactadas”; (v) “ACTA DE SUSPENSIÓN” de fecha 5 de junio de 2004, por la necesidad de “realizar la contratación de la nueva interventoría”; y (vi) “OTRO SI Nº 06 AL CONTRATO 00043 DE 2003”, sin fecha, para “adicionar el contrato 00046 de 2003, en la suma de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($ 132.971.825) MONEDA CORRIENTE, INCLUIDO IVA”;

47. Vale la pena resaltar el siguiente aparte de las consideraciones contenidas en las actas de fechas 3 de marzo y 1º de junio de 2004, las cuales evidencian el real contenido del objeto del contrato y el real alcance de los trabajos contratados, los cuales aplicaron para el trámite de las adiciones y no para el pago de la totalidad de las obras ejecutadas por la UNIÓN TEMPORAL. Al efecto dice: “Este contrato se celebró en consideración a la licitación pública Nº 006 de 2003, adjudicada mediante Resolución 241 de 19 de noviembre de 2003, con el objeto de cumplir por parte de CORMAGDALENA con uno de sus fines misionales, consistente en el mantenimiento de la navegabilidad del río, en este caso particular del canal del Dique sector del río por donde transita cerca del 95% del volumen de carga que moviliza el río Magdalena (...). Así mismo sustenta la necesidad de dragar nuevos volúmenes, en procura de seguir cumpliendo con la disponibilidad del canal navegable en un sitio de alto tráfico fluvial” (Subrayo).

48. Todas estas labores fueron conocidas y supervisadas por la interventoría, y la medición de las cantidades de obra ejecutadas se encuentran debidamente documentadas. No obstante, a la fecha dichas cantidades de dragado no han sido incluidas en las actas de liquidación parcial para efectos de su pago, situación que claramente muestra el incumplimiento del contrato por parte de CORMAGDALENA.

En tal virtud, en lo que se refiere a estos hechos, fue por lo que las entidades convocantes afirmaron que

49. La UNIÓN TEMPORAL tiene derecho al pago de los ciento treinta y dos mil ochocientos setenta y cuatro metros cúbicos (132.874 m3) dragados adicionales a los trescientos mil metros cúbicos (300.000 m3) inicialmente estimados para la Trampa de Sedimentos de Calamar, por las siguientes razones: (i) porque los “PLIEGOS DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA Nº 006 DE 2003” indicaron que las cantidades de obra relacionadas en el anexo Nº 3 eran “aproximadas y están calculadas según registros históricos y de campañas batimétricas, por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de los trabajos y sus variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato producto de esta licitación pública. El contratista está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta” (Subrayo); (ii) porque la CLÁUSULA SEGUNDA del contrato dispuso que “El alcance de los trabajos queda establecido según los pliegos de condiciones, dentro de los cuales se presenta las cantidades de obra a ejecutar y que se presentan en el cuadro siguiente. Las cantidades consignadas son aproximadas y representan un estimativo de los trabajos por realizar. En consecuencia, podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato sin que ello dé lugar a la modificación de los precios unitarios pactados, ni a reclamación alguna por parte de EL CONTRATISTA” (Subrayo); (iii) porque la UNIÓN TEMPORAL, mediante la comunicación D.H.E.M. 205/93 de fecha 14 de noviembre de 2003, que hace parte del objeto del contrato, observó y precisó a CORMAGDALENA que, para poder “mantener a partir del final del segundo mes, una profundidad mínima de cinco pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal del Dique”, el volumen de metros cúbicos a dragar no podía quedar inflexiblemente atado a la cantidad de metros cúbicos estimados. Solo bajo dicha observación y precisión, la UNIÓN TEMPORAL podía garantizar dicho requerimiento técnico, expresamente consignado en el contrato, consistente en mantener la navegabilidad del río Magdalena por el Canal del Dique; y (iv) porque la UNIÓN TEMPORAL actuó de buena fe en desarrollo del contrato, ejecutando los trabajos que resultaban indispensables para el cabal cumplimiento del objeto contractual, trabajos que fueron supervisados y certificados por la interventoría.

50. Como atrás se dijo, el valor unitario básico de dragado de metro cúbico (m 3 ) contractualmente se pactó en la suma de cuatro mil cien pesos moneda corriente ($ 4.100), más AIU del veintitrés punto cero siete por ciento (23.07%), que multiplicado por los ciento treinta y dos mil ochocientos setenta y cuatro metros cúbicos (132.874 m3) adicionales a los trescientos mil metros cúbicos (300.000 m3) inicialmente estimados para la Trampa de Sedimentos de Calamar, asciende a la suma de seiscientos setenta y siete millones cuatrocientos treinta y ocho mil ciento cincuenta y siete pesos con noventa centavos moneda corriente ($ 677`438.157,90), suma a la que tiene derecho la UNIÓN TEMPORAL.

51. Como CORMAGDALENA no adoptó oportunamente las medidas destinadas a pagar los valores correspondientes a los trabajos ejecutados, afectando claramente el equilibrio prestacional, ni tampoco actuó diligentemente a efecto de restablecer la ecuación económica y financiera alterada por su incumplimiento, las sumas liquidadas en los numerales 30 y 48 de esta demanda, deben ser actualizadas desde la fecha de ejecución de dichos trabajos de dragados y hasta la fecha de su reconocimiento en el laudo.

Respecto de tales hechos y sobre las pretensiones que con base en ellos las demandantes formularon, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena, al contestar la demanda, por conducto de su apoderado, señaló lo siguiente:

AL HECHO 32. Es cierto, en lo que se refiere al tope del volumen autorizado. Lo demás es una apreciación subjetiva del Convocante. El pliego de condiciones en su numeral 5.11 interventoría de los trabajos... “El contratista deberá acatar las órdenes que le imparta por escrito la interventoría; no obstante, si no estuviese de acuerdo con las mismas así deberá manifestarlo por escrito al interventor, antes de proceder a ejecutarlas; en caso contrario, responderá solidariamente con el interventor si del cumplimiento de dichas ordenes se derivan perjuicios para CORMAGDALENA...”:

AL HECHO 33. Es una mera apreciación subjetiva del convocante. La anotación hecha por la interventoría es una orden por escrito que debe cumplir el contratista.

AL HECHO 34. La interventoría solo haba autorizado dragar 300.000 m3 , tal como se manifiesta por el convocante en el hecho 32. El contratista debe ajustarse a las órdenes del interventor, tal como reza en el pliego y en el contrato. Lo que establece el acta es que continué dragando solo hasta el tope contractual pues en el numeral 5.14 del pliego de condiciones: “Para los fines de pago regirán las cantidades de obra realmente ejecutadas, pero estas no podrán superar el valor determinado en el contrato”.

AL HECHO 35. Se responde igual que la anterior.

AL HECHO 36. Se responde igual que las anteriores.

AL HECHO 37. FEDENAVI con oficio fechado 7 de enero de 2004 solicita la redistribución del volumen restante de 127.000 m3 (600.000 m3 contratados – 473.372 m3 ejecutados) en el Canal del Dique en los sectores críticos ya identificados de Santa Lucia, San Cristóbal y Soplaviento.

AL HECHO 38. En la Preacta Nº 1 se consigna un volumen de 300.000 m3 en la Trampa y 173.372 m3 en K0 +750 al K2 +500 para un total de 473.372 m3.

AL HECHO 39. La interventoría deja una nota en la Preacta Nº 2 “el contratista informo que continuaría dragando hasta el 12 de enero, bajo su responsabilidad sin autorización de la interventoría ni de Cormagdalena, y con la aclaración de que en una posible ampliación se tendría en cuenta el volumen adicional”.

Posteriormente se da la ampliación del contrato Nº 0043-2003 fechada 3 de marzo de 2004, el estudio de conveniencia y oportunidad soporte de esta adición establece:

“concluir labores de dragados en los volúmenes y sectores indicados a continuación: Santa Lucia: 56.389 m3 , San Cristóbal: 10.060 m3 , Soplaviento: 20.257 m3 , Pasacaballos: 37.286 m3 para un total de 123.992 m3 ”.

“Dragar nuevos volúmenes en las cantidades y sectores indicados a continuación... Trampa de Calamar: 25.000 m3 (con draga de corte) y Pasacaballos: 150.000 m3”.

AL HECHO 40. Mediante oficios DSB- DIR- 241 del 24 de marzo de 2004 se remite para pago a la sede en Barrancabermeja el Acta de Obra Nº1 y DSB- INF-334 del 28 de abril de 2004 se remite para pago a la sede en Barrancabermeja el Acta de Obra Nº 2.

AL HECHO 41. Parte el demandante de nuevo de una apreciación subjetiva. Nuevamente se ratifica la orden del Interventor de solo dragar los 300.000 m3 contemplados contractualmente.

AL HECHO 42. El oficio de la interventoría 04-CB203-40 de fecha 24 de febrero de 2004 es un respuesta al oficio DSB-INF-0147 del 19 de febrero de 2004 de CORMAGDALENA en el cual en el numeral 3 se le pregunta a la interventoría “Teniendo en cuenta que a fecha 4 de enero de 2004 se ejecutó los 300.000 m3 contemplados en el frente de la trampa de sedimento de Calamar, cuál es el pronunciamiento oficial del contratista y del interventor sobre los días posteriores al 4 de enero de 2004 en este frente de trabajo, si se completó el volumen contractual del sector?”. Y mediante oficio DSB-INF-0163 del 26 de febrero de 2004 CORMAGDALENA le indica a la interventoría que lo consignado en su oficio 04-CB203-40 aun no da respuesta al oficio DSB-INF-0147 del 19 de febrero de 2004 en cuanto al pronunciamiento oficial por parte del contratista e interventoría sobre un volumen ejecutado superior al contractual en el sector de la trampa de sedimentos de Calamar.

El contrato establece en la cláusula segunda parágrafo Primero: “Las mayores cantidades de obra, es decir, el aumento en los ítems previstos, se autorizaran, reconocerán y pagaran de la siguiente forma: a) mediante la suscripción de actas de compensación de cantidades de obra. B) En las actas mensuales. C) En el acta de liquidación. En todo caso, cuando las mayores cantidades de obra generen un mayor valor final del contrato, para su reconocimiento se requerirá de la expedición del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. Las mayores cantidades de obra, en caso de imposibilidad de compensación, requieren para su reconocimiento, aprobación previa del supervisor del contrato y el visto bueno del director ejecutivo de CORMAGDALENA”:

AL HECHO 43. Para la interventoría estaba clara la distribución de volúmenes a dragar por sectores. En reuniones del Comité de Navegación (Cormagdalena, Navieros, Contratista, Interventor) realizadas el 15 de enero de 2004, el 28 de enero de 2004 y 6 de febrero de 2004 se distribuyen el saldo de 126.628 m 3 en los sectores críticos de Santa Lucia, San Cristóbal, Soplaviento y Pasacaballos.

AL HECHO 44. Se responde igual que al Hecho 43.

AL HECHO 45. No conozco soporte de esta promesa. Este tipo de promesas son verbales.

AL HECHO 46. Es cierto que se hayan expedido las actas y en ellas se estipula expresamente donde y cuanto se va a dragar, porque le corresponde a CORMAGDALENA distribuir los trabajos en sectores críticos.

AL HECHO 47. Eso se hizo dar navegación al Canal del Dique en toda su extensión, distribuyendo volúmenes en sectores críticos.

AL HECHO 48. El contrato Nº 00043 de 2003 establece en la Cláusula Cuarta: Forma de Pago: El valor del presente contrato se pagara previa la presentación de las respectivas actas mensuales de obra de acuerdo con las cantidades ejecutadas… “Esta acta parcial de obra es aprobada por el Interventor”.

AL HECHO 49. Se responde en igual forma que el Hecho 48.

AL HECHO 50. Es cierto que esa es su pretensión, pero que CORMAGDALENA se niega a cancelar por corresponder a labores realizadas por fuera del contrato.

AL HECHO 51.- Se contesta en igual sentido que el hecho anterior.

A su vez, sobre este tema, en el testimonio rendido en la audiencia llevada a cabo el 27 de agosto de 2007, el Señor Paulino Galindo Yustres, Asesor de la Dirección de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y calificador de la propuesta en la parte técnica por parte de la entidad convocada, señaló lo siguiente al contestar las preguntas que le fueron formuladas:

DR. FIGUEROA: Hace un momento hizo referencia que dentro del desarrollo de la licitación que dio objeto al contrato de obra Nº 43 participó usted en los estudios de conveniencia e hizo parte del comité evaluador, por favor tuvo usted participación en la elaboración del pliego de condiciones de esta licitación?

SR. GALINDO: Sí, particularmente aun cuando soy asesor del director, la recomendación de que se exigiera en el adendo Nº 1, 2 ó 3 que el contratista cumpliera con los requisitos de profundidad, esa frase que dice que el contratista en el alcance debe cumplir además del dragado con la garantía de calado fui directamente sugerencia mía y aceptada por parte de los funcionarios de la subdirección de infraestructura, igualmente la especificación de que fueran 5 pies y 2 meses después de iniciada la labor en la medida en que era imposible requerirlo desde el primer día.

