Tribunal de Arbitramento

Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y sus Teleasociadas, PAR

v.

Plescom Ltda.

Marzo 10 de 2008

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil ocho (2008).

Agotado todo el trámite procesal, con la observancia de las previsiones legales correspondientes, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a proferir en derecho el laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN – HOY, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN, PAR, en adelante en el presente laudo denominada PAR, por una parte y PLESCOM LTDA., por la otra parte, a quien denominaremos en el presente laudo como PLESCOM.

I. ANTECEDENTES

1. TRÁMITE.

1.1. Demanda y cláusula compromisoria.

PAR, demandó a PLESCOM, en escrito presentado el 8 de agosto de 2005, con fundamento en la cláusula vigésima séptima del contrato C-023-96 firmado por las partes el 8 de agosto de 1996, agregado al expediente al cuaderno de pruebas 1, folios 99 a 215, cláusula que fue modificada de común acuerdo por documento de fecha 2 de noviembre de 2005, que obra a los folios 259 y ss. del cuaderno principal 2. El texto de la cláusula compromisoria modificada es el siguiente:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. ARBITRAJE Y LEY APLICABLE: En todos los asuntos que involucren la interpretación, cumplimiento, ejecución, terminación y liquidación de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos, mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el Comité Coordinador. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un arreglo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el Presidente de TELECOM y el Gerente de PLESCOM, quienes buscarán una solución aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, las partes acordarán finalmente resolver el asunto bajo las reglas de conciliación y arbitraje establecidas por las leyes colombianas. Los procedimientos de arbitraje serán regulados por tres (3) árbitros, escogidos de mutuo acuerdo entre las partes. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Castellano y tendrán lugar en Santafé de Bogotá, D.C. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definitivo y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. Los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados por cada una de las partes, en igual proporción. Los honorarios de los árbitros estarán limitados a trescientos noventa y tres (393) salarios mínimos legales mensuales vigentes y los honorarios del secretario del tribunal, a la mitad de lo que corresponda a dicha suma. Luego de proferirse el laudo, la parte perdedora reembolsará, a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal, según lo abonado por esta, con motivo del procedimiento”.

1.2. Árbitros.

El Juez 20 Civil de Circuito de Bogotá, mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2005, y previo el trámite legal correspondiente, nombró a los doctores Enrique Cala Botero, Pedro José Bautista Möller y Juan Carlos Cuesta Quintero, como árbitros para integrar el Tribunal, quienes oportunamente aceptaron el nombramiento.

1.3. Instalación.

El Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencias del 16 de marzo y 18 de mayo de 2006, y por autos proferidos en esas audiencias tomó las siguientes decisiones: designó como Presidente al doctor Enrique Cala Botero y como Secretario al doctor Hernando Herrera Mercado; fijó su sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, situado en la Avenida calle 26 Nº 68D-35, piso 3º de Bogotá; asumió competencia para efectos del trámite inicial, y en principio inadmitió la demanda y ordenó que fuera subsanada en el término de 5 días, ocurrido lo cual, admitió la solicitud de convocatoria. (Actas 1 y 3).

Igualmente notificado el Ministerio Público sobre la existencia del presente trámite, el señor Procurador procedió a designar como agente especial para los efectos, al doctor Rodrigo Bustos Brasbi.

El Tribunal dio trámite correspondiente a la reforma a la demanda presentada por la convocante y a su respectiva contradicción.

1.4. Secretaría.

El 16 de marzo de 2006, el Presidente dió posesión al Secretario.

1.5. Demanda de reconvención.

El Tribunal admitió la demanda de reconvención presentada el 2 de agosto de 2006 por la Convocada contra la Convocante, mediante Auto 10 de fecha 4 de agosto de 2006, y ordenó su trámite. La demanda de reconvención fue oportunamente contestada por la parte reconvenida. (Acta 9).

1.6. Conciliación.

Por Auto 13 del 4 de septiembre de 2006, se fijó fecha para la Audiencia de Conciliación (Acta 11). El 26 de septiembre de 2006, previa citación a los representantes legales de las partes, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación ante el Tribunal, que resultó fallida (Acta 12). El Tribunal en ejercicio de sus facultades legales convocó para una nueva audiencia de conciliación el día 24 de septiembre de 2007, con el objeto de instar a las partes para conciliar las diferencias originadas en la demanda reformada y la demanda de reconvención, que igualmente resultó fallida (Acta 35). Además las partes celebraron audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, solicitada el 9 de septiembre de 2005, realizada el 19 de octubre de 2005, tal como consta en documentos que obran a los folio 82 a 86 y 89 del cuaderno principal 1.

1.7. Honorarios y gastos.

Fracasada la Audiencia de Conciliación, el Tribunal señaló los honorarios de sus miembros, de acuerdo con el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, así como las partidas de gastos de administración, protocolización, registro y otros, fijados por Auto 15 de fecha 26 de septiembre de 2006, valores que en la oportunidad legal fueron consignados por cada una de las partes en el 50% del total (Acta 12).

1.8. Primera audiencia de trámite.

El 16 de noviembre de 2006 y el 20 de febrero de 2007, se celebró la primera Audiencia de Trámite que se desarrolló en la forma ordenada por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En ella se leyó la cláusula compromisoria; se leyeron las pretensiones de la demanda y la contrademanda, así como los medios de defensa propuestos por las partes; se fijó la cuantía del proceso; se asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas por las partes; se fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses a partir de la fecha de finalización de la audiencia, o sea del 20 de febrero de 2007, y se resolvió sobre las pruebas oportunamente pedidas por los apoderados de las partes (Actas 13 y 19).

En vista de lo anterior, se han cumplido cabalmente los trámites correspondientes a la etapa inicial prevista por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 (art. 121, L. 446/98), la cual se encuentra agotada en debida forma.

1.10. Audiencias.

El Tribunal sesionó durante el trámite en 43 audiencias, incluyendo la de juzgamiento.

1.11. Término del proceso.

El término para el arbitraje, empezó a contarse a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite el día el 20 de febrero de 2007, habiendo solicitado las partes, de común acuerdo, las siguientes suspensiones:

Número de actaPeríodo de suspensiónTérmino corrido en días naturales o calendario
Acta 22Del 30 de marzo al 17 de abrilUn mes y 9 días
Acta 24Del 18 al 26 de abrilUn mes y 9 días
Acta 26Del 11 al 30 de mayoUn mes y 23 días
Acta 28Del 1 al 3 de junioUn mes y 23 días
Acta 29Del 5 al 25 de junioUn mes y 24 días
Acta 30Del 12 al 31 de julioDos meses y 11 días
Acta 33Del 22 al 30 de agostoTres meses y 3 días
Acta 35Del 27 de septiembre al 22 de octubreTres meses y 29 días
Acta 36Del 25 de octubre al 13 de diciembreCinco meses y 1 día

Así las cosas, el término procesal de seis meses vencería el día 13 de febrero de 2008.

En audiencia del 14 de enero de 2008, (Acta 38) las partes de común acuerdo decidieron prorrogar la duración del proceso por tres meses más a partir del término de los seis meses previstos, o sea hasta el 13 de mayo de 2008, por lo que este laudo se pronuncia en tiempo.

2. PRESUPUESTOS PROCESALES.

En los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció lo siguiente:

2.1. Partes procesales.

Es fundamental para la litis precisar el origen y antecedentes de la Demandante, EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN – HOY, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN, PAR, los cuales son:

El Decreto 1615 de 2003, que dispuso la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom y fijó el término para la misma, término que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2005 por el Decreto 4781 de 2005.

El numeral 12.29 del artículo 3º del citado Decreto 4781, que dispuso como función del liquidador de Telecom, la celebración de un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, como se denominó por el parágrafo del artículo 2º del mismo decreto al patrimonio autónomo de remanentes. La finalidad de tal contrato es la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio, y la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio.

El Contrato de Fiducia Mercantil de fecha 30 de diciembre de 2005, celebrado entre Fiduciaria La Previsora S.A., como liquidadora de Telecom S. A. en liquidación, y el consorcio integrado entre Fidupopular S.A. y Fiduagraria S. A., suscrito en desarrollo de la facultad del liquidador antes citada.

Por último, el acuerdo consorcial para la representación del patrimonio autónomo, que confiere la vocería del mismo a Fiduagraria S.A.

Tanto el contrato de fiducia como el acuerdo consorcial, obran a los folios 60 y ss. del cuaderno de pruebas 3.

Es, además, pertinente la cita del artículo 1º del Decreto 1049 de 2006, que dispone.

“ART. 1º—Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4º del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia”. (Subraya el Tribunal).

De acuerdo con la norma citada, los patrimonios autónomos son sujetos de derechos y obligaciones, y su representación judicial y extrajudicial corresponde al fiduciario. Lo anterior aplicado al caso sub judice implica que el PAR puede adquirir derechos y contraer obligaciones, demandar y ser demandado, y su representación judicial corresponde a su propietario fiduciario, que es el consorcio celebrado entre Fidupopular S.A. y Fiduagraria S.A., y representado contractualmente por Fiduagraria S. A., cuya existencia y representación legal fue acreditada por certificados expedidos por la Superintendencia Financiera y la Cámara de Comercio de Bogotá, que obran a los folios 109 y ss. del cuaderno principal 3.

La parte Convocada en el presente trámite arbitral, y que a su vez tiene la calidad de demandante en reconvención, es PLESCOM LTDA., sociedad comercial, constituida mediante escritura pública 4.075, del 27 de mayo de 1985, otorgada en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá, varias veces reformada, domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C., representada legalmente por su gerente, señor Jairo Rodolfo Molano Barona, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 3 de agosto de 2005, que obra a folios 58 y ss. del cuaderno principal 1.

2.2. Capacidad.

Tanto la Convocante como la sociedad Convocada, según las normas que las rigen y la documentación estudiada, que no contiene restricción alguna al efecto, tienen capacidad para transigir. En consecuencia, las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción.

2.3. Apoderados.

Por tratarse de un arbitramento en derecho y de mayor cuantía, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados. La parte Convocante está representada judicialmente por el doctor Álvaro Mauricio Durán Leal, de acuerdo con el poder visible a folios 57 y 184 del cuaderno principal 1. La Convocada inicialmente por el doctor Mauricio Torres Cuervo, de acuerdo con el poder que obra a folio 127 del cuaderno principal 1, y quien renunció al poder, habiendo asumido la representación la doctora Martha Cecilia González Motta, y posteriormente el doctor Édgar González López.

A los apoderados de las partes se les reconoció personería, tal como consta en las Actas 2, 26, y 36.

2.4. Competencia.

El Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento.

3. PRETENSIONES.

La parte Convocante, por intermedio de su procurador judicial, solicitó se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Que se declare que, de acuerdo con el numeral 8.3.3 del anexo financiero (Nº 8) de la adición al convenio C-023-96, suscrita el 26 de marzo de 1998, existe un tope máximo para los Costos de Operación, Mantenimiento y Administración equivalente al veintidós por ciento (22%) de los ingresos netos reales.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la pretensión anterior se declare que el valor máximo por concepto de Costos de Operación, Mantenimiento y Administración que puede ser utilizado para el cálculo de las utilidades de las partes, para cada uno de los años de vigencia del convenio, corresponde al 22% de los Ingresos Netos Reales, de conformidad con lo establecido en el Estado de Pérdidas y Ganancias y en el Cuadro Anexo 2 que hacen parte del Anexo Financiero.

TERCERA: Que se declare que PLESCOM calculó las utilidades para las partes del Convenio C-023-96, correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, aplicando un valor por concepto de Costos de Operación, Mantenimiento y Administración superior al 22% de los Ingresos Netos Reales.

CUARTA: Que se declare que PLESCOM no realizó la inversión correspondiente a la adición al convenio C-023-96, suscrita el 26 de marzo de 1998, en los plazos previstos para tal efecto en dicha adición.

QUINTA: Que se declare que para realizar la inversión correspondiente a la ampliación del convenio C-023-96, PLESCOM retuvo recursos pertenecientes a TELECOM, sin facultad contractual alguna para efectuar tal retención.

SEXTA: Que como consecuencia de lo señalado en las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta se declare que PLESCOM incumplió el Contrato de Asociación a Riesgo Compartido C-023-96.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de lo señalado en las pretensiones primera, segunda y tercera, se declare que el cálculo de las utilidades para las partes, correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, debe incluir el 22% de los Ingresos Netos Reales como límite máximo por concepto de Costos de Operación, Mantenimiento y Administración y por lo tanto, los cálculos de utilidades realizados hasta la fecha deben ser efectuados nuevamente de acuerdo con la metodología prevista en el contrato, incluyendo únicamente los costos y gastos previstos en el convenio de asociación y hasta el límite allí establecido.

OCTAVA: Que como consecuencia de lo señalado en las pretensiones cuarta y quinta, se declare que el cálculo de las utilidades para las partes, correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 debe excluir cualquier retención de utilidades y ajustarse de conformidad al cronograma de inversión previsto en el contrato C-023-96.

PRIMERA SUBSIDIARIA A LA OCTAVA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de lo señalado en las pretensiones cuarta y quinta, se declare que el cálculo de las utilidades para las partes, correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 debe excluir cualquier retención de utilidades y por lo tanto, debe efectuarse un nuevo cálculo para las utilidades correspondientes a tales años, siguiendo la metodología que para tal efecto disponga el Tribunal.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA OCTAVA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de lo señalado en las pretensiones cuarta y quinta, se declare que PLESCOM debe al PAR, los intereses correspondientes a las utilidades indebidamente retenidas por PLESCOM a TELECOM, calculados a la máxima tasa legal permitida o a aquella que disponga el Tribunal de Arbitramento de acuerdo con lo previsto en el Convenio C-023-96 y en la ley que le es aplicable, desde el momento en que fuera efectuada la retención, y hasta que tales utilidades retenidas fueron pagadas a Telecom.

NOVENA: Que como consecuencia de lo señalado en las pretensiones séptima y octava se declare que TELECOM recibió utilidades inferiores a las que, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio C-023-96, debió haber recibido.

DÉCIMA: Que se condene a PLESCOM a pagar al PAR el valor de las utilidades no percibidas, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, junto con los intereses de mora causados desde el momento en que estas debieron ser pagadas y hasta la fecha en que efectivamente sea efectuado el pago, calculados a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, sin que se sobrepase el límite legal permitido para el cobro de intereses en Colombia.

PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRETENSIÓN: Que se condene a PLESCOM a pagar al PAR el valor de las utilidades no percibidas, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, junto con los intereses corrientes causados desde el momento en que estas debieron ser pagadas y hasta la fecha en que efectivamente sea efectuado el pago, calculados a una tasa equivalente al interés bancario corriente.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRETENSIÓN Que se condene a PLESCOM a pagar al PAR el valor de las utilidades no percibidas, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, actualizando el valor de las mismas, desde el momento en que debieron ser pagadas y hasta la fecha en que se efectúe el pago, utilizando para tal efecto una tasa de actualización equivalente a la DTF mensual, certificada para cada uno de los meses del período durante el cual estuvo pendiente el pago.

TERCERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRETENSIÓN Que se condene a PLESCOM a pagar al PAR el valor de las utilidades no percibidas, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, actualizando el valor de las mismas, desde el momento en que debieron ser pagadas y hasta la fecha en que se efectúe el pago, utilizando para tal efecto la variación del IPC certificada por el DANE, o cualquier otra tasa que proceda de acuerdo con la ley y el convenio, de conformidad con lo que los señores árbitros determinen.

DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que PLESCOM incumplió con su obligación de pagar los cargos de acceso a TELECOM en los plazos contractualmente establecidos en el Convenio C-023-96 para efectuar dichos pagos.

DÉCIMA SEGUNDA: Que como consecuencia de lo señalado en la pretensión décima primera, se condene a PLESCOM a pagar al PAR los intereses de mora debidos como consecuencia del retardo en el pago de los cargos de acceso, desde el momento en que el pago de los cargos de acceso debió ser efectuado de conformidad con lo señalado en el Convenio C-023-96 y hasta la fecha en que efectivamente se haya realizado el pago, calculados a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, sin que se sobrepase el límite legal permitido para el cobro de intereses en Colombia —o cualquier otra tasa que proceda de acuerdo con la ley y el convenio, de conformidad con lo que los señores árbitros determinen— todo de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso.

DÉCIMA TERCERA: Que se declare que, de conformidad con lo señalado en los numerales 1.1 y 1.2 del anexo técnico 3 de la Adición al Contrato de Asociación a Riesgo Compartido C-023-96, suscrita el 26 de marzo de 1998, era obligación de PLESCOM construir, instalar y entregar a TELECOM nueve (9) centros de gestión regionales.

DÉCIMA CUARTA: Que se declare que PLESCOM no construyó, ni instaló ni entregó a TELECOM la totalidad de los centros de gestión regionales.

DÉCIMA QUINTA: Que como consecuencia de lo señalado en la pretensión anterior, se condene a PLESCOM a construir, instalar y entregar al PAR, en los términos señalados en el anexo técnico Nº 3 citado, los centros de gestión regional que, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, no fueron construidos y dotados, hasta completar nueve (9) centros de gestión regional.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA QUINTA: Que como consecuencia de lo señalado en la pretensión anterior, se condene a PLESCOM a pagar al PAR el valor los centros de gestión regional que, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, no fueron construidos y dotados, hasta completar nueve (9) centros de gestión regional.

DÉCIMA SEXTA: Que se declare que PLESCOM incumplió su obligación contractual de capacitar, transferir los conocimientos necesarios y entrenar adecuadamente a por lo menos dos (2) funcionarios de TELECOM por Departamento, para que estos pudieran desarrollar las actividades de operación, mantenimiento y gestión de los teléfonos públicos objeto del convenio C-023-96, en los términos señalados en el numeral 11 de la Cláusula Cuarta del Convenio de Asociación.

DÉCIMA SÉPTIMA: Que como consecuencia de lo anterior, y considerando que el PAR ya no puede ejercer el objeto social de Telecom y por lo tanto se encuentra imposibilitado para realizar actividades de operación, mantenimiento y gestión de los teléfonos públicos, se condene a PLESCOM a pagar al PAR el valor correspondiente al entrenamiento de por lo menos dos (2) técnicos por Departamento, en los términos señalados en el numeral 11 de la Cláusula Cuarta del Convenio de Asociación.

DÉCIMA OCTAVA: Que como consecuencia de los incumplimientos de PLESCOM, se condene a PLESCOM a pagar al PAR la cláusula penal prevista en el numeral 26 de la Cláusula Cuarta, equivalente al diez por ciento (10%) del ingreso anual proyectado para el último año, esto es la suma de OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($ 8.878’000.000), o la otra suma que determine el Tribunal, en aplicación de la ley y el convenio.

DÉCIMA NOVENA: Que en caso de mora por parte de PLESCOM en el pago de la cláusula penal, o de cualquier otra suma líquida de dinero derivada de las pretensiones de la presente demanda, sea condenada al pago de intereses de mora, calculados a la máxima tasa autorizada por la ley colombiana, desde el vencimiento del plazo para el pago de esta suma y hasta el momento en que efectivamente hiciere el pago.

VIGÉSIMA: Que se declare, que como consecuencia de la terminación del Convenio, es obligación de PLESCOM hacer entrega en propiedad al PAR de la totalidad de la infraestructura destinada al Convenio de Asociación C-023-96, en los términos señalados en los numerales 22, 23 y 24 de la Cláusula Cuarta del Convenio de Asociación, lo cual incluye los repuestos necesarios para el consumo de un año y los equipos para el centro de reparación.

VIGÉSIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a PLESCOM a entregar los repuestos para el consumo de un año y los equipos necesarios para el Centro de Reparación.

VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se condene a PLESCOM a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho”.

A su vez la parte Convocada, solicitó en la demanda de reconvención que se profirieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA:

1. Que se declare que de conformidad con los decretos 1615 y 1616 del 12 de junio de 2003, que ordenaron la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, y a la vez la creación de la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, adicionados por el Decreto 4781 del 30 de diciembre de 2005 y el oficio del 26 de enero de 2006 mediante el cual Telecom en Liquidación notificó a Plescom Ltda. la cesión del Convenio C-0023 de 1996 y sus modificatorios a la Fiducia Mercantil Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom en liquidación y Teleasociadas en liquidación, PAR, se produjeron los siguientes efectos y consecuencias jurídicas:

a) Suprimió e inició la liquidación de TELECOM, empresa titular que suscribió el Convenio C-0023 de 1996 y que desde esa fecha quedó inhabilitada para ejercer actos jurídicos y demás actuaciones tendientes a cumplir y ejecutar el citado convenio.

b) Que a partir de la supresión y orden de liquidación de TELECOM, por mandato legal y previo contrato, para todos los efectos legales Colombia Telecomunicaciones S.A., en calidad de gestora del servicio de telecomunicaciones, representante, mandataria o al título legal que fuere pertinente, continuó con la ejecución y terminación del Convenio C-0023 de 1996. Por tanto los actos, hechos, acciones u omisiones de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en desarrollo del Convenio C-0023 de 1996 y relacionados con el mismo son imputables a TELECOM en liquidación.

c) Que para los efectos del Convenio C-0023 de 1996 y demás aspectos relacionados con el mismo, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en liquidación desapareció de la vida jurídica y dejó de existir legalmente el 31 de enero de 2006, como expresamente ordenaron los decretos mencionados.

d) Que para todos los efectos jurídicos y en cumplimiento de disposiciones legales, el 26 de enero de 2006 Telecom en liquidación mediante oficio de la misma fecha notificó a Plescom Ltda. la cesión jurídica del Convenio C-0023 de 1996 a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM EN LIQUIDACIÓN Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN PAR, fiducia Mercantil representada por “la Unión Temporal constituida por Fidupopular S.A y Fiduagraria S.A.” según manifiesta la misma comunicación; pero conforme a la realidad corresponde al Consorcio conformado por las misma fiduciarias.

e) Que de conformidad con lo anterior, las disposiciones legales antes citadas, las demás que rigen la materia y la Cesión del Convenio C-0023 de 1996, todas las declaraciones y condenas del laudo arbitral que resuelva este proceso surten plenos efectos jurídicos, son imputables, exigibles y surten plenos efectos de todo orden frente a la Fiducia Mercantil Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom en liquidación y Teleasociadas en liquidación, PAR.

SEGUNDA:

Que se declare que de acuerdo con las cláusulas del convenio C-0023/96, sus modificaciones y anexos, el proyecto de administración, gestión, mantenimiento, recolección y comercialización de la Telefonía Pública Básica Conmutada pactado, se debió cumplir:

a) de conformidad con el plan de negocios y el modelo económico contenido en el anexo financiero”, que era parte integral del mismo convenio”.

b) Que dicho modelo económico detalló los parámetros financieros que rigen el convenio e incorporó los retornos financieros que las partes proyectaron” y que…el propósito del convenio fue que estos retornos financieros se realizaran”.

c) Que el plan de negocios debió ser revisado por circunstancias originadas en la ejecución del convenio y que ante la variación de los parámetros financieros se debió efectuar los ajustes al modelo económico.

d) Que de acuerdo con la Cláusula Octava del Convenio C-023-96, suscrito el 8 de agosto de 1996, TELECOM tenía la obligación de elaborar un esquema de tarifas: “El esquema financiero del negocio exige un modelo de tarifa para los teléfonos públicos, el cual será realizado por TELECOM”.

e) Que de acuerdo con los numerales 8.2.13 y 8.2.15 del Anexo Financiero 8 Ampliación de la Adición del Convenio C-023-96, suscrito el 26 de marzo de 1998, se estableció que el tráfico estimado en minutos para 1996 era de 83 millones y que el crecimiento anual del tráfico nacional para el primer año del convenio era del 15% y para el segundo y años siguientes del 10%.

f) Que de acuerdo con los numerales 8.2.14 y 8.2.16 del Anexo Financiero 8 Ampliación de la Adición del Convenio C-023-96, suscrito el 26 de marzo de 1998, se señaló que el valor promedio del minuto para llamadas de larga distancia nacional realizadas con teléfonos públicos para 1996 era de $234 y que los incrementos anuales de tarifas fueron: primer año 17%, segundo año 16%, tercer año 15% y cuarto año y siguientes 14%.

TERCERA:

Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, denominada luego Telecom en liquidación, en forma directa primero y luego por su representante o mandatario la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones S.A. ESP, al final subrogada legalmente y cedida por contrato al Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom en liquidación y Teleasociadas en liquidación, PAR, incumplió las obligaciones del Convenio C-0023 de 1996 por los hechos, actuaciones y omisiones narrados en esta demanda, entre otros, sin excluir los demás que resulten probados, los siguientes:

a) No coadyuvó en la administración del convenio.

b) No contribuyó al desarrollo del negocio.

c) De 84 reuniones pactadas solo reunió 18 veces el Comité Coordinador.

d) La rotación permanente de Directivos de Telecom, Gerentes del convenio y de los regionales generó dificultades para el buen desarrollo del proyecto y sus resultados.

e) No respondió requerimientos ni solicitudes de Plescom.

f) No estudió ni resolvió las reclamaciones formuladas.

g) No cumplió el plan tarifario pactado pues los ajustes fueron tardíos y más bajos de lo previsto con desfases hasta del 40%.

h) Las proyecciones del incremento de tráfico de larga distancia, la inflación, la devaluación y otros parámetros no se cumplieron y resultaron gravosos para los ingresos y costos del negocio.

i) Los ingresos fueron gravados con tributos no previstos como el 2 y 3 x1000, mayores aranceles y los rendimientos se afectaron con el impuesto de guerra.

j) Advertido todo lo anterior, mes a mes, no revisó ni ajustó el modelo económico aunque se solicitó en forma reiterada.

k) Disponiendo del SAT, existiendo obligación contractual y orden expresa no expidió facturas por servicios ni por cargos de acceso.

l) Disponiendo del SAT, existiendo obligación contractual y orden expresa no discriminó ni facturó servicios por tráfico local y larga distancia.

m) Por falta de facturación se incurrió en mayores costos por el pago del IVA como si todo el tráfico hubiese sido de larga distancia.

n) Por falta de facturación no se hicieron las conciliaciones trimestrales pactadas.

o) Mantuvo en promedio un mínimo de 60 líneas telefónicas cada mes por fuera del servicio.

p) Un alto porcentaje de líneas o telefonía social arrojaron pérdidas con recaudos inferiores al punto de equilibrio.

q) En varios periodos no suministró oportunamente líneas telefónicas y pares aislados para la instalación de nuevos teléfonos.

r) Con la instalación de SAIS (Servicio indirecto), Reseller (venta de minutos a mayoristas) hizo competencia al convenio y afectó negativamente los ingresos.

s) Por la competencia y rebaja de tarifas –excluido el convenio- afectó los ingresos del convenio.