DR. FIGUEROA: Para claridad de los señores árbitros y con su permiso también quiero colocar de presente para evitar alguna disparidad o alguna incongruencia o alguna mal interpretación del dicho del testigo, el adendo Nº 1 que obra al cuaderno único de pruebas folios 38 y 39 que quiero colocar de presente al señor testigo.

Como usted tuvo participación en la elaboración del pliego de condiciones y en la elaboración del adendo, tal como lo manifiesta usted, por favor indique a este despacho cuál fue la razón por la cual Cormagdalena mediante este adendo adicionó el objeto del contrato a celebrar en el sentido de que el contratista “debía garantizar una profundidad mínima de 5 pies a partir del nivel de reducción establecido como el 95% igualado o excedido de las curvas de duración de niveles para Calamar a partir del segundo mes de iniciación de los trabajos y a lo largo de todo el Canal del Dique”.

SR. GALINDO: Como se puede observar si aquí están los pliegos originales, inicialmente el propósito era que el contratista dragara un determinado número de metros cúbicos, pero la evaluación de los mismos volvió a la confirmación de que no era suficiente ese requisito, la observación que nos hicieron los navieros de la necesidad de complementar la especificación porque si ello no quedaba así, la única obligación que tenía el contratista era dragar independientemente de prestar el servicio, se adicionó en forma expresa haciendo relación a que independientemente de cuál fuera la condición hidrológica, bajo ese nivel el 95% que está definido también desde el año 72 por la Misión Colombo Holandesa se garantizaran 5 pies a fin de que aún teniendo algunas limitaciones de navegación no se suspendiera la navegación por parte de la flota que transita por este lado.

Eso implicaba obviamente que se trasladaba completamente la obligación del contratista en términos de la planificación y disposición de su equipo para que en todo el canal desde el kilómetro 0 hasta su desembocadura garantizara esos 5 pies en las condiciones 2 meses después de haber iniciado las obras y era con el propósito tal como está definido en este documento...

DR. FIGUEROA: Pasemos ahora al adendo Nº 3, obra a folio Nº 43, 44 y 45 del cuaderno de pruebas, quiero colocárselo de presente nuevamente y quiero pedirle el favor de que nos informe cuál fue la razón por la cual Cormagdalena mediante este adendo Nº 3 aumentó las cantidades estimadas de dragado hidráulico del contrato a celebrar así: “Trampa de sedimentos de Calamar 300.000 metros cúbicos, Canal del Dique incluyendo pasacaballos 300 metros cúbicos”.

SR. GALINDO: Entiendo que la segunda son 300.000, las limitaciones presupuestales con que contaba la Corporación al momento de la apertura que fue como en septiembre obligaron a estimar unas cantidades con las cuales se presumía se intentaría mantener la navegación, por eso se estimaron los 460.000 metros cúbicos, 300.000 en Calamar y creo que 160.000 en el resto, sin embargo la Corporación era consciente y así lo señalaron los estudios que el volumen promedio o de subir o bajar necesario para la campaña completa del año es del orden de 1.200.000, es decir que tan pronto aparecieron registros complementarios y dentro del proceso la Corporación adicionó para que se llegara al monto de los 600.000 metros cúbicos que es la mitad de la campaña completa del año, haciendo las mismas precisiones que los volúmenes pueden adicionarse o disminuirse y que corresponde a un promedio histórico, pero en los pliegos se señala que esas cantidades finalmente ejecutadas serían las que se encuentren en el sitio una vez se inicien los trabajos.

(...)

DR. FIGUEROA: Por favor señale a este Tribunal la razón por la cual luego de la desmovilización de la draga Catleya por bajos niveles de agua fue necesario dragar un volumen adicional en la trampa de sedimentos de Calamar durante marzo con una draga cortadora.

SR. GALINDO: En efecto como lo mostraba la relación de cotas y de volúmenes de agua y consecuentemente con ello sedimentos que habían atrapado el 4 de marzo se mostraba que si no se continuaba desocupando la trampa definitivamente el retiro de lo que ya se había hecho eventualmente se perdería, esas razones por las cuales entonces la Corporación sucesivamente hizo búsqueda de algunos recursos y en términos entonces de tiempo y de valor hizo adiciones a fin de que esos trabajos pudieran cumplir concretamente con los propósitos, pero en la carta del 4 de marzo cosa que no puede desconocer nadie, se muestra que si bien es cierto se cumplió con el propósito de desocuparla entre los meses de diciembre, enero, definitivamente también cumplió con el propósito de atrapar que es la función y que era necesario en ese momento a fin de garantizar la navegación, complementar las actividades dentro de la misma trampa, porque de nada servía seguir ejecutando el resto aguas abajo si en el sitio fundamental donde con mayor frecuencia se restringe la navegación no había intervención y era claro que se requerían más de los 300.000 en ese caso.

(...)

SR. GALINDO: Bueno, en esta parte debo reconocer que a partir de esa intervención y ya lo expresé inicialmente ha habido una certeza en la prestación del servicio y ha habido una satisfacción muy clara de parte de los usuarios a tal nivel que este año cuando hubo un conato similar se tomaron todas las medidas y Cormagdalena en su gestión está mostrando como indicador de cumplimiento de garantía de navegación que durante los 365 días de estos últimos 3 años ha garantizado los 6 pies de profundidad en el Canal del Dique, lo está mostrando y es uno de los principales logros que se está mostrando en el país para darle más confianza a la vía que es uno de los propósitos de recuperación de la navegación, para nosotros resultaba muy básico e importante eliminar ese concepto de que la navegación no es confiable por falta de integración del Estado y particularmente en este sitio donde con frecuencia en años anteriores se había paralizado la navegación, de hecho hacemos ahora todo lo que sea necesario para que no se nos vuelva a paralizar y hasta el informe que se presentó por parte del Señor Ministro hace 3 ó 4 días estamos reiterando que 365 días hemos mantenido la profundidad de los 6 pies.

Igualmente, en el testimonio rendido por el señor Juan Gonzalo Botero Botero, quien se desempeña como Coordinador Seccional de la Sede Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA y para entonces Supervisor del Contrato, en la audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2007, en relación con la ejecución y liquidación del contrato sostuvo:

DR. ECHEVERRI: Una vez se llega a las cantidades contratadas a dragar, qué sucede, qué decisión toma la interventoría y la supervisión del contrato.

SR. BOTERO: Cuando me posesiono encuentro nuevas situaciones, que se está dragando con la draga de succión en marcha en el sector de Calamar, la interventoría lo que define es que efectivamente son 300.000 mil metros cúbicos en el sector de Calamar y la indicación que dan ellos, inclusive no hacen consultas sino la indicación propia que dan ellos, es que eran 300.000 metros cúbicos y no se podía exceder ese volumen, inclusive el contrato no tenía recursos para continuar dragando en ese sector.

La interventoría no autoriza el dragado de los 132.000 metros cúbicos que hay en discusión ante este Tribunal, mal haría yo con 4 días de posesionado en mi cargo, irme en contra de una indicación de mi propia interventoría, que me está diciendo, los pliegos dicen que son 300.000 mil metros cúbicos, ante esa situación ni la interventoría ni Cormagdalena autorizan ese dragado de 132.000 mil metros cúbicos en la trampa se sedimento, tenía que tener en cuenta que el parágrafo primero del contrato, si me permiten dice: “que las mayores cantidades de obra se autorizarán, se reconocerán y se pagarán con parte de su reconocimiento, previo visto bueno, previa aprobación del supervisor del contrato y el visto bueno del director ejecutivo de Cormagdalena.

Fundamentalmente la interventoría como no había autorizado ese dragado adicional, nosotros tampoco lo autorizamos y de ahí que no se reconozcan esos 132.000 mil metros cúbicos entre el 4 y el 12 de enero.

DR. FIGUEROA: Sabe usted la razón por la cual en su momento Cormagdalena decidió incluir en este pliego de condiciones el siguiente aparte, estamos hablando que el proponente en su propuesta deberá garantizar una profundidad mínima de 5 pies a partir del nivel de reducción establecido como el 95% igualado o excedido en las curvas de duración de niveles para Calamar, a partir del segundo mes de iniciación de los trabajos y a lo largo de todo el Canal del Dique, sabe por qué se incluyó esta manifestación en este adendo?

SR. BOTERO: No tengo conocimiento de lo que sucedió atrás en la licitación, fundamentalmente la indicación que recibo y es lo que dejo anotado aquí, es que la interventoría dio la indicación, que independientemente del adendo que estaba en los pliegos de licitación las cantidades a dragar en la trampa de sedimentos eran 300.000 metros cúbicos y que no contábamos con mayores recursos de ahí para delante para poder continuar ejecutando el dragado en el sector de Calamar.

Fundamentalmente el tema de profundidad mínima de 5 pies, lo venimos manejando nosotros porque son los calados mínimos de la flota que se manejan en la navegación por este sector, entonces ese es fundamental la razón por la que se incluyó ese adendo.

DR. FIGUEROA: El numeral 4º, Folio Nº 44 del Cuaderno Único de pruebas, dice: “Se modifican las cantidades de obras indicadas en el tercer párrafo del numeral 7.1 quedando como sigue: trampa de sedimentos de Calamar: 300.000 mil. Canal del Dique… Pasacaballos 300.000 mil metros cúbicos. Folio 44 del cuaderno de pruebas, doctor, numeral 4º, se modifica las cantidades de obra.

DR. IBAÑEZ: No se si usted quiera agregar alguna cosa adicional a lo dicho, una vez revisados los documentos.

SR. BOTERO: No, fundamentalmente como les digo, la interventoría insiste en que en la trampa de sedimentos de Calamar son 300.000 metros cúbicos y que esta ahí debe reconocerse al contratista, por lo tanto ese volumen adicional no se reconoce, no tengo conocimiento de porque se aumenta.

Ahora, los valores de dragado tradicionales en la trampa de sedimento de Calamar, anualmente con la experiencia que tengo como supervisor, han estado cercanos a esos valores, pueden ser por encima, en ningún momento por debajo, pero si es valor cercano a los 300.000, inclusive superior a este.

DR. IBAÑEZ: Independientemente del concepto emitido por la interventoría con el objeto de tomar una determinación para efectos del pago o el reconocimiento de las sumas reclamadas por Dragados Hidráulicos e Internacional Tug S.A., a partir del Contrato usted hizo alguna valoración o tuvo en cuenta alguna valoración de alguna dependencia distinta de la interventoría, para contrastar la opinión de la interventoría y tomar en consecuencia usted una determinación al respecto o no?

SR. BOTERO: No, fundamentalmente la valoración que hizo la interventoría, porque inclusive fue una valoración propia y unilateral de ellos, donde ellos afirmaron son hasta 300.000 metros cúbicos, no hubo consulta al respecto sino que la indicación que dio la interventoría es, son 300.000 mil metros cúbicos y hasta ahí se le reconoce al contratista.

En otros contratos cuando ha habido este tipo de situaciones hay una consulta formal a la supervisión, que la supervisión dependiendo de quién, qué, dependencia elabora cada parte del tema, solicita el respectivo concepto, en este caso no hubo consulta a la supervisión, sino que hubo una decisión de la interventoría donde decía, son 300.000 metros cúbicos, mal haría yo en su momento contrariar una orden de la interventoría en ese momento.

DR. FIGUEROA: Sabe usted doctor Juan Gonzalo, cuántos metros cúbicos se habían dragado por parte del contratista en el momento en que el interventor da la orden de abstenerse de soprepasar los 300.000 mil metros cúbicos?

SR. BOTERO: Fundamentalmente en este corte que es el acta de obra Nº 2, se llevaban dragados en metros cúbicos exacto no tengo el dato, pero era algo así como 2.585 millones a corte 4 de enero, que fue el corte que se realizó.

(...)

SR. BOTERO: En su momento estaba en 300.000 mil metros cúbicos, a partir del 4 al 12 es que se draga ese volumen adicional de 132.000 mil.

(...)

DR. FIGUEROA: Doctor Juan Gonzalo, hace un momento usted hizo una manifestación sobre lo que le manifestaban o lo que en su momento le informó la interventoría, respecto de las cantidades de obra que se debían dragar en ese contrato, por favor manifiestele a este Tribunal, si Cormagdalena reconoce o no reconoce que el contratista efectivamente dragó… 132.874 metros cúbicos adicionales a los 300.000 mil metros inicialmente estimados para la trampa de sedimentos en Calamar?

SR. BOTERO: (...)