CUARTA:

Que en consecuencia, se condene a Telecom en liquidación, subrogada por la Fiducia Mercantil o Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom en liquidación y Teleasociadas en liquidación, PAR, a pagar a favor de Plescom Ltda. todas las sumas de dinero en pesos que por cualquier concepto, incumplimientos y perjuicios de todo orden resulten probados dentro del presente proceso, entre ellos:

a) Por razón del incumplimientos de obligaciones, por los hechos y omisiones relacionados y la falta de revisión y ajuste del modelo financiero, el Telecom en liquidación y Teleasociadas en liquidación, PAR, como subrogataria legal y contractual debe pagar a Plescom Ltda. todas las sumas de dinero que le corresponden por los retornos financieros, rendimientos o utilidades dejados de recibir establecidos en el modelo económico financiero del convenio y sus modificaciones, cuyo monto será determinado dentro del proceso.

Que de conformidad con lo ordenado en el Código de Procedimiento Civil el monto de las sumas a pagar, que se establezcan durante el proceso, se actualicen con indización del IPC e intereses hasta la fecha del laudo.

b) En subsidio del literal a), que en razón del incumplimiento de obligaciones, los hechos y omisiones antes relacionados, la falta de revisión y ajuste del modelo financiero, el Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom en liquidación y Teleasociadas en liquidación, PAR, como subrogataria legal y contractual debe pagar a Plescom Ltda. todas las sumas de dinero que corresponden por concepto de:

Las sumas de dinero dejadas de percibir por líneas fuera de servicio.

Las sumas de dinero dejadas de percibir por mayor valor del IVA pagado.

Las sumas de dinero dejadas de percibir por telefonía social de baja facturación.

Las sumas de dinero dejadas de percibir por no reajustar tarifas ni cumplir plan tarifario.

Las sumas de dinero dejadas de percibir por disminución del tráfico de larga distancia, etc.

Las sumas de dinero dejadas de percibir por mayor valor de la inversión.

Y las demás sumas de dinero dejadas de recibir por cualquier concepto que resulten probadas.

Que de conformidad con lo ordenado en el Código de Procedimiento Civil el monto de las sumas a pagar, que se establezcan durante el proceso, se actualicen con indización del IPC e intereses hasta la fecha del laudo.

QUINTA:

a) Que sobre todas las sumas de dinero, en pesos colombianos, objeto de condena se actualicen en su valor adquisitivo mediante la indización o aplicación del IPC certificado por el DANE, más el costo de oportunidad de este dinero que resulte procedente.

b) Que sobre el monto total de las sumas de dinero objeto de condena se liquiden y ordenen pagar a favor de Plescom Ltda. intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o intereses corrientes o los que sean decretados por el Tribunal.

c) Que sobre el monto de las sumas que se ordenen pagar a favor de Plescom Ltda. en el laudo arbitral, se ordene el pago de intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, hasta la fecha en que efectivamente se verifique el pago, de conformidad con lo ordenado en el artículo 177 del CCA con las previsiones contenidas en la sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional.

e) Que se condene a la convocante reconvenida por conducto de su subrogataria legal y contractual, el PAR, a pagar todos los costos y gastos del proceso incluidas las agencias en derecho”.

4. HECHOS.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de las partes, contenidos en la solicitud de convocatoria del Tribunal y en la demanda de reconvención, en beneficio de la brevedad y sin hacer suyas las manifestaciones, el Tribunal los sintetiza así:

4.1. Hechos aducidos por la Convocante.

4.1.1. Hechos relacionados con la suscripción del contrato y sus características generales.

• El 16 de mayo de 1996, TELECOM requirió a PLESCOM una solicitud de cotización para la suscripción de un contrato de asociación a riesgo compartido.

• PLESCOM presentó su oferta para la celebración del contrato, con las siguientes características:

A. Duración de 7 años.

B. Entrega por parte de TELECOM de la totalidad de la red de teléfonos públicos de TELECOM.

C. Reposición de un mínimo de 1200 teléfonos por parte de PLESCOM.

D. Implementación de 6 centros de gestión regional.

• El 8 de agosto de 1996, TELECOM y PLESCOM, celebraron el Convenio de Asociación a Riesgo Compartido C-023-96, cuyo objeto se consignó en la cláusula primera del mismo.

• El monto total de los teléfonos con que contaría el convenio sería de 3.000.

• El negocio consistía: TELECOM aportaba una infraestructura y PLESCOM se encargaba de su administración, operación y mantenimiento, así como del un aporte de 1200 teléfonos. Una vez descontados los costos de administración, operación y mantenimiento, las partes habrían de repartirse las utilidades derivadas del negocio conjunto, en las proporciones establecidas en el anexo financiero.

• PLESCOM asumió la obligación de construir e instalar 6 centros de gestión regionales.

• Las partes convinieron un comité de coordinación para efectuar el seguimiento de la ejecución del proyecto, integrado por 2 miembros de cada una.

• A la terminación del convenio, PLESCOM se comprometió a favor de TELECOM a efectuar, antes de 6 meses, el entrenamiento de por lo menos 2 técnicos de TELECOM en cada departamento, y a la entrega de la totalidad de la infraestructura afecta al convenio.

4.1.2. Hechos relativos a la primera fase de la ejecución del convenio.

• El período transcurrido entre la suscripción el 8 de agosto de 1996, y la suscripción de la adición el 26 de marzo de 1998, se encuentra caracterizada por tres elementos: (i) la dificultad a la que se vio enfrentada TELECOM para hacer entrega de los 3000 teléfonos públicos; (ii) la insistencia de TELECOM a PLESCOM en cuanto a la necesidad de reducir los costos, y (iii) la definición de las nuevas condiciones para la ejecución del convenio C-023-96.

• En reunión del Comité de Coordinación, llevada a cabo el 6 de enero de 1997 se puso de manifiesto lo antes mencionado.

• En la reunión del Comité de Coordinación, llevada a cabo el 4 de febrero de 1997, se estableció un mecanismo para permitir la inclusión de teléfonos para la prestación del servicio de telefonía local. Así mismo, PLESCOM se comprometió a desarrollar un programa para la reducción de los costos del convenio.

• Durante la quinta reunión del Comité de Coordinación, celebrada el 11 de marzo de 1997, TELECOM insistió de nuevo en la necesidad de reducir los costos.

• Las partes consideraron aceptable la relación entre ingresos reales del convenio y costos de operación, administración y mantenimiento, como una medida válida para determinar la eficiencia en el gasto.

• En el Comité de Coordinación 5, se muestra la relación entre los costos directos e indirectos con el total del recaudo de los teléfonos públicos durante los meses de septiembre a febrero de 1997 a 1998.

• En el mismo Comité de Coordinación 5, PLESCOM mostraba a TELECOM la reducción de costos totales del convenio como proporción de los ingresos totales reales, como un logro en su ejecución del convenio.

• PLESCOM destinaba a gastos de administración, operación y mantenimiento entre el 55,8% y el 34,3% de lo efectivamente recaudado.

• Mediante comunicación 00270600-JV9-0057 de febrero 11 de 1998, dirigida por el gerente del convenio al gerente de PLESCOM, se relacionan una serie de gastos injustificados en los que incurrió y respecto de los cuales se solicita retirarlos de los costos imputables, en razón a que los mismos no estaban incluidos entre los definidos en el anexo financiero.

• El vicepresidente ejecutivo de TELECOM presentó ante la Junta Directiva del 21 de enero de 1998 la propuesta de efectuar una modificación al contrato, consistente en ampliarlo a un total de 5000 teléfonos, lo cual fue aprobado.

• El Comité de Coordinación en su 6ª reunión del 24 de febrero de 1998, decidió aprobar la ampliación del proyecto, incluyendo un cambio en la estructura general del negocio, pues ya no serían 3000 sino 5000 los teléfonos que formarían parte del convenio.

• El 13 de marzo de 1998, las partes suscribieron un otrosí, mediante el cual se comprometieron a establecer en el plazo de un mes las condiciones que habría de tener la ampliación del convenio.

• El 24 de marzo de 1998, se reunió por séptima vez el Comité de Coordinación del convenio, para desarrollar la propuesta de ampliación.

• El Comité de Coordinación procedió a efectuar la aprobación de las condiciones generales de la ampliación.

• En las actas de los Comités de Coordinación números 6 y 7 y el texto correspondiente al otrosí suscrito el 13 de marzo de 1998, las partes convinieron en los siguientes elementos.

A. Renovación de todos los aparatos telefónicos y limitación a 5000 aparatos.

B. Reducción del número de teléfonos a ser aportados por PLESCOM, de 1200 a 830.

C. Aporte por parte de TELECOM de 400 teléfonos para renovación.

D. Adquisición de 3770 teléfonos con cargo a los recursos generados por el convenio.

E. Instalación por parte de PLESCOM de los centros de gestión regional, y se aumentó de 6 a 9 el número de dichos centros.

• Las partes reconocieron que la falta de entrega de la totalidad de los 3000 teléfonos a PLESCOM obedeció a causas de fuerza mayor no imputables a ninguna de las partes.

• Mediante comunicación 00170600-JV9-00193 del 13 de junio de 1997, TELECOM insistió de nuevo en la necesidad de reducir los costos de ejecución del convenio.

• PLESCOM envió la comunicación C-0283-98 del 18 de marzo de 1998, en la cual manifestó que los costos pasarían de un 45% de los ingresos netos, a un 22% de los mismos.

• La adición suscrita por las partes el 26 de marzo de 1998, constituyó una modificación en la estructura de riesgos del contrato a la luz de la cual deberá ser analizada la ejecución del mismo.

4.1.3. Hechos relativos a la estructura de riesgos y obligaciones posterior a marzo de 1998.

• La primera modificación a la estructura del contrato que se encuentra contenida en la adición al convenio es la reducción de la inversión a cargo de PLESCOM.

• La segunda modificación en la estructura del contrato consiste en que se incluyeron los recursos generados por el propio convenio como fuente de pago de las inversiones a ser realizadas.

• La tercera modificación a la estructura del convenio, se encuentra contenida en el anexo financiero de la adición y se refiere al mecanismo de cálculo de las utilidades para las partes.

• La interpretación de TELECOM respecto de la distribución de los riesgos derivada de la suscripción de la adición al convenio, descuenta la inversión directamente de los ingresos netos, antes de descontar los costos de operación, mantenimiento y administración.

• De aplicarse literalmente el modelo en esta parte, sin atender a la estructura de riesgos planteada en el convenio, TELECOM se vería abocada a buscar financiación para cumplir con sus obligaciones relacionadas con los costos, sin recibir remuneración alguna.

• Lo anterior, no solo refleja el claro entendimiento que de este convenio ha tenido TELECOM desde su suscripción, sino la lealtad y buena fe con que ha decidido ejecutarlo.

• El 22% como límite a los costos debe ser calculado sobre los ingresos netos reales y no sobre los ingresos netos proyectados.

• El límite del 22% de los gastos, se encuentra directamente relacionado con los ingresos.

• Puede advertirse que para el año cuarto debería haber culminado la instalación de todos los equipos. Igualmente se infiere que el límite del 22% de los costos debe ser medido de acuerdo con los ingresos netos reales.

• Mediante la inclusión de los datos reales en el P&G se logra obtener el cálculo de las utilidades de las partes, razón por la cual no existe razón alguna para mantener estático uno de sus elementos.

• Las partes decidieron mantener un término de veinticuatro meses contados desde la firma del convenio para la entrega de los teléfonos por parte de PLESCOM, plazo que habría de expirar el 8 de agosto de 1998 y que no se cumplió.

• Por otra parte, en la adición fue añadido un cronograma para la adquisición de teléfonos por parte del convenio.

• En la adición fue incrementado el número de centros de gestión regionales que deberían ser implementados por PLESCOM.

• Las demás condiciones contractuales permanecieron intactas.

• La intención de las partes de crear una estructura de gestión descentralizada y no dependiente de un solo centro de gestión puede evidenciarse en el acta del subcomité técnico de 7 de marzo de 2000.

4.1.4. Hechos relacionados con el límite a los gastos de operación, mantenimiento y administración y su efecto en el cálculo de utilidades.

• Tres meses después de suscrita la adición TELECOM presentaba a PLESCOM su primera reclamación por los costos, que continuaban estando por encima del límite del 22% de los ingresos netos reales, lo cual se ve reflejado en una disminución de las utilidades recibidas por TELECOM.

• PLESCOM manifestó en oficio C-0663/98, que el límite del 22% de los ingresos netos para los gastos, contenido en la ampliación, para el año 2 no aplica, pues el modelo contempló una suma fija.

• PLESCOM manifestó de manera expresa que a partir del año 3 el límite de los costos sería una suma variable, correspondiente al 22% de los ingresos netos reales.

• Sin embargo, PLESCOM posteriormente manifestó que el límite del 22% para todos los años corresponde a una suma fija y no a una suma variable.

• PLESCOM no logró mantener los costos en un nivel igual o inferior al 22% de los ingresos netos y presentó ante el subcomité financiero una nueva interpretación del convenio según la cual el límite de los costos era una suma fija, no solo en el año 2 sino durante toda la vigencia del convenio.

• Durante la reunión del subcomité financiero llevada a cabo entre el 5 y el 10 de julio de 2001, PLESCOM señaló que los gastos se encontraban dentro de los límites pactados del 22% de los ingresos netos proyectados.

• TELECOM rechazó enfáticamente esta interpretación.

• PLESCOM continuó excediendo el límite fijado en la ampliación, situación que fue llevada por TELECOM al Comité de Coordinación en su decimotercera reunión, celebrada el 23 de octubre de 2001.

• En el mismo Comité de Coordinación Nº 13, PLESCOM expuso la ausencia de una referencia expresa al término “real”, haciendo caso omiso del contexto en el que se generó dicho límite.

• Ante la incapacidad de PLESCOM para reducir los gastos para la ejecución del convenio a los límites señalados en la ampliación, buscó el mecanismo para que fuera TELECOM y no PLESCOM la encargada de soportar su ineficiencia.

• Una consecuencia lógica para el evento en que los gastos superaran el límite establecido, era que la diferencia debería ser asumida por PLESCOM.

• El cálculo de la disminución de utilidades de TELECOM fue presentada en la siguiente reunión del comité de coordinación, llevada a cabo el 11 de julio de 2002, en la suma de $11.164.464.472.

• Durante el Comité 16 de febrero 1º de 2003 se presentó el cuadro que contiene los cálculos de las utilidades no percibidas por TELECOM, en $11.763.813.227.

• En la reunión de segunda instancia del Comité de Coordinación llevada a cabo el 20 de abril de 2004, TELECOM se ratificó en su posición respecto de límite de los gastos.

4.1.5. Hechos relacionados con la indebida retención de utilidades practicada por Plescom.

• El 6 de julio de 1998, en comunicación C-0552/98, PLESCOM se dirigió a TELECOM para señalarle que existían problemas de financiación que aquejaban al convenio y que PLESCOM se haría cargo de la compra del 30% de los 3.770 teléfonos objeto de reposición con cargo a los recursos del convenio, mientras que TELECOM habría de hacerse cargo del 70% restante.

• El esquema planteaba de manera expresa que los 3.770 teléfonos serían adquiridos con cargo a los recursos del convenio y no con cargo a los recursos propios de cada una de las partes en proporción a su participación en las utilidades del convenio.

• PLESCOM interpretó que la inversión en los nuevos 3.770 teléfonos debía ser realizada en un 70% con cargo a las utilidades de TELECOM y en un 30% de PLESCOM.

• En la presentación de los resultados del convenio correspondiente al mes de mayo de 1998, PLESCOM descontó el valor de las inversiones de las utilidades a ser repartidas entre las partes.

• TELECOM en comunicación 00170600-JV9-191 del 10 de julio de 1998, indicó a PLESCOM que, las inversiones no podían ser deducidas de las utilidades del ejercicio, sino de los ingresos netos.

• Durante la duodécima reunión del Comité de Coordinación, TELECOM expuso de nuevo su inconformidad frente al mecanismo de financiación de la inversión.

• PLESCOM continuó efectuando la inversión a partir de la “retención de utilidades” como consecuencia de la supuesta imposibilidad de obtener financiación para la adquisición de los equipos.

• El mecanismo de la retención de utilidades no estaba previsto en el contrato, y fue utilizado de manera inconsulta y unilateral por PLESCOM.

• TELECOM manifestó una vez más su disconformidad con la retención de utilidades que venía siendo practicada por PLESCOM, y así lo manifestó en el Comité de Coordinación número 13.

• Mediante la comunicación C-0467/01 dirigida por PLESCOM a TELECOM, se pretendió justificar las razones por las cuales acudió al esquema de la retención de utilidades como mecanismo de financiación de la inversión a cargo del convenio.

• La primera justificación, radica en lo que para PLESCOM resulta ser la labor de un gerente, la cual prevalece sobre lo pactado por las partes.

• La segunda justificación estriba en la supuesta imposibilidad para obtener financiación en el sector financiero.

• Una vez PLESCOM concluye que la autofinanciación era el único camino viable para la adquisición de la infraestructura, indica que el método para autofinanciarse era el de la retención de utilidades.

• El mecanismo desarrollado por PLESCOM es una manera de obtener beneficios del convenio antes que estos se hubieren generado.

• Este mecanismo de retención de utilidades reportó a PLESCOM los siguientes beneficios:

a) Aumento de las utilidades a ser repartidas a PLESCOM que pasarían de 2.999 millones de pesos a 3.468 millones de pesos.

b) Disminución de las utilidades a ser repartidas a TELECOM, las cuales pasarían de 6.998 millones de pesos a 3.468 millones de pesos.

4.1.6. Hechos relacionados con intereses de mora sobre los cargos de acceso.

• PLESCOM cesó el pago de los cargos de acceso a TELECOM para financiar la inversión a cargo del convenio que se encontraba pendiente de realizar y desatendió los únicos costos del convenio que no lo afectaban de manera directa.

• Mediante comunicación SGF-629/2000, PLESCOM manifestó a TELECOM la imposibilidad de continuar pagando los cargos de acceso, como consecuencia de la destinación de tales recursos al pago de los nuevos aparatos telefónicos.

• PLESCOM continuó en mora en el pago de los cargos de acceso, lo cual reconoció en la decimotercera reunión del Comité de Coordinación. Al respecto, es abundante la correspondencia dirigida a PLESCOM por parte de TELECOM.

• En el Subcomité Financiero llevado a cabo el 15 de mayo de 2002, fue efectuado el cálculo de intereses de las sumas adeudadas por PLESCOM. En tal oportunidad, TELECOM señaló que los intereses por la moratoria en los cargos de acceso ascenderían a la suma de $1.211’563.216, utilizando una tasa equivalente al DTF.

• PLESCOM, por su parte, señaló en aquella oportunidad que los intereses deberían ser asumidos por el convenio y no por PLESCOM, y que la tasa aplicable debería ser el interés civil señalado en el artículo 1617 del Código Civil, es decir el 6%.

• En la siguiente reunión del Comité de Coordinación, TELECOM insistió en que los intereses de mora deberían ser asumidos por PLESCOM, a una tasa de mora equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.

• Durante el siguiente Comité de Coordinación celebrado el 11 de febrero de 2002, TELECOM ratificó su posición respecto de los intereses de mora, presentando además el cálculo de los intereses causados hasta la fecha de dicho comité.

• PLESCOM respondió que no estaba de acuerdo con lo expuesto por TELECOM, e insistió en la aplicación de una tasa de interés equivalente al 6%, cuyo pago estaría a cargo del convenio.

• Durante la reunión de los representantes legales de las partes no hubo acuerdo respecto de este particular. TELECOM ratificó su intención de exigir el pago de los intereses de mora por concepto del retardo en el pago de los cargos de acceso.

• PLESCOM actuó de manera elusiva, señalando que no tenía posición alguna respecto de lo expuesto por TELECOM. Tal actitud de PLESCOM, además de constituir indicio en su contra, debe ser considerada como una manifestación de desacuerdo frente a la posición esgrimida por TELECOM.

4.1.7. Hechos relacionados con los centros de gestión.

• Con la suscripción de la adición la obligación de implementar los centros de gestión regional pasó de 6 a 9.

• Durante la reunión del Comité de Coordinación celebrada el 28 de febrero de 2003, las manifestaciones de PLESCOM nada tiene que ver con el cumplimiento de la obligación señalada en el convenio.

• En la reunión de segunda instancia del Comité de Coordinación, TELECOM evidenció la existencia de la obligación de PLESCOM en cuanto a la disposición de los centros regionales de gestión y el representante legal de PLESCOM adoptó, una vez más, una actitud elusiva.

4.1.8. Hechos relacionados con la transferencia de la infraestructura.

• En la cláusula cuarta del contrato de asociación, numerales 22, 23 y 24, se establecieron las obligaciones de PLESCOM, y en el anexo técnico 1 de la adición se desarrollaron.

• El convenio contemplaba la obligación contractual para PLESCOM de adquirir los 830 teléfonos y suministrar los correspondientes repuestos durante la vigencia del mismo, y supuso además la obligación contractual de transferir la propiedad de los repuestos necesarios para el consumo de un año al momento de la terminación del contrato.

• Durante la reunión del Comité de Coordinación celebrada el 28 de febrero de 2003, TELECOM solicitó a PLESCOM el establecimiento de un procedimiento para la transferencia de bienes, conocimientos y procedimientos. La solicitud fue condicionada por PLESCOM.

• El condicionamiento fue rechazado por TELECOM.

• En la reunión de segunda instancia del Comité de Coordinación, TELECOM planteó de nuevo la necesidad de efectuar la transferencia de conocimientos, bienes y procedimientos, considerando que para la fecha de realización de dicha reunión el convenio ya se había terminado.

• No hubo respuesta por parte del representante legal de PLESCOM.

• El convenio finalizó el 8 de agosto de 2003 y la entrega de la infraestructura se realizó durante los meses de octubre y noviembre de 2005.

• La entrega efectuada no incluyó ni los repuestos necesarios para el consumo de un año, ni la transferencia de conocimientos pactada en el convenio.

4.2. Hechos aducidos por la reconviniente.

4.2.1. Hechos atinentes a la primera pretensión.

• El Gobierno Nacional dictó los decretos 1615 y 1616 de 2005, para suprimir y liquidar a TELECOM y creó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP para continuar la prestación del servicio de telecomunicaciones. Así, a partir del 12 de junio de 2005 el titular inicial del Convenio C-0023 de 1996 pasó a ser Colombia Telecomunicaciones S.A, quien se subrogó u obró como mandataria de la entidad liquidación y con quien Plescom cumplió todos los actos propios de la ejecución y terminación del convenio, incluida la entrega de la infraestructura dentro del término fijado por dicha empresa, y las consignaciones de los ingresos.

En consecuencia los hechos, actos y omisiones de Colombia Telecomunicaciones S.A. son imputables a Telecom en liquidación.

TELECOM en L. se extinguió por los decretos 4781 del 30 de diciembre de 2005 y 274 del 31 de enero de 2006. Previamente, mediante oficio 26 de enero de 2006 notificó a Plescom limitada que el convenio C-023 de 1996 fue cedido al “Patrimonio Autónomo de Remanentes, PAR, “fiducia mercantil constituida con la “Unión Temporal de Fidupopular S.A y Fiduagraria S.A.”, quienes llevan la representación.

El Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom en liquidación y Teleasociadas en liquidación, PAR, es quien debe responder por las consecuencias e incumplimientos de todo orden derivados del Convenio C-0023 de 1996, como objeto y sujeto de las declaraciones y condenas que se dicten en el proceso.

4.2.2. Antecedentes, hechos y omisiones.

Con el soporte de Plescom, Plessey UK Ltd. en 1989 vendió a Telecom 3600 aparatos telefónicos de la tecnología PP3031. A pesar del tiempo de uso Plescom sabía que podían producir y con este fin la primera vez propuso a Telecom un contrato de administración delegada para el mantenimiento, administración, producción y explotación comercial de tales teléfonos con una participación sobre los ingresos.

En 1995 estaba vigente el régimen de los contratos de riesgo compartido en telecomunicaciones y Telecom sugirió esta modalidad contractual por ser más expedito el trámite y Plescom presentó una propuesta en noviembre, que fue revisada por Telecom pero no se concretó.

Previa invitación, Plescom presentó una propuesta en mayo 10 de 1996 con dos escenarios.

La oferta fue sometida a cambios y negociación, que dio lugar al Convenio C-0023-96 firmado el 8 de agosto de 1996, que contemplaba la administración, mantenimiento y explotación comercial de 3000 teléfonos de propiedad de Telecom con sus centros de control (SRT’S) por un período de siete (7) años, de los cuales Plescom se comprometía a reemplazar 1200 con recursos generados por el convenio.

Telecom se comprometía a entregar los 3000 teléfonos en los primeros 3 meses; pero transcurrido más de 1 año Telecom solo pudo entregar 2000 teléfonos.

Por el incumplimiento de Telecom, y no otra causa, fue necesario negociar la adición del contrato.

A comienzos de 1998 se fijaron las bases para la modificación del Convenio, con la ampliación de la red en el 2000.

La inversión debía proceder de recursos del Convenio con financiación para lo cual se fijó una provisión para pago de intereses, que no resultaron suficientes porque el crédito resultaba muy costoso en los años que se preveía la inversión. La financiación no fue posible por las altas tasas de interés, la dificultad para adquirir crédito y por los amparos que la banca exigía por parte de Plescom, la firma de Telecom, que este nunca aprobó.

Al no obtener créditos con la banca, la necesidad de incurrir en costos y gastos desde el primer mes, sin aportes en dinero, se tornó imprescindible financiar la inversión con el flujo de caja.

Fue necesario hacer reservas de la utilidad operacional resultante para el pago de la inversión. Este hecho fue mensualmente informado a Telecom quien hizo solo una observación y durante los primeros 5 años no objetó el tema, depositó su confianza y se avino a las decisiones del asociado.

Esta situación generó difíciles momentos de iliquidez particularmente en los años que no se obtuvieron los ingresos esperados, en especial porque no se cumplió la variable de tráfico, por la omisión de Telecom en aumentar las tarifas de conformidad con el esquema tarifario acordado.

Los riesgos del convenio definidos contractualmente eran conocidos de Plescom y fueron manejados durante todo el convenio con idoneidad.

Telecom en principio se limitó a cuestionar algunas partidas de gastos y en los primeros cinco años depositó su confianza en Plescom, no objetó los informes ejecutivos mensuales, estuvo de acuerdo con la aplicación del modelo y la provisión para inversiones registrados en los estados financieros.

4.2.3. Hechos y omisiones en la ejecución del convenio adicional.

Fue necesario contratar dos firmas de banca de Inversión para conseguir créditos y, además, atender la inversión en una época de recesión y de crisis por las altas tasas de interés vigentes en el mercado.

Desde el principio resultó evidente que el monto fijado para la financiación era insuficiente, por ello, mensualmente hecho el ejercicio de reparto de utilidades se hacía la provisión a los asociados para cumplir con este cometido y así se informó a Telecom y a todas sus directivas y dependencias durante los primeros cinco años del convenio, sin ninguna objeción, salvo una observación.

De los informes ejecutivos y estados financieros mensuales presentados y soportados por Plescom a la Convocante por conducto de distintas oficinas se presentaron hechos, omisiones e incumplimientos.

En diversas comunicaciones, notas y actas, entre el 15 de octubre de 1998 y 19 de diciembre de 2000 se presentaron informaciones sobre diferentes variables macroeconómicas que incidían en el contrato y aspectos financieros del mismo.

El 29 de noviembre de 2000 mediante carta C-095/00 el gerente de Plescom presentó a la Vicepresidente Ejecutiva de Telecom, un análisis de los desequilibrios y desajustes del convenio trascurrido el 60% del período de ejecución, por lo cual solicitó un reajuste al modelo económico “cuyos mecanismos de ajuste y compensación presentamos al final del informe”.

Telecom en todos y cada uno de los hechos narrados en los distintos informes y reclamaciones relacionadas, por muchos meses y hasta el final del convenio guardó absoluto silencio, actitud que contrasta un año después cuando sus asesores conceptuaron que Plescom incumplía el tope del 22% de los costos y gastos, y el tema de intereses por concepto de cargos de acceso y una presunta indebida retención de utilidades.

La entidad se olvidó de resolver cualquier dificultad del negocio y del convenio y dedicó todos sus esfuerzos al exigir el pago de tales “obligaciones” sin estudiar ni resolver ningún requerimiento del particular ignorando que eran socios en un proyecto y negocio común donde existía el deber de colaboración mutua y oportuna; que en el fondo y durante todo el lapso del convenio fue el peor de los riesgos que debió asumir el contratista.

Entre el 17 de mayo de 2001 y el 31 de julio de 2003 se hicieron constar en los informes ejecutivos y diferentes comunicaciones los mismos problemas que gravitan sobre los ingresos, los costos y gastos, el tráfico y tarifas del Convenio que afectan la inversión y desequilibran las prestaciones económicas de Plescom, la competencia desleal del asociado y otros operadores, fuerza mayor incontenible e imputable a terceros, carga que no puede soportar solo una de las partes contratantes porque el Gobierno Nacional no podía ofrecer garantías, menos un particular como Plescom (El hecho notorio la situación de orden público en el país y que el convenio tenía cobertura en 595 municipios).

El 22 de agosto de 2002 mediante carta C-0508/02 Plescom respondió de manera categórica sobre el impacto del no reajuste de tarifas y destaca que el valor dejado de recibir hasta el año 6 fue de $ 41.137.160.021.

En septiembre 23 de 2002 Plescom vuelve a reiterar su solicitud para que se revise el plan de negocios. Esta nueva reclamación tampoco tuvo respuesta.

El 13 de diciembre de 2002, informe de septiembre, destaca que Plescom ante el Subcomité Financiero fijó su posición sobre los cargos de acceso que fueron mal liquidados.

El 26 de marzo de 2003 (4º trimestre de 2002) informa sobre los valores acumulados dejados de recaudar.

El 21 de mayo y el 31 de julio de 2003 (sobre el 1er y 2º trimestre del mismo año) repite el tema del apoyo presupuestal a Telecom para el arreglo de líneas telefónicas.

A fines de julio de 2003, el Gobierno Nacional mediante decreto ordenó la liquidación de Telecom y dispuso que la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A ESP, TELECOM S.A. ESP, asumiera la prestación de estos servicios, por lo cual Plescom debió presentar los dos últimos informes ejecutivos a la nueva empresa.

En abril 28 de 1998 se celebró un comité que básicamente definió la tecnología de los teléfonos a instalar.

Desde la fecha anterior transcurrieron 16 meses sin que se hubiese reunido el órgano rector del convenio.

Plescom enviaba los informes ejecutivos y los estados financieros mensualmente e informaba la provisión de utilidades para la inversión sin recibir objeción de Telecom a la provisión de utilidades, reservas y otros relacionados con la aplicación del modelo económico.

La reunión siguiente se celebró el 20 de agosto 1999 y allí se alude a que 854 teléfonos, el 20% del total en operación, producen menos de $ 350.000 mensuales y por ende estaban arrojando pérdida.

Transcurren 4 meses y el 8 noviembre de 1999 se celebra el siguiente Comité Coordinador donde se aprueba cambiar la tecnología de 1500 teléfonos de reposición que estaban previstos en la modalidad de tarjeteros para que en su lugar fueran multipago, es decir con la posibilidad de recaudar en monedas y/o tarjetas a la vez, por esta razón se aumenta el monto de la inversión en US $ 341.115.

En mayo de 2000 se celebró el Subcomité Financiero 01 y los delegados de ambas partes junto con el gerente del Convenio analizaron los resultados correspondientes a los 3 primeros años donde se concluye que hubo menores ingresos de $ 12.277 millones.

Luego del transcurso de 9 meses de inactividad, obra el acta 11 que resume las reuniones celebradas entre el 9 de agosto y 26 de septiembre del año 2000, donde la vicepresidencia financiera hizo algunas observaciones sin consecuencia sobre el sistema de amortización y el Comité aprobó el nuevo cronograma de reposición de teléfonos PP3031 restantes y 4 embarques de agosto de 2000 a abril de 2001.

Telecom había proferido la Resolución 113 de febrero de 1999 cuyo artículo 3º, ordenó a todas sus regionales efectuar la facturación de la telefonía pública básica conmutada (ver resolución adjunta).

Por lo demás la Vicepresidencia Ejecutiva de Telecom mediante carta circular -que anexo- ordenó a todas las regionales de esa empresa cumplir con el proceso de facturación y discriminación del tráfico para conciliar cifras del convenio, orden que jamás se cumplió y por ello tampoco fue posible hacer las conciliaciones trimestrales pactadas.

El impuesto del IVA no se causaba en razón de llamadas locales; por lo cual se incurrió en mayor tributación.

El Comité decidió que a partir de octubre de 2000 se tendría en cuenta la estadística del OPMS para liquidar el IVA y cargos de acceso realmente causados. Este hecho no ocurrió y durante todo el convenio se pagó el total del tráfico como si fuera de larga distancia con pago del IVA porque a pesar de que se designaron funcionarios y comisiones de Telecom para establecer un método cierto y acreditarlo ante la DIAN, no fue posible por parte de la asociada Telecom homologar este sistema para hacerlo valer ante las autoridades tributarias.

Conviene agregar que si Telecom no cumplió su obligación de facturar estos servicios, por ello resulta imposible predicar que las sumas adeudadas por concepto de cargos de acceso se pueda considerar como una suma líquida, cierta y determinada.

El servicio de llamadas locales no es gravado con el impuesto sobre el valor agregado, IVA, no obstante para estimar el valor del IVA a pagar se dividió por 1.16 los Recaudos Brutos, incluido el IVA, para estimar los Recaudos Brutos sin IVA. La diferencia entre estos dos valores se estimó y pagó como IVA.

El estimativo del mayor IVA cancelado en llamadas locales asciende a más de 7.300’ millones de pesos.

Transcurridos 7 meses más sin reuniones obra el acta del 16 de abril de 2001 del Comité Coordinador donde Plescom con los lineamientos del Subcomité Financiero propone una ampliación del convenio que queda en estudio y Telecom objeta la provisión de utilidades y el retraso en el pago de cargos de acceso y Plescom respondió que obró en su calidad de administrador autorizado por el convenio y por la necesidad de un flujo de caja para garantizar la inversión.

El Subcomité Financiero Nº 01 de julio de 2001 estudió los resultados del convenio del año 4 y el parcial del año 5 hasta esa fecha, allí se destaca el negativo desfase del Modelo Económico por la fuerte caída de los ingresos del año 4, inferiores en $ 12.599’9. Esta fue la primera oportunidad en que la convocante formuló objeciones a la aplicación del modelo y a la ejecución parcial del negocio.

El acta del 23 de octubre de 2001, del Comité Coordinador, con participación de abogados, da cuenta de las posiciones discrepantes de las partes por el exceso de costos y gastos, las reservas para inversiones antes de reparto de utilidades, la presunta indebida retención de utilidades, los intereses sobre los cargos de acceso debidos.

Seis meses más tarde, el acta del Subcomité Financiero 001 de mayo 15 de 2002 reproduce las discrepancias que las partes expresaron en el acta 13 del Comité Coordinador y la idea de Telecom de revisar cifras y resultados a partir de marzo de 1998.

El convenio siguió su ejecución sin que el Comité Coordinador se reuniera por un lapso de 9 meses y en julio 11 de 2002 se leen las discrepancias entre las partes sobre la tasa para liquidar intereses sobre los cargos de acceso y Telecom insiste que para el cálculo de utilidades solo reconocerá el 22% de costos y gastos.

Un año después los asesores jurídicos mediante concepto, le manifiestan que Plescom incumplía el tope del 22% de los costos y gastos y el tema de intereses por concepto de cargos de acceso y una presunta indebida retención de utilidades.

En el acta del Comité Coordinador del 11 de febrero de 2003, sobre el tema de cargos de acceso, Plescom objetó que no existe un monto líquido para el cobro de intereses porque los valores adeudados fueron mal liquidados. Solicitó además que se revisara el modelo económico hasta el año 6 introduciendo las variables macroeconómicas reales y las compensaciones necesarias.

El 17 de febrero de 2003 se celebró una nueva reunión del Comité y Telecom respondió la reclamación de Plescom aduciendo que el convenio no estableció garantías de ingresos.

La última reunión del comité se efectuó el 27 de mayo de 2003 y en él se trascribe una carta del Gerente de Plescom donde informa el total de las sumas recibidas por Telecom por concepto de utilidades y cargos de acceso.

Desde marzo de 1998 Plescom reportó mensualmente en los Estados Financieros todas las cifras y valores atinentes al movimiento del negocio que fueron avaladas por Telecom al ser incluidos dentro de sus propios estados financieros y sirvieron de base para la liquidación y pago de sus respectivos impuestos: IVA, ICA; incluido el de timbre del Convenio porque este fue liquidado por Telecom sobre la base del monto de utilidades generadas.

De otra parte, los 4 funcionarios de Telecom que actuaron en calidad de gerentes del convenio expidieron en forma periódica constancias de que Plescom cumplió con las obligaciones del convenio C-023 de 1996.

4.2.4. Hechos referentes a las obligaciones pactadas en el convenio.

De la lectura de la cláusula segunda surge la obligación imperativa de revisar el Modelo Económico en cualquier tiempo por circunstancias originadas en la ejecución que variaran los parámetros financieros y demás presupuestos previstos en el modelo económico y los anexos financieros.

Para que los retornos financieros se cumplan se requiere que los ingresos se generen y ello dependen de: A. Número de teléfonos en operación, B. Tráfico generado por esos teléfonos y C. Tarifas aplicadas.

Sobre el número de teléfonos en operación se anota que TELECOM no cumplió oportunamente con la entrega de los teléfonos a los que se comprometió en el convenio durante su etapa inicial.

En mayo del año 2000 estaban operando el número total de teléfonos pactados en el convenio. Sin embargo, se aprobó un cambio de tecnología y un nuevo cronograma para la adquisición de los últimos 1.500 multipago.

En los anexos financieros del Convenio, se estimó un tráfico en minutos para 1996 de 83 millones, con un crecimiento anual.

En el Comité Coordinador, acta 15 se advierte la magnitud de la crisis en los tres últimos años.

Las proyecciones del tráfico de larga distancia no se cumplieron porque los estimados iniciales fueron altos y el crecimiento esperado no se dio, en especial por las causas explicadas.

El artículo 20 de la Resolución de 619 del 2000 de Telecom otorgó a los SAIS un descuento del 37% en las tarifas de Larga Distancia Nacional. Este descuento a los centros de llamadas telefónicas que proliferaron los últimos años y fueron denunciados por Plescom en sus informes mensuales se constituyeron en competencia de Telecom al convenio C-023, en forma por demás gravosa a Plescom.

De igual forma, la Vicepresidencia Comercial por los efectos de la competencia dio a los revendedores particulares (re-sellers) descuentos hasta del 45% de la tarifa o valor del minuto de acuerdo al volumen de tráfico facturado.

En los estudios que ha adelantado la CRT (teniendo como fuente los operadores de larga distancia), se encuentra la siguiente información sobre Larga Distancia Nacional, en la que aparece la disminución señalada para Telecom.

Debido a su crecimiento en número de líneas y ofrecimiento de planes cada vez más favorables para el usuario, el tráfico originado en el servicio celular, que tiene un alto porcentaje de L.D., creció entre 1999 y 2003 un 78%, contra un decrecimiento en el tráfico de L.D. generado por los operadores ORBITEL, ETB Y TELECOM del 39%. Es decir que el tráfico de celular desbordó el tráfico tradicional por concepto de L. D. NAL.

Las licencias para la competencia en larga distancia fueron otorgadas en 1998. Instaladas las redes de otros operadores desde 1999 se abrió la competencia inicialmente en ciudades capitales con una guerra de precios y promociones por parte de todos los operadores de L. D. NAL, que Telecom no hizo extensivo a la telefonía pública del convenio.

De información del tráfico de Telecom y otros operadores se deduce que entre 1998, año de firma del adicional y 2003, año de finalización del Convenio, TELECOM perdió el 56% del tráfico de larga distancia nacional.

El destino o tráfico de las llamadas tuvo un comportamiento diferente al estimado en el plan de negocios.

Con la entrada de celulares al mercado, se presentó la modalidad de venta de minutos en las calles con teléfonos móviles, que permiten llamadas de larga distancia nacional y local extendida con tarifas inferiores al 50% frente a las tarifas promedio de los operadores de larga distancia nacional.

Como consecuencia del posicionamiento de los servicios sustitutos y el ofrecimiento de mejores tarifas por parte de los operadores de L.D. NAL y celulares, se disminuyó ostensiblemente el tráfico por teléfono público y por ende los ingresos.

Como reflejo del crecimiento del negocio de telefonía local, en el convenio este tráfico creció del 55% al 80% con relación al tráfico total generado por los teléfonos públicos, y en ingresos pasó del 17 al 60%.

Como se aprecia la diferencia entre las tarifas estimadas y las reales, fuera de los dos primeros años, siempre presentaron desfases de entre el 20% y el 35%.

Era obligatorio hacer oportunamente los ajustes al modelo económico del Convenio, para cumplir con el objetivo de que los retornos financieros se realizaran.

Mediante la comunicación C-0925/00, dirigida a la Vicepresidente Ejecutiva de TELECOM, Plescom hace un detallado análisis de los desequilibrios económicos del Convenio, anotando que de acuerdo con sus estudios el Convenio le va a producir el 40.32% menos de las utilidades previstas, causándole un gran perjuicio por ser socio minoritario.

En las reuniones del Comité de octubre 23 de 2001 (acta 13), mayo 8 de 2002 (acta 14), febrero 11 de 2003 (acta 15), abril 23 de 2003 (acta 17) y 27 de mayo de 2003 (acta 18), Plescom reiteró sus planteamientos sobre el desequilibrio del Convenio, que trataba de solucionar mediante la prórroga del mismo por un tiempo de por lo menos 4 años y medio.

En la reunión del 11 de febrero de 2003 (acta 15), Plescom en el numeral 4º de la página 12 pide específicamente la revisión del modelo hasta el año 6 del convenio.

Finalmente, se destaca que en principio el menor valor recibido por Plescom después de impuestos que se presentó a Telecom antes de terminar el convenio se proyectó para el año 7 en la suma de 15.159 millones de pesos.

El convenio terminó el 23 de agosto del año 2003, por vencimiento del término pactado, con los resultados e incumplimientos de Telecom que se incluyen.

5. CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS Y EXCEPCIONES.

En escrito de contestación a la demanda, el apoderado especial de la parte Convocada se opuso a todas las pretensiones del Convocante, en los siguientes términos:

“Me opongo y solicito que se nieguen todas y cada una de las pretensiones principales y subsidiarias, declarativas y de condena formuladas en la convocatoria por carecer de fundamentos de hecho y por no ser acertadas las interpretaciones jurídicas y los fundamentos de derecho que invoca el escrito de demanda. Para lo cual se servirá ese Tribunal tener en cuenta los hechos, omisiones, las pruebas que se recauden y los demás fundamentos de derecho e interpretaciones jurídicas expuestos en este escrito”.

Con respecto a los hechos, la Convocada manifestó:

“Sobre lo dicho por la convocante en todos los hechos manifiesto de manera expresa que me atengo al contenido del texto del contrato en sus cláusulas y anexos con sus modificaciones y adiciones en legal forma, así como al texto y contenido de las notas transcritas. Además, no comparto las apreciaciones e interpretaciones subjetivas sobre los hechos y omisiones en la celebración y ejecución del convenio y resultan erradas sus interpretaciones jurídicas como adelante explico.

Sobre los demás hechos u omisiones expuestos en la convocatoria y su reforma —que no interpretaciones— y sobre los cuales no hay pronunciamiento expreso, manifiesto que no me constan y me atengo a lo que resulte probado.

Que Telecom PAR en la reforma del libelo, como en la inicial, hace una relación de los hechos a su acomodo en cuanto a las fechas y el tiempo en que estos pudieron acaecer, por lo cual se refiere a las actas por su número u orden pero jamás por su fecha y al hacer narración de los mismos incluye sus interpretaciones e inferencias subjetivas y particulares, entrelazando unos eventos y otros como si hubiesen ocurrido en forma consecutiva —e inmediata— sin lapsos de tiempo - para arribar a sus particulares conclusiones, que normalmente no son hechos o conceptos que se expresan en los documentos analizados; creando una realidad aparente que pretende conducir a equívocos a ese Tribunal. En otras partes se trastocan los hechos futuros al pasado, etc.

La reforma de la Convocatoria no incluye en principio hechos nuevos sino que fundamentalmente adiciona argumentos e interpretaciones sobre cada uno de los mismos en apoyo de sus pretensiones, y por tratarse de interpretaciones y no de hechos nos atenemos a lo que resulte efectivamente probado y determine ese Tribunal, sin perjuicio de que en los hechos o argumentos nuevos procedamos a dar respuesta de los mismos. Hechos nuevos como tales solo son en principio los atinentes a la transferencia de conocimientos y suministro de repuestos para mantenimiento de equipos durante un año después del Convenio y desfases en el cronograma de inversión acorde con la Adición del Convenio; los cuales no cumplen el requisito de procedibilidad porque no fueron objeto de controversia a conciliar en el Comité Coordinador y en el Comité de Presidentes como imperativamente acordaron las partes en la cláusula arbitral, que es ley para las partes.

Esta misma objeción cabe y se reitera para las pretensiones y hechos atinentes a la transferencia de infraestructura y centros de gestión que delante de nuevo se expone.

Hacemos constar que en el Convenio, sus Anexos Técnicos, Financieros y demás, como en los cuadros que contienen el Plan de Negocios o Modelo Económico Financiero, POR NINGUNA PARTE SE UTILIZA LA EXPRESION “INGRESOS NETOS REALES”, PORQUE LA PALABRA REALES NO APARECE EN NINGUN TEXTO, NI LA CONVOCANTE PUEDE INFERIRLO – COMO LO HACE REPETIDAMENTE – CUANDO ALUDE A DOCUMENTOS DEL CONTRATO O LAS NOTAS E INFORMES REMITIDOS POR PLESCOM LTDA”.

Sobre los demás hechos u omisiones expuestos en la convocatoria —que no interpretaciones— y sobre los cuales no hay pronunciamiento expreso, manifiesto que no me constan y me atengo a lo que resulte probado”.

En cuanto a excepciones, el apoderado de la convocada propuso las siguientes, en la contestación a la demanda reformada:

“Excepciones por improcedencia del arbitramento sobre centros de gestión, entrega de infraestructura, incumplimiento de la inversión y el cronograma previsto en la adición del convenio, transferencia de conocimientos y entrega de repuestos”.

“…está en la obligación de declarar de oficio cualquier excepción no alegada y que aparezca probada dentro del proceso, solicito que si ese fuere el caso así se proceda en el presente proceso”.

La demanda de reconvención fue igualmente contestada por la Reconvenida, quien se opuso a todas las pretensiones de la Reconviniente, con las aclaraciones que en cada caso hizo. En cuanto a los hechos manifestó que algunos eran ciertos; otros no y otros los negó; sobre algunos manifestó atenerse a lo que se pruebe; sobre otros afirmó que no eran hechos, y en todos los casos presentó explicaciones y alegaciones.

También presentó las siguientes excepciones, que denominó:

“Caducidad de la acción.

Actuación contra los actos propios.

Hechos no imputables a Telecom.

Inexistencia de una obligación de revisar el Modelo Económico del Contrato.

Cumplimiento del Contrato por parte de Telecom.

Excepción Genérica”.

6. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS.

El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en auto de fecha 20 de febrero de 2007, (Acta 19), sin que hubiesen propuesto algún recurso. Las pruebas que se practicaron en su integridad y obran en el expediente, con excepción de la recepción de los testimonios desistida por los apoderados, son las siguientes:

6.1. Pruebas decretadas a solicitud de la Convocante y Reconvenida.

“Pruebas pedidas por la parte convocante y demandada en reconvención:

Primero: Pruebas Documentales. Ténganse como tales, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados con la demanda arbitral, enunciados en el numeral 6.1 del acápite de pruebas de la misma; los aportados con la reforma de la demanda, enunciados en el numeral 6.2 del acápite de pruebas de aquella; los allegados con la contestación a la demanda de reconvención, enunciados en el numeral 6.1 del escrito mencionado; y, finalmente, los que fueron anexados al memorial de subsanación de fecha 29 de junio de 2006.

Segundo: Testimonios. Se decretan los testimonios de las siguientes personas, solicitados en el numeral 6.4 del acápite de pruebas de la reforma de la demanda arbitral, quienes deberán comparecer ante el Tribunal así:

A) ALBERTO MILLÁN CARVAJAL, quien será citado en la Carrera 10ª Nº 24 – 55, Piso 7º Edificio Asevalle de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 20 de marzo de 2007, a las 9:00 a.m.

B) RAFAEL RODRÍGUEZ MALDONADO, quien será citado en la Carrera 10ª Nº 24 – 55, Piso 7º Edificio Asevalle de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 20 de marzo de 2007, a las 11:00 a.m.

C) ARNOLD BARROS, quien será citado en la Carrera 20 A Nº 106 – 53, Apartamento 103 de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 20 de marzo de 2007, a las 2:00 p.m.

D) MARIBEL GONZÁLEZ, quien será citada en la Transversal 60 (Avenida Suba) Nº 114 A – 55 de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 20 de marzo de 2007, a las 4:00 p.m.

E) GUILLERMO RUALES, quien será citado en la Calle 127 A Nº 31 A – 34, Apartamento 117 de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 22 de marzo de 2007, a las 9:00 a.m.

F) CARLOS MARIO ARANGO, quien será citado en la Autopista Norte Nº 86 – 35, Oficina 203 de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 22 de marzo de 2007, a las 11:00 a.m.

Se ordena que por secretaría, y en atención a lo dispuesto en el artículo 224 del CPC, se libren las respectivas boletas de citación de los absolventes, las que serán entregadas a la parte convocante para su diligenciamiento. En dichas citaciones se les advertirá sobre la necesidad de que comparezcan personalmente en la fecha y hora señaladas.

Tercero: Interrogatorio de parte. En los términos solicitados por la parte convocante, en el numeral 6.7 del acápite de pruebas de la reforma de la demanda arbitral, se decreta la práctica del interrogatorio de la parte convocada PLESCOM LTDA.–, el cual deberá rendirse por intermedio de su representante legal, JAIRO RODOLFO MOLANO BARONA, o por quien haga sus veces al momento de la diligencia, misma que se llevará en fecha que se decidirá posteriormente.

Se ordena que por secretaría se haga la respectiva citación, para su diligenciamiento por la parte convocante.

Cuarto: Dictamen Pericial Financiero. Por encontrarla procedente, en los términos de los artículos 233, 236 y demás pertinentes y concordantes del CPC, se decreta la práctica de un dictamen pericial financiero, por parte de un (1) perito, quien deberá emitir, realizar y rendir un concepto en torno a los siguientes aspectos y cuestiones:

a) Determinación del mecanismo para el cálculo de las utilidades de las partes del Convenio C-023-96 y resultados correspondientes a la metodología.

b) Cálculo de intereses moratorios sobre utilidades no percibidas por TELECOM y sobre los cargos de acceso no pagados por esta empresa.

c) Cálculo de actualización sobre utilidades no percibidas por TELECOM.

Conforme lo ordena el numeral 2º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, se designa como perito para los efectos anteriormente mencionados, al señor Juan Carlos Echeverri, economista de profesión, a quien se le comunicará por secretaría esta designación, y quien habrá de tomar posesión de su cargo, en audiencia que se celebrará en la sede de este tribunal, el día 28 de febrero de 2007 a las 2:00 p.m. Los gastos a que haya lugar con ocasión de la práctica del dictamen serán de cargo de la parte solicitante de la prueba.

El perito deberá abstenerse de emitir conceptos que no sean estrictamente técnicos.

Quinto: Dictamen Pericial Técnico. Por encontrarla procedente, en los términos de los artículos 233, 236 y demás pertinentes y concordantes del CPC, se decreta la práctica de un dictamen pericial técnico, por parte de un (1) perito, quien deberá emitir, realizar y rendir un concepto eminentemente técnico, en torno a los siguientes aspectos y cuestiones:

a) Existencia de centros de gestión regional.

b) Características técnicas de los centros de gestión de acuerdo con el Convenio y aquellos efectivamente dispuestos por LA CONVOCADA.

c) Valoración de las obligaciones relacionadas con los centros de gestión y que se encuentran contenidas en el Convenio C-023-96 y su adición.

d) Repuestos entregados y necesarios para la operación de los bienes aportados por Plescom durante un año.

e) Valoración de las obligaciones relacionadas con la capacitación de funcionarios y que se encuentran contenidas en el Convenio C–023–96 y su adición.

Conforme lo ordena el numeral 2º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, se designa como perito para los efectos anteriormente mencionados, al señor Orlando Castaño, ingeniero de profesión, a quien se le comunicará por secretaría esta designación, y quien habrá de tomar posesión de su cargo, en audiencia que se celebrará en la sede de este tribunal, el día 28 de febrero de 2007 a las 2:00 p.m. Los gastos a que haya lugar con ocasión de la práctica del dictamen serán de cargo de la parte solicitante de la prueba.

El perito deberá abstenerse de emitir conceptos que no sean estrictamente técnicos.

Sexto: Inspección Judicial. Por encontrarla ajustada a derecho, en los términos de los artículos 245 del CPC y 61 a 67 del Código de Comercio, se decreta la práctica de una inspección judicial en las oficinas principales de PLESCOM LTDA., ubicadas en la Calle 104 Nº 22 A – 30 de la ciudad de Bogotá, pedida por la convocante en el numeral 6.8 del acápite de pruebas de la reforma de la demanda arbitral, con el fin de que se cumpla la exhibición e inspección de la totalidad de los libros, archivos, papeles y documentos, en medio físico o electrónico, que se encuentren en dicho lugar, y que estén relacionados con los asuntos materia de la prueba solicitada y de este proceso.

Para que la mencionada exhibición e inspección tenga lugar, se señala el día 26 de marzo a las 9:00 a.m.