En el tema de los 132.000 mil metros cúbicos, entre el 4 de enero y 12 de enero, la interventoría continúo monitoreando esos 132.000 mil metros cúbicos. Por qué los continúo monitoreando? Por 2 razones fundamentales: La primera, porque el día que terminara de dragar la trampa de sedimentos de Calamar que era el 12 de enero, tenía que tener el conocimiento de cuál era el estado en que quedaba la trampa de sedimentos, para poder programar futuros dragados de la misma; y, la segunda, se recibió la indicación de manera preventiva y con el objeto de evitar futuras controversias como las que se dan hoy. Se dijo: Monitoreé el dragado que va hacer el contratista, para que tengamos una certeza de cuanto es la cantidad que él draga. Por qué? Porque a futuro se puede presentar un inconveniente y no vamos a tener conocimiento efectivo de cuantos fueron los metros cúbicos que dragó.

Como hoy ustedes están reclamando 132.000 mil metros cúbicos, podrían estar reclamando 500.000 mil metros cúbicos y ahí tendríamos un problema adicional que es, que no tendríamos certeza de cuánto fue lo que dragaron en ese período de tiempo; entonces, preventivamente se ordenó a la interventoría que continuara monitoreando en ese período de tiempo. Esas son las 2 razones por las que se monitoreó: De esos 132.000 mil metros cúbicos, como usted lo ve, hay constancia inclusive en las preactas de que esa fue la cantidad dragada.

Me permito leer puntualmente lo que dice la preacta. “El volumen dragado fue de 132.000 mil metros cúbicos y 2.432 metros cúbicos sólida en suspensión”. Así se tuvo certeza de que fue lo que ellos dragaron, para evitar más inconveniente en el futuro.

(…)

SR. BOTERO: Sí se recibió y la posición en la que insiste la supervisión, inclusive en las comunicaciones que se envían a la oficina jurídica, una vez los señores presentan una solicitud de reclamación ante la Corporación, es que la indicación de la interventoría fueron 300.000 mil metros cúbicos y ese es el valor que reconoce Cormagdalena.

Nosotros en ese momento, 4 de marzo del 2004, el contrato se encontraba ejecutado en el sector de Calamar y se… unas ampliaciones que tenía unos destinos específicos y unos volúmenes específicos a dragar en otros sectores, la posición nuestra, siempre independientemente del oficio o de los oficios que demandó la Unión Temporal, era respetar la posición de la interventoría y hacer caso de esa posición, por lo tanto reconocer los 300.000 mil metros cúbicos que la interventoría dice que son en Calamar.

(…)

DR. FIGUEROA: Como funcionario de Cormagdalena doctor Juan Gonzalo, sabe usted o tiene conocimiento si posterior a la celebración de este contrato 043 de 2003, los contratos posteriores para este mismo objeto han limitado la cantidad de dragado o como se ha manejado eso?

SR. BOTERO: El contrato posterior que habido fundamentalmente, es el Contrato 011 del 2005. El Contrato 011 no tiene limitaciones por sectores, fundamentalmente las cantidades de dragado se definen con base, primero en un levantamiento longitudinal total del canal, que define los sitios críticos y posteriormente en cada sitio crítico se realiza una batimetría detallada del sector con secciones transversales y se determinan las cantidades a dragar.

Esas cantidades a dragar son autorizadas por la interventoría. Yo he introducido una situación a fin de darle participación y darle transparencia a los contratos y es que realizo reuniones permanentes de un comité de navegación o comité técnico que tenemos en Barranquilla, donde le doy participación a los navieros antes de tomar alguna decisión de dragado, para que ellos estén enterados de los sitios que se van a dragar y en últimas ellos son los beneficiados con cualquier dragado que se realice en el Canal del Dique, entonces son los que me determinan efectivamente la necesidad que cada sitio tiene de dragado.

Pero como tal, el Contrato 0011 no tiene limitaciones (interrupción) o puntos específicos, depende de la situación específica que tenga cada sitio en su momento.

(…)

SR. BOTERO: Fundamentalmente lo que se define en este tema es volumen contractual, son los 300.000 mil metros cúbicos que definió la interventoría, el acta tiene una deficiencia en su redacción como tal y no da detalles de cuáles fueron las comunicaciones de la interventoría en ese momento, como tal la decisión que se toma, es que se continúa con la interventoría en el sector para verificar el estado en que queda la trampa de sedimentos.

Una vez se termina el dragado que el representante legal dice se ejecutara bajo su riesgo y bajo su responsabilidad, para determinar cuál era el estado de la trampa y la segunda razón fue la que dije ahora, que es efectivamente verificar cual era el volumen dragado.

DR. FIGUEROA: En la fecha en que se realizó esa reunión doctor Botero, el interventor ya había dado o ya había hecho la manifestación de parar el volumen contractual cuando llegaran los 300.000 mil metros cúbicos?

SR. BOTERO: En esa reunión, aquí no quedo, pero tengo entendido que ya se habían completado…

SR. BOTERO: Si ustedes miran, y me permito pedir autorización para mirar, si ustedes miran el folio 000255 hay un acta de adición del 3 de marzo de 2004 por valor de $936.697.462 pesos; esta acta de adición responde, si ustedes miran esa acta de adición en él, no se ve bien, no tiene parágrafo, en una parte del acta adición dice que se hace imperativo la necesidad de dragar nuevos volúmenes en procura de seguir cumpliendo con la disponibilidad del canal navegable en un sitio de alto tráfico fluvial; tal estudio cuenta con el soporte del informe de interventoría del contrato desarrollado por la firma Afa consultores, los cuales se incorporan a la presente acta y en los cuales se concluye la necesidad de ampliación del plazo en dos meses y en valor de $936.687.462 a fin de concluir dragados en volumen de 123.992 metros cúbicos ya contratados y no concluidos por la necesidad (interrupción) el plan de manejo ambiental y dragar un volumen adicional de 175.000 mil de metros cúbicos de diques de confinamiento para garantizar… la navegación durante el primer semestre en el Canal del Dique.

Se amplía por 2 meses el 3 de marzo, dado que en reunión del 26 de marzo tenemos conocimiento de la emergencia que hay en sector de Calamar, mal haría la supervisión dado que hay recursos disponibles que se está presentando una emergencia en ese sector y que responsabilidad nuestra más garantizar el paso de las embarcaciones por ese sector, no hacer caso de la solicitud de los navieros y pues no abrir el tránsito para las embarcaciones que se encontraban estancadas en dicho sector.

A raíz de eso se realiza ese comité de navegación, se pone en conocimiento de todas las partes la situación y se autoriza el dragado en la trampa de sedimentos de Calamar para solucionar la emergencia que en ese momento se da, yo tengo que hacer referencia a un suceso que se presenta en esa reunión y que no queda en acta, que no está en acta, pero yo en ese momento tengo que hacer referencia a un suceso y es que se le comunica en la reunión a los representantes de la Unión Temporal y en principio hay una negativa de ellos por realizar este dragado.

Posteriormente me comunico con el doctor Eduardo Martínez y se accede a realizar dicho dragado en dicho sector, la razón que se alegaba en su momento para no dragar ese sector, para no realizar ese dragado, era el no-reconocimiento de los 132.000 mil metros cúbicos y de los 28.000 mil metros cúbicos que la interventoría no había reconocido por todas las situaciones que aquí se han tratado.

Para concluir este tema, hay una emergencia ese día en el sector de Calamar, es comunicada por los navieros, había recursos disponibles en el contrato y mal haría la supervisión en Cormagdalena no autorizar un dragado en ese sector, habiendo una emergencia y habiendo recursos disponibles en el contrato.

Igualmente, sobre este tema, en el testimonio rendido en la audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2007, la señora Consuelo Castilla Marrugo, profesional especializado de la Seccional Barranquilla de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, sostuvo:

“SRA. CASTILLA: El contrato 432003 inicia su ejecución el 5 diciembre de 2003 con un plazo de ejecución de 3 meses, con una interventoría a cargo de una firma llamada Afa Consultores y el contrato 43 fue celebrado con la Unión Temporal Dragados Hidráulicos Intertug… el plazo de ejecución de ese contrato es de 3 meses, como le digo inició el 5 de diciembre de 2003 y estipulaba el dragado, inicialmente los pliegos de condiciones estaba establecido de dragar 300.000 mil metros cúbicos en la trampa de sedimentos de Calamar y 160.000 metros cúbicos en otros sectores.

Posteriormente en adendo de esa licitación pública que dio origen al contrato 43, se adicionó el volumen hasta completar 600.000 metros cúbicos que es lo que establece el contrato 43 - 2003, 600.000 mil metros cúbicos.

El contrato se inicia y se draga en la trampa de sedimentos de Calamar, se draga fuera de la trampa, es decir en los otros sectores de Canal del Dique, este contrato vencía el 4 de marzo de 2003, fue adicionado no solo una sino varias veces; me acuerdo la primera adición que fue en marzo; en esa adición fueron 175.000 metros cúbicos, valga la redundancia, adicionales a los 600.000 metros cúbicos contratados inicialmente; esos 175.000 mil metros cúbicos adicionales en marzo, era para atender 25.000 metros cúbicos de un dragado de prueba, para depositar con draga de corte, depositar en el Río Magdalena y los 150.000 mil para dragar en el sector de Pasacaballos.

(…)

….. El contrato 43 2003, establece en su cláusula segunda, alcance y cantidades aproximadas de los trabajos y hay un cuadro, dice, lo que dice la cláusula en eso, eso está un cuadrito que dice que son 2 ítems contractuales, el primero es un dragado hidráulico contratado de 600.000 metros cúbicos y establece ahí su costo directo y 2, 3 construcciones real de diques de confinamiento, 38.000 mil metros cúbicos.

Esos 600.000 mil metros cúbicos que dice el contrato, en el mismo contrato establecen en la cláusula Primera su objeto, cierto que los documentos contractuales en caso de discrepancia prima el contrato, en segundo lugar los pliegos de condiciones, por último la propuesta del contratista, por el contrato decían esto, 600.000 mil metros cúbicos de dragado, pero si yo me remito a los pliegos de condiciones y los pliegos de condiciones, los iniciales antes de los adendos suscritos, establecían 300.000 mil metros cúbicos en la trampa de sedimentos de calamar, perdón miro los pliegos.

En el numeral 7.1 de los pliegos de condiciones de la licitación pública que da origen a este contrato dice: “Numeral 7.1 dragado hidráulico, descripción y alcance de los trabajos, esta norma se refiere a la ejecución de los trabajos de dragado en los sectores del Canal del Dique, indicados por la interventoría, el transporte disposición de material de dragado hasta las zonas de depósito, según lo aprobado por la interventoría y las recomendaciones del plan de manejo ambiental.

Pero … estimando las cantidades de obra a ejecutar según sectores, los cuales sin embargo pueden variar según levantamiento batimétrico que realice la interventoría de manera previa a la iniciación de los trabajos, si trampa de sedimento de Calamar 300.000 mil metros cúbicos y Canal del Dique incluyendo Pasacaballos 160.000 metros cúbicos”.

Posterior a esto, ¿eso nos daría cuánto? 460.000 y lo que estaba contratado son 600.000, todavía nos hace falta un poquito, ese poquito mediante adendo establecido, el adendo no me acuerdo el número del adendo, adendo 3, establece luego que son 300.000 mil metros cúbicos en la trampa de sedimento de Calamar y 300.000 mil metros cúbicos en otros sectores.

DR. IBAÑEZ: Doctora, el Tribunal conoce los contratos, conoce las cláusulas contractuales. Reformulo la pregunta del apoderado de Cormagdalena, para que usted responda.

¿En el trabajo de supervisión que usted adelantó o de asesoría de supervisión, cómo entendió qué debería usted revisar el contrato, qué tipo de contrato para usted era este al que se refiere cuando lee las cláusulas?

SRA. CASTILLA: Era un contrato en el cual había que mirar por sectores el dragado, porque Cormagdalena siempre había tenido problemas, anteriormente, se hacían contratos por sectores, si quiere… poquito en la parte técnica que es el Canal del Dique, el Canal del Dique tiene en este momento como 117.000 kilómetros de longitud, tiene su inicio, su embocadura en Calamar, en ese Calamar hay una trampa de sedimentos que no es más que una estructura que está diseñada, llamémoslo de una manera más sencilla como una sesión de gran volumen tiene la cota menos 575, quiere decir que yo estoy tratando de desocupar 6 metros para poder llenarlos de…

Eso está más o menos en la sisa 0 + 150, la 0 + 750, llamamos el otro tramo del Canal del Dique que es más o menos como del kilómetro 2 hasta el 114, 114 es antes de Pasacaballos, ahí se nos presentan sectores críticos como son Santa Lucía en el kilómetro 10, San Cristóbal en el 23 y Soplaviento en el 33, 34 y el último sector es Pasacaballos, que es ya la desembocadura del Canal del Dique, hay tenemos condiciones también desfavorables porque como es la desembocadura, ahí la cota es 0, está al nivel del mar y lo que nos prima ahí es la marea y hay un efecto de agua dulce con agua salada, entonces nos precipita el material en suspensión que es la mayor carrera que esta… del material que trae de la carrera total de sedimentos, que trae el Río Magdalena está en suspensión.