Séptimo: Oficios a Terceros. Conforme a lo solicitado por la parte convocante y demandada en reconvención, en el numeral 6.3 del acápite de pruebas de la reforma de la demanda, se ordena que por secretaría se oficie a las siguientes entidades:

a) A la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Secretaría General, para que remita, con destino a este proceso, copia del documento 85111 – 0253 del 20 de febrero de 2002, suscrito por Mauricio Bogotá Muñoz, Director de Vigilancia Fiscal de la CGR.

b) A la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, Dirección Ejecutiva, para que remita, con destino a este proceso, copia de los siguientes documentos:

i) Estudio de elasticidades en servicios de telecomunicaciones de julio de 2005.

ii) El Sector de las Telecomunicaciones en Colombia 1998 – 2001.

c) A COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, Secretaría General, para que remita, con destino a este proceso, copia de los siguientes documentos:

i. Contrato de explotación de bienes, activos y derechos suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom – en liquidación y las Empresas Asociadas en liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, junto con todas sus modificaciones.

ii. Contrato de mandato suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom – en liquidación y las Empresas Asociadas en liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A.

d) A la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, Dirección de Investigación y Desarrollo, para que certifique las tasas correspondientes al Interés Bancario Corriente, el Interés para Créditos Ordinarios de Libre Asignación y DTF Efectiva Anual, desde marzo de 1998, y hasta la presente fecha.

e) Al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS (DANE), Dirección de Metodología y Producción Estadística, para que certifique las variaciones del índice de precios al consumidor IPC (series de empalme), desde marzo de 1998, y hasta la presente fecha.

Octavo: Experticio. Por encontrarlo procedente, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 183 del CPC (modificado por la Ley 794 de 2003), se ordena tener como prueba el experticio técnico realizado por el ingeniero Carlos Mario Arango, relacionado con la metodología para el cálculo de utilidades aplicable al convenio, documento este allegado por la parte convocante con su escrito de reforma de la demanda. En el mismo sentido, se ordena tener como tal el documento que contiene la ampliación del mencionado experticio, y allegado por el apoderado de la parte convocante, junto al escrito que contiene la contestación a las excepciones formuladas contra la reforma de la demanda”.

6.2. Pruebas decretadas a solicitud de la Convocada y Reconviniente.

“Primero: Pruebas Documentales. Ténganse como tales, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados con la demanda de reconvención, en el escrito de replica a las excepciones propuestas por la convocante contra la demanda de reconvención, y aquellos otros que se allegaron con el escrito de contestación de la reforma de la demanda, enunciados en los numerales V y XIV, respectivamente, del acápite de pruebas de las mismas.

Segundo: Testimonios. Se decretan los testimonios de las siguientes personas, solicitados por la parte convocada y demandante en reconvención en el acápite de pruebas, quienes deberán comparecer ante el Tribunal así:

A) MARTHA URREGO, quien será citada en la Calle 116 Nº 40 – 64, Apartamento 508 de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 20 de marzo de 2007, a las 10:00 a.m.

B) OMAR H LEÓN SÁNCHEZ, quien será citado en la Calle 126 Nº 51 – 80, Apartamento 206 de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 20 de marzo de 2007, a las 12:00 p.m.

C) ESPERANZA FUENTES BALLESTEROS, quien será citada en la Calle 59 A Nº 8 – 83, Apartamento 1002 de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 20 de marzo de 2007, a las 3:00 p.m.

D) HUGO PERCY GÓMEZ, quien será citado en la Calle 89 A Nº 116 A – 35, Bloque 19 Apartamento 101 de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 20 de marzo de 2007, a las 9:30 a.m.

E) SANTIAGO JIMÉNEZ, quien será citado en la Calle 90 Nº 14-37 de Bogotá, para que rinda declaración en audiencia que tendrá lugar en la sede del tribunal, el día 22 de marzo de 2007, a las 2:00 p.m.

Se ordena que por secretaría, y en atención a lo dispuesto en el artículo 224 del CPC, se libren las respectivas boletas de citación de los absolventes, las que serán entregadas a la parte convocante para su diligenciamiento. En dichas citaciones se les advertirá sobre la necesidad de que comparezcan personalmente en la fecha y hora señaladas.

Tercero: Exhibición de documentos en poder de la parte convocante. Por encontrarla procedente, al tenor de lo establecido en los artículos 283 y 284 del CPC, se decreta la exhibición de la totalidad de los documentos enunciados por el apoderado de la parte convocada, en su demanda de reconvención, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, y en el escrito de replica a las excepciones propuestas por la convocante contra la demanda de reconvención, los cuales, según afirma, se encuentran en poder de la entidad convocante, quien por lo mismo estará llamada a exhibirlos conforme aquí se ordena.

La exhibición y presentación física de los documentos atrás decretada, se hará ante el Tribunal de Arbitramento, y tendrá lugar a las 11:00 a.m. del día 26 de marzo de 2007, en las oficinas principales de FIDUAGRARIA S.A., entidad vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN PAR, ubicadas en la Calle 16 Nº 6 – 66 Piso 29 de esta ciudad, o en el lugar donde, según lo indique aquella, se encuentren tales bienes y documentos.

Cuarto: Exhibición de documentos en poder de un tercero. Por encontrarla procedente, al tenor de lo establecido en los artículos 283 y 284 del CPC, se decreta la exhibición de la totalidad de los documentos enunciados por el apoderado de la parte convocada, en su demanda de reconvención y en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, los cuales, según afirma, se encuentran en poder de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., quien por lo mismo estará llamada a exhibirlos conforme aquí se ordena.

La exhibición y presentación física de los documentos atrás decretada, se hará ante el Tribunal de Arbitramento y ante el perito que se designe, y tendrá lugar a las 2:30 p.m. del día 26 de marzo de 2007, en las oficinas principales de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., ubicadas en la Transversal 60 Nº 114 A – 55 de esta ciudad.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 285 del CPC, el Tribunal de Arbitramento advierte que la exhibición decretada no se hará exigible respecto de aquellos documentos que sean de propiedad exclusiva del sujeto que los exhibe, siempre y cuando los mismos gocen de reserva legal o su exhibición le cause algún perjuicio, circunstancias estas que, en todo caso, deberán ser debida y fehacientemente acreditadas al Tribunal, al momento de la práctica de la prueba.

Para los fines del artículo 284 del CPC, se ordena que por secretaría sea notificada la presente providencia a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., por medio de aviso, y en los términos de los numerales 1º y 2º del artículo 320 del CPC.

Quinto: Dictamen Pericial Técnico. Por encontrarla procedente, en los términos de los artículos 233, 236 y demás pertinentes y concordantes del CPC, se decreta la práctica de un dictamen pericial técnico, por parte de un perito, ingeniero de profesión, quien deberá emitir, realizar y rendir un concepto en torno a los siguientes aspectos y cuestiones, planteados por el apoderado de la parte convocada, en su demanda de reconvención, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, en el escrito de excepciones y respuesta a la reconvención, y en el de replica a las excepciones propuestas por la convocante contra la demanda de reconvención. El Tribunal precisa que este experticio estará a cargo del mismo perito designado para absolver la solicitud de prueba al respecto pedida por la convocante:

“A. Que se decrete un dictamen pericial amplio y suficiente para que un profesional Ingeniero Electricista o Electrónico de reconocido prestigio, calidad, idoneidad, suficiente experiencia y especialidad en telecomunicaciones y manejo del SAT, teniendo en cuenta los hechos y pretensiones de la demanda de reconvención, las pruebas aportadas, los documentos que obren en el expediente y todos los documentos relacionados del convenio en archivos de TELECOM y los demás que requiera, así como todos los documentos que el perito exija y requiera de PLESCOM, el PAR y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ESP, con visita y examen de:

i) El SAT de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, para efectuar un detallado análisis y estudio de toda la información y con base en el cuestionario que adelante se formula —sin perjuicio de ser adicionado y complementado—, y proceda a hacer las siguientes verificaciones y rindan un dictamen amplio, suficiente, fundamentado, con soportes y todos los demás elementos técnicos y profesionales que fueren necesarios, con el fin de establecer lo siguiente:

SOBRE LA FACTURACIÓN DE SERVICIOS Y CARGOS DE ACCESO

Un estudio de toda la información contenida en el SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE TELECOMUNICACIONES —SAT0ù de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., los documentos físicos y manuales para que verifique las funciones del sistema en materia de facturación en general para usuarios y otros operadores y, en particular, si hubo o no servicios de: 1. facturación de servicios de telefonía y 2. de los cargos de acceso de las líneas telefónicas de la TPBC asignada convenio C-0023 de 1996. En caso afirmativo se servirá aportar la documentación e información respectiva y sus soportes con el objeto de determinar si existen o no sumar ciertas debidas por este concepto.

ii) Que exhiba y ponga a disposición el CENTRO DE GESTION OPEN PMS, en el lugar de operación, aportado por el convenio C-0023 de 1996 y entregado por Plescom Ltda. Telecom S.A ESP. Junto con sus manuales y demás documentación para que el señor perito técnico se sirva absolver:

PREGUNTAS SOBRE EL CENTRO DE GESTIÓN

1. El perito previo estudio de documentos, fuentes técnicas y demás considera pertinentes, determine, si frente a las condiciones de obsolescencia y las dificultades expuestas en este escrito y demás elementos probatorios, era viable o no recuperare instalar los centros de gestión SRTS, teniendo en cuenta que los 600 teléfonos de reposición Zafiro serie 7000 adquiridos en la etapa inicial del convenio, se podían o no gestionar estos teléfonos desde estos centros regionales?

O si por el contrario, Plescom tomó la decisión técnica acertada de que se pudiera garantizar una adecuada gestión a estos 600 aparatos y 4400 Zafiro que las partes proyectaron reponer en cumplimiento del contrato original?

2. De acuerdo con lo anterior considera el perito que se debía cumplir por parte del Plescom como obligación del socio “la reposición de los centros de gestión, de acuerdo con los procedimientos descritos en los anexos técnicos”. Según se establece en el numeral (9) de la Cláusula Cuarta del convenio original?

3. Considera El Perito que de la manera como implementó Plescom el centro de gestión OPMS cumplió con la con los establecido en el numeral 1.1 del Anexo Técnico Nº 3 que dice “Los centros de gestión podrán incrementarse, eliminarse o reubicarse, de acuerdo con las necesidades de la operación y servicio, previa aprobación del Comité Coordinador o sus delegados. De todas maneras Plescom garantizará la gestión efectiva de los teléfonos a su cargo. Y con los requerimiento técnicos expresados en este mismo numeral?

4. Considera el perito que de acuerdo a la experiencia que se tuvo con la implementación del centro regional de Cúcuta, y en especial al límite que se tenía en cuanto al tope de inversión contemplada en el convenio y a que Plescom garantizó la gestión efectiva de los teléfonos a su cargo según lo contemplado en numeral 1.1 del Anexo Técnico Nº 3, tomó la decisión acertada al no instalar más centros de gestión regionales como lo contempla numeral aquí mencionado?

5. Considera el perito, de acuerdo con lo anterior y con la declaraciones de Colombia Telecomunicaciones S.A ESP en el Contrato VL-1, si Plescom cumplió técnicamente con la instalación de un Terminal de consulta remota del centro de gestión nacional como lo establece el numeral 1.2 del anexo técnico Nº 3?”.

Sexto: Dictamen Pericial Financiero. Por encontrarla procedente, en los términos de los artículos 233 y 236 y demás pertinentes y concordantes del CPC, se decreta la práctica de un dictamen pericial financiero, por parte de un (1) perito, quien deberá emitir, realizar y rendir un concepto en torno a los siguientes aspectos y cuestiones, planteados por el apoderado de la parte convocada, en la demanda de reconvención, en el escrito de la respuesta a la reconvención, en el escrito de contestación a la reforma de la demanda, en el escrito de excepciones, en el de replica a las excepciones propuestas por la convocante contra la demanda de reconvención. El Tribunal precisa que este experticio estará a cargo del mismo perito designado para absolver la solicitud de prueba al respecto pedida por la convocante:

1. “Establecidas la sumas que Plescom provisionó de utilidades y cargos de acceso a ambas partes con destino a la financiación y pago de la inversión, sírvase determinar el valor de los intereses o costo de oportunidad en el mismo período de la retenciones con el objeto de determinar el capital y los interés que se hubieren causado en el mercado bancario si se hubiere obtenido el crédito.

De igual forma se deberá calcular el costo o intereses del dinero retenido hasta la fecha de pago y comparar este valor con el anterior para determinar cuáles son las diferencias y si esta operación benefició o no y cuánto a cada uno de los asociados en el convenio”.

2. “Que con los datos, resultados, montos y valores en los puntos anteriores y los demás documentos e informaciones que se requieran; solicito a tribunal decrete otro dictamen pericial por parte de un profesional Economista, Ingeniero Industrial o Administrador en cada caso con especialidad en el área financiera, con experiencia y conocimientos idóneos y suficientes en materia de Modelos Económicos propios de esta clase de negocios, para que se sirva desarrollar, aplicar o “correr” el Modelo Económico que acordaron las partes en el Convenio, con sus modificaciones, previa respuesta del siguiente cuestionario:

PREGUNTAS AL PERITO FINANCIERO

1. A partir del Modelo Económico del Convenio Adicional determinar:

1.1. Ingresos brutos y Netos esperados por el Convenio.

1.2. IVA a pagar.

1.3. Cargos de acceso.

1.4. Costos y Gastos.

1.5. Inversión estimada.

1.6. Utilidad esperada por las partes antes y después de impuestos y antes y después de realizada la inversión.

2. A partir de los resultados reales determinar:

2.1. Ingresos brutos y Netos del Convenio.

2.2. IVA pagado.

2.3. Cargos de acceso pagados.

2.4. Costos y Gastos reales.

2.5. Inversión realizada.

2.6. Utilidad real de las partes antes y después de impuestos y antes y después de realizada la inversión.

3. Determinar de acuerdo con las resoluciones de la C.R.T., las tarifas reales aplicadas al Convenio y compararlas con las tarifas estimadas; los cargos de acceso determinados por la C.R.T y compararlos con los pagados por Plescom.

4. A partir del SAT que maneja TELECOM, determinar los tráficos cursados por los teléfonos del Convenio durante la duración del Convenio.

4.1. De acuerdo a los tráficos cursados determinar:

El IVA que se debió de haber pagado y

Los cargos de acceso causados

Comparar estos valores con los pagados por Plescom

4.2. Determinar los cargos de acceso pagados por TELECOM a los operadores locales por los teléfonos del Convenio.

5. En todos los casos obtener las diferencias entre los valores estimados y los reales y señalar las causas de esas diferencias.

De igual forma y sobre el valor de las sumas de capital anteriores se sirvan determinar el monto de los intereses comerciales moratorios desde la fecha de exigibilidad de este pago, agosto 22 de 2003 hasta el día del dictamen. Para efectos de la actualización de las sumas debidas, al momento del fallo, el dictamen establecerá la fórmula matemática o financiera para determinar ese monto.

En todo caso, para los dos dictámenes, me reservo el derecho de presentar un cuestionario adicional en la oportunidad legal.

6. De otra parte, con apoyo en los Informes Ejecutivos Mensuales y los Estados financieros y demás documentos e informes que estime pertinentes y que las partes deben exhibir y suministrar incluido Colombia Telecomunicaciones S.A, en su calidad de mandataria, el señor perito se servirá determinar el montos de las siguientes sumas dejadas de percibir:

Las sumas de dinero dejadas de percibir por líneas fuera de servicio.

Las sumas de dinero dejadas de percibir por mayor valor del IVA pagado.

Las sumas de dinero dejadas de percibir por telefonía social de baja facturación.

Las sumas de dinero dejadas de percibir por no reajustar tarifas ni cumplir plan tarifario.

Las sumas de dinero dejadas de percibir por disminución del tráfico de larga distancia, etc.

Las sumas de dinero dejadas Lo dejado de percibir por mayor valor de la inversión.

Y las demás sumas de dinero dejadas de recibir por cualquier concepto que resulten probadas”.

Séptimo: Oficios a Terceros. Conforme a lo solicitado por la parte convocada y demandante en reconvención, en el acápite de pruebas de la demanda de reconvención y en el escrito de contestación a la reforma de la demanda, se ordena que por secretaría se oficie a las siguientes entidades:

a) Al DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (CONFIS), para que remita, con destino a este proceso, fotocopia certificada y auténtica del documento denominado “Boletín Coyuntura Fiscal Nº 2”, de fecha 29 de mayo de 2001, sobre Telecom y factores de riesgo compartido.

b) Al CONSEJO NACIONAL DE PLANIFICACIÓN ECONÓMICA SOCIAL (CONPES), para que remita, con destino a este proceso, fotocopia auténtica de los siguientes documentos:

i. Todos los estudios, informes y análisis relacionados con los contratos de asociación a riesgo compartido celebrados por TELECOM, y los que contienen análisis sectoriales del servicio de telecomunicaciones en Colombia, entre los años 1996 y 2004.

ii. El documento CONPES 3145, de diciembre de 2001.

iii. El documento CONPES 3374, de agosto de 2005.

c) A la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, para que remita, con destino a este proceso, fotocopia auténtica de los siguientes documentos:

i. Todos los estudios e informes relacionados que contienen análisis sectoriales del servicio de telecomunicaciones en Colombia, en telefonía de larga distancia y todos los demás temas relacionados con dicho aspecto, elaborados entre los años 1998 y 2003, en materia de tráfico, tarifas, servicios y en particular, en forma adicional, los elaborados en ese período en materia de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC).

ii. Resolución 087 de 1997, y demás resoluciones que la hayan modificado.

iii. Resolución Nº 463 de fecha 27 de diciembre de 2001.

iv. Resolución Nº 489 de fecha 1º de abril de 2002.

d) Al Secretario General del Ministerio de Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para que certifiquen lo solicitado por la parte convocada en su memorial de réplica a las excepciones presentadas por la convocante a la demanda de reconvención, presentado el 26 de septiembre de 2006”.

6.3. Pruebas decretadas de oficio.

El Tribunal, por su parte, en virtud de la facultad legal que le asiste, decretó la siguiente prueba de oficio:

La ampliación del dictamen a cargo del perito técnico para que absuelva la siguiente pregunta:

“Explique cuales eran las soluciones técnicas existentes, para la transmisión de información requerida en el contrato, incluida la denominada ultima milla, entre 1996 y 2003, teniendo en cuenta el volumen de la misma?”.

Adicionalmente, en audiencia del 14 de diciembre de 2007, el Tribunal consideró imprescindible la ampliación del dictamen pericial financiero, para poder pronunciarse de fondo y ordenó que el perito financiero absolviera el siguiente cuestionario, lo cual se tramitó en legal forma:

1. “Establecer las utilidades pagadas a cada una de partes, mes a mes desde el comienzo del contrato hasta su terminación. El mes de agosto de 1998 presentado de manera separada del 1º. hasta el 7 y desde el 8 hasta el 31.

2. Calcular el valor de los ingresos que se hubieran podido obtener con el incremento pactado de las tarifas, mes a mes, desde el comienzo del contrato hasta su terminación. El mes de agosto de 1998 presentado de manera separada del 1º hasta el 7 y desde el 8 hasta el 31.

3. Estimar las utilidades que se hubieran podido generar, teniendo en cuenta entre otras las siguientes variables: las utilidades pagadas; la inversión efectuada con cargo al convenio; los costos OMA con el techo del 22%, en los dos eventos: de los ingresos netos reales y de los ingresos netos ajustados con el incremento de tarifas, y la retención de utilidades efectuada. Todo lo anterior mes a mes, desde el comienzo del contrato hasta su terminación. El mes de agosto de 1998 presentado de manera separada del 1º hasta el 7 y desde el 8 hasta el 31.

4. Calcular el interés corriente sobre las utilidades no pagadas, mes a mes, desde el comienzo del contrato hasta la fecha del dictamen y actualizar suma nominal a la misma tasa. El mes de agosto de 1998 presentado de manera separada del 1º hasta el 7 y desde el 8 hasta el 31, y teniendo presente la fecha en que debieron haberse pagado contractualmente, (de conformidad con la cláusula 8.8 del Convenio C-0023-96).

El perito deberá presentar, además de todo lo anterior, un cuadro resumen con todas las variables mencionadas, en una hoja de cálculo electrónica”.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

En la audiencia celebrada el 23 de octubre de 2007, los apoderados de las partes presentaron al Tribunal sus respectivos alegatos de conclusión y un resumen escrito de los mismos (Acta 36). El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos por cada uno de los apoderados. El resultado de este estudio se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales el mismo Tribunal llegó en relación con los puntos objeto de este proceso, y que en este laudo más adelante deja consignadas.

8. CONCEPTO DEL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 89 del CPC y el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, la Agencia del Ministerio Público procedió a emitir concepto, previo traslado especial solicitado por él y concedido por el Tribunal.

En su concepto de fecha 6 de noviembre de 2007, la agencia fiscal hace, en primer lugar, un recuento de los antecedentes del arbitraje. Posteriormente estudia el marco conceptual de los contratos de riesgo compartido o “joint venture”, carácter que tiene el contrato que dió origen a las controversias materia de la decisión, y las principales cláusulas de tal contrato. Procede luego a efectuar un detenido análisis de las excepciones propuestas por las partes, para concluir sobre este tema que la excepción de improcedencia del arbitramento sobre algunos asuntos sometidos a la decisión del Tribunal, no debe prosperar, mientras que la excepción de caducidad propuesta contra la reconvención debe prosperar, entre otras razones por ser el contrato materia del litigio un contrato estatal al cual se le deben aplicar las normas sobre caducidad. Además consigna a este respecto:

“…PLESCOM LTDA., como entidad demandada, presentó demanda de reconvención el día 2 de agosto de 2006, invocando incumplimientos por parte de TELECOM y formulando pretensiones pecuniarias; pero para esa fecha, de conformidad con la norma y la jurisprudencia antes citadas ya había operado el fenómeno de la caducidad, razón por lo cual, en criterio de esta Agencia del Ministerio Público, esta excepción, formulada por la parte convocante, está llamada a prosperar”.

A continuación el Procurador Judicial hace un detallado análisis de las pretensiones de la demanda, para concluir, en cada caso, lo que en el documento se consigna sobre la prosperidad o no que en su concepto deben ellas tener.

El Tribunal ha analizado detenidamente el concepto del Señor Procurador y en los capítulos correspondientes a consideraciones y excepciones, estudiará los temas tratados por él.

II. CONSIDERACIONES

1. ESTUDIO LEGAL, DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

Procede el Tribunal a efectuar algunas consideraciones sobre los aspectos legales, jurisprudenciales y doctrinarios de los temas que inciden directamente en el caso que nos ocupa, a saber:

1.1. Naturaleza jurídica del contrato celebrado por las partes.

El contrato celebrado por las partes es de los llamados por la doctrina joint venture o de riesgo compartido, cuyo régimen fue previsto y desarrollado por la Ley 37 de 1993,

“Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”.

La jurisprudencia ha concluido finalmente que este tipo de contratos, pese a estar regidos por la legislación privada, son del conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa, punto que es importante considerar, pues en tal evento deben aplicarse las normas que regulan este tipo de procesos, como lo señala el H. Consejo de Estado, organismo que sobre el particular ha expresado:

“En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom, cabe señalar que la sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado, como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto "solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral." De este modo, son contratos estatales "todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales", y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos. /Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción(1) (Negrillas ajenas al texto).

Igualmente ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, que corresponde a los árbitros examinar, en ejercicio de su condición de jueces temporales, si la acción de las controversias sometidas a su conocimiento y decisión, no ha caducado en la medida en que las normas procesales administrativas sobre caducidad de la acción son aplicables a los procesos arbitrales en los que la controversia gire en torno a la existencia, cumplimiento y desarrollo de un contrato estatal. Este tema será estudiado detenidamente más adelante, en el acápite referente a la excepción de caducidad. Sobre el particular, ha expresado la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo:

“De la misma manera, en el evento en que las partes hayan acordado someter su controversia a la decisión de un tribunal de arbitramento, ellas podrán hacerlo; pero la demanda de convocatoria del respectivo tribunal, deberá presentarse necesariamente dentro del término que legalmente les ha sido otorgado a las partes del contrato estatal, para demandar con fundamento en él, puesto que el mecanismo alternativo de solución de conflictos no puede ser utilizado para obviar la aplicación de una norma procesal, de derecho público, imperativa, como es aquella que establece el término de caducidad de las acciones...” (2)

1.2. Los Contratos de Asociación a Riesgo Compartido.

La Ley 37 de 1993 se ocupó de manera expresa del tema habiendo establecido en los artículos 9º y 10 la capacidad de las entidades integrantes del sector de comunicaciones para asociarse con otras personas con el fin de asegurar los fines previstos en la Constitución, ley y estatutos.

El artículo 10 precisó que los procedimientos de contratación se regirían por las disposiciones del derecho privado, y estableció que en el contrato se debían establecer, entre otras, las siguientes estipulaciones:

“a) Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estará a cargo de la entidad pública contratante.

b) Los bienes y los servicios específicos que el contratista particular pone a disposición para la ejecución del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del mismo contratista.

c) La proporción en que las partes contratantes participarán en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta, así como la forma de liquidación de las mismas.

d) Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir, si a ello hubiere lugar, al término del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.

Destaca el Tribunal que el artículo 10 dispone el sometimiento de los procedimientos de contratación consagrados en el artículo 9º, esto es, la constitución del joint venture o contratos de asociación de riesgo compartido, al régimen privado.

Por su parte, el tratadista, doctor Gaspar Caballero Sierra, en su obra titulada “Los Consorcios públicos y privados”, al referirse a los joint venture, expresa que se trata de una asociación

“de dos o más personas para realizar una empresa aislada que implica un determinado riesgo (venture)… Todos los miembros asumen las pérdidas en la proporción convenidas, y sus obligaciones se encuentran limitadas a la duración del propio joint venture” (3) .

Sobre el punto no hay mayores discrepancias entre las partes, y solo existen las observaciones que cada una ha destacado en algunos de los documentos que forman parte del expediente.

1.3. El equilibrio contractual.

La figura del equilibrio contractual se encuentra ampliamente tratada en la Ley 80 de 1993 en diversos artículos, como brevemente se analiza ahora, tema que ha sido objeto de importante desarrollo jurisprudencial. Así, el artículo 4º numeral 3º consagra el derecho a la actualización o a la revisión de los precios “cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”.

El numeral 8º por su parte establece el deber de adoptar las medidas necesarias para “mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer…”.

A su vez, el artículo 5º ib. establece el derecho de los contratistas,

“previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista”.

Más adelante agrega que si el rompimiento obedece a incumplimiento de la entidad estatal, habrá de restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. El artículo 27 ib. reitera la necesidad de mantener la igualdad o equivalencia surgida al momento de proponer o contratar y advierte que si esa igualdad “se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, habrán de adoptarse en el menor tiempo las medidas necesarias para su restablecimiento”.

Preciso es destacar que el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, la cual derogó el Decreto 222 de 1983, salvo las normas expresamente citadas en su artículo 81, en su parágrafo dispuso que los

“procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen”.

Sobre la Ley 80 de 1993, para casos como el que nos ocupa, es pertinente señalar que la jurisprudencia ha dispuesto la inaplicación de la misma. Así, en providencia de marzo 21 de 2007, expresó lo siguiente:

“Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la Ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar (4) .

En la legislación privada se encuentra consagrada una figura similar en el artículo 868 del C. de Co. pero con diverso alcance. En efecto, la referida norma establece la posibilidad de revisión judicial de un contrato de ejecución sucesiva “cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles” ocurridas después de su celebración, “alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa”, en cuyo caso el juez queda autorizado para ordenar los reajustes que la “equidad indique” o, en caso contrario, para decretar la terminación del contrato.

1.4. La responsabilidad contractual.

El artículo 1602 del CCC establece que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y que no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales, con lo cual se ha querido significar el respeto y grado de compromiso que adquieren las partes con motivo de la suscripción de un contrato.

La buena fe es un principio que tiene previsión en la Carta Política y desarrollo tanto en la legislación civil (art. 1603 CCC) como en la comercial (arts. 863 y 871 del C. de Co.), y en el punto de los contratos ha sido consagrado para exigir de las partes el cumplimiento no solo de las obligaciones expresamente previstas en el contrato sino también las que correspondan a la naturaleza del mismo conforme los postulados legales, la costumbre y la equidad natural. Se trata de una importante previsión en la medida que faculta al juez para examinar la conducta más allá de los textos contractuales, en orden a establecer si el cumplimiento literal de las cargas definidas en el contrato causa perjuicios a la contraparte por una actuación subyacente contraria a la buena fe con que deben actuar las partes. En otras ocasiones el texto del contrato puede resultar confuso, incompleto o incongruente, pero el examen a la luz de la buena fe puede generar al juzgador la suficiente claridad para establecer su verdadero alcance y de esa forma definir la controversia sometida a su decisión.

El incumplimiento de las cargas contractuales de las partes les genera responsabilidad que se traduce en la obligación de indemnizar los perjuicios causados, los cuales están integrados por el daño emergente y el lucro cesante, conforme lo establece el artículo 1613 del CCC.

Sobre el tema de la responsabilidad contractual, el tratadista Gilberto Martínez Rave, expresa:

“Por la primera (la contractual) se ha entendido la obligación de indemnizar que tiene la persona que le causa daños a otra por el incumplimiento de una obligación que surge de un contrato, convenio o convención celebrado entre causante y perjudicado (5) ”.

Cabe destacar, además, que según lo consagra la ley, la doctrina y la jurisprudencia, para que se configure la responsabilidad contractual se requiere la presencia de los siguientes elementos: el incumplimiento contractual, el daño y el vínculo de causalidad entre uno y otro.

2. ANÁLISIS PROBATORIO.

2.1. Análisis probatorio.

El art. 174 del CPC dispone que, “toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, principio legal aplicable al procedimiento arbitral.

Son también aplicables a los procesos arbitrales, los aforismos “onus probandi incumbit actori”, o sea que al convocante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y “reus in excipiendo fit actor”, es decir que al convocado, cuando excepciona o se defiende se convierte en demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa. Aforismos que tienen consagración legal en los términos de los artículos 1.757 del CCC, en virtud del cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”, y 177 del CPC, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Encuentra el Tribunal pertinente, por compartirla integralmente y ser aplicable al litigio en cuestión, la cita del tratadista Carnelutti, quien definió: (6)

“Probar indica una actividad del espíritu dirigida a la verificación de un juicio. Lo que se prueba es una afirmación; cuando se habla de probar un hecho, ocurre así por el acostumbrado cambio entre la afirmación y el hecho afirmado. Como los medios para la verificación son las razones, esta actividad se resuelve en la aportación de razones.

“Prueba, como sustantivo de probar, es, pues, el procedimiento dirigido a tal verificación. Pero las razones no pueden estar montadas en el aire; en efecto, el raciocinio no actúa sino partiendo de un dato sensible, que constituye el fundamento de la razón. En lenguaje figurado, también estos fundamentos se llaman pruebas; en este segundo significado, prueba no es un procedimiento, sino un quid sensible en cuanto sirve para fundamentar una razón”.

Los principios de la sana crítica o persuasión racional, con la finalidad de determinar el valor y la convicción a que pueden llevar al juez las pruebas aportadas al proceso, tiene igualmente consagración legal, en los términos del artículo 187 del CPC, al regular que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

Bajo las anteriores premisas, procede el Tribunal a valorar las pruebas aportadas por las partes y las recaudadas a lo largo del presente proceso arbitral.

En cuanto a las pruebas documentales acompañadas con la demanda y con la contrademanda, el artículo 11 de la Ley 446 de 1996 dispone:

Autenticidad de documentos. En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros.

El artículo 26 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 252 del CPC, dispone:

Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.

3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289”.

De acuerdo con las normas trascritas, el Tribunal habrá de mencionar que tales se tienen por documentos auténticos, agregando además que en ningún momento los documentos aportados fueron tachados por las partes.

En virtud de lo expuesto anteriormente y ajustándose a lo establecido en las normas citadas, es suficiente para que el Tribunal le dé plena validez probatoria a los referidos documentos y bajo esa premisa efectuará su análisis.

Además, el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Plescom, cuya calidad en que actuaba quedó acreditada, cumplió con los presupuestos de ley. Por haberse rituado cabalmente este interrogatorio, con la presencia y participación de los árbitros, tendrá plena validez este acto procesal.

Las partes desplegaron adicionalmente como medio probatorio testimonios, en los cuales participaron activamente en su recepción con plena garantía de su derecho de contradecir las pruebas de la contraparte. Igualmente, estos testimonios se recaudaron en debida forma y de manera legal, bajo previo juramento y advertencia al deponente sobre las consecuencias de prestar falsa declaración, efectuándose de igual manera la trascripción de manera completa y oportuna, la cual estuvo a disposición de las partes.

2.2. Testimonios sospechosos.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 218 del CPC, corresponde al Tribunal pronunciarse con relación a la tacha de testigo propuesta por los apoderados de la Convocada y la Convocante en relación con los testimonios de los señores Guillermo Enrique Ruales Morillo (Acta 23) y Jorge Alberto Millán Carvajal (Acta 22), respectivamente, dados sus vínculos con las partes contendientes.

Para la decisión de este asunto el Tribunal efectúa las siguientes consideraciones.

La actividad probatoria es la surtida esencialmente a iniciativa de las partes, con la finalidad de adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso.

Dicha actividad se despliega por medio de herramientas o de pruebas que vienen a constituir el acervo probatorio del proceso. De igual forma, se señala para los efectos del presente acápite, que los medios de prueba se dividen en pruebas preconstituidas, esto es, que existen al momento del proceso, caso de la prueba escrita; en pruebas que se establecen en o dentro del proceso; en pruebas directas, aquellas que se relacionan con el mismo hecho que debe ser probado, como la que resulta de los documentos y del testimonio, y en pruebas indirectas, que se obtienen por medio de un razonamiento, como por ejemplo la que resulta de las presunciones.

El nódulo central de la prueba testimonial gira en torno al conocimiento que sobre determinados hechos exprese una persona, de los cuales tiene alcance y le constan.

Ahora bien, dada la significación de este medio probatorio y con la finalidad de otorgarle plena validez legal, surgen puntos importantes recogidos por toda ley procesal, los cuales se encuentran relacionados esencialmente con la rendición de declaraciones bajo la gravedad del juramento y promesa de no faltar a la verdad, y la posible constatación de la independencia del testigo.

Al respecto de este último punto, el artículo 208 del C. P. C. señala lo siguiente:

“Testigos sospechosos de parcialidad. Son sospechosas para declarar las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

De igual forma, el ordenamiento jurídico pone de presente mecanismos para que la parte frente a la cual pretende hacerse valer el testimonio pueda repudiarlo y de paso advierta al fallador de tal circunstancia. Sobre el particular reza el artículo 218 del CPC:

“TACHAS. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el Auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

El Tribunal advirtió en su oportunidad que dichos pedimentos se resolverían en su oportunidad, habiendo sido tal y como lo prevén los supuestos del artículo 218 del CPC, presentados estos debidamente, ya que fueron formulados oralmente dentro de audiencia señaladas para la recepción de los respectivos testimonios.

En plena armonía con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la procedencia de la solicitud de tacha del testimonio registra efectos distintos a la simple desestimación del mismo. En estos términos ha expuesto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (7) lo siguiente:

“… importa señalar que la sola circunstancia constitutiva de sospecha no excluye por si misma la apreciación de los testimonios supuestamente afectados de parcialidad, sino que impone al juez que haga una apreciación más rigurosa y estricta que la que corresponde hacer frente a testigos que no ofrecen duda sobre su imparcialidad, "de acuerdo con las circunstancias de cada caso", como dice la norma antes citada”.

Por consiguiente, es evidente que la sola tacha por sospecho no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Entonces, al decir de otro pronunciamiento jurisprudencial (8) :

“cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar”.

La tacha entonces se evidencia como la expresión dirigida a afectar la imparcialidad del testimonio, con lo que se garantiza, el derecho de contradicción y defensa que cada parte tiene frente a la otra, pero no tiene la potencialidad de atentar contra su recepción y debida valoración. Lo que además deviene en otro importante efecto procesal, al decir de la Corte Constitucional (9) :

“quien ha escogido indebidamente sus medios de prueba, argumentación y defensa, asuma las consecuencias desfavorables de su actuar, pues no es legítimo ir contra los actos propios ni pretender beneficiarse de la culpa que recae sobre sí mismo. En ese orden, la expresión atacada, antes que crear un trato discriminatorio, iguala a las partes frente a la prueba testimonial, pues una vez citado el testigo a solicitud de alguna de ellas o de forma oficiosa por el juez, se concede a la contraparte la facultad de tachar de sospecha o inhabilidad al declarante. De esta manera, las partes están en situación de igualdad frente a la prueba testimonial, pues ambas tienen la facultad de solicitarla y la posibilidad de tacharla cuando ha sido el juez o la contraparte quienes han dado lugar a la comparencia del testigo”.

Por todo lo anterior concluye el Tribunal que la circunstancia de que un testigo tenga vinculación con una de las partes, de por sí no inhabilita su testimonio, más, si la gran mayoría de los testigos citados por ambas partes, tienen o tuvieron vinculación con ellas y esta vinculación es la razón para conocer los hechos sobre los cuales depusieron. Como se ha insistido, la consecuencia de la vinculación alegada como base de la eventual sospecha, es el análisis riguroso y cuidadoso con el que deben examinarse los testimonios tachados, lo cual en efecto el Tribunal hará más adelante en el capítulo pertinente.

2.3. Las Pruebas sobre los Hechos y Pretensiones de la Demanda.

2.3.1. Relativas al contrato celebrado entre las partes y su modificación.

En cuanto a la existencia del contrato celebrado por las partes, se tiene que ellas en sus planteamientos sobre el negocio no han formulado inquietudes al respecto, hecho que se acredita con la simple trascripción de sus respectivas manifestaciones efectuadas en la demanda principal y demanda de reconvención.

Expresa el Convocante en su acápite de hechos que:

“El ocho (8) de agosto de 1996, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y PLESCOM LIMITADA, celebraron el Convenio de Asociación a Riesgo Compartido C-023-96 cuyo objeto es, de acuerdo con su cláusula primera…”.

A su vez, manifestó la parte Convocada en su demanda de reconvención lo siguiente:

“El Convenio firmado 8 de agosto de 1996 contemplaba la administración, mantenimiento y explotación comercial de 3000 teléfonos de propiedad de Telecom con sus centros de control (SRT’S) por un período de siete (7) años, de los cuales Plescom se comprometía a reemplazar 1200 con recursos generados por el convenio”.

El Convenio fue suscrito por las partes el día 8 de agosto de 1996 y en su cláusula trigésima sexta determinó que, “se entiende perfeccionado con la suscripción del mismo…”. La citada fecha la tendrá presente el Tribunal para todos los efectos pertinentes de su decisión.

El 13 de marzo de 1998, las partes suscribieron un otro sí al convenio C – 0023 – 96, mediante el cual se comprometieron a efectuar la reposición, por Plescom, de hasta 3.000 aparatos telefónicos y adicionar en 2.000 más, y a establecer en el plazo de un mes las condiciones que habría de tener la ampliación del convenio.

El 26 de marzo de 1998 se firmó la adición al convenio, que contenía modificaciones con respecto al número de teléfonos y su fuente de pago; la forma de cálculo de las utilidades, y el aumento del número de centros de gestión regionales.

Es incuestionable entonces, que entre las partes se celebró válidamente el contrato C-023-96 firmado el 8 de agosto de 1996, junto con el otro sí y la adición al mismo, de fechas 13 y 26 de marzo de 1998 respectivamente, y sus correspondientes anexos, escritos todos que fueron aportados como prueba documental que aparece a los folios 110 a 262, del cuaderno de pruebas Nº 1, debidamente decretada por el Tribunal.

Los anteriores documentos obraron legalmente en el proceso sin que hubieran sido tachados, por lo cual el Tribunal los considera auténticos, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 252 del CPC, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, y en consecuencia, plena prueba de su celebración.

2.3.2. Relativas a la primera fase de la ejecución del convenio.

Los hechos aducidos por la Convocante en la denominada por ella como primera fase del convenio, que comprende desde su ejecución hasta la firma de la adición el 26 de marzo de 1998, se relacionan con

“…la dificultad a la que se vio enfrentada TELECOM para hacer entrega de los 3.000 teléfonos públicos a que se había comprometido en el convenio original, (ii) la insistencia de TELECOM a PLESCOM en cuanto a la necesidad de reducir los costos para la ejecución del convenio, y (iii) la definición de las nuevas condiciones para la ejecución del convenio C-023-96”.

Estos hechos, que pueden considerarse como antecedentes de los que se mencionarán más adelante, los encuentra plenamente probados el Tribunal, como a continuación se estudia.

Además de la confesión de la Convocante, contenida en el hecho antes trascrito y los siguientes de este capítulo, en la reunión del comité de coordinación del 6 de enero de 1997, se consignó la dificultad de Telecom para hacer entrega de los 3.000 teléfonos a que se había obligado.

Por lo que hace a la solicitud de Telecom presentada a Plescom de reducir los costos de ejecución del convenio, en el acta de fecha 6 de enero de 1997 se trató el tema en los siguientes términos:

“2. Se propone una invitación para que Plescom formule autocontroles a los costos y gastos del convenio”.

A su vez en el Comité de Coordinación, del 4 de febrero de 1997…

“3. Plescom adquiere el compromiso de realizar un plan de reducción de costos. Telecom por su parte evaluará el cumplimiento del plan mencionado y participará en el establecimiento de las metas mensuales del plan de reducción de costos”.

El tema en mención igualmente fue consignado en el acta correspondiente a la reunión del comité de coordinación del 11 de marzo de 1997, en el cual se insistió en la necesidad de reducir los costos y gastos del convenio.

En cuanto a la prueba de los hechos relacionados con la modificación del convenio, ya fue estudiada anteriormente.

2.3.3. Relativas a la estructura de riesgos y obligaciones posteriores a marzo de 1998.

Los hechos aducidos por la Convocante en este acápite hacen referencia, principalmente, a las modificaciones con respecto al número de teléfonos y su fuente de pago; la forma de cálculo de las utilidades, y el aumento en el número de centros de gestión regionales, tema este último que se estudiará mas adelante en capítulo separado.

Se analiza en primer lugar el tema relacionado con el número de teléfonos objeto del contrato inicial y de su adición.

La cláusula primera del contrato C-0023-96 estableció el objeto del mismo en los siguientes términos:

“… las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de administración, gestión, mantenimiento, recolección y comercialización del Sistema de tres mil (3.000) Teléfonos Públicos Monederos marca Plessey, de propiedad de TELECOM, y sus centros de gestión. 2. Implementar planes y programas que permitan el eficiente funcionamiento del sistema de teléfonos públicos monederos y la reposición e incremento de los mismos, de acuerdo con las especificaciones del Anexo Técnico, y de conformidad con el plan de negocios y modelo económico contenido en el Anexo Financiero”.

La disposición contractual es clara y se destaca, por ahora, que el mismo se refería fundamentalmente a la entrega de 3.000 teléfonos públicos monederos marca Plessey propiedad de Telecom y, según el anexo financiero, a la reposición de 1.200 teléfonos con recursos de Plescom, de acuerdo con los documentos que se mencionan.

En la cláusula primera de la adición al convenio, de fecha 26 de marzo de 1998, pactaron las partes:

“1) Reducir a 830, el número de teléfonos que deberá reponer PLESCOM, dentro del plazo previsto en numeral 8.2.6 del anexo financiero del convenio inicial, junto con sus correspondientes repuestos para consumo de un año, centros de gestión de la red, equipos para el centro de reparación, instalación de los aparatos, sistema de tierra y los anclajes necesarios, cabinas estándar (párales, anclajes, burbujas), que se requerirán para reponer las actuales y las que se requieran en el futuro, laboratorio, herramientas y contadoras de moneda. Teniendo en cuenta que PLESCOM ya entregó 200 teléfonos de reposición, se obliga a reponer con cargo al convenio inicial, 630 teléfonos. En consecuencia, se entienden modificadas la cláusula tercera, numerales 9º, 22 y los anexos técnico y financiero, únicamente en cuanto al número de teléfonos se refiere. Las demás obligaciones y plazos pactados inicialmente para la reposición de los teléfonos se mantienen vigentes. 2) Acordar que TELECOM reconocerá a PLESCOM el 30% del valor de importación en dólares americanos de los 400 teléfonos adquiridos con el producto de la asociación, liquidados a la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de suscripción del presente acuerdo, suma que será pagada conforme a lo establecido en el anexo financiero del presente convenio adicional. Estos teléfonos se constituyen por tanto, en aporte de TELECOM al convenio. 3) Adicionar, con fundamento en la autorización conferida por la Junta Directiva, 3.770 teléfonos nuevos al Convenio C-0023-96, los cuales se obliga a instalar PLESCOM con recursos del convenio, de acuerdo con el cronograma establecido en el anexo técnico y según el Plan de negocios acordado en el presente convenio adicional. De esta forma se llega a un total de 5.000 teléfonos, de conformidad con la autorización impartida por la Junta Directiva, los cuales se discriminan así: 830 teléfonos de reposición a cargo de PLESCOM con base en el convenio inicial y la modificación introducida al mismo mediante el presente convenio adicional; 400 teléfonos que constituyen aporte de TELECOM, adquiridos con recursos del convenio y sobre los cuales operará el reintegro a PLESCOM conforme a lo establecido en el numeral 2º que antecede, y, 3.770 teléfonos nuevos, con base en el presente convenio adicional” (El subrayado es del Tribunal).

En la parte motiva de la adición de marzo 26 de 1998, literal e), las partes dejaron establecido que no fue posible entregar por parte de Telecom los 3.000 teléfonos que constituía su compromiso frente a Plescom, entrega que debía realizarse dentro de los 3 meses siguientes a la legalización del convenio. Igualmente señalaron en el literal h) de la parte motiva que, como consecuencia de lo expresado se hacía necesario hacer los ajustes pertinentes “…a fin de mantener el equilibrio económico del convenio”.

En resumen, desde la fecha del 26 de marzo de 1998, se redujo la obligación original de Plescom de aportar 1.200 teléfonos con recursos propios a 830, se adicionó el número total de teléfonos objeto del contrato a 5.000 y se introdujeron algunas modificaciones al origen de los recursos fuente de su pago. Igualmente se precisó en esa adición que Plescom ya había entregado 200 teléfonos por lo que solo le restaba reponer 630. En cuanto a Telecom, se determinó que su aporte sería de 400 teléfonos, pero simultáneamente se convino en que este reconocería a Plescom,

“el 30% del valor de la importación en dólares americanos de los 400 teléfonos adquiridos con el producto de la asociación, liquidados a la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de suscripción del presente acuerdo, suma que será pagada conforme a lo establecido en el anexo financiero del presente convenio adicional. Estos teléfonos se constituyen por tanto, en aporte de Telecom al convenio…”.

Más adelante agrega el convenio:

“400 teléfonos que constituyen aporte de TELECOM adquiridos con recursos del convenio y sobre los cuales operará el reintegro a PLESCOM conforme lo establecido en el numeral 2º que antecede, y 3770 teléfonos nuevos con base en el presente convenio adicional”.

De acuerdo con el Anexo Financiero Nº 8, ampliación, el tope máximo de la inversión prevista en el Plan de Negocios se fijó en $12.907 millones de pesos colombianos (8.1).

En materia de inversión, el numeral 8.3.13 la definió como,

“Aportes del asociado para la adquisición de 1.200 teléfonos públicos nuevos de reemplazo con sus correspondientes repuestos para consumo de un año, centros de gestión, instalación, cabinas, laboratorio, herramientas y contadoras de moneda, incluyendo la financiación y el inventario inicial de repuestos para teléfonos GPT modelo 3031…”.

Procede ahora el Tribunal al estudio de la forma pactada para el reparto de utilidades.

La cláusula novena del convenio materia del litigio reguló la participación en las utilidades y su forma de liquidarlas. Convinieron las partes:

“Las partes determinan que los ingresos netos que se perciban en desarrollo del presente convenio, serán distribuidos de acuerdo con el programa y porcentaje de distribución de ingresos por ellas acordados, los cuales han sido estipulados en el Anexo Financiero. Las participaciones se causarán respecto de los ingresos obtenidos por la prestación del servicio de que trata este convenio, así como de los productos de la publicidad comercial sobre las cabinas y audio texto. La proporción en que las partes participarán en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta del proyecto, está incluida en las condiciones de distribución de ingresos planteadas y costos propios, según lo estipulado en el Anexo Financiero. De acuerdo con esta distribución, cada una de las partes asumirá de manera independiente las pérdidas y ganancias que le correspondan según se estipula en el Anexo Financiero, todo lo anterior de conformidad con la Ley 37 de 1993, artículo 10 literal c.”

A su vez el Anexo Técnico Nº 8 -FINANCIERO-, en el numeral 8.3 dispuso la “distribución de participación sobre las utilidades después de impuestos” del 70% para Telecom y 30% para Plescom. Acordaron en ese anexo, de conformidad con lo establecido en los ordinales 8.3.1 a 8.3.10, que la utilidad se obtendría aplicando la siguiente fórmula:

Ingresos Brutos-IVA=Ingresos Netos-Costos Directos (incluye cargos de acceso) = Margen Bruto – Gastos de Operación = Utilidad Operacional – Otros Gastos = Utilidad antes de impuestos – Impuestos = Utilidad después de impuestos.

En el anexo financiero Nº 8, ordinal 8.3, de la adición al convenio firmada el 26 de marzo de 1998, las partes acordaron que esa “ampliación conserva la misma distribución de las participaciones sobre las utilidades después de impuestos”, y precisó que las utilidades se obtendrían o deducirían de la siguiente manera:

Ingresos Brutos-IVA = Ingresos Netos – Costos Directos = Margen Bruto – Gastos de Operación (incluidos cargos de acceso) = Utilidad Operacional – Otros Gastos = Utilidad antes de impuestos – Impuestos = Utilidad después de impuestos.

En esta detallada disposición contractual, encuentra el Tribunal varios aspectos importantes de resaltar y que serán fundamentales en su decisión, así:

Se establece una relación de los costos directos que se descontarán de los ingresos netos para efectos de obtener el margen bruto. Dentro de estos costos a cargo del convenio, están los repuestos de los aparatos telefónicos, los cargos de acceso y los gastos financieros, entre otros.

Se dispone también que para obtener la utilidad operacional, se descontarán del margen bruto los gastos de operación, que se clasifican en costos indirectos y gastos administrativos y financieros.

Por último se regula el reparto de utilidades en 70% para Telecom y 30% para Plescom.

Posteriormente en la Adición al Convenio de Asociación a Riesgo Compartido, cuadro anexo Nº 2 del Anexo Financiero, se incluyó una modificación que incidía en el reparto de utilidades, consistente en establecer un límite para tales costos y gastos, equivalente al 22% de los ingresos netos, el cual se analizará en el capítulo siguiente.

De todo lo anterior concluye el Tribunal que la participación de los contratantes en los gastos propios del convenio, obviamente es la misma en que se distribuyen las utilidades, o sea el 30% para Plescom y el 70% para Telecom, y que dentro de tales gastos, con el límite pactado para los OMA, las partes incluyeron expresamente los cargos de acceso y los intereses, que son parte de los gastos financieros.

2.3.4. Relacionadas con el límite a los gastos de operación, mantenimiento y administración y su efecto en el cálculo de utilidades.

Hasta el 8 de marzo de 1998, fecha de la suscripción de la modificación al contrato C-023-96, el punto de gastos de operación, mantenimiento y administración, OMA, estuvo regido por unos valores proyectados previstos por las partes en el modelo financiero.

Analicemos ahora cómo y cuándo se produce la variación de esa previsión inicial.

En la cláusula segunda del contrato, las partes pactaron:

“El convenio se realiza con base en un modelo económico, el cual se detalla en el Anexo Financiero, y es parte integral del mismo. El modelo económico detalla los parámetros financieros que rigen el convenio e incorpora los retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propósito del Convenio que estos retornos financieros se realicen. (Negrillas y subrayado son del Tribunal)

El numeral 8.3 del Anexo Financiero del convenio original fue modificado por lo acordado mediante documento suscrito por las partes el 26 de marzo de 1998 -adición al convenio de asociación-, en los siguientes términos:

“Para la Ampliación el Plan de Negocios contempla como Costos de Operación, mantenimiento y administración un techo máximo del 22% de los Ingresos Netos de acuerdo al Cuadro Anexo Nº 2 que forma parte de esta Ampliación y que reúne los Costos Directos, y los Gastos de Operación del Modelo Económico del Convenio original. Además se consideran Costos de Operación, Mantenimiento y Administración los Cargos de Acceso que se han estimado en un 32% de los Ingresos Netos mientras se define lo indicado en el numeral 8.3.6 del presente Anexo. Los Costos de Operación, mantenimiento y administración que se incorporen al Plan de Negocios serán los que efectivamente se causen”. (Las negrillas son del Tribunal)

Aunque el texto que precede expresa que el techo acordado para los gastos de operación, mantenimiento y administración es del 22% sobre los ingresos netos, resulta preciso examinar los argumentos planteados por Plescom con fundamento en los cuales concluye que esa afirmación no es acertada.

Igualmente es necesario revisar la posición de las partes en cuanto a si la referida modificación rige a partir del mes de abril de 1998, es decir, al mes siguiente de suscrito el convenio o a partir del año 3 de vigencia del mismo.

Son varias las referencias y las pruebas que se ocupan del techo o tope del 22%, y dentro de ellas destaca el Tribunal lo que se transcribe enseguida, extractado del alegato de conclusiones de Plescom, páginas 49 y 50.

“Previo al análisis de los temas planteados, y del contenido del convenio, es pertinente aclarar, que está acreditado el cumplimiento de PLESCOM del techo máximo del 22% de los ingresos netos señalados en el cuadro Anexo Nº 2, que afirma PLESCOM corresponde al texto del convenio, tal y como expresamente lo señala el numeral 8.3.3 del Anexo Financiero.