¿Qué hace en Pasacaballos? …Ese material y lo precipita, como cuando tenemos aguas para tratar, agua potable lo mismo, …el material y lo decanta y como no tenemos ningún efecto si no mareas, estamos al nivel del mar, ahí tenemos siempre problemas de navegación.

Esta divido en 3, antes de este contrato, salían 3 contratos, atendamos Calamar, atendamos del 2 al 114… en este contrato se unieron, me pregunta que como lo interpreto, tal cual como está aquí 300.000 en la trampa de Calamar, ya le digo porque 300.000 en la trampa de Calamar y 300.000 en los otros sectores, después del adendo que unió todo el volumen.

Por parte del laboratorio la Flores que es la unidad técnica de apoyo de Cormagdalena, ya esta estudiado el volumen aproximado que se debe dragar anualmente en el Canal del Dique, ¿de dónde se sacan esos volúmenes? Esos volúmenes se sacan de permanentes campañas batimétricas, aforo líquidos y sólidos que nos permiten establecer que es lo que está pasando el río.

El río tiene 2 componentes, el caudal líquido, que es el agua que lleva y el suelo que son los sedimentos que van transportados, de esos sedimentos hay como dije ahorita el 80% va flotando, va en suspensión que no nos afecta, el que sí nos afecta es la arena que es como el 20% de toda la carga de transporte de sedimento, eso es lo que nos molesta a nosotros en navegación, porque es lo que se va depositando.

Si yo tengo una superficie como esta y si me forma esta barrita, yo no puedo navegar aquí, porque aquí encuentro una restricción, entonces necesito quitar esto para quede como la mesa, en una sola cota.

Entonces, está estipulado que se deben dragar 300.000 metros cúbicos en la trampa de sedimentos de Calamar que es el inicio, en el sector de Pasacaballos 150, 2 veces al año, eso me da 300, en Calamar 300, 2 veces al año, me da 600, 600 y 300 son 900 y 300 en el resto del Canal del Dique, para completar un volumen de 1.200.000 mil metros cúbicos que es lo que se considera por estudio que es lo que debemos dragar nosotros durante 1 año en el Canal del Dique.

Este contrato interpreto que son 300 en la trampa de Calamar como lo decían los pliegos y 300 en el resto del Canal del Dique.

Así mismo, sobre este mismo tema, en el testimonio rendido en la audiencia cumplida el 10 de septiembre de 2007, por el señor Mayron Adalberto Vergel Armenta, representante legal de la Sociedad AFA S.A. ESP, representante legal de la Sociedad que tuvo a su cargo realizar la interventoría del contrato 000043 de 2003, señaló:

DR. ECHEVERRI: Doctor, por qué razón la interventoría no suscribió o no aceptó mejor, las cantidades que están hoy en litigio o que están siendo reclamadas por el consorcio o la Unión Temporal Dragados Hidráulicos Intertug.

SR. VERGEL: Nosotros hacemos la interventoría sobre un volumen de dragado contractual, fuera de ese volumen de dragado contractual, nosotros podemos hacer interventoría, es decir que si se ejecutan volúmenes por fuera de lo establecido en el contrato de obra civil, nosotros no podemos monitorear eso, o sea, aquí se determinó que el valor contractual era 600.000 metros cúbicos de dragado, qué ellos dicen que efectuaron 132.000 con la draga Catleya? La gente nuestra no estuvo ahí, no hizo batimetrías sobre eso, cómo podemos certificar eso, sino estuvimos en el sitio al momento de que se ejecutó eso.

Si se ejecutó, con anterioridad que es los documentos que tenemos acá, que se ejecutaron con anterioridad al inicio del contrato mucho menos, nosotros liquidamos el contrato sobre la base de los 600.000 metros cúbicos y aquí hay cartas que podemos dejar en el Tribunal, donde se dice que ellos presentaron unas preactas, para que nosotros certificáramos el volumen de dragado de ese adicional que ellos dicen haber ejecutado, nosotros devolvimos las preactas con oficio y hay un oficio del 31 de marzo del 2004 que dice:

Apreciada ingeniera, en atención al asunto de la referencia, devuelvo a usted el acta o preacta Nº 3 sin firmar, por no encontrarse en ella ajustado al contrato de obra Nº 004303, usted no puede vincular el volumen que dice, dragado entre el 5 de enero y el 12 de enero del 2004, usted recibió instrucciones de suspender el dragado con la draga de succión en marcha Catleya a partir de ese día, el ingeniero Eduardo Martínez Zuleta del Comité Fluvial con su presencia, tal vez expresó que el con las instrucciones recibidas, seguiría dragando Calamar bajo su responsabilidad, sin responsabilidad de interventoría, como usted lo dice en su nota dejada en la preacta Nº 3, elaborado por usted y en ese misma nota lo dice claramente:

El contratista seguirá dragado hasta el 12 de enero bajo su responsabilidad, sin autorización de la interventoría y Cormagdalena y luego coloca una aclaración, no puede pensar siquiera que la interventoría ponga visto bien a su acta Nº 3, la interventoría no puede negar el hecho de que un contratista deje nota, no solo de las preactas sino de las actas.

Pero nosotros sobre ese volumen adicional, si tuviéramos como usted sabe que se hace con estas interventorías, que se hace un pre y pos, se hace una pre-batimetría antes de empezar a dragar y una pos después de dejar de dragar, para determinar a través de un software el volumen dragado. Nosotros no intervenimos en eso, entonces como podemos certificar algo en lo cual no intervenimos.

Solamente en los informes nuestros de dragado, hay la información pertinente a la batimetría de los 600.000 metros cúbicos contractuales, fuero de eso no tenemos elementos de juicio para poder decir, si se hizo o no se hizo el dragado, eso es lo real.

DR. FIGUEROA: Doctor Vergel, cuál era el procedimiento que utilizaba la interventoría para verificar o para medir el volumen de dragado que el contratista iba realizando?

SR. VERGEL: Primero se hacía un programa de dragado, en ese programa de dragado, se determinaba de acuerdo a la batimetría, primero se hacía una batimetría de todo el canal y en base a esa batimetría que se hacía a todo el canal, se veían las necesidades de dragado, entonces a base a esa necesidad de dragado, se hacía un programa conjunto de dragado, por ejemplo en la planta de Calamar vamos a ejecutar 300.000 metros cúbicos, eso fue lo que se ejecutó en Calamar.

Ahora que haya necesidad de hacer más dragado, pero aquí el contrato solamente determina que hay que hacer 600.000 metros cúbicos de dragado y eso se distribuye en la trampa de Calamar, entre el kilómetro 0 cada 0 más 750 y cada 2 más 500, en el sector de Santa Lucía también… 9 más 100 y cada 10 más 150 y San Cristóbal y a la salida del canal, ahí se hace un programa de dragado, se determina que es lo que el dragador debe hacer.

En base a eso el inicia su dragado, se va a la trampa de Calamar, el draga y después que el termina de dragar se hace la batimetría, con eso se determina el volumen de metros cúbicos que ha dragado, si ha dragado un poquito más, eso se compensa con otros sitios, si ha dragado menos, pues el tiene completar el dragado, pero en resumen, nosotros hacemos un programa de dragado en proporción a una batimetría inicial y posteriormente se hacen las batimetrías pos, cuando el termina de hacer su dragado y en baso a eso se hacen las actas, es más eso es tan exacto, que usted sabe que se hace con eps en tiempo real, que eso no se puede ni alterar, ni modificar y en cada uno de los informes de interventoría va el diskette con la información del dragado inicial y del dragado posterior.

Entonces por eso les digo, si se hicieron volúmenes adicionales aquí hay cartas de advertencia, no hagan volúmenes adiciones, porque la interventoría no puede prestar su servicio a esos volúmenes, porque el contrato es muy claro.

Si a mí me dicen, tengo que monitorear 600.00 metros cúbicos de material hasta ahí llega mi contrato y debe llegar el del contratista.

DR. FIGUEROA: ¿Qué personas representantes de la interventoría firmaban las preactas?

SR. VERGEL: Abel Soliman, que era el director de la interventoría era el único, autorizado para eso, porque-

DR. FIGUEROA: Para verificar la cantidad de metros dragados, usted como director de interventoría, cómo hacía para verificar que efectivamente se llegó a cierta cantidad diferente a los monitoreos el GPS que usted acaba de –

SR. VERGEL: Eso es sencillo, ustedes como contratista o el contratista tiene unos equipos satelitales de la misma capacidad de los equipos que tiene la interventoría, entonces la draga, ya nosotros tomamos una batimetría inicial, eso nos dice la profundidad a la cual está el canal, posteriormente de acuerdo al programa, hay veces no se cumple el programa, se pasa 1 día, 2 días, cuando ya ellos dicen ya terminamos de dragar en la trampa de Calamar, viene la gente nuestra con una lancha y desde tierra, porque eso son 3 equipos que mandan la señal a un satélite, manda esa señal y esa señal dice cual es la profundidad hoy.

Por ejemplo inicialmente estaba a 7 metros del canal, terminaron de dragar, está a 3 metros y hay software que se llama el haypa que calcula los volúmenes, así que ahí no interviene ningún ingeniero sino unos equipos mediante una señal de satélite.

Ese ingeniero residente va y hace esa práctica con sus auxiliares y con la lancha nuestra, lleva eso a la oficina y ya se calculan los volúmenes, cuando ya el ingeniero director recibe esa información y la verifica en el computar, elaboran la preacta, llaman al contratista, el contratista trae su batimetría, se verifica, si alguna diferencia, siempre se presenta una diferencia mínimas en metros, se concilia y se firma el acta.

Vuelvo y reitero, el acta solo puede ser suscrita por el director de la interventoría, si hay un ingeniero, el ingeniero se encarga de campo, de ir a tomar la lectura, e ir a hacer la batimetría, etc., pero aquí no hay cálculos manuales, aquí los cálculos se hacen a través de un software y de uno equipos satelitales, eso es exacto; no es que yo voy a medir como se hacía antes, voy adjudicar el producto del dragado que lo pusieron en la rivera del río, no, aquí el cálculo se hace así. Así que esto es una cuestión exacta.

DR. FIGUEROA: El trabajo de campo para este caso lo hacía el ingeniero Moreno?

SR. VERGEL: Sí.

DR. FIGUEROA: A folios 2-17 y siguientes hasta folio 2-35 del cuaderno de pruebas y quiero colocar de presente doctor Vergel, existen una preactas, la preacta Nº 1 y la 2, suscrita por el ingeniero Cornelio Moreno, de quien usted acaba de decir hacía el trabajo de campo y estaba en la draga verificando las cantidades.

Por favor indíquele al despacho por qué el acta o la preacta Nº 1 una vez suscrita por el ingeniero Moreno y la ingeniera Paula Rodríguez y la preacta Nº 2 suscrita por las mismas personas en la misma fecha, aparecen con unos tachones y posteriormente sí están suscritas en límite con algunas modificaciones?

Sobre la preacta Nº 1 se hace la siguiente modificación. Que se cambió o se eliminó la constancia de 29.266 metros cúbicos dragados entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre, cuál es la razón de haber modificado?

SR. VERGEL: No le puedo decir cuál es la razón por la cual se… modificado, lo que sí le puedo decir, es que a efecto de la liquidación de los contratos, estas preactas no tienen ningún valor, ninguna acta que no esté suscrita por el director de la interventoría, no tiene ningún valor, ¿por qué?, porque un ingeniero residente se puede equivocar, puede suscribir algo que no entiende, pero para eso está el ingeniero director nuestro, que es el que firma el acta definitiva que es el señor Abel Soleisman, que existan preactas, yo le digo no las conozco, nada más he visto actas firmadas por el ingeniero Soleisman y es el único que está autorizado ante Cormagdalena para que puedan pagarle la cuenta al contratista, solamente debe ir firmada por el interventor de la interventoría.

DR. FIGUEROA: Las actas y las preactas?

SR. VERGEL: Es que las preactas no tiene ningún valor para efectos del contrato, las preactas se hacen para conciliar cualquier diferencia que exista, pero en este momento las preactas en las interventorías se han eliminado, no hay preactas sino actas o hacen un acta en borrador, por ejemplo; Cuando los volúmenes son manuales, es decir que no es el caso este, donde hay un software que calcula los volúmenes, porque un ingeniero que firma una preacta no puede dejar, sería una falsedad que deje una constancia de un volumen, porque el no mide nada, lo miden unos equipos satelitales.

Cosa diferente es la obra civil, donde allá se va y se mide, pues aquí hay 10 centímetros cúbicos de pavimento, entonces el tipo los ubica y hace los cálculos manuales, aquí no interviene un ingeniero residente para eso, el ingeniero residente, la función de él, era verificar primero, que el dragado se hiciera en el sitio establecido en el programa de dragado, por ejemplo, si era en el K0750 + k2+500 que es un trayecto que se hiciera dentro del trayecto, que se cumpliera con el volumen para el trayecto, hasta ahí llega su función.

Pero decir que él puede certificar volúmenes de dragados, no puede, el único que puede aquí certificar volumen de dragado, es el director de la interventoría, previo a que reciba el diskette, donde están los cálculos y los volúmenes, o sea los cálculos de los volúmenes exacto.

DR. FIGUEROA: Quiere decir usted ingeniero, qué la manifestación hecha ahí por el ingeniero Cornelio Moreno es falsa?

SR. VERGEL: No diría que es falsa, sino que no tiene validez para nosotros, para nosotros tiene validez es el acta que está ante Cormagdalena, suscrita ante Cormagdalena, esto no, esto es un procedimiento que ellos pueden firmar, una preacta, fíjese que hay una serie de preactas que devolvieron porque al ingeniero le pueden decir, como fui a varias reuniones, no es que ese volumen que nosotros hicimos lo van a meter en un contrato adicional, a bueno, si se lo meten en contrato adicional, que se lo certifique Cormagdalena, pero nosotros incurriríamos en una falsedad si después de los 600.000 metros cúbicos, certificáramos así fuera 1 metro, porque es que nosotros no hicimos interventoría sobre volúmenes adicionales.

No hay un informe con su diskette que diga que nosotros practicamos interventoría a volúmenes, por fuera de los 600.000 metros cúbicos que están planteados en el contrato.

DR. FIGUEROA: Usted acaba de hacer referencia al acta Nº 3 que fue devuelta, o sea qué unas actas si eran de devueltas para efectos contractuales y otras no tenían ninguna validez?

SR. VERGEL: No, es que una cosa es que envíen, como enviaba ella por carta algunas actas y se las devolvían como es lo normal, ¿pero quién las devolvía? El director de la interventoría mediante una carta que aquí está, ¿por qué? Porque él no estaba de acuerdo con su, ahora yo no le digo que está no sea la firma de él, puede que sea la firma de él, pero para efectos de ese contrato, solamente lo que tiene validez es el acta firmada por el director de la interventoría y acompañada del cálculo de los volúmenes, eso es lo que tiene validez.

DR. FIGUEROA: Doctor por favor cuéntele a este Tribunal la fecha en que la interventoría le informó al contratista, la decisión o su punto de vista respecto a que en el alcance de los trabajos, únicamente debía dragar 300.000 metros cúbicos en la trampa de sedimentos de Calamar, en qué fecha le informó la interventoría al contratista?

SR. VERGEL: Hay una carta del 1 de abril del 2004 y hay una del 31 de marzo del 2004.

DR. IBAÑEZ: Dirigidas a quién?

SR. VERGEL: Dirigidas a Paula Rodríguez Director Técnico de Dragados Hidráulicos, es que el contrato-

DR. IBAÑEZ: ¿En qué consiste la carta, qué es lo qué dice usted en la carta?

SR. VERGEL: En la carta se dice porque ellos venían insistiéndole al ingeniero residente y al director, que habían unos volúmenes de dragados que ellos habían certificado antes que la interventoría, el tramo.

DR. IBAÑEZ: Pero esa no es la pregunta que se la ha formulado, la pregunta que formula el apoderado y le ruega al Tribunal que la conteste es. ¿En qué fecha usted como interventor o la interventoría le señaló al contratista que dragara hasta determinado volumen de dragado y que dejara de dragar a partir de ese instante cuando se llegara a ese volumen?

No es ninguna reclamación, la pregunta hace relación, en qué fecha usted le dijo al contratista drague hasta hoy, hasta mañana, porque ya se cumplieron los 600.000 metros cúbicos.

SR. VERGEL: La carta es de 31 de marzo.

DR. FIGUEROA: En ese momento ustedes le dijeron al contratista, pare.

SR. VERGEL: No.

SR. FIGUEROA: Doctor discúlpeme. La pregunta es muy sencilla, ¿cuándo le dijeron ustedes a la Unión Temporal, pare de dragar cuando lleguen a 300.000 metros cúbicos, en qué momento les dijeron eso ustedes eso a ellos?

SR. VERGEL: Eso lo sabía, no me pare de dragar, sino que en el momento en que usted va a iniciar su obra.

DR. FIGUEROA: No le estoy pidiendo un concepto doctor, le estoy pidiendo que me declare sobre un hecho, ¿en qué momento la interventoría le dijo al contratista, pare de dragar cuando llegue a…

SR. VERGEL: Yo no puedo decirle en qué momento le dijo, pero sí le dijo en el momento en que determinaron que ya los volúmenes del contrato se habían copado, yo no le puedo decir en qué fecha, porque esa orden se la da directamente la asistente, no puede seguir.

DR. FIGUEROA: Disculpe doctor, para firmas de preactas, para algunos documentos el asistente, para este caso si tiene algún vínculo?

SR. VERGEL: No, le contesto lo que usted me está preguntando, él está en el sitio de dragado y en el sitio de dragado no está el director de la interventoría y es su función, como ellos van haciendo un balance cada mes y dice en el primer mes usted dragó 250.000 metros cúbicos y son 600.000, le quedan 350.000, en el segundo mes dragó 300.000, le quedan 50.000 y así sucesivamente.

En el momento que se hace un acta mensual, ahí se dice si a lugar a que se reprograme el dragado de los sitios, se hace, cada mes terminó, le faltan 200.000 metros cúbicos, no es que preferible de acuerdo a la situación del río dragar aquí, eso se puede modificar el volumen de dragado. Cuál es la función de él, en el momento en que el vea como él lleva dato de la bitácora de cuanto están dragando y además el ingeniero que está allá en sitio, lleva también el volumen de lo que ve están dragando, en base a las batimetrías que hacen, puede decir, no puede seguir dragando o se informa al director de la interventoría y el director de la interventoría le dice, paren el dragado porque ya se terminó el dragado.

Eso no implica que en la ejecución de un contrato de dragado no se puede pasar 1 ó 2 volúmenes, ¿por qué? Como una draga sigue dragando y después se determina cuando se hace la batimetría, se pasaron 1.000 metros cúbicos y el contrato permite eso, porque usted no puede estar haciendo batimetrías diarias, por sitio de dragado, entonces las hace periódicamente.

DR. FIGUEROA: Yo quiero antes de continuar señor presidente solicitarle a usted, que requiera al señor testigo para que conteste únicamente las preguntas que se le están haciendo y que no emita conceptos, que por lo menos de mi parte no estoy solicitando.

DR. IBAÑEZ: Prosiga…

DR. FIGUEROA: ¿Cuál fue el medio que utilizó el interventor para comunicarle al contratista sobre el punto de vista relacionado con la cantidad o los 300.000 metros cúbicos que debía parar en ese momento, qué medio utilizó el interventor para decirle al contratista, pare?

SR. VERGEL: Hay varios mecanismos, uno, es las reuniones que hacían mensualmente, dos, por escrito.

DR. FIGUEROA: Tiene usted prueba de algún escrito donde le haya dicho en su momento, pare cuando llegue a 300.000 doctor?

SR. VERGEL: Tendríamos que buscar en los archivos, porque no podría decirle en este momento.

DR. FIGUEROA: El ingeniero Cornelio Moreno, usted acaba de decir que para las actas que firmaba en su momento o las preactas, no tenían ninguna validez, aunque él estaba en el sitio de la obra verificando que efectivamente cierta cantidad de metros cúbicos se iban dragando.

¿Tenía el alguna potestad o alguna facultad para informarle al contratista o para hacer anotaciones en la bitácora de la draga?

SR. VERGEL: El podía dejar anotaciones en la bitácora.

DR. FIGUEROA: Esas si tenían validez, las de las preactas no tenían validez?

SR. VERGEL: No, es que yo quiero que usted entienda algo…

DR. FIGUEROA: No, doctor simplemente le estoy preguntando.

SR. VERGEL: Parece que no quiere entender y me excusan pero tengo que aclararlo.

Primero: el único que tiene autoridad para poder liquidar volúmenes y dragados dentro de una interventoría, es el director, nadie más tiene autoridad para eso, solamente el director. Un ingeniero residente puede dejar anotaciones del criterio que él tenga de cualquier operación en el momento o en el sitio de dragado, eso es diferente a que tenga autoridad para decir drague más o drague menos o este es el volumen, no, el único que tiene autoridad para eso, es el director y eso está en la Ley 80 y ustedes lo saben y ese director tiene responsabilidad civil y penal sobre la ejecución de esa obra.

DR. IBAÑEZ: Le ruego que los análisis jurídicos sobre la validez o invalidez, el alcance de las competencias desde el punto de vista jurídica del interventor de las obligaciones del contratista, le corresponde hacerlo al Tribunal y le ruego que nos limitemos a responder las preguntas…

SR. VERGEL: Entonces en resumen doctor presidente del Tribunal, (interrupción) para liquidar los volúmenes de dragado y para impartir cualquier tipo de obra que tenga que ver con los volúmenes, es el director de la interventoría.

DR. IBAÑEZ: Continúe señor apoderado.

DR. FIGUEROA: Quiero ponerle de presente este folio 206 y 207 que son extractos o folios de la bitácora de la draga la Catleya, folio 206 anverso, apareció una anotación del ingeniero Cornelio MoreNº Según lo que usted acaba de decir antes de leerle la anotación, él no tenía ninguna facultad de hacer esta anotación en la bitácora de la draga?

DR. IBAÑEZ: Él no ha visto la anotación por lo tanto no puede verificar esta.

DR. FIGUEROA: Me permito leerla: “6 de enero de 2004, 12 horas, para Dragados Hidráulicos Intertug Ltda, de AFA Consultores y Constructores S.A. Nos permitimos informarle que el volumen a dragar autorizado en la trampa de Calamar es de 300.000 metros cúbicos, por tanto deben abstenerse de sobre pasar este tope”.

Según nos acaba decir usted, el único que tiene la facultad de impartir este tipo de órdenes no es el ingeniero… sí 206 anverso, reverso.

DR. IBAÑEZ: El Tribunal le formula una pregunta. Por favor quiere usted mirar la anotación hecha por el residente de la interventoría, con base y le ruego que la lea, una pregunta. ¿Tenía competencia el residente de la interventoría para dejar en nombre de la interventoría esa constancia y solicitar la cesación de los trabajos de dragado?

SR. VERGEL: Inicialmente yo le dije que aquí se hacía un programa de dragado y el programa de dragado lo fijaba el director. El director fijó con ellos que había que dragar 300.000 metros cúbicos, él lo que le está haciendo es un recorderis, que aquí hay un programa de dragado y que el programa de dragado de la trampa de Calamar llega hasta 300.000 metros cúbicos, él no está dando una orden draguen o no draguen, está recordando que aquí hay un programa de dragado, que lo tengo aquí detallado y está cumpliendo la orden de su director, que mediante un programe de dragado hecho conjuntamente con ellos, determinaron que en la trampa había que hacer 300.000 metros cúbicos.

Si él ve, que es lo que yo intuyo de esto, que se va a dragar un poco más, él le dice deja la nota, yo le recuerdo aquí que en la trampa de Calamar solamente se pueden dragar hasta 300.000 metros cúbicos, pero es por instrucciones que recibe de su director.

DR. IBAÑEZ: Le pregunto en ese caso concreto. Esa constancia o esa instrucción, más que constancia porque es instrucción de AFA, que él deja en nombre de AFA y por lo tanto la interventoría podía haberla hecho; él estaba autorizado para hacerla, lo que dijo ahí sea un recorderis o sea una instrucción, estaba debidamente autorizado para hacerla?

SR. VERGEL: Estaba autorizado, claro que sí, porque es una cuestión netamente de operación, es decir no puede seguir dragando sino hasta 300.000, lo que él no puede decir es, drague por fuera de los 300.000 que le ordenó su director.

DR. FIGUEROA: ¿Cuál fue la razón técnica por la cual el interventor le comunicó al contratista que solamente debía dragar 300.000 metros cúbicos? Teniendo en cuenta que mediante el adendo Nº 1 de la licitación pública que dio origen a este contrato, en cuanto el objeto del contrato se impuso al contratista la obligación de “garantizar una profundidad mínima de 5 pies a partir del nivel de reducción establecido como el 95% igualado o excedido de las curvas de duración de niveles para Calamar, a partir del segundo mes de iniciación de los trabajos y a todo lo largo del Canal del Dique”.

SR. VERGEL: Tengo que hacerle una explicación para que usted entienda.

DR. FIGUEROA: Muchas gracias ingeniero.

SR. VERGEL: Los volúmenes que se calculaban en el Canal del Dique, que se debían dragar para mantener el canal, estaban entre 1.000.000 y 1.200.000 metros cúbicos anuales, entonces nunca nosotros fuimos interventores de esos durante 12 años, tanto el canal como en el Río Magdalena, pero nunca había la disponibilidad para ejecutar la totalidad del dragado, primero.