Es cierto que el perito realiza cálculos sobre el 22% de los ingresos netos reales tal y como lo pide TELECOM, pero a nuestro juicio y como se sustentará, tal planteamiento no tiene soporte contractual alguno. Y también que el perito financiero deja constancia que se trata de un punto que desborda su ámbito de competencia, por involucrar aspectos jurídicos.

Pero lo que se quiere resaltar, es que bajo la afirmación de PLESCOM que el techo de los costos OMA debe referirse a los ingresos netos estimados señalados en el Cuadro Anexo Nº 2, lo cual a nuestro juicio, corresponde al texto contractual; el perito certifica que efectivamente se cumplió con este techo”.

En cuanto a la fecha que debe empezar a regir el convenio modificatorio, entre muchas otras cosas, expresa Plescom en el alegato de conclusión, página 51, lo siguiente:

“El perito certifica que para el cálculo del OMA debe realizarse según la estructura del modelo económico por año convenio y no mensual como lo solicitó TELECOM, al responder la aclaración a la pregunta 2.1.17, Cálculo mensual OMA. Ingresos v. OMA ejecutado, frente al interrogante de cómo está establecido en el modelo económico, y su texto es:

“Tal como fue contestado en el literal c) de la solicitud de aclaración y complementación a la pregunta 1.2. literal f) Utilidades; según la estructura del Modelo Económico del cuadro Anexo Nº 2 del Anexo Financiero de la Adición al Convenio, en este aparecen columnas correspondientes a años enumerados del 1 al 7, y corresponde a los “años convenio” (es texto resaltado el resaltado es nuestro)”.

Igualmente señala que los ingresos netos reales se afectaron por los

“incumplimientos de Telecom (líneas fuera de servicio, falta de mantenimiento de la red, telefonía local sin recaudo, mayores valores IVA pagado, no incremento de las tarifas en los tres primeros años y afectación grave del tráfico por incremento exagerado e inoportuno al cuarto año, no revisión del modelo económico, fraude, no cumplimiento de compartir obligaciones, etc.)” (10)

Adicionalmente, Plescom expresa que la pretensión de Telecom relacionada con los costos OMA no corresponde a lo acordado por las partes a través de las actas 10 y 11, la primera de las cuales, dice, modificó el tipo de teléfonos, el valor de la inversión y estableció un nuevo modelo económico, punto sobre el cual, dice Plescom, el perito financiero registra que los modelos de la adición de 1998 y del acta Nº 10 del Comité Coordinador son diferentes –pág. 24 resumen del alegato de Plescom-.

En la cláusula décima del Convenio C-0023-96 se previó el funcionamiento de un Comité de Coordinación integrado por dos representantes de cada una de las partes habiéndosele atribuido la más amplia gama de funciones.

Afirma Plescom que como en la modificación de marzo de 1998 se hace referencia al Anexo 2 del Convenio y al modelo económico del negocio, debe entenderse que se trata de valores estimados y no costos liquidados sobre ingresos netos, pues dichos documentos contienen cifras o costos estimados.

El Acta Nº 10 de noviembre 8 de 1999 del Comité Coordinador, fue suscrita, en nombre de Telecom, por María Eugenia García de Gutiérrez, Vicepresidente Ejecutiva y por Mario Contreras Amador, Vicepresidente Financiero, y en nombre de Plescom por Jairo Velásquez Mejía, Subgerente Ejecutivo y Guillermo Ruales Morillo, Subgerente Técnico Operativo. Se ocupa de cinco temas, entre ellos el número 2 titulado “Cambio a la Modalidad de Multipago, de 1,500 teléfonos previstos en Comité anterior bajo la Modalidad de Tarjeteros”, habiéndose acordado “adquirir bajo la modalidad de tarjeta solamente e incrementar la inversión en US$ 341,115…”, costo que se acordó sería asumido por el Convenio dentro del tope fijado por el Comité para la adquisición de los teléfonos tarjeteros. En el numeral 4 del 2 se expresó que la “presente Acta y el Modelo Económico Financiero forman parte integral de la Adición al Convenio de Asociación a Riesgo Compartido C-023-96 PLESCOM LTDA – TELECOM en cuanto afecte al mismo en los aspectos acordados”.

El análisis efectuado hasta el momento permite expresar que la modificación al Convenio C-0023-96, suscrita en marzo de 1998, hizo alusión a algunos elementos que generan confusión, como que la cita del Anexo 2 y la del modelo económico, piezas que en el punto de costos OMA parecen consagrar valores estimados, no es afortunada con el texto de la modificación en cuanto esta predica o utiliza la expresión ingresos netos.

El entendimiento de las partes sobre ese tema del techo de los costos OMA, puesto de presente en el desarrollo del contrato, es el mecanismo que permite al Tribunal adoptar una decisión sobre este tópico de la controversia.

En ese orden de ideas, para el Tribunal es de gran valor el contenido de la carta dirigida por Plescom a Telecom, identificada con el Nº C 663 de 1998, mediante la cual Plescom explica a Telecom las razones para no haberse ajustado en el mes de abril de 1998 al techo del 22%. En lo pertinente dice esa carta de julio de 1998:

“Lo anterior indica, no está demás reiterarlo, que durante el año 2 no opera el límite del 22%, sino una suma fija, en la medida que el Modelo Económico así lo establece, y esto es apenas obvio debido a que a la fecha de ampliación del Convenio ya se había ejecutado aproximadamente un 60% del año 2, siete meses, y ya se habían adquirido compromisos por concepto de gastos para los meses subsiguientes…

“Como ya se dijo, estamos en proceso de ajuste para lograr el 22% de costos y gastos sobre el recaudo neto, pero consideramos que se deben tener en cuenta los fenómenos arriba señalados para explicar el aparente exceso.” (Subrayado y negrillas ajenos al texto)

Igualmente son significativas las siguientes comunicaciones, de las cuales se extractan las referencias a los costos OMA.

• Memorando CNT-160/98, que obra a folio 4332 del Cuaderno de Pruebas Nº 13, dirigido por el señor Ernesto Rodríguez Oliveros, Contralor de Plescom, a Jairo Molano Barona, gerente de Plescom:

“De otro lado, el 22% de la producción propuesta de $ 27.297.3 millones, solo permite un presupuesto de gastos de $ 6.005,4 millones, debiéndose entonces reducir en $ 916,4 millones, después de efectuados los ajustes antes mencionados. (…)

“la eliminación del exceso del presupuesto de gastos, 3,36% sobre el tope del 22%; o el incremento en el recaudo, vía la ejecución oportuna de la inversión; o la combinación más realista de reducción de gastos e incremento de recaudos, deben considerarse como objetivo central de la administración para cumplir con los compromisos pactados”.

• Memorando CNT-172/98, el cual se encuentra a folio 4338 del Cuaderno de Pruebas Nº 13, mediante el cual el Contralor de Plescom le dice al Gerente lo siguiente.

“Me permito solicitarle comedidamente la celebración de una reunión urgente para definir finalmente el valor del presupuesto de costos y gastos para el año 3.

“Motiva mi solicitud el hecho de que no se haya cargado el sistema presupuestal para efectuar el control, debido a que después de la reunión con los coordinadores y de la aprobación de los presupuestos, el total de los costos y gastos asciende a $ 6.892 millones, sin cargos de acceso, de manera que tenemos cerca de 977 millones de gastos por encima del máximo que permite el 22% del recaudo neto proyectado de $ 27.297,3 millones.

(…)

“Como consecuencia de lo anterior, debemos encontrar la forma de producir $ 4.440 millones netos, o reducir los costos y gastos del nivel central, puesto que ya no se pueden reducir más los presupuestos de los coordinadores.” (Las negrillas son del Tribunal).

• Informe de resultados del primer cuatrimestre del año tres, presentado por el Contralor de Plescom, fechado el 23 de febrero de 1999, correspondiente al memorando CNT 062/99 –folio 4313 del Cuaderno de Pruebas Nº 13-, mediante el cual explica algunas de las columnas que contiene y acto seguido procede a registrar el déficit y la necesidad de adoptar medidas:

“La primera columna exhibe el presupuesto aprobado por el comité administrativo, el cual sin cargos de acceso permite un máximo de gastos de $6.495.9 millones, suma que se ha incrementado en $6.2 millones por adiciones presupuestales concedidas a los coordinadores, especialmente en alquiler de vehículos, mantenimiento de los mismos y telecomunicaciones; esta es la razón para que el porcentaje de costos y gastos sobre el recaudo neto sea del 22.02% como aparece en esta primera columna.

“La segunda columna exhibe la ejecución de septiembre a diciembre, la cual establece un déficit de un poco más de $405 millones al comparar el total de gastos contra el recaudo neto del mismo cuatrimestre, alcanzándose entonces un porcentaje de gastos del 27.46% sobre el recaudo neto.

• Por su parte, en el memorando Nº 136-99, referenciado reaforo de recaudos, dirigido al Subgerente Financiero por el Contralor de Plescom, de fecha abril de 1999 –folio 4407-, se anota que las variaciones del “presupuesto de recaudos modifican también los costos y gastos, los cuales contractualmente no pueden exceder el 22% del recaudo neto”.

Consagra el Código Civil diversas reglas para la interpretación de los contratos, y entre ellas, el artículo 1.622 dispone que las cláusulas del contrato se interpretarán unas por otras “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, y en su último inciso establece que igualmente se puede determinar el alcance del contrato “por la aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra”.

En el punto bajo examen, es evidente para el Tribunal que mediante la modificación introducida al Contrato en marzo de 1998, las partes quisieron fijar un tope a los gastos de operación, mantenimiento y administración -OMA- del 22% sobre los ingresos reales y por consiguiente la confusión que hubiera podido generar la referencia al cuadro 2 del anexo financiero y al modelo económico, quedó despejada mediante el expreso entendimiento que sobre esta materia aparece consignado en diferentes documentos producidos por personal de Plescom, tal como se ha evaluado anteriormente, entre ellos por el Contralor de la misma, de los cuales no queda duda que Plescom tenía claro que ese 22% establecido como tope de los OMA se liquidaba o calculaba sobre ingresos reales.

El dictamen pericial financiero, al absolver la pregunta 2.1.13. del cuestionario inicial formulado por el PAR, señaló que:

“Tal como se establece en la respuesta a la pregunta 2.1.12, el último párrafo del numeral 8.3.3 del Anexo Financiero Nº 8 de la ampliación al Convenio, el monto de los costos de operación, administración y mantenimiento tenían una limitación equivalente al 22% del ingreso neto”,

En la tabla que aparece como respuesta a la pregunta 2.1.16 ib. se tiene que el porcentaje de gastos respecto a ingresos siempre fue, en los 7 años allí calculados, superiores al 22%.

Si se aceptara en gracia de discusión, la tesis de la Convocada que los costos descontables son los estimados y no los realmente ejecutados, se llegaría a repartir utilidades sobre el concepto de utilidad neta estimada, después de descontar costos estimados, y no sobre la utilidad real después de descontar los costos reales, como es el sistema aplicable para todos los negocios de sociedad o asociación. La realidad de todos los negocios es repartir la utilidad que quede de la explotación del negocio, una vez descontado los costos de su ejecución, y no los que las partes estimaron que podrían ser. Se reitera, se reparte a los socios o asociados la utilidad que realmente se obtiene y no la que planearon obtener. Obviamente, la limitación contractual de los costos descontables, ya explicada, lleva a la conclusión que el exceso de los gastos reales sobre el tope pactado, no puede afectar la utilidad de Telecom. Concluye el Tribunal que este fue el verdadero acuerdo que las partes celebraron.

Consecuente con los análisis que preceden, el Tribunal declarará, de conformidad con la prueba allegada al expediente, que los costos por operación, mantenimiento y administración –OMA- tenían un techo equivalente al 22% sobre el ingreso neto y que Plescom se excedió en los topes convenidos por las partes a través de la modificación de marzo de 1998. Con base en lo anterior el Tribunal condenará a Plecom a pagar al PAR el 70% de la mayor utilidad que se hubiera podido obtener al aplicar el techo mencionado.

Ahora, sobre si la modificación del contrato suscrita por las partes en marzo de 1998 ha debido entrar a operar en abril de ese año o el 8 de agosto, día en que comenzaba el año tres del contrato, el Tribunal estima que le asiste razón a la Convocada porque ese cambio la obligaba a realizar algunos ajustes a la operación que no podían efectuarse inmediatamente, como lo expresa esta en algunos de los documentos allegados al expediente, a lo cual agrega el Tribunal que tratándose del ejercicio de una actividad comercial desarrollada conforme con un presupuesto elaborado para cada año contractual, que para el caso analizado era imperioso ajustar de conformidad con el resultado obtenido, reforma acordada cuando ya habían transcurrido siete meses del segundo año, la adecuada interpretación de la cláusula contractual correspondiente, es que su aplicación se haga a partir del año tres y no con retroactividad al inicio del año dos ni tampoco a una parte del año contractual, y así lo declarará el Tribunal para efectos de la decisión o cuantificación económica correspondiente.

En cuanto a los testimonios recaudados, observa el Tribunal que si bien es cierto, algunos de los deponentes fueron interrogados sobre el tema, su dicho no tiene la virtud de afectar el contenido de los documentos allegados al proceso con los cuales el punto ha quedado completamente dilucidado.

El Perito financiero se abstuvo de responder temas involucrados en las preguntas que conllevaban la definición de puntos de derecho, y así se lo advirtió a las partes. Sus respuestas, con la salvedad anotada, atendieron las preguntas que le fueron formuladas y en la medida en que no se objetó el dictamen, este será tenido en cuenta para la cuantificación de la condena a que haya lugar. Lo mismo se puede predicar de las respuestas a la ampliación del dictamen decretada de oficio por el Tribunal, a excepción de lo relacionado con las preguntas de Plescom que omirtió responder y que suscitaron el requerimiento de este, las cuales fueron finalmente atendidas.

Al analizar en el capítulo correspondiente la excepción de contrato no cumplido, en relación con el punto específico del exceso en los gastos por operación, mantenimiento y administración –OMA-, se estudiará por qué no ha de prosperar esta excepción.

De todo lo anteriormente analizado, el Tribunal concluye que las partes pactaron en la modificación de marzo de 1998, un techo para los OMA del 22% de los ingresos netos reales obtenidos, pacto que rigió a partir del 8 de agosto de 1998.

2.3.5. Relacionadas con los sobrecostos por incumplimiento del cronograma.

Telecom solicita este pago como consecuencia del incumplimiento del cronograma de actividades previsto en la modificación acordada por las partes en 1998, a lo cual responde Plescom que Telecom parte de un error porque invoca como soporte de ese pago o pretensión el cronograma de inversión previsto en el Contrato C-023 de 1996 pero que ese cronograma fue modificado por lo convenido por las partes en actas Nos. 10 y 11 del Comité de Coordinación.

Sobre ese medio de defensa responde Telecom que de acuerdo con la cláusula vigésima tercera del contrato,

“solo mediante el acuerdo expreso y escrito de los representantes legales de ambas partes podía entenderse modificado el Contrato de Asociación. Considerando esta premisa, mal haría en afirmarse que el Convenio de Asociación fue modificado por decisión del Comité de Coordinación, teniendo en cuenta que a tal Comité no asistían las personas con capacidad para la modificación del Convenio de Asociación”.

Igualmente señala que su contenido reconoce la existencia de una situación generada por el no cumplimiento del cronograma, pero que no consagra la modificación del contrato.

Al analizar el contenido de la cláusula vigésima tercera del Convenio, se echa de menos que allí se diga que para modificarlo se requiera “el acuerdo expreso y escrito de los representantes legales de ambas partes”, como lo sostuvo la Demandante en la página 103 del alegato de conclusiones. La cláusula vigésima tercera establece que el convenio “no se considerará enmendado, modificado o suplementado a menos que sea acordado mutuamente por escrito y suscrito por los representantes debidamente autorizados de ambas partes.” (Negrillas son del Tribunal).

La diferencia entre la expresión del convenio y lo manifestado por la actora, es que este no exige que la modificación sea suscrita “por los representantes legales de ambas partes” sino que lo pueden hacer “los representantes debidamente autorizados de ambas partes”, es decir, que no solo la modificación podían acordarla los representantes legales sino que la podían convenir sus delegados.

En la Cláusula Décima del Convenio se previó la existencia de un Comité Coordinador con el objeto de “desarrollar y coordinar aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de procedimiento, para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los clientes o usuarios, de conformidad y en cumplimiento de este convenio”, integrado por 4 miembros, dos en representación de cada una de las partes -a nombre de la Convocante dos Vicepresidentes- habiendo señalado el literal d) de esta Cláusula que correspondía a ese Comité analizar cualquier evento que apareciera durante su ejecución y afectara el normal desarrollo del mismo o del plan de negocios con el fin de “tomar decisiones que den solución a tales eventos” (Negrillas del Tribunal).

La amplitud de la anterior facultad permite aceptar que al Comité Coordinador se le dieron no solo atribuciones consultivas sino decisorias frente a cualquier evento que afectara su desarrollo o el plan de negocios. Es así como a través de la reunión de la que se extendió el Acta 10 de noviembre 8 de 1999, se convino la modificación de los tipos de teléfonos de monederos a multipagos y se amplió la inversión en US $341.115, lo que confirma el alcance de esa cláusula y el entendimiento de las partes, como que los representantes de ellas en la referida reunión del Comité fueron unánimes en adoptar esa decisión sobre un tema fundamental como es el aumento de la inversión con cargo a los recursos del Convenio.

Ahora, la falta de acción de Telecom a lo largo del desarrollo contractual, y la voluntad plasmada en el Acta Nº 11, reunión en la que estaban representando a Telecom dos Vicepresidentes, es suficiente para que el Tribunal concluya que sí hubo una modificación al cronograma de inversión, pues lo contrario sería desconocer no solo la conducta contractual de las partes sino la expresa declaración contenida en dicha acta.

Así que lo acordado en el Acta Nº 11, relacionado con el nuevo cronograma de reposición de los teléfonos PP-3031 hasta abril de 2001, debe tenerse como una conducta válida de las partes y su contenido constituye a juicio del Tribunal, una modificación del cronograma previsto en la adición de 1998 y no el simple registro de unos hechos.

Por todo lo anterior, para el Tribunal la pretensión indemnizatoria vinculada con el tema del incumplimiento del cronograma de actividades no está llamada a prosperar.

2.3.6. Relacionadas con la indebida retención de utilidades practicada por Plescom.

Sobre este tema la controversia se encuentra planteada en los siguientes términos:

Telecom expresa que se hizo una indebida retención de utilidades por parte de Plescom por cuanto se recurrió a ese mecanismo para la compra de 3.770 teléfonos que debía hacerse con recursos del convenio, retención sobre la cual afirma en el alegato que correspondió a una “incorrecta aplicación del modelo económico del contrato y del procedimiento del cálculo de utilidades previsto en el Anexo Financiero”.

Manifiesta en su alegato que el literal b) del numeral 8.8 del Anexo Financiero, consagra el procedimiento para el cálculo de utilidades que debían aplicar las partes

“de manera mensual, lo cual fue reconocido por el perito financiero en su respuesta a la pregunta 2.1 del cuestionario del PAR, e inexplicablemente negado por Plescom en el numeral 1 del Capítulo III de su demanda de reconvención en la que sin fundamento legal y contractual alguno señala que los cálculos de utilidades debieron ser efectuados anualmente, y que su liquidación mensual se debió a una exigencia de Telecom…”.

Para Telecom el modelo económico previsto en el contrato C-023-96 contempló la distribución de utilidades después de descontada la inversión que con recursos del contrato fue acordada por las partes en la modificación contractual.

Según Telecom, para efectos del reparto de utilidades, la contabilización debía ser así:

+Ingresos brutos

-IVA

-Inversión

-Gastos de operación mantenimiento y administración –OMA-

-Cargos de acceso

=Utilidad operacional

+Rendimientos Financieros

-Gastos financieros

-Depreciación

=utilidades antes de impuestos

Distribución de utilidades: 70% para Telecom y 30% para Plescom.

Pero en la práctica, Plescom procedió así:

+Ingresos brutos

-IVA

-Gastos de operación, mantenimiento y administración –OMA-

-Distribución de Utilidades del 70% para Telecom y 30% para Plescom.

-Retención sobre las Utilidades, del 70% y 30% respectivamente con destino a inversión.

-Distribución de las utilidades resultantes, 30% para Telecom y 70% para Plescom lo que daba lugar al reparto de sumas iguales.

Por su parte, Plescom sostiene que la pretensión no puede prosperar porque pagó el 100% de las utilidades y en la contestación de la demanda, entre otras cosas, expresa que Telecom hace la presentación de “los hechos sin la secuencia lógica en el tiempo de manera que hechos posteriores aparecen ocurridos un año antes de otro hecho, para poder inferir en este último una secuencia interpretativa en pro de su causa que inducen a error al Tribunal …”.

Manifiesta también la Demandada que el 29 de noviembre de 2000 le presentó una petición a Telecom de 29 páginas, en donde reseña las causas del desequilibrio que registra el contrato, algunas de ellas imputables a Telecom, y que este nunca respondió con lo cual se demuestra una negligencia por parte de su socio en el negocio, y particularmente destaca que la falta de acción durante los primeros años del convenio en el punto del reajuste de tarifas, cuando todavía el negocio era un monopolio, es una omisión imputable a Telecom.

En apoyo de la afirmación de Telecom, de cómo se ejecutó esta parte del negocio por Plescom, encontramos las siguientes piezas probatorias:

• Estados financieros presentados, correspondientes al mes de mayo, (comunicación 00170600-JV9-191, de Euclides Rodríguez, Gerente del convenio a Jairo Molano Gerente de Plescom Ltda., fechada el 10 de julio de 1998, folio 380 del cuaderno de pruebas Nº II).

• Comunicación C-0552-98 de Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.) a José Blackburn (Presidente de Telecom), fechada el 6 de julio de 1998 (folios IV.198-201).

• Comunicación de Ricardo Montoya (asociado de Asefinanciera Ltda.) a Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.), fechada el 20 de enero de 1999 (folios IV.195-196).

• Comunicación de Ricardo Montoya (asociado de Asefinanciera Ltda.) a Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.), fechada el 9 de febrero de 1999 (folios IV.192-193).

• Comunicación de Ricardo Montoya (asociado de Asefinanciera Ltda.) a Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.), fechada el 18 de febrero de 1999 (folios IV.190-191).

• Comunicación de Ricardo Montoya (asociado de Asefinanciera Ltda.) a Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.), fechada el 19 de marzo de 1999 (folios IV.187-189).

• Comunicación C-0299-99 de Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.) a Efraín Puentes (Gerente del convenio C-0023-96), fechada el 21 de junio de 1999 (folios IV.180-186).

• Comunicación C-182-99 de Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.) a Efraín Puentes (Gerente del convenio C-0023-96), fechada el 24 de marzo de 1999 (folios VII.1366-1367).

• Comunicación C-268-99 de Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.) a Efraín Puentes (Gerente del convenio C-0023-96), fechada el 24 de marzo de 1999 (folios VII.1362-1367).

• Comunicación C-268-99 de Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.) a Efraín Puentes (Gerente del convenio C-0023-96), fechada el 24 de marzo de 1999 (folios VII.1362-1367).

• Comunicación C-0527-99 de Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.) a Eduardo Pizano (Presidente de Telecom), fechada el 25 de octubre de 1999 (folios VII.1294-1301).

• Comunicación C-1002-00 de Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.) a Omar Hernán León (Gerente del convenio C-0023-96), fechada el 19 de diciembre de 2000 (folios VII.1246-1255).

• Comunicación C-1008-00 de Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.) a Omar Hernán León (Gerente del convenio C-0023-96), fechada el 21 de diciembre de 2000 (folios VII.1218-1245).

• Comunicación C-0326-01 de Jairo Molano (Gerente de Plescom Ltda.) a Omar Hernán León (Gerente del convenio C-0023-96), fechada el 17 de mayo de 2001 (folios VII.1205-1210).

• Testimonio de Jorge Alberto Millán Carvajal, director financiero de la unidad de joint venture de Telecom (folios 11-15 y 24-25).

El punto de discordia de las partes no está propiamente en si hubo o no distribución de utilidades antes de contabilizar la inversión y si a continuación se hizo una retención de utilidades, sino en que para Telecom ese procedimiento es contrario al contrato y lesivo de sus intereses, mientras que Plescom considera que pagó el total de las utilidades que le correspondían a este e inclusive una suma mayor y que su conducta se ajustó a lo convenido por las partes.

De acuerdo con el experticio financiero (respuesta a la pregunta 2.3.4.),

“el Modelo Económico del Contrato “Ampliación Convenio de Asociación a Riesgo Compartido Teléfonos Públicos Modelo Financiero 5.000 Teléfonos Públicos” no prevé que se calculen las utilidades sin tener en cuenta las inversiones”.

Y de conformidad con la respuesta a la pregunta 2.3.6., la retención del 70% sobre las utilidades de Telecom y del 30% para Plescom, era un mecanismo “no previsible” de acuerdo con el Modelo, agregando en la b) de la 2.3.6. que,

“En la medida en que la estructura original del modelo no contiene celdas o fórmulas que permitan calcular retención de utilidades, para hacerlo, sería necesario alterar la estructura del Modelo Económico del Contrato “Ampliación Convenio de Asociación a Riesgo Compartido Teléfonos Públicos Modelo Financiero 5.000 Teléfonos Públicos”.

En la respuesta dada a las aclaraciones solicitadas por Plescom, específicamente en lo relativo a la solicitud de determinar si “el mecanismo utilizado por Plescom para hallar las utilidades del convenio a distribuir corresponde a los conceptos y definiciones contables señaladas en su respuesta”, el Perito financiero respondió:

“El mecanismo utilizado por Plescom Ltda., para hallar las utilidades del Convenio a distribuir corresponde a los conceptos y definiciones contables de un estado de perdidas y ganancias y son consistentes con los conceptos anteriormente definidos” (Es texto literal, pág. 16).

Es claro, como lo afirma el apoderado de la Convocada en su alegato de conclusión, que no es lo mismo en materia de cifras, el mecanismo de retención de utilidades con destino a la inversión practicado por Plescom, a través del cual, al 70% de la utilidad que le correspondía a Telecom le retenía el 70% y le repartía el 30% restante, que haberse efectuado la inversión con cargo a la caja o ingresos del joint venture, y una vez realizada la inversión pertinente proceder a liquidar y pagar las utilidades producidas por el proyecto en la proporción establecida en el contrato, esto es, 70% para Telecom y 30% para Plescom. Encuentra el Tribunal que esa vía de la retención de utilidades determinó una diferencia temporal en contra de Telecom, que genera intereses bancarios comerciales durante el tiempo que Plescom omitió el pago de la misma hasta la fecha de su cancelación.

En el siguiente cuadro se incluyen las dos hipótesis, es decir la liquidación de las utilidades según la previsión contractual y la liquidación con retención de utilidades efectuadas por Plescom.

Mecanismo de liquidación efectuado por Plescom

 

El cuadro anterior, que ilustra una hipótesis en lo que concierne a cantidad retenida, pone de presente que por la vía de la retención de utilidades efectivamente a Telecom se le liquidó una utilidad inferior en $13,440, cifra que en opinión del Tribunal debe devengar intereses corrientes bancarios durante el término determinado entre la fecha de la retención y la fecha de la devolución o pago de la misma.

Pero el estudio no estaría completo si nada se dice sobre el propósito de ese mecanismo empleado por Plescom, que no fue otro que el de financiar la inversión que correspondía hacer al Convenio y no a una de las personas integrantes del mismo. De acuerdo con el Convenio C-0023-96 y su reforma, la inversión que requería el negocio, debía restarse de los ingresos obtenidos como medio para determinar la utilidad operacional, que correspondía el 70% para Telecom y el 30% para Plescom.

Todo lo anterior le permite al Tribunal concluir que efectivamente el proceder de Plescom en el aspecto tratado, no se ajustó a las previsiones contractuales, pues es evidente que la liquidación de las utilidades debía hacerse una vez descontados los gastos, incluidas las inversiones.

Contractualmente estaba permitido utilizar los recursos del proyecto al pago de la inversión que debía hacerse con recursos del proyecto, pero ese monto debía sustraerse del rubro de inversiones sin ninguna diferenciación o asignación porcentual. Cuando Plescom utiliza el mecanismo de retención de utilidades aplicando para ello el 70% sobre el 70% de las utilidades como valor a cargo de Telecom, se produce una lesión en los derechos económicos de este, equivalente a la diferencia que resulta en contra de Telecom conforme lo pone de presente el cuadro que ilustra dicho proceder. Como quiera que el valor de la retención de utilidades así practicada fue restituida a las partes posteriormente, no hay lugar a condenar al pago de estas utilidades.

Respecto de los intereses por el pago de las utilidades indebidamente retenidas, el Tribunal accederá a las pretensiones, tal como lo solicitó la Actora. En la ampliación al dictamen pericial decretada por el Tribunal, el perito financiero en su documento de 21 de febrero de 2007(sic), recibido en secretaría el 21 de febrero de 2008, en la página 6 calcula los intereses corrientes bancarios por este concepto, que según la suma que aparece en el archivo en medio magnético de la fuente de la tabla 1.3, arroja la cifra de $1.884.137.378, desde el momento en que fuera efectuada la retención, hasta que tales utilidades fueron pagadas, tal como lo pide la Convocante.

2.3.7. Relacionadas con las condenas sobre utilidades e intereses.

Para decidir la pretensión décima de condena relacionada con las eventuales utilidades no percibidas por Telecom si hubiese aplicado el techo del 22% para los OMA, se tienen presentes las conclusiones contenidas en los capítulos respectivos que anteceden y el estudio de la ampliación del dictamen pericial decretada de oficio.

De acuerdo con lo ya concluido, el Tribunal condenará a Plescom a pagar al PAR, las utilidades que hubiera podido obtener, desde el 8 de agosto de 1998 hasta la fecha de finalización del contrato, si se hubiera aplicado el techo para los OMA del 22% y los intereses bancarios corrientes por el no pago de estas utilidades

En la ampliación al dictamen pericial financiero de fecha 21 de enero de 2008, ordenada de oficio por el Tribunal, se consigna en medio magnético el cálculo de las utilidades no percibidas, en el extracto de la tabla que a continuación se inserta:

 

Ingreso Observado; AOM del 22% del ingresoNov-03
  
Utilidades Telecom - Utilidades pagadas Telecom9.089

Por lo tanto el Tribunal habrá de condenar a Plescom a pagar al PAR la suma de $9.089.000.000.00 por concepto de utilidades no percibidas en el lapso mencionado.

Por lo que hace a los intereses solicitados sobre las sumas debidas, el Tribunal dará aplicación a lo dispuesto por el artículo 884 del C de Co., modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, tal como lo reclama la Actora, y en consecuencia condenará a pagar los intereses bancarios corrientes por la diferencia entre lo pagado y lo debido pagar, desde la fecha en que se ha debido pagar el principal, hasta la fecha de la ejecutoria de la presente providencia.

En la respuesta a la ampliación al dictamen pericial ordenada por el Tribunal y presentada por el perito financiero el 21 de enero de 2008, se acompañó en medio magnético el extracto de la Tabla que se inserta a continuación:

 

Ingreso Observado; AOM del 22% del ingreso (DIFERENCIA MAS INT IBC)Dec-07
  
Utilidades Telecom - Utilidades pagadas Telecom18.522

Como en el experticio aparece la cifra de utilidades e intereses sumada, el Tribunal resta de la partida de $18.522 millones, la cantidad de las utilidades por valor de $9.089 millones, operación que arroja un saldo por concepto de intereses de $9.433 millones, suma a la cual igualmente condenará.

2.3.8. Con relación a los intereses de mora sobre los cargos de acceso.

Reclama la Convocante la condena al pago de los intereses de mora debidos como consecuencia del retardo en el pago de los cargos de acceso.

Procede el Tribunal al estudio de las pruebas contenidas en el acervo, relacionadas con el pago tardío de los cargos de acceso y sus correspondientes intereses, que el tribunal pasa a estudiar.

a) Acta del Comité de Coordinación Nº 13:

“TELECOM informa que a la fecha PLESCOM tiene una cuenta pendiente por pagar por concepto de cargos de acceso del orden de 4.200 millones de pesos, y que durante el desarrollo del Convenio se ha observado igual conducta por parte de PLESCOM.

“Sobre este particular se dispuso integrar un grupo de trabajo conformado por representantes de ambos socios, para acordar un monto por concepto de intereses, el cual deberá será (sic) pagado por el Convenio.” (Subraya el Tribunal).

b) Acta del Subcomité Financiero del 15 mayo de 2002 y Acta de la reunión Nº 14 del Comité de Coordinación, donde consta que Plescom y Telecom ratificaron el hecho de estar de acuerdo en cuanto al período y las cifras base de liquidación, pero no en cuanto a la tasa de interés aplicable. También en esta acta manifestó Telecom que no consideraba que fuera el convenio quien debía pagar los intereses por la mora en el pago de los cargos de Acceso.

El Tribunal concluye, de acuerdo con lo ya tratado, que el costo financiero por la demora en cancelar a Telecom los cargos de acceso, se entiende como un costo por cuenta del Convenio, pues los recursos no pagados contribuyeron a su financiación. Además como ya se citó, en el Acta 13 las partes acordaron que el pago de intereses sería por cuenta del Convenio, aunque en el Acta 14 Telecom manifiesta unilateralmente que deben ser a cargo de Plescom y no del Convenio. Por lo tanto la condena prosperará tan solo en el 30% de tales intereses, que era la participación de Plescom en los gastos descontables del contrato. Como según el dictamen financiero, en las respuestas a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por el PAR, (pág. 67), se establece el cien por ciento de los intereses en la suma de $1.274.632.339.43, el 30% de estos intereses a que se condenará es la suma de $382.389.701.83.

2.3.9. Relacionadas con los Centros de Gestión.

La décima tercera pretensión contenida en la demanda arbitral presentada por el PAR corresponde a la solicitud de declaratoria de la existencia de la obligación de Plescom en cuanto a la construcción, instalación y posterior entrega a Telecom de 9 Centros de Gestión Regionales. Por su parte, la pretensión décima cuarta de la demanda del PAR se dirige a la declaratoria de incumplimiento por parte de Plescom por no haber construido, instalado y entregado a Telecom la totalidad de los Centros de Gestión Regionales, de acuerdo con el Anexo Técnico Nº 3 de la Adición al Convenio C-023/96. Finalmente, la décima quinta pretensión estaba encaminada a que se condenará a Plescom a construir, instalar y entregar los Centros de Gestión Regionales hasta completar 9 centros de gestión regionales; o que en su defecto, se condenará a Plescom a pagar al PAR el valor los Centros de Gestión Regionales que no fueron debidamente entregados.

El Contrato C-023-96 estableció la obligación a cargo de Plescom de operar y mantener los centros de gestión asociados al objeto del convenio, de acuerdo con los anexos técnicos, y asimismo establecer la infraestructura adicional para la instalación del centro de gestión nacional.

Ciertamente en la cláusula primera del Convenio se pactó:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONVENIO: El objeto de este Convenio es: 1. Acordar y establecer las condiciones, derechos y obligaciones y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de administración, gestión, mantenimiento, recolección y comercialización del Sistema de Tres mil (3.000) Teléfonos Públicos Monederos marca Plessey, de propiedad de TELECOM, y sus centros de gestión…”

Por su parte, el numeral 4º, de la cláusula 4 del Contrato C-023-96, estableció como obligación a cargo de PLESCOM la siguiente:

“(…) Operar y mantener los centros de gestión asociados al objeto del convenio, de acuerdo con los anexos técnicos del mismo, y establecer toda la infraestructura adicional de hardware y software necesarios para la instalación del centro de gestión nacional; todo lo cual deberá ser suministrado por PLESCOM como aporte a su cargo (…)”.

Así mismo el Anexo Técnico Nº 3 referido al tema de “Especificaciones Técnicas”, que hace parte del mencionado contrato, estableció al respecto:

“PLESCOM LIMITADA implementará un Centro de Gestión para la Administración efectiva de los teléfonos, tomando en cuenta para ello sus características técnicas de reportes. Para ello se dispondrá de seis (6) Centros Regionales y un Centro de Gestión Nacional.

1.1. Centros de Gestión Regionales

Estarán ubicados en cada una de las sedes que PLESCOM LTDA. dispone en las ciudades donde TELECOM posee actualmente sus Gerencias Regionales. Estas son:

- Regional Sur Occidental: Valle, Cauca y Nariño.

- Regional sur Oriental: Tolima, Huila, Caquetá y Putumayo.

- Regional Centro Oriente: Cundinamarca, Boyacá, Meta, San Andrés y Providencia, Amazonas, Casanare, Guainia, Vichada y Vaupés.

- Regional Nor Oriente: Norte de Santander, Santander y Arauca.

- Regional Nor Occidente: Antioquia, Caldas, Risaralda, Quindio y Chocó.

- Regional Caribe: Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, Guajira, Magdalena y Sucre.

Estos Centro de Gestión Regionales, podrán incrementarse o reubicarse, de acuerdo con las necesidades de la Operación y Servicio, previa aceptación del Comité Coordinador del Proyecto”.

De la misma forma, el numeral 1.1 del Anexo Técnico Nº 3 de la Adición al Convenio de marzo de 1998, aumentó de 6 a 9 centros de gestión regionales, reiterando que,

“Los Centros de Gestión Regionales, podrán incrementarse, eliminarse o reubicarse, de acuerdo con las necesidades de la Operación y Servicio, previa aprobación del Comité Coordinador o sus delegados. De todas formas PLESCOM garantizará la gestión efectiva de los teléfonos a su cargo. Los Centros de Gestión deben estar de acuerdo con lo definido en el Comité Coordinador”.

Ahora bien, para resolver las pretensiones de la Convocante debe analizarse el acervo probatorio y en especial las respuestas dadas en el dictamen pericial técnico.

Estudiemos en primera instancia algunos de los testimonios que se recibieron al respecto.

Declaración de Hugo Martin Percy, página 81 de la audiencia del 22 de marzo de 2007.

“DR. DURÁN: Dado que ese centro piloto en sus palabras demostró que tenía muchos problemas decidieron entonces no hacer la misma solución para otros centros regionales?

SR. PERCY: No era necesario”

El deponente Omar León Sánchez, sobre este mismo tema, al contestar la pregunta general del Tribunal dijo:

“SR. LEON:

Entonces el socio aceptó instalar un centro de gestión y escogimos Cúcuta porque era un área en donde pensábamos que si funcionaba podíamos instalar el Norte de Santander, Arauca y pegarle Yopal probablemente, es decir coger toda esa zona y meter los teléfonos por ese lado.

Efectivamente el centro de gestión se instaló, se le hicieron pruebas, funcionó, hubo dificultades realmente en poder hacer las pruebas de conexión con Bogotá, porque no se lograba encontrar como el sistema adecuado de transmisión, se intentó inclusive con la ETB, se intentó con Telecom mismo y finalmente Telecom entregó como una especia de canal dedicado y luego venía la discusión si el uso de ese canal dedicado que iba a utilizar el convenio, el convenio tendría que pagarle también una renta por ese canal dedicado y pues en esa parte final también quedó como indefinido ese pedazo de si se pagaba un canal arrendado con Cúcuta.

Había otro aspecto de los del centro de gestión en el cual el asociado manifestaba las dificultades para continuar colocando más centros de gestión porque el experimento con este centro de gestión pues no era completamente… porque no se le veía digamos hacer una gestión allá, pero igualmente toda su información estaba centralizada, la parte financiera, contable, la parte de mantenimiento y era como tener un espejo, es decir siempre existió como esa duda de si valdría la pena realmente continuar, pero además el mismo contrato establecía unos límites en la inversión y la inversión ya había sobrepasado los límites, o sea el valor en dólares de inversión ya se había sobrepasado, entonces también ahí había un obstáculo para continuar digamos invirtiendo en centros de gestión”.

“… el anexo técnico lo que contempló originalmente fueron 9 centros de gestión regionales porque existían en esa época cuando se firmó el convenio unas cositas que se llamaban SRT, pero yo las oí nombrar porque quiero decir que personalmente no las conocí y que a esas SRT se podían haber conectado los teléfonos 1330, PP3031, cosa que nunca sucedió, nunca hubo un teléfono… en Telecom conectado a un SRT, jamás lo hubo, existieron estos aparatos que los cogieron los técnicos y los guardaron por allá en sus salones de reparación de teléfonos, pero jamás hubo teléfonos conectados a un SRT”.

En el dictamen pericial de carácter técnico, se consignó al responder las preguntas de la Convocante, que Plescom instaló y entregó 1 Centro de Gestión Nacional en la ciudad de Bogotá y 1 Centro de Gestión Regional en la ciudad de Cúcuta; igualmente que para el año 1998 Telecom contaba con una red de telefonía pública básica conmutada descentralizada, gestionada regionalmente mediante la utilización de diferentes Sistemas de Administración Telefónica (SAT), y que no existe algún acuerdo del Comité de Coordinación que implique la modificación de los Centros Regionales de Gestión previstos en el Anexo Técnico Nº 3 de la Adición al Convenio de Asociación. Asimismo el perito como respuesta a algunos de los interrogantes presentados por Plescom, manifestó que los equipos SRT no tenían la opción para integrarse con otros equipos SRT, y que la información se obtenía mediante listados impresos pues no manejaban ningún tipo de sistema de bases de datos que permitiera intercambio o centralización de información.

La siguiente trascripción da cuenta de lo anterior:

“Conocidas las características y especificaciones técnicas de un SRT en cuanto a comunicaciones, información que recibe, etc; considera el Perito que era un equipo óptimo para desarrollar una gestión completa sobre la red de Telefonía Pública de los aparatos telefónicos del Convenio C-023/96.

Respuesta

El Terminal de Informes de Estado (SRT) era un equipo apto para aceptar las llamadas telefónicas de marcación automática (automarcación) procedentes de los teléfonos públicos y recibir los informes automáticos (autoinformes) que estos transmitían en una sola vía, no tenía capacidad de almacenamiento de información ni facilitaba consultas de datos históricos, además de no tener capacidad de interconexión; dado lo anterior el equipo no era óptimo para desarrollar una gestión completa sobre la red de Telefonía Pública de los aparatos telefónicos del Convenio C-023/96”.

“Considera el perito que con este tipo de equipos se podía mantener o mejorar la disponibilidad y rendimiento de la red a nivel nacional desde un sitio central?

Respuesta

Desde el punto de vista técnico con este tipo de equipos no se podía mejorar la disponibilidad y rendimiento de la red a nivel nacional”.

“Visto el tipo de tecnología de cada uno de los equipos (SRT y WPMS) opina el perito los teléfonos PP3031 podrían integrarse al nuevo sistema WPMS?

Respuesta

No, el WPMS es un desarrollo de GPT Payphone Systems para los teléfonos de nueva tecnología Safiros (sic) únicamente, tal y como se observa en el documento “Product Definition PMSW”, mientras que el SRT es suministrado para usarse con los teléfonos públicos de las series PP2000, PP3000 y PP5000 de GPT.

Teniendo en cuenta el hardware y software de los sistemas SRT y WPMS y sus características, estos dos tipos de sistemas no son compatibles y dadas las distintas tecnologías de los teléfonos estos no son integrables ni intercambiables, los PP3031 no son compatibles con WPMS, así como los Safiros (sic) no son compatibles con SRT, ni la integración entre SRT´s y WPMS”. (Los subrayados son del Tribunal)

Con relación a lo aportado o ejecutado por Plescom, se dictamina en el peritaje técnico:

“Cuáles eran los componentes hardware y software del equipo OPMS y sus diferentes actualizaciones que reemplazaron la operación del WPMS? Y explique su funcionalidad, compatibilidad, servicios y conveniencia para operar la red de los 5.000 teléfonos SAPPHIRE.

(…)

Con este nuevo software se evoluciona en cuanto a plataforma tecnológica, es de arquitectura abierta, es decir, conectividad con otros sistemas y redes a partir de los motores SQL Server, soporte para conexiones ODBC sobre redes TCP/IP, LAN o WAN. El sistema operativo y el motor de base de datos, soportan estas características de interconexión con otras redes.

Funcionalidad: se aumento la capacidad para atender una población de 5.000 teléfonos, capacidad de recepción de datos desde y hacía los teléfonos en producción, interconexión con otras redes tal como la red local LAN de Plescom, y trabajo en ambiente cliente – servidor.

El OPMS recibía la información de datos de los teléfonos integrando esta información en una Base de Datos (SQL Server), información que podía ser consultada y extraída a través de los módulos de gestión: Administración, Recaudos, Seguridad y Comunicaciones; permitiendo la conexión de varios estaciones clientes de forma simultánea.

Este sistema permite a las diferentes áreas involucradas, contar con información permanente y en línea, para realizar una gestión de procedimientos preventivos y rutinarios tanto de administración, recaudos, mantenimientos, control de fraudes, revisión de fallas, programación de visitas técnicas por parámetros definidos, actualización de parámetros como tarifas, cambios de numeración, denominación de monedas, calendarios, promociones descuentos, etc.

Tanto en el sistema WPMS como en el sistema OPMS, los teléfonos Safiros (sic) debían estar conectados al Centro de Gestión para su funcionalidad y producción, permitiendo así el control permanente de gestión, especialmente en recaudos y fallas del servicio”.

“Teniendo en cuenta los Informes Ejecutivos mensuales de Plescom Ltda. que sobre el tema de la red telefónica reseña el grado de servicio de los teléfonos; determine el Perito el nivel de cobertura y eficiencia del Centro de Gestión OPMS?

Respuesta

Desde el punto de vista de cobertura, la red de teléfonos públicos cubría según el Anexo Técnico del Contrato VL-001 del 22 de agosto de 2003, D. LISTADO DE EQUIPOS INSTALADOS – Teléfonos Instalados por Departamento, treinta y un (31) Departamentos y la ciudad de Bogotá, faltando únicamente el departamento del Vaupés, según lo estipulado en el ANEXO TECNICO Nº 3 – Centros de Gestión de la Adición al Convenio C-0023-96. A cambio el proyecto cubría el departamento del Guaviare no incluido en el Anexo Técnico referido.

Era una red nacional que según lo acordado en la Adición al Convenio C-0023-96 tenía una cobertura del 97% de los departamentos y si se toma el de Guaviare a cambio del Vaupes la cobertura sería del 100%.

Entendiendo la eficiencia como: “la relación entre los recursos utilizados y los bienes o servicios producidos. Logro de un objetivo al menor costo unitario posible. Se refiere al uso óptimo de recursos en programas, subprogramas y proyectos”[1]. Para el Centro de Gestión OPMS la eficiencia sería del 100% pues con un solo Centro, desde el punto de vista técnico, se podía gestionar la red de 5000 teléfonos, manteniendo un grado de servicio en promedio del 97.64%”.

“Por el contrario, si instalar al inicio el sistema WPMS fue o no una decisión técnica acertada para garantizar una adecuada gestión de los 600 aparatos SAPPHIRE iniciales y 4400 SAPPHIRE que las partes proyectaron reponer en cumplimiento del convenio y su adición?

Respuesta

Si, fue una decisión técnica acertada, pues como lo expresa TELECOM en su comunicación del 14 de noviembre de 2001 Nº 00160110-JV9-515:

“Los terminales SRT habían sido entregados por Telecom con un hardware y software obsoletos y estos centros estaban orientados al manejo y administración de teléfonos PP3031”.

“Con la firma del Adicional se define como uno de los objetivos al de la reposición total de los 3000 aparatos y la ampliación en 2000 más para un total de 5000 todos nuevos evolucionados tecnológicamente”.

“Lo anterior cambia la concepción de los centros de gestión regionales, pues estos deben ahora administrar teléfono zafiro, es decir los SRT ya no se podrán utilizar”.

Con el compromiso de PLESCOM de reponer aparatos telefónicos de tecnología reciente, al suministrar los teléfonos SAPPHIRE, dentro de su obligación de aportar 1,200 teléfonos, el sistema a instalar era el WPMS”.

“Vistos los documentos antecedentes, los Informes Ejecutivos Mensuales de Plescom Ltda. y demás pruebas; considera el Perito que de la manera como implementó Plescom Ltda. el Centro de Gestión OPMS, desde el punto de vista técnico se cumplió con la operación y servicio garantizando la gestión efectiva de los teléfonos a su cargo?

Respuesta

Desde el punto de vista técnico el sistema fue creciendo en el número de teléfonos a gestionar, fueron apareciendo nuevos modelos de teléfonos y los centros de gestión se fueron adaptando a las necesidades y a al evolución tecnológica, pasando del SRT al WPMS y luego al OPMS; para la operación de 5,000 teléfonos el Centro de Gestión OPMS cumplió y estaba capacitado para la gestión de los teléfonos a su cargo”.

“Considera el perito que de acuerdo con la experiencia que se tuvo con la implementación del centro regional de Cúcuta, y en especial al límite que se tenía en cuanto al tope de inversión contemplada en el Convenio; era técnicamente perentorio o necesario instalar un total de 9 centros de gestión regionales?

Respuesta

Desde el punto de vista técnico era posible instalar uno o varios centros de gestión, dadas las características de operación del Sistema OPMS.

El Sistema OPMS estaba capacitado para gestionar, en un solo centro 5,000 líneas de manera modular”.

“De acuerdo con las declaraciones de Colombia Telecomunicaciones S.A ESP en el Contrato VL-001 de agosto 22 de 2003, sobre la infraestructura, equipos y centros de gestión para la explotación de la red de TPBC; considera el Perito que en el Convenio C-023/96 se había cumplido técnicamente con la instalación de un Centro de Gestión nacional con capacidad para 5.000 teléfonos SAPPHIRE y un Centro de Gestión Regional en Cúcuta como lo establece el Anexo Técnico A, sobre Infraestructura 1.1. Red Telefónica literal a. Centros de Gestión literal b. de la página 1 y 2 del Contrato VL001/03.

Respuesta

Si, de acuerdo con las declaraciones de Colombia Telecomunicaciones S.A ESP en el Contrato VL-001 de agosto 22 de 2003, sobre la infraestructura, equipos y centros de gestión para la explotación de la red de TPBC, se había cumplido técnicamente con la instalación de un Centro de Gestión Nacional con capacidad para 5.000 teléfonos SAPPHIRE y un Centro de Gestión Regional en Cúcuta”. (Los subrayados no son del texto original).

De los testimonios trascritos y de los apartes del dictamen incluidos, se desprende claramente la conclusión que los objetivos que perseguían los Centros de Gestión Regionales, se obtuvieron satisfactoriamente con el cambio de tecnología a los teléfonos Saphire. Como bien quedó explicado por el Perito Técnico y es de común conocimiento, los avances tecnológicos en el mundo actual, llevan a que, con inusitada frecuencia aparecen herramientas tecnológicas de programas y equipos, que rebasan la capacidad y servicios que prestan los anteriores. De manera tal que si para los teléfonos iniciales, denominados PP3031 no existía posibilidad de comunicación de doble vía y por lo tanto no era posible una adecuada gestión en los términos contractuales, los nuevos equipos Saphire y el sistema de gestión OPMS, desbordó tecnológicamente las expectativas contractuales sobre la necesidad de 9 Centros de Gestión Regionales, ya que este nuevo avance tecnológico, como lo dijo el Perito Técnico, hacían innecesarios los 9 centros, pues con uno nacional se cumplía suficientemente el requerimiento contractual.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal no accederá a la condena solicitada para la entrega de los 9 centros, pues los fines de administración, gestión y tecnología previstos en el texto contractual, se cumplieron suficientemente con la nueva tecnología puesta en marcha.

Por todo lo anterior las pretensiones sobre este aspecto no están llamadas a prosperar.

2.3.10. Relativas a la capacitación.

La décima sexta pretensión contenida en la demanda arbitral reformada presentada por el PAR, se dirigió a la declaratoria de incumplimiento total por parte de Plescom de la obligación consistente en capacitar, transferir los conocimientos necesarios y entrenar a por los menos dos funcionarios de Telecom por Departamento, para que estos pudieran desarrollar las actividades de operación, mantenimiento y gestión de los teléfonos públicos objeto del Convenio C-023-96. Igualmente la décima séptima pretensión de la demanda reformada, se dirige a que, ante la imposibilidad del PAR para ejercer el objeto social de Telecom y realizar actividades de operación, mantenimiento y gestión de los teléfonos públicos, se condene a Plescom a pagar al PAR el valor correspondiente al entrenamiento de por lo menos dos técnicos por Departamento, en los términos señalados en el numeral 11 de la Cláusula Cuarta del Convenio.

Dentro de las obligaciones previstas a cargo de Plescom, en la cláusula cuarta del convenio original, se pactó sin lugar a dudas que, antes de seis meses de la finalización del contrato, esta debía capacitar, transferir los conocimientos necesarios y entrenar adecuadamente a mínimo dos técnicos por departamento en la operación mantenimiento y gestión de los teléfonos.

El clausulado contractual, a este respecto consigna:

“11. Antes de seis (6) meses de la finalización prevista del convenio, deberá capacitar, transferir los conocimientos necesarios y entrenar adecuadamente al personal técnico que designe TELECOM, mínimo dos técnicos por departamento, para que estos puedan realizar las labores de operación, mantenimiento y gestión de los teléfonos públicos”.

De igual manera, el Anexo Técnico Nº 1 del Convenio, en las obligaciones de Plescom, numeral 11 desarrolló de manera clara y precisa el tiempo y los términos en los cuales se debió cumplir con su obligación, manteniendo la terminología de la cláusula cuarta del convenio, comprometiéndose Plescom a:

“(…) Presentar a TELECOM el perfil del personal requerido para realizar la capacitación.

Capacitar al personal que designe TELECOM en la Operación, Mantenimiento y Gestión del sistema de tal modo que quede suficientemente capacitado para manejarlo al finalizar el contrato. Para este efecto se diseñarán módulos de capacitación los cuales se establecerán de mutuo acuerdo con el Comité Coordinador del Proyecto”.