Segundo, cuando ya suscribían los contratos de dragado, ya estábamos en invierno donde los volúmenes aumentaban, ¿entonces que se hacía? Se reunían con el contratista y decían, usted aquí realmente se debían ejecutar 1.000.000, 1.200.000 metros cúbicos, pero a penas su contrato dice 600.000, entonces en base a la prioridades de navegabilidad que tiene ese canal, vamos a establecer los volúmenes que debemos dragar en cada uno de los sectores.

Con eso les trato de indicar que en la trampa de Calamar, es posible que el volumen a dragar debía ser mayor, como de pronto en Santa Lucía debía ser mayor, pero nosotros debíamos tratar de cuadrar esos 600.000 metros cúbicos que autorizaron en el todo el trayecto para permitir la navegabilidad, es más sucedía normalmente que se hicieran inicialmente un programa de dragado, donde se decía en Calamar 300.000, en Santa Lucía 200.000, en la desembocadura 200.000, en la K0+ 350.000, 100.000 para completar los 600.000 y de pronto allá arriba de Calamar se quedaban unos remolcadores, porque el volumen de sedimento era mayor del que traía el río.

Entonces se decía, como allá hay un problema, se reunía el dragador con la interventoría y Cormagdalena, lea, tenemos que atender esta situación de emergencia ya, que hay arriba del río, así que esos volúmenes que se establecían inicialmente, podían ser modificados precisamente para atender la emergencia.

Finalmente, en el dictamen rendido por el Doctor Jorge Enrique Saenz Samper, experto nombrado por el Tribunal, a propuesta conjunta de los representantes legales y de los apoderados de las partes, sobre este tema, al responder las preguntas formuladas por las partes, cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley, sobre este tema, e afirma lo siguiente:

Pregunta 6: ¿Qué volumen de dragado era predecible dragar para poder cumplir con la obligación de mantener a partir del final del segundo mes una profundidad mínima de 5 pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal del Dique?

Las especificaciones técnicas de construcción incluidas en el pliego de condiciones indican que CORMAGDALENA había estimado en 300,000 m 3 la cantidad por dragar en la trampa de sedimentos de Calamar. El Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de las Flores menciona 300,000 m 3 en documento del año 2000 (folios 00163 a 00169 del cuaderno de pruebas). Por otra parte, el Plan de Manejo Ambiental, menciona que se debían dragar 310,000 m 3 .

Con base en la batimetría del 9 de octubre el volumen que se debía dragar era de 238,500 m 3 , inferior a las cantidades anteriores. Sin embargo, como el proceso de sedimentación es continuo, con toda certeza se puede afirmar que ese volumen debía incrementarse con la cantidad de sedimentos atrapados en la trampa entre el 9 de octubre y la fecha de iniciación del dragado.

Como se explicó en la respuesta a la pregunta 4, la tasa de ingreso de sedimentos a final de año puede variar entre 5,500 y 10,000 m 3 /día, por lo que a la fecha de comienzo del dragado, 50 días después del 9 de octubre, se podría estimar que en ese lapso habían ingresado por lo menos 275,000 m 3 de sedimentos al Canal del Dique. Si se supone una eficiencia de atrape en la zona de la trampa de solo el 50%, se puede concluir que en la trampa había 138,000 m 3 adicionales al volumen existente en octubre 9, lo cual equivale a un volumen total por dragar superior a 375,000 m 3 . Los restantes 138,000 m 3 no se sedimentan en la trampa pero sí lo hacen en los primeros kilómetros del Canal.

Para poder cumplir con la obligación de mantener a partir del final del segundo mes una profundidad mínima de 5 pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal del Dique, técnicamente era predecible que se requería: (i) dragar la trampa de sedimentos de Calamar completamente, es decir como mínimo los 375,000 m 3 antes citados, y (ii) dragar un volumen del orden de 138,000 m 3 en los primeros kilómetros del Canal.

Pregunta 7: De acuerdo con lo dispuesto en el pliego de condiciones y sus Adendas, y en el contrato, ¿qué volumen de dragado podía emplearse en Calamar para cumplir cabalmente con el requerimiento técnico contenido en el objeto del contrato y en el alcance de los trabajos a ejecutar, consistente en que el contratista tenía la obligación de mantener a partir del final del segundo mes una profundidad mínima de cinco pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal del Dique?

De acuerdo con el pliego de condiciones y el adendo Nº 3 de la licitación, en la trampa de sedimentos de Calamar se debían dragar 300,000 m 3 . El contrato califica las cantidades como “y representan un estimativo de los trabajos por realizar. En consecuencia podrán aumentar o disminuir…”. El Pliego en el numeral 5.14-Cantidades de Obra, indica que las cantidades “aproximadas y están calculadas con base en información histórica y en las campañas batimétricas realizadas por Cormagdalena”.

Pregunta 8 (i): ¿Resulta técnicamente aceptable establecer un volumen fijo de dragado menor al determinado por las batimetrías de predragado?

Técnicamente es inaceptable establecer un volumen fijo de dragado menor al determinado por batimetrías de predragado. Sería equivalente a dejar un trabajo a medias cuando se tiene toda la información para poderlo hacer bien. Por lo anterior, no es técnicamente aceptable establecer un volumen parcial de dragado de mantenimiento en un sector crítico como la trampa, de cuyo mantenimiento depende el comportamiento del Canal aguas abajo.

Pregunta 8 (ii): ¿Resulta técnicamente aceptable considerar que el volumen a dragar era fijo y que dicha cantidad no iba a variar al realizar el dragado?

Técnicamente es inaceptable establecer un volumen de dragado de mantenimiento como fijo. Esta afirmación que es válida para un canal cualquiera, lo es mucho más cuando se trata de una trampa de sedimentos en su extremo de aguas arriba que es donde se controla el ingreso de sedimentos. Los ríos son medios dinámicos donde se alternan los procesos de sedimentación y erosión. Durante los períodos de aguas ascendentes, como finales de noviembre cuando se iniciaron los dragados, prevalecen los de sedimentación, y este hecho debía tenerse en cuenta para considerar un aumento de los volúmenes por dragar.

Pregunta 8 (iii): ¿Resulta técnicamente aceptable considerar que al quedar inflexiblemente atada la cantidad de metros cúbicos a los fijados, se podía garantizar el requerimiento técnico exigido de un calado de 5 pies de profundidad por debajo del nivel de reducción a partir del segundo mes de dragado, para así mantener la navegabilidad del río Magdalena por el Canal del Dique en el mes de febrero de 2004?

Técnicamente no es correcta tal consideración, sobre todo cuando la obligación del contratista era la de mantener a partir del final del segundo mes una profundidad mínima de cinco (5) pies bajo el nivel de reducción a todo lo largo del Canal. En condiciones de dragado parcial de la trampa, técnicamente no se podría garantizar el cumplimiento de la exigencia de mantener el calado antes mencionado.

Pregunta 9: ¿La anotación consignada por la interventoría en la bitácora de la draga Cattleya el día 6 de enero de 2004 (“nos permitimos recordarles que el volumen a dragar autorizado en la trampa de Calamar es de 300.000 m3 por tanto deben abstenerse de sobrepasar ese tope”) resulta técnicamente aceptable a la luz del pliego de condiciones y sus “ADENDOS” y el Contrato, y si bajo dicha consideración se podía mantener la navegación del río Magdalena por el Canal del Dique en el mes de febrero de 2004?

En concordancia con las respuestas dadas a las tres preguntas anteriores, se reitera que no es técnicamente correcto limitar el dragado en una trampa de sedimentos a la entrada de un canal de navegación, cuando precisamente lo que se pretende es su mantenimiento mediante dragado para garantizar contractualmente una profundidad mínima de 5 pies a todo lo largo del canal y más aún cuando esa garantía debía extenderse contractualmente hasta el final del contrato y cuatro meses más, es decir siete meses después de iniciado el dragado en la trampa.

Tampoco es claro técnicamente que si el contratista de dragado es el que tiene que responder por la profundidad de navegación y eso lo tiene que garantizar con una póliza de cumplimiento, otra entidad, en este caso la interventoría, sin relevarlo de la citada responsabilidad, le limite el volumen de mantenimiento.

Podría ser aceptable bajo otras consideraciones no técnicas, como restricciones presupuestales, o las indicadas en el numeral 5.2.2 de los pliegos, segundo párrafo, donde se indica que en caso que la interventoría objete un plan de dragados, deberá indicar las razones de dicha objeción; sin embargo ni en la anotación de la bitácora ni en la carta que la confirma (de fecha 7 de enero/2004) se da ninguna razón ni se releva al contratista de su responsabilidad de garantizar la profundidad de navegación precitada.

Pregunta 10: ¿Resulta técnicamente aceptable la conducta adoptada por el Contratista, en cuanto consideró que, para poder mantener abierto el Canal del Dique en los niveles históricos del mes de febrero y mantener una profundidad mínima por debajo del nivel de aguas bajas, era necesario dragar, al menos, 150.000 m3 adicionales a los 300.00 m3 inicialmente estimados para la Trampa de Sedimentos de Calamar?

En concordancia con la respuesta a la pregunta anterior, sí era técnicamente aceptable que el contratista decidiera continuar dragando hasta que la condición de niveles en el río se lo permitiera, independientemente del volumen que se dragase. Los antecedentes de cierre del canal en los años inmediatamente anteriores y la condición de “prestación de servicio” que amplió el objeto original del contrato mediante el adendo Nº 1 (“una profundidad mínima de 5 pies… a todo lo largo del canal) cuya no atención podría ser causal de incumplimiento, eran claras razones técnicas para tomar la decisión de seguir dragando mientras la draga de tolva tuviera profundidades de navegación adecuadas.

También es claro que esa decisión implicaba un riesgo contractual de no poder cobrar ese volumen adicional dragado, y así lo dejó explícito el contratista en sus cartas D.H.-043-11 y D.H.-043-12 de marzo 4/2004, dirigidas a la interventoría y a Cormagdalena respectivamente, y en la preacta Nº 2.

Pregunta 11: ¿Qué pronunciamiento técnico debidamente fundamentado hizo CORMAGDALENA y/o la interventoría frente al contenido de las comunicaciones D.H.-043-11, D.H.-043-12 y D.H.-043-13 de fechas 4 y 26 de marzo de 2004, mediante las cuales el Contratista expuso sus argumentos técnicos para no compartir el criterio de la interventoría que limitaba el dragado en la Trampa de Sedimentos de Calamar a los 300.000 m 3 inicialmente estimados?

En las copias del cuaderno de pruebas que me fueron suministradas no hay respuesta de la interventoría ni de Cormagdalena a las comunicaciones D.H.-043-11 y D.H.-043-12 de marzo 4/2004.

Cormagdalena me suministró copia de la comunicación 04-CB203-61 de fecha 31 de marzo del 2004, mediante la cual la interventoría dio respuesta a la D.H.-043-13 de marzo 26/2004. La comunicación del 31 de marzo no contiene ningún pronunciamiento técnico y es de carácter netamente contractual; se limita a devolver el acta y preacta Nº 3 sin firma, le recuerda al contratista la nota dejada por él en la preacta Nº 2 y la cita parcialmente, y le indica al contratista donde y qué cantidades se deben dragar con los recursos restantes y la adición del contrato.

Pregunta 12: ¿Qué hubiese acontecido con la navegación por el Canal del Dique en el mes de febrero de 2004, si el Contratista no hubiese realizado el dragado de todo el volumen de material excavado por la draga tolva Cattleya entre el 30 de noviembre de 2003 y el 12 de enero de 2004?

En la hipotética situación que se hubiese dejado solo el dragado parcial de 300,000 m 3 , es muy probable que la navegación por el Canal del Dique se hubiese interrumpido en febrero de 2004, y con absoluta certeza habrían entrado muchos sedimentos al Canal aguas abajo de la trampa, lo cual habría causado problemas de navegación en los primeros kilómetros o por lo menos se habrían reducido a menos de cinco (5) pies las profundidades disponibles para navegación.

Es oportuno resaltar que a pesar de la decisión del contratista de continuar dragando hasta el 12 de enero de 2004, en reunión conjunta entre los actores del contrato celebrada el 26 de marzo de 2004 (folios 00250 a 00254 del cuaderno de pruebas), se estaba hablando nuevamente de emergencia a la entrada del Canal del Dique en Calamar y se decidió conjuntamente que una draga cortadora abriera la navegación lo más pronto posible en ese sector “cumplir con el objeto contractual”.

Técnicamente se puede concluir que era muy alta la probabilidad de que el Canal del Dique se hubiera cerrado en febrero de 2004 de no haberse dragado todo el volumen, y ciertamente se habría cerrado en marzo, cuando los niveles del río estuvieron 1 m por debajo de los de febrero. En efecto, los niveles del río a finales de marzo del 2004 (1.95msnm), de acuerdo con el Gráfico 1, no permitían profundidades de 5 pies sobre los niveles de fondo de la trampa en el K0+450 según la batimetría de enero 2/2004 elaborada por Dragados Hidráulicos (0.7 msnm), como se ilustra en el Gráfico 6.

De conformidad con los términos del Contrato 000043 de 2003 y cumplidos los requisitos legales y contractuales para su ejecución, le correspondía a las sociedades contratistas en Unión Temporal desarrollar su objeto conforme a lo previsto en las cláusulas primera y segunda, en el pliego de condiciones y en los términos en que ellas lo habían señalado en la comunicación del 14 de noviembre de 2003, que formaba parte integral de aquel.

Conforme al pliego de condiciones y sus Adendas atrás relacionados y los términos del Contrato 000043 de 2003, las sociedades contratistas se obligaron a ejecutar para Cormagdalena el mantenimiento mediante dragado del Canal del Dique, siendo las cantidades allí consignadas aproximadas y no fijas, que apenas representaban un estimativo de los trabajos por realizar, motivo por el cual podían aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato.

El propio contrato determinó el procedimiento a seguir para el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra necesarias para la ejecución del contrato, el cual, debe mirarse e interpretarse conforme a la finalidad para la cual fue celebrado, que no fue otra que garantizar la navegabilidad del Canal del Dique según lo expresado en los Pliegos de Condiciones, en los Estudios adelantados para la selección del contratista, en las licencias ambientales obtenidas y en los permisos de dragado tramitados para tal efecto.

La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena no contrató a precios unitarios el dragado de la cantidad fija de 300.000 o 600.000 m 3 en el Canal del Dique, independientemente de si con ello se garantizaba o no su navegabilidad, como sí ocurría antes, según los antecedentes a que se refieren quienes rindieron las distintas declaraciones ante el Tribunal, motivo por el cual, si no se acertaba en los sitios de dragado, se producía, como en efecto ocurría la parálisis de la navegación y con ello los efectos económicos negativos para quienes dependían de ella.

Con base en los estudios técnicos que ya existían sobre el Canal del Dique, también la Corporación Autónoma Regional sabía de las condiciones del mismo y de la necesidad de dragarlo ordinariamente año tras año en cantidades superiores a los 600.000 m 3 . Igualmente, conocía de las condiciones especiales que el Canal tenía para el segundo semestre del año 2003 y lo que se proyectaba para el primer semestre del año 2004.

Por ello, la administración era consciente que las cantidades de obra podían aumentar, siendo deber legal suyo hacer las provisiones necesarias en el presupuesto para sufragar los costos que demandara la realización de las obras no previstas en el contrato inicial, en situaciones como la presentada en la ejecución del Contrato 000043 de 2003, que previó, se repite, que la actividad no era fija sino aproximada o variable, motivo por el cual podría aumentar la cantidad de obra para cumplir exactamente con el objeto del contrato; también es deber legal de la administración hacer las provisiones que sean necesarias para su reconocimiento y pago con el fin de restablecer el equilibrio financiero del contrato afectado por su imprevisión, en virtud de lo prescrito en la parte final del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, aplicable al Contrato 000043 de 2003, que a la letra dice:

“En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Como se puede observar de la ejecución del contrato cumplida entre el 4 y el 12 de enero de 2004, según dan cuenta de ello los diferentes medios de prueba recaudados, entre ellos el dictamen parcial que no fue controvertido por la convocada, en este caso, este mandato legal no fue respetado por la convocada Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena al asumir por conducto de la interventoría una actitud indiferente frente a la necesidad de cumplir con el objeto del contrato para garantizar la navegabilidad del canal y el paso de las embarcaciones sin grave peligro para la economía.

El Tribunal advierte que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, por conducto del supervisor del Contrato y del representante legal de la misma Corporación, denegó las solicitudes de la Unión Temporal por el hecho de no haberse contado con la autorización de la interventoría para realizar el dragado más allá de los 300.000 m 3 , no haberse suscrito un contrato adicional que previera la mayor cantidad de obra y por la falta de recursos disponibles para pagarlas, sin tomar en cuenta que las demás pruebas que justificaban su solicitud demostraban que eran necesarias para la ejecución del objeto y la finalidad del contrato, elementos probatorios que sin justificación alguna fueron desestimados por la entidad pública convocada.

El Supervisor del Contrato reconoce que la Corporación Autónoma Regional obró con base en el dicho de la interventoría pero sin verificar, con base en estudios técnicos, si tal interventoría tenía o no razón, al tiempo que la interventoría expresó, por conducto de su representante legal Mayron Vergel Armenta, que dicha interventoría fue contratada para verificar el dragado de 300.000 m 3 , independientemente de si con ellos se garantizaba o no las condiciones de navegabilidad del Río Magdalena en el Canal del Dique.

No obstante lo anterior, el Tribunal advierte que en el Contrato de interventoría Nº 000041 del 25 de noviembre de 2003, celebrado entre CORMAGDALENA y la Sociedad AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A., esta se obligó para con aquella a ejercer “la INTERVENTORÍA DEL MANTENIMIENTO MEDIANTE DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE de conformidad con la propuesta presentada y aprobada por CORMAGDALENA, bajo las condiciones estipuladas” en dicho Contrato, sin que en ninguna de sus Cláusulas se haya señalado lo que afirmó ante este Tribunal el Señor Mayron Vergel Armenta.

Está probado en el proceso que no obstante que entre el 4 y el 12 de enero de 2004, la Unión Temporal dragó 132.874 m3 adicionales a los 300.000 m3 estimados inicialmente de manera aproximada en el Contrato 000043 de 2003, ni siquiera el total de 432.874 m3 , fue suficiente para garantizar la navegabilidad del Río Magdalena a partir del mes de marzo de 2004, razón por la cual las partes consideraron necesario suscribir el 3 de marzo de 2004, el acta de adición por $ 936.697.462, a fin de concluir dragados en volumen de 123.992 m3 ya contratados y no concluidos por la necesidad de modificar el plan de manejo ambiental y dragar un volumen adicional de 175.000 M3 de diques de confinamiento para garantizar calado de navegación en procura de seguir cumpliendo con la disponibilidad del Canal del Dique navegable en el sitio de alto tráfico fluvial durante el primer semestre del 2004, según el estudio elaborado por la interventoría y la evaluación hecha por el Laboratorio de Ensayos Hidráulicos que hace parte de dicha acta.

No obstante lo anterior, por virtud de la citada adición, a la Unión Temporal le fueron reconocidas y pagadas estas obras de dragado, pero no las iniciales ejecutadas entre el 4 y el 12 de enero de 2004, que también fueron necesarias para garantizar la navegabilidad del Río Magdalena en el Canal del Dique, solo porque no fueron autorizadas por la interventoría, sin ningún estudio que justificara su negativa.

Se infiere que de no haberse dragado por la Unión temporal el volumen de los 132.874 m 3 entre el 4 y el 12 de enero de 2004, necesariamente se habrían tenido que autorizar en el acta de adición del 3 de marzo o antes, porque como los demás en ella autorizados, eran necesarios para garantizar calado de navegación en procura de seguir cumpliendo con la disponibilidad del Canal del Dique navegable durante el primer semestre del 2004.

Además de lo anterior, en los considerandos del Acta de Adición suscrita por las partes el 1º de junio de 2004, mediante la cual se adicionó el Contrato 000043 de 2003 en $ 656.596.601 para pagar los 112.000 m3 adicionales de dragado y los 25.490 m3 en construcción y realce de diques de confinamiento, también se observa que CORMAGDALENA, que fue la entidad contratante, reconoció expresamente lo siguiente:

1. Que el Contrato 000043 de 2003, se celebró en consideración a la licitación pública Nº 0006 de 2003, adjudicada mediante Resolución 241 del 19 de noviembre de 2003, “con el objeto de cumplir por parte de CORMAGDALENA con uno de sus fines misionales, considerado como un servicio público, consistente en el mantenimiento de la navegabilidad del río, en este caso particular del canal del Dique sector del río por donde transita cerca del 95% del volumen de carga que moviliza el río Magdalena” (numeral 1)-

2. Que “El Canal del Dique es una vía fluvial de 115 Km de longitud que comunica el Río Magdalena con la Bahía de Cartagena. Inicia su recorrido en Calamar y desemboca en Pasacaballos; adicionalmente existen otras salidas hacia la Bahía de Barbacoas a través de los caños Correa, Matunilla y Lequerica” (numeral 2).

3. Que “Por el volumen de carga que requiere el tránsito por este lugar y la condición de lugar de entrada y salida de las embarcaciones, se constituye en un lugar estratégico para la navegación no solo fluvial, sino marítima” (numeral 3).

4. Que “El transporte de productos por este importante sector, representa para la economía Nacional, una importante estrategia de vinculación con el mercado internacional” (numeral 4).

5. Que “Los pliegos de la condiciones de la licitación pública Nº 006 de 2003, y los documentos precontractuales, advirtiendo ya la importancia de mantener la navegabilidad en este sector, determinaron que los trabajos necesarios para mantener le canal navegable, consisten en el dragado hidráulico de la trampa de sedimentos de Calamar, de la desembocadura del Canal del Dique en Pasacaballos, así como de aquellos sectores en los cuales la interventoría, previo levantamiento batimétrico de todo el Canal, determine la necesidad de dragar por la presencia de barras de sedimento en niveles superiores a la cota de mantenimiento estipulada por Cormagdalena para el Canal del Dique” (numeral 5).

6. Que “sobre las cantidades de obra dejó constancia la administración que estas eran aproximadas y estaban calculadas con base en información histórica y en las campañas batimétricas realizadas por Cormagdalena; que por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra, sin que tales variaciones vicien ni invaliden el contrato” (numeral 6).

7. Que “Señalaron los mismos documentos precontractuales y a ellos se allanó el contratista, al obligarse a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten, a los mismos precios de la propuesta, previa suscripción de acta de modificación” (numeral 7).

8. Que “Se señaló allí mismo que cuando la ampliación de obras implique la ampliación del valor inicialmente pactado se requiere aprobación expresa al respecto por parte del Director Ejecutivo de Cormagdalena y para lo cual deberá previamente contarse con la disponibilidad presupuestal correspondiente” (numeral 8).

9. Que “Estudio de oportunidad y conveniencia elaborado por el Supervisor del Contrato y su equipo técnico asesor sustentan la necesidad de dragar nuevos volúmenes, en procura de seguir cumpliendo con la disponibilidad del canal navegable en un sitio de alto tráfico fluvial, considerado históricamente crítico. Tal estudio cuenta con el soporte brindado por el Laboratorio las Flores, quien ha realizado el seguimiento al comportamiento hidrosedimentológico, entre otros, del Sector del Dique” (numeral 9).

10. Que “De acuerdo con el componente técnico del estudio de oportunidad y conveniencia, elementos tales como la disponibilidad de equipos, la capacidad demostrada en la ejecución de los trabajos, recomiendan como alternativa viable para el mantenimiento del canal navegable la adición de obra de dragado, de acuerdo al ajuste al Plan de dragado y programa de obra, de acuerdo con la metodología pactada inicialmente” (numeral 10).

11. Que “Advierte dicho estudio en su componente jurídico que en todo caso las obras no podrán superar el cincuenta por ciento del valor inicialmente pactado” (numeral 10).

No obstante lo anterior, por virtud de esta otra adición, a la Unión Temporal le fueron reconocidas y pagadas estas obras de dragado, pero no las iniciales ejecutadas entre el 4 y el 12 de enero de 2004, que también fueron necesarias para garantizar la navegabilidad del Río Magdalena en el Canal del Dique, solo porque no fueron autorizadas por la interventoría, sin ningún estudio que justificara su negativa y sin que la Supervisión del Contrato ordenara un estudio como el que sí se hizo para determinar la adición del 1º de junio de 2004.

También las partes suscribieron el otrosí Nº 06, legalizado el 14 de enero de 2005, mediante el cual se acordó adicionar el Contrato 000043 de 2003 en la suma de $ 132.971.825.

Como se puede apreciar de los antecedentes del Contrato 000043 de 2003, de la totalidad del acervo probatorio recaudado y, ahora, de la forma como se ejecutó y de los considerandos hechos por la misma administración al suscribir las adiciones, el Tribunal reitera que el citado contrato fue de resultado y no de medio, pues la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena no contrató a precios unitarios el dragado de la cantidad fija de 300.000 ó 600.000 m3 en el Canal del Dique, sino el mantenimiento mediante dragado del Canal del Dique asegurando su navegabilidad.

Enseñó el profesor Guillermo Ospina Fernández que la obligación es de medios cuando el deudor solamente ha de poner estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realización él no garantiza, en tanto que la obligación es de resultado cuando la obtención de este queda incluida en el objeto de aquella. A su vez, enseña el profesor Jorge Cubides Camacho que mediante las obligaciones de medio o de mera diligencia, el deudor satisface al acreedor con solo poner su diligencia y cuidado, sin garantizar los resultados de su actividad, al paso que mediante las otras obligaciones es el resultado concreto mismo el que constituye el objeto de la prestación.

De conformidad con el pliego de condiciones y sus respectivas Adendas de la licitación pública 006 de 2003, su adjudicación y el Contrato 000043 de 2003, para la Unión Temporal Dragados – Intertug y la Corporación Autónoma regional del Río Grande de la Magdalena quedó claro que se trababa de un contrato para la ejecución del mantenimiento mediante Dragado del Canal del Dique en forma tal que en lo sucesivo se garantice su navegabilidad, razón por la cual, la Unión Temporal contratista obró como tenía que hacerlo, ejecutando las obras necesarias para cumplir con dicha finalidad, independientemente del volumen de dragado previsto, el cual, por esa misma razón podía variar, siendo mayor o menor la cantidad a dragar.

El primer problema es que la Sociedad AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A., no entendió cuál era el objeto del Contrato 000043 del 26 de noviembre de 2003, para a su vez ejecutar la interventoría del mantenimiento mediante dragado del canal del Dique en los términos previstos en el Contrato 000041 del 25 de noviembre de 2003.

Esa Sociedad creyó que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena había contratado, como en años anteriores, el dragado de 300.000 m 3 en Calamar, por lo que una vez la Unión Temporal alcanzó esta cifra, no autorizó realizar más actividades de dragado y siempre se opuso a su reconocimiento y pago, sin atender razón o criterio alguno que le permitiera aceptar su equivocación.

El segundo problema es que la Sociedad AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A., por lo menos durante el primer mes del año 2004, no consultó con nadie sus decisiones, esto es, ni con quien ejercía la Supervisión del Contrato 000043 de 2003 ni con el Director General de Cormagdalena, motivo por el cual, la negativa del Interventor no fue revisada por nadie, pero fue aceptada ciegamente por la administración hasta que ello cambió a partir del mes de marzo de 2004, cuando la Supervisión coordinó la realización de los estudios técnicos y jurídicos necesarios para poder suscribir las nuevas adiciones al contrato de las cuales se ha dado cuenta atrás, solo que se quedó sin reconocerle a la Unión Temporal contratista las actividades de dragado que había hecho entre el 4 y el 12 de enero para garantizar el cumplimiento del contrato y la finalidad del dragado.

Está probado que por virtud de las ya citadas adiciones y otrosí celebrados entre las partes, a la Unión Temporal le fueron reconocidas y pagadas obras adicionales de dragado ejecutadas a partir del 3 de marzo de 2004 para garantizar la navegabilidad del río Magdalena en el Canal del Dique, pero no las iniciales ejecutadas entre el 4 y el 12 de enero de 2004, que también fueron necesarias para garantizar la navegabilidad del Río Magdalena en el Canal del Dique, solo porque no fueron autorizadas por la interventoría, sin ningún estudio que justificara su negativa y con el argumento que ellas no contarían con respaldo presupuestal y por lo mismo no podrían formalizarse.

Empero, como lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la Sentencia citada del 29 de agosto de 2007,

“so pretexto de la falta de formalización de las obras adicionales por causas imputables exclusivamente a la administración, no pueden quedar burlados los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas; mucho menos se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta no fue otra que la de colaborar de buena fe con en el cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante.

Al respecto conviene destacar el criterio que de tiempo atrás ha tenido la Sala, a propósito de las obras adicionales insatisfechas por parte de la Administración, por inexistencia del contrato adicional debido a su negligencia, el cual hoy se permite reiterar:

“La administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de esta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de esta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas. La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar. “Por el contrario quien desconoció el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el Contratista...” ... Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser remediado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos” (Resaltados fuera del texto).

La conducta asumida por la administración… también dio lugar a la violación de otros dos principios fundamentales en la contratación de las entidades públicas: i) el principio del contratista colaborador de la administración, y, ii) el principio de la dirección del contrato, cuya importancia y alcance fueron precisados por la Sala en sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp.14287, en el siguiente sentido:

“No sobra mencionar que en virtud del primero de los principios mencionados, resulta claro que si bien por un lado el particular contratista, al ejecutar un contrato de naturaleza pública, cumple una función social que implica obligaciones y colabora con las entidades estatales en el logro de sus fines, por el otro lado no es menos cierto que dicho contratista merece ser tratado por la administración pública como su verdadero colaborador y, por tanto, la entidad contratante también debe velar por la efectividad de los derechos e intereses de dicho contratista, tal como lo vino a recoger de manera positiva la legislación nacional en el artículo 3 de la Ley 80.

Por razón del segundo principio enunciado, se tiene que a las entidades estatales les corresponden las facultades-deberes de dirigir y controlar la ejecución del contrato, por lo cual deben estar siempre atentas al desarrollo o estado del mismo y deben adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su adecuada y oportuna ejecución. Este principio, que sirve de fundamento y apoyo a la existencia misma de las facultades exorbitantes o excepcionales que la ley consagra a favor de las entidades públicas contratantes, también fue elevado a norma positiva, de manera expresa, mediante el numeral 1º del artículo 14 de la referida Ley 80”. (El resaltado no es del original).

En consideración de lo expuesto se tiene que entre el 4 y el 12 de enero de 2004, efectivamente la Unión Temporal ejecutó el Contrato 000043 en los términos en él previstos y realizó las obras necesarias para el mantenimiento mediante dragado del Canal del Dique con el fin de garantizar su navegabilidad.

Empero, debido a la negativa de la interventoría que no entendió el tipo de contrato celebrado, ni a la supervisión que no verificó si la negativa de la interventoría estaba soportada o no en los términos del Contrato y en estudios técnicos que justificaran la no ejecución del dragado, la Corporación Autónoma regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA incumplió el Contrato 000043 de 2003 al no reconocer y pagar oportunamente las mayores cantidades de obra ejecutadas por la Unión Temporal, no realizar las gestiones necesarias para su formalización y no gestionar los recursos necesarios para su pago, a sabiendas que las cantidades previstas en el Contrato podían variar, puesto que no eran fijas sino aproximadas y en todo caso, las técnicamente necesarias para garantizar la navegabilidad del río Magdalena en el canal del Dique durante el primer semestre del año 2004.

El incumplimiento de tales obligaciones por parte de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena, es la causa de la ruptura del equilibrio del Contrato 00043 de 2003, que obligan a su restablecimiento.

8.4.6. Las consecuencias económicas resultantes del incumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato 00043 de 2003 por parte de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA.

Como se demostró anteriormente, el incumplimiento de las obligaciones que sirvió de causa a la ruptura del equilibrio del Contrato Nº 00043 de 2003 y que obligan a su restablecimiento, se deriva de las omisiones imputables exclusivamente a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA.

En consecuencia, esa entidad pública debe asumir la responsabilidad derivada de la ejecución y liquidación del citado Contrato 000043 de 2003.

Conforme al acervo probatorio y, teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta Nº 2 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones presentado por la parte convocante al dictamen pericial, mediante el cual solicitó calcular “los intereses legales moratorios conforme lo dispone el numeral 9º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, desde la fecha en que ocurrieron los eventos”, y en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en auto 23 de 31 de octubre de 2007 contenido en el acta 16, bajo el entendido de que la actualización deberá hacerse desde la fecha en que ocurrieron los hechos y no desde la presentación de cada una de las cuentas y treinta días más, tal y como en principio apareció consignado en el dictamen inicial, se adoptarán las siguientes previsiones:

Siguiendo la misma metodología aplicada en el dictamen pericial, y los valores arrojados por la experticia técnica, bajo el entendido de que los valores a actualizar corresponden a los metros cúbicos dragados entre el 4 de enero de 2004 y el 12 de enero de la misma anualidad, adicionales a los 300.000 metros cúbicos dragados en la trampa de sedimentos de Calamar, se procederá a actualizar dichos montos conforme lo dispone la norma legal y su decreto reglamentario.

Para el efecto, se recuerda que el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, impone a las entidades estatales el deber de adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Su determinación deberá sujetarse a las previsiones contenidas en el inciso 2º numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y al artículo 1º del Decreto 679 de 1994. Este último dispone:

“Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

Ahora, de la liquidación arrojada en el documento de aclaraciones y complementaciones se destaca:

Dragado en la trampa de sedimentos adicional a 300,000 m3 entre el 5/01/2004 y el 12/01/2004  
     Volumen = 132,874 m3 
PeríodoTiempo (días)Proporción tiempoInflaciónValor Interés
   Año anteriorHistóricoActualizado(12%)
       
13/01/04 – 31/12/043530,96716,49%670.464.930712.547.53482.694.558
20053651,00005,50%712.547.534751.737.64890.208.518
20063651,00004,85%751.737.648788.196.92494.583.631
01/01/07 – 31/10/073040,83294,48%788.196.924$ 817.606.81981.715.882
TOTAL ACTUALIZACIÓN    $ 147.141.889 
TOTAL INTERESES     $ 349.202.588

Del cuadro anterior tenemos que el valor correspondiente a los metros cúbicos dragados entre el 4 de enero de 2004 y el 12 de enero de la misma anualidad, fue actualizado a 31 de octubre de 2007, así:

Capital = $ 817.606.819

Intereses = $ 349.202.588

Los valores indicados se actualizarán con el índice de precios al consumidor:

Período a liquidar Capital histórico por períodoIPCValor actualizadoTasa de interésInterés Moratorio
1º de noviembre a 31 de diciembre de 2007$ 817.606.819179,85$ 821.669.69012%
Anual
16.433.394
1º de enero a 28 de abril de 2008$ 821.669.690184,04$ 840.812.28712%
Anual
33.363.491

Capital Actualizado= $ 840.812.287
Intereses noviembre y Diciembre de 2007= $ 16.433.393
Intereses Enero a Abril de 2008= $ 33.363.491
Total Intereses noviembre – Abril 2008= $ 49.796.884
Intereses Actualizados dictamen= $ 349.202.588
Total Intereses= $ 398.999.472
Total capital= $ 840.812.287
Total Intereses= $ 398.999.472
Gran Total= $ 1.239.811.759

En consecuencia la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMGADALENA deberá pagar a favor de las las Sociedades DRAGADOS HIDRAULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A., la suma de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.239.811.759 M/CTE).

9. COSTAS.

Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999 , al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se abstendrá de imponerlas.

10. PARTE RESOLUTIVA.

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERA: Declarar que durante la ejecución del Contrato de Obra Nº 00043 de 2003, celebrado entre la CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA CORMAGDALENA y las Sociedades DRAGADOS HIDRAULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A., que integraron la UNIÓN TEMPORAL para su celebración y ejecución, la entidad estatal contratante incumplió sus obligaciones contractuales en el período comprendido entre el 4 y el 12 de enero de 2004. En consecuencia, prospera parcialmente la Primera Pretensión de la demanda, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDA: Declarar que durante la ejecución del Contrato de Obra Nº 000043 de 2003, celebrado entre la CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA CORMAGDALENA y las Sociedades DRAGADOS HIDRAULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A., que integraron la UNIÓN TEMPORAL para su celebración y ejecución, se afectó el equilibrio económico y financiero del contrato en contra de la Unión Temporal contratista, por razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad contratante en el período comprendido entre el 12 y el 5 de enero del año 2004. En consecuencia, con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia, prospera parcialmente la Segunda Pretensión de la demanda.

TERCERA: Declarar que durante la ejecución del Contrato de Obra Nº 000043 de 2003, celebrado entre la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA CORMAGDALENA y las Sociedades DRAGADOS HIDRAULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A., que integraron la UNIÓN TEMPORAL para su celebración y ejecución, la entidad estatal contratante incumplió sus obligaciones contractuales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del contrato a favor de la Unión Temporal contratista alterado por el incumplimiento declarado en el período comprendido entre el 4 y el 12 de enero del año 2004. En consecuencia, con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia, prospera parcialmente la Cuarta Pretensión de la demanda.

CUARTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA -CORMAGDALENA, a restablecer la ecuación económica y financiera del Contrato de Obra Nº 000043 de 2003 a favor de las Sociedades DRAGADOS HIDRAULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A., que integraron la UNIÓN TEMPORAL para su celebración y ejecución, mediante el pago de la indemnización equivalente a la suma de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.239.811.759 M/CTE), debidamente actualizada a la fecha de expedición de este laudo.

En consecuencia, con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia, prosperan parcialmente la Tercera y Quinta Pretensiones de la demanda.

QUINTA: Denegar las demás pretensiones contenidas en la demanda presentada por las Sociedades DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A.

SEXTA: Ordenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA -CORMAGDALENA, dar cumplimiento al Laudo arbitral dentro de un término no mayor a treinta (30) días, contados a partir de la fecha de su ejecutoria.

SÉPTIMA: Las condenas impuestas en las decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con este y la Sentencia C-188 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVA: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a la parte convocante sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente; si resultare mayor, se le devolverá lo pertinente.

NOVENA: Expedir copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes y al Señor Agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (artículo 115, numeral 2º del CPC).

Notifíquese y cúmplase.

Jorge Enrique Ibañez Najar, árbitro presidente—Julio Hernando Yepes Arcila, árbitro—Jairo Parra Quijano, árbitro.

Lola Elisa Benavides López, secretaria.

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