Así mismo con la Adición al Convenio de marzo de 1998 se mantuvo dicha obligación vigente a lo largo de toda la ejecución del Convenio. Es indiscutible entonces la existencia de dicha obligación por lo que pasará a verse lo referido a su cumplimiento.

El testigo Rafael Rodríguez Maldonado, quien se desempeñó como Gerente del Convenio a la finalización del mismo, afirmó en testimonio rendido ante el Tribunal sobre el cumplimiento de Plescom en torno a dicha obligación lo siguiente:

“DR. DURAN: En cuanto a la transferencia de conocimientos y procedimientos usted ya nos ha explicado la finalidad de ello, quisiera preguntarle si esa capacitación y transferencia de conocimientos se dio, la hizo Plescom en el tiempo y con las características que esta previsto en el contrato?

SR. RODRIGUEZ: No, no se dio”.

Esta respuesta, sin ninguna sustentación adicional, sin la razón de su dicho, no la encuentra convincente el Tribunal.

Por el contrario, el testigo señor Guillermo Ruales Murillo, testimonio que en concepto de este Tribunal no tiene afectada su credibilidad, aseguró que la capacitación en cuestión se dio dentro de los siguientes términos:

“DR. DURAN: Quisiera ahora que se refiriera en lo que a usted le conste y recuerde a la obligación de entrenar dos técnicos por departamento que aparece en el contrato, obligación de Plescom a la finalización del contrato, recuerda usted esa obligación?

SR. RUALES: Sí, sí había esa obligación”.

“DR. DURAN: Ese entrenamiento se dio?

SR. RUALES: Sí, hay un entrenamiento que se dio, no fue realmente al finalizar, fue antes que se entrenó a todos los técnicos pero como había una obligación al final de entregar la infraestructura y hacer un entrenamiento nosotros tratamos de realizarlo pero ya no había gente de Telecom, porque Telecom ya se había acabado.

Entonces lo que hicimos fue trasladar esas obligaciones al BN 001, al nuevo contrato que se celebró ya con la nueva entidad que creo que es Colombia Telecomunicaciones y a Colombia Telecomunicaciones con seguridad se le dio el entrenamiento.

DR. DURAN: Para precisión del Tribunal usted lo que esta señalando es que la capacitación se dio como cumplimiento de un contrato distinto al C-023/96?

SR. RUALES: Pero eso se habló ya con Coltel porque no había gente, ya gente de Telecom no existía, me refiero a funcionarios de Telecom porque habían pasado a Coltel por la reforma, por el cambio que hubo de Telecom a Coltel.

DR. DURAN: Durante le ejecución entonces del convenio C-023/96 esa capacitación no se dio?

SR. RUALES: Sí, sí se dio, pero lo que pasa es que usted me pregunta que si al final, al final del convenio establecía el contrato que se debería dar una capacitación, esa capacitación del final no se le dio porque no había a quién dársela, entonces la trasladamos al contrato BN 001, pero durante el convenio sí se hizo una capacitación que se realizó en el Itec en ese momento.

DR. DURAN: Puede si recuerda decirnos en qué momento se hizo esa capacitación?

SR. RUALES: No, no me acuerdo, pero vinieron de todos los sitios del país, vinieron acá, yo personalmente di un módulo de esa capacitación, Hugo Percy dio otra capacitación ya de tipo más técnico”. (Los subrayados son del Tribunal)

Al analizar el anterior testimonio, el Tribunal encuentra varios aspectos que resalta:

• La repetida respuesta del testigo en cuatro oportunidades, en el sentido que la capacitación sí se dio, con explicación del lugar en que se dictó, de que fue para todos los técnicos y sobre los módulos que se impartieron, incluyendo uno que estuvo a su cargo.

• La forma como se hizo la pregunta, pudo haber inducido al testigo a la equivocación sobre la oportunidad pactada contractualmente para dar la capacitación, que informó era al final del contrato, y no antes de seis meses de finalizar, como se establecía.

• El error sobre la fecha de liquidación de Telecom, que no tiene incidencia en el hecho de la capacitación pactada contractualmente.

El Tribunal, al analizar de manera integral y congruente la declaración del testigo Ruales, encuentra que la equivocación sobre la oportunidad de la capacitación y el error sobre la fecha de liquidación de Telecom, no le quitan credibilidad al testimonio en cuanto hace a la capacitación que él afirma se dio, la cual es reiterada y acompañada de la razón de su dicho.

La testigo Adriana Soto, al declarar sobre la capacitación, evidentemente no contribuye en nada al tema que nos ocupa, pues se refiere a hechos posteriores a la celebración del Convenio C-0023-96 y relacionados con un contrato diferente.

El dictamen pericial técnico de Orlando Castaño, en las respuestas al cuestionario presentado por el PAR (folio 33), conceptuó:

“Según el ANEXO FINANCIERO Nº 8 AMPLIACION en el Cuadro Nº 1 ´Detalle Inveresiones y Financiación´ el costo de la capacitación y sus gastos de importación para la fecha de suscripción de la adición del convenio, esto es, marzo de 1998 era:…98.325”

Según lo anterior, la cuantificación presentada tiene un valor total, sin discriminar de ninguna manera gastos parciales del plan general de capacitación.

De todo lo anterior concluye el Tribunal, con respecto a las pretensiones de la Demandante sobre el incumplimiento total de la Demandada de su obligación contractual de suministrar capacitación, lo siguiente:

Queda probado que la Convocada suministró capacitación al personal de Telecom, pero del material probatorio no puede concluirse el cumplimiento total de esta obligación convencional, con todos los requisitos contractuales. Como la pretensión reclama el incumplimiento total, y no existe prueba sobre la parte de la capacitación que se dejó de cumplir, ni de su costo, tampoco podrá haber condena proporcional, por lo que esta pretensión no está llamada a prosperar.

2.3.11. Relacionadas con la entrega de la infraestructura y repuestos.

En las pretensiones vigésima y vigésima primera de la demanda se pretende la declaración sobre la obligación de entrega a la finalización del contrato y en los términos del mismo, de la totalidad de la infraestructura, lo cual incluye los repuestos necesarios para el consumo de un año y los equipos para el centro de reparación, y la consecuente condena para su entrega.

El tema de los repuestos fue convenido por las partes en los ordinales 22 a 25 de la cláusula cuarta del Convenio C-00026-96, al consignar las obligaciones de Plescom, en los siguientes términos:

“22. Aportar Mil Doscientos (1.200) teléfonos públicos de reposición, de acuerdo con el numeral 9o. de esta cláusula, con sus correspondientes repuestos para consumo de un año, centros de gestión de la red, equipos para el centro de reparación, instalación de los aparatos, sistemas de tierra y los anclajes necesarios, cabinas estándar (parales, anclajes, burbujas), que se requieran para reponer las actuales y las que se requieran en el futuro, laboratorio, herramientas y contadoras de moneda. (Esta obligación fue reiterada en el anexo técnico Nº 1 de la Adición al Convenio de Asociación de marzo de 1998, pero con relación a 830 teléfonos públicos de reposición, a los que como ya estudiamos, se redujo la obligación de Plescom).

23. Entregar a TELECOM a la finalización del Convenio, los bienes aportados por TELECOM.

24. Transferir la propiedad a TELECOM a la terminación del convenio de los bienes aportados por PLESCOM, así como los adquiridos durante el desarrollo del convenio. Para el efecto se suscribirán entre las partes, los documentos en los que consten la transferencia de propiedad y la entrega antes mencionadas. Para el aporte de los bienes por parte de PLESCOM, se deberá tener en cuenta lo estipulado en el artículo 91 de la Ley 223 de 1995.

25. Transferir la propiedad a TELECOM, a la terminación del Convenio, de los bienes que a título de aporte se hayan suministrado para el desarrollo del mismo y entregarle los bienes, repuestos y demás derechos que se adquieran en su ejecución, con recursos provenientes del Convenio. Para el efecto, se suscribirán entre las partes los documentos en los que consten la transferencia de propiedad y la entrega antes mencionada. (Subraya el Tribunal).

El tema también se consigna en las siguientes piezas procesales, así:

Testimonio de Nelsy Adriana Soto Cárdenas, supervisora del contrato VL-001 entre Telecom y Plescom Ltda. (folios 17-22 y 24-26).

“DR. DURAN: Usted se refirió, me pareció entender que dijo no se recibieron repuestos, en cuanto a repuestos Plescom trató de entregarlos a buena cuenta de una deuda con Coltel?

SRA. SOTO: Sí, o sea como parte del inventario que íbamos a recibir no se recibieron repuestos, Plescom no tenía o argumentó no tener repuestos que pertenecieran al C-023 y que por lo mismo tanto nos debieran ser cedidos, lo que pretendía Plescom era que de la deuda que se tiene con Coltel se recibieran esos repuestos en parte de pago que si mal no estoy eran como 300 algo millones de pesos, nosotros no los recibimos argumentando que nosotros no comercializamos repuestos y la responsabilidad y la manutención de los teléfonos de ahí en adelante correspondería a los contratistas que teníamos.

DR. DURAN: Es decir Plescom tenía repuestos que consideró posible vendérselos a Coltel, usted conoce esos repuestos, si esos repuestos venían del convenio C-023 y habían sido adquiridos con los recursos del C-023, le consta eso?

SRA. SOTO: No me consta, de hecho esos repuestos en dos comunicaciones digamos que se cruzaron entre Plescom y Coltel Plescom decía que eran nuevos, que habían sido comprados con posterioridad a una fecha que era la que correspondía al C-023 pero una contradicción en otro oficio entonces lo que decía Coltel y creo que en la última comunicación que se le envió a Plescom era que no, que esos repuestos eran del C-023 y de hecho a los nuevos administradores, a los dos contratistas, ellos obviamente consultaron tenemos, nos ofrece Plescom tales repuestos, lo que se les dijo fue realmente consideramos no prudente comprarlos porque no sabemos si esos son del C-023 o no lo sean y podían ustedes estar incurriendo en una compra de algo que no es ni de Plescom, ni de Coltel porque no se ha definido su propiedad.

Testimonio de Maribel González Encinales (folios 66-67).

“En la época en que el contrato estuvo en mis manos que fue realmente poco sí tuvimos algunos inconvenientes con respecto a que por ejemplo … y digamos que de lo que yo me acuerdo constantemente era de estar revisando que el parque de teléfonos se iba reduciendo y siempre la argumentación era que no había repuestos aunque Plescom debía comprar repuestos dentro de lo que era el convenio del contrato para tratar de mantener el parque de teléfonos públicos en lo que era su mayor cantidad”.

Testimonio de Guillermo Enrique Ruales Morillo, Gerente técnico operativo de Plescom Ltda., donde se refiere al cumplimiento de esta obligación (folios 21-26).

“DR. DURAN: Puede describirle al Tribunal en qué consiste esa infraestructura que debía ser entregada?

SR. RUALES: Entregar los teléfonos y los equipos, la infraestructura básicamente para utilización de los teléfonos a Telecom, entregar los teléfonos y el centro de gestión, repuestos y lo que existía-

DR. DURAN: Puede ser más preciso con lo que existía?

SR. RUALES: Sí, algo de herramienta que se utiliza para el normal desarrollo de mantenimiento, los repuestos que se utilizaban para los teléfonos, alcancías, los teléfonos del OPMS, los modems, cables.

DR. DURAN: Conoce si esa obligación fue cumplida cuando se terminó el convenio, la entrega de la infraestructura por Plescom?

SR. RUALES: Realmente yo entregué un inventario porque se entregó el C-023, se entregó digamos en papeles a la nueva Telecom, eso dio origen al contrato BN 001, entonces se hizo un inventario y ese inventario se lo pasó a un convenio nuevo que se hizo con Coltel que es el BN 001.

DR. DURAN: Contestando entonces la pregunta, Plescom sí entregó la infraestructura?

SR. RUALES: Pero a nivel digamos de papeles porque había que entregar el contrato del BN 001 tenía que nacer con unos equipos y para mi sería, yo hice un inventario y ese inventario se lo entregó como parte del contrato nuevo BN 001.

DR. DURAN: Recuerda si Plescom se opuso en algún momento al cumplimiento de la obligación de entrega de infraestructura?

SR. RUALES: Digamos desde mi punto de vista no, es decir yo lo que hice en el BN 001 se anexó un stock de todo lo que había.” (Las subrayas son del Tribunal).

Del análisis crítico y coherente del anterior material probatorio, el Tribunal concluye que en el contrato se consignaron las siguientes obligaciones, con relación a la infraestructura y los repuestos:

• Aportar 830 teléfonos con sus correspondientes repuestos para consumo de un año, obligación de ejecución única, que se agotaba con su cumplimiento por una sola vez. No puede colegirse del claro texto contractual, que el aporte de los repuestos constituía una obligación de tracto sucesivo y que debía Plescom mantener repuestos para el consumo de un año y entregar a la terminación del contrato a Telecom tal inventario de repuestos.

• Transferir a la terminación del contrato los repuestos adquiridos durante el desarrollo del convenio y que obviamente existieran en inventario.

No es procedente, como lo pretende la Demandante, que Plescom debía entregar, a la finalización del contrato, repuestos para los 830 teléfonos aportados por ella, para el consumo por un año, obligación que se entendió agotada con su cumplimiento inicial. De otra parte no se encuentra prueba de cuál era la infraestructura y el inventario de repuestos existentes que se debían transferir a Telecom a la finalización del Contrato, el cual, además se probó, según la declaración del testigo Ruales, fue entregado en papeles para la ejecución del nuevo contrato VL 001, entrega que tiene plena validez legal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 754 del CCC.

Por todo lo anterior esta pretensión no habrá de prosperar.

2.3.12. La cláusula penal.

El contrato C-0023-96 consigna en el ordinal 26 de la cláusula cuarta una cláusula penal, en los siguientes términos:

“26. PLESCOM cumplirá con sus obligaciones definidas en el convenio y será responsable ante TELECOM por el incumplimiento de las mismas. TELECOM podrá hacer efectiva en calidad de CLÁUSULA PENAL, una suma equivalente hasta el 10% del valor de los ingresos anuales proyectados, de acuerdo con el plan de negocios propuesto por las partes. Este valor se tomará de la póliza de garantía de cumplimiento de que trata la Cláusula Décima Sexta, literal a), sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal. Su efectividad será proporcional a los perjuicios que reciba TELECOM, previo agotamiento del trámite previsto para los asuntos que se someten a consideración del Comité Coordinador.” (subraya del Tribunal)

Por su parte, la cláusula decima sexta literal a del Convenio establece:

“Garantías. …. a) De Cumplimiento. Esta garantía deberá constituirse por un monto inicial del 10% del valor de los ingresos anuales proyectados, de acuerdo con el plan de negocios propuesto., y deberá permanecer vigente desde su fecha de expedición hasta la fecha de terminación del convenio. Dicha póliza se renovará año a año, dos meses antes de la fecha de su vencimiento, y será reajustada según el plan de negocios”.

Finalmente, el anexo financiero 8 de la adición al Convenio suscrita el 28 de marzo de 1998 modifica el plan de negocios y la proyección de ingresos anuales contenidos en el anexo financiero del Convenio inicial, y en la página 2 del cuadro anexo del mismo se lee en la columna año 7 (último año de vigencia del Convenio) que los ingresos proyectados para dicho año ascienden a la suma de $88.782.000.000.oo.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal entiende que la cláusula penal establecida en el Convenio equivale al 10% del valor de los ingresos proyectados para el último año de vigencia del mismo, esto es, que la cláusula penal equivale hasta la suma de $8.878.200.000.oo.

De otra parte, el Código Civil Colombiano en su artículo 1.592, define la cláusula penal como aquella que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación.

La doctrina ha sido practícamente unánime en el sentido de definir que la cláusula penal no es otra cosa que la tasación previa de las partes, por los eventuales perjuicios compensatorios o moratorios. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. (11)

Por su parte el artículo 867 del C. de Co. define en términos similares la cláusula penal y agrega que la pena no podrá ser superior al monto de la prestación, pudiendo el juez reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva, o si la obligación se ha cumplido parcialmente. Norma esta que habrá de aplicar el Tribunal, teniendo presente la prosperidad parcial de las pretensiones de la Actora.

En razón a que este Tribunal encontró responsable a Plescom del incumplimieto de algunas de las obligaciones que le fueron asignadas en el Convenio y como solamente prosperaron parcialmente algunas de las pretensiones de solicitadas, este Tribunal considera y así lo habrá de declarar, que Plescom debe cancelar al PAR, a título de cláusula penal el equivalente al 20% del valor de la misma, esto es, a la suma de $1.775.640.000.oo.

2.4. Las Pruebas relacionadas con la Demanda de Reconvención.

Por cuanto, como más adelante se estudia, prosperará la excepción de caducidad propuesta contra la demanda de reconvención, no es pertinente el análisis de tal demanda.

III. EXCEPCIONES

Es procedente realizar el estudio de las excepciones propuestas por la parte Demandada en la contestación a la demanda y a su vez por la parte reconvenida en la contestación a la reconvención, tan solo en las que guardan relación con las pretensiones que han de prosperar, siguiendo en esto la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (12)

1. EXCEPCIONES A LA DEMANDA.

1.1. Improcedencia del arbitramento.

La Demandada presenta, como excepción, la siguiente:

“Excepciones por improcedencia del arbitramento sobre centros de gestión, entrega de infraestructura, incumplimiento de la inversión y el cronograma previsto en la adición del convenio, transferencia de conocimientos y entrega de repuestos”.

Como ninguna de las pretensiones sobre las cuales se presenta la excepción habrá de prosperar, como ya quedó tratado, el Tribunal se abstiene de estudiarla.

1.2. Excepción de contrato no cumplido.

En el alegato de conclusión, la Demandada propuso además la siguiente excepción no contenidas en la contestación a la demanda:

“B. Excepción de contrato no cumplido.

Se solicita se declare probada la excepción de contrato no cumplido, y por lo tanto, se denieguen todas las pretensiones de la demanda.

En este alegato se presentarán todas las pruebas, especialmente documentales que demuestran los graves incumplimientos de Telecom, y que a su vez afectaron los recaudos del convenio, y las utilidades a que tenía derecho Plescom.

Telecom no puede pretender que se cumplan las obligaciones a cargo de Plescom, si por otro lado, obligaciones vinculantes y relacionadas de Telecom no se han cumplido, que afectaron los ingresos brutos del convenio, los costos del convenio, los dineros necesarios para realizar la inversión en los cronogramas previstos, los ingresos netos reales, y las utilidades.

Todo ello, se sustenta en detalle al analizar la procedencia de las pretensiones de Plescom, y también en el análisis de las específicas pretensiones de Telecom.

Por estar probada esta excepción solicito su declaratoria.

El objeto del contrato fue ejecutado y en principio, en relación con el punto específico del exceso en los gastos por operación, mantenimiento y administración –OMA-, la excepción de contrato no cumplido presentada de la manera como lo hizo la convocada, parecería no ser de recibo en la definición de la presente controversia, pues lo que se pretenda con ella, según voces del artículo 1609 del CC, es librar de la mora en el cumplimiento de sus compromisos, a uno de los extremos contractuales cuando la contraparte no ha cumplido su obligación o no se allana a cumplirlo.

En casación de 24 de marzo de 1943, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia expresó lo siguiente:

“Es inaceptable la tesis de que para que pueda oponerse eficazmente la excepción de contrato no cumplido se requiere que el excepcionante haya cumplido o se allane a cumplir por su parte las obligaciones que le corresponden. Este principio, así expresado en forma absoluta, es la negación jurídica de la exceptio non adimpleti contractus, reconocida por el artículo 1609 del CC y con la cual el resultado que precisamente se busca es el de “que cada uno de los contratante puede negarse a ejecutar su prestación mientras no reciba la respectiva contraprestación, para llegar de esa suerte a obtener que la convención se ejecute dando y dando”. No es necesario para el uso legítimo de esta excepción, no tratándose de obligaciones de sucesión determinada, el previo cumplimiento del excepcionante, puesto que de acuerdo con el principio general, ninguna de las partes está obligada a cumplir sin haber recibido al propio tiempo lo que se le debe. Lo que sucede, según lo enseñan los tratadistas, es que para excepcionar por contrato no cumplido es preciso proceder con buena fe, porque de otro modo la excepción debe ser rechazada y condenado el reo a cumplir la prestación demandada…” C. C. Ortega Torres, 1983, páginas 694 y 695”.

Ante la generalidad del planteamiento y de cara al contenido de la norma que consagra la excepción, entiende el Tribunal que en el punto analizado, lo que ha de entenderse como defensa es que se incurrió en costos OMAS por encima del techo del 22% porque la convocante incumplió el contrato, planteamiento que el Tribunal no encuentra concordante con el texto del artículo 1609 del CC, pues este lo que dice es que ninguna de las partes está en mora de cumplir su obligación mientras la otra no la cumpla. De manera alguna puede deducirse de esa norma una legitimación, a partir del incumplimiento de una de las partes, a la otra para ejecutar las cláusulas contractuales en forma diferente. La regulación jurídica se contrae a la mora y por consiguiente no puede el juez darle un alcance mayor o diferente.

De otra parte, el Tribunal considera que no aparece demostrada la relación directa entre el hecho que Telecom no incrementara tarifas y el probable aumento del techo del 22% para los costos OMAS, para que Plescom considerara que estaba cumpliendo con el techo y que era víctima de perjuicios, en la medida en que si bien existe un cálculo proyectado de los ingresos que hubieran podido ocurrir con aumento de tarifas, no existe prueba que determine cuánto se hubiera afectado el tráfico de minutos por razón del incremento, pues los ingresos no solo dependían del precio del minuto sino del tráfico, siendo este último una variable de mercado cuya estimación nos llevaría a tener que aceptar la tesis de la Convocada en el sentido de considerar ingresos inexistentes y por tanto repartir utilidades sobre proyecciones y no sobre realidades, tesis que este Tribunal no aceptó según lo expuesto en el capítulo 2.3.4. supra.

Tampoco puede perder de vista el Tribunal las expresiones de la convocada plasmadas inclusive en su correspondencia interna, analizadas en este laudo, en las que plantea la necesidad de ajustar los gastos OMA a los ingresos netos obtenidos, lo que pone de presente que no estimaba como causa determinante de ese resultado el no ajuste de tarifas, pues lo que se destaca de la mayor parte de la documentación allegada al expediente, es su conciencia de que se estaba infringiendo el techo del 22% y la necesidad de implementar mecanismos dirigidos a la observancia de ese límite.

Según voces del H. Consejo de Estado, para que la excepción opere es necesario “iii) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista. iv) que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone; y que ha de justificarse por la configuración de aquel; …” (13) .

En el punto bajo estudio, los elementos probatorios arrimados al proceso de manera alguna habilitan al Tribunal para declarar que el incumplimiento del techo del 22% previsto en el contrato fue causado por el no incremento de tarifas.

Ahora, en el punto de las modificaciones previstas en la reforma efectuada al convenio en el año 1998, ha de recordarse que en su motivación se anotó la necesidad de hacer los ajustes al convenio para mantener el equilibrio económico del mismo, de suerte que a partir de su celebración debía entenderse que los desajustes por los hechos u omisiones acontecidos con anterioridad quedaron corregidos y salvados hasta ese momento, lo cual normalmente significa que las cargas acumuladas y originadas en tal causa se equilibran. Es pertinente recordar que a través de la reforma contractual de ese año las obligaciones de Plescom se aliviaron en la medida en que de 1.200 teléfonos que debía suministrar se pasó a 830, disminución viable para contrarrestar la desventaja que el incumplimiento del contrato le había generado.

En ese orden de ideas, el saneamiento o equilibrio de las cargas analizado resulta inconsecuente con la disposición del anexo 8 financiero de 1998 que conservó las normas sobre incremento de tarifas, que en el punto expresó:

8.2.14. “Incremento anual de tarifas

Primer año del convenio 17% 

Segundo año 16% 

Tercer año 15% 

Cuarto año y siguientes 14% 

Tasa de incremento anual del valor promedio por minuto para llamadas de larga distancia nacional realizada en teléfonos públicos.

Para la ampliación se conservan estas tasas de crecimiento.

La inconsistencia de esta regulación surge evidente pero si algo hay que decir en torno a esa realidad es que para la fecha de esta modificación ya se había iniciado el segundo año del convenio y no se había producido ningún incremento, por lo que la norma de 1998 quedó regulando una situación desbordada por el tiempo.

Por otro lado, el Tribunal no logra entender por qué razón si el límite previsto en el convenio era hacer una inversión hasta de 12.907 millones de pesos más los US $341.115. dólares que fueron acordados en el acta 10 de noviembre de 1999, se llegó a una inversión de 20.160 millones de pesos, y simultáneamente se argumente por Plescom que con motivo de la omisión en el incremento de tarifas tuvo perjuicios económicos y que ese es la razón del no cumplimiento del techo del 22%. Se trata de una situación que pareciera inconsistente, pues si el convenio acusaba baja de ingresos por el no incremento de las tarifas no resulta comprensible que se hubiere llegado a una mayor inversión, porcentualmente significativa. ¿Por qué razón Plescom no paró la inversión en orden a evitar o no agravar su perjuicio?

Similar consideración merece el hecho de que en noviembre de 1999 las partes hubieran convenido aumentar la inversión en $341.115 dólares, pues si se consideraba que el no ajuste de tarifas lesionaba los intereses de Plescom, no resulta razonable la suscripción por este, acto absolutamente voluntario, de un acuerdo que implicaba una inversión por encima de los límites del compromiso.

Puede que haya sucedido lo que el testigo León declaró sobre mayor número de teléfonos produciendo y que esa fuera la razón de la mayor inversión:

“DR. TORRES: La adición del convenio establece una reposición de 5.000 líneas telefónicas nuevas, sin embargo en los resultados que se han mencionado aquí por varios testigos y en datos que aparecen en cuadros, el convenio terminó con más de 6.000 teléfonos, qué pasó ahí y por qué se llegó, si es eso cierto, qué pasó?

SR. LEÓN: Sí es cierto, la idea era reponer 3.000 teléfonos y crear con 2.000 más o sea un parque de 5.000 teléfonos nuevos, cuando el convenio se firmó, los aparatos tenían en promedio unos 7 años, pero realmente su calidad era muy buena, el negocio lo empezamos a disparar, lo comercializamos supremamente bien, los gerentes de las ciudades querían competir con las telefónicas locales, entonces nos empezaron a pedir teléfonos que no estaban previstos para esas ciudades, por ejemplo en la época del doctor Pizano se fijó como meta ubicar teléfonos públicos muy bien ubicados de los cuales hoy en día los vemos en los principales centros comerciales y en los principales almacenes de cadena, eso no estaba en el convenio, no estaba en la programación, entonces se ubicaron 600 teléfonos en Bogotá, en la época que yo manejé ese convenio nació Calitel, entonces se ubicaron como 400 teléfonos, nació Bucatel, nació la telefonía local de Telecom en Manizales Cafetel, algo así y en las otras ciudades los gerentes querían sacar pecho y mostrar que estaban compitiendo en telefonía pública y entonces creamos un plan de seleccionar buenos puntos en centros comerciales, puntos realmente productivos y eso hizo que la demanda fuera muy superior a los teléfonos que tenían, no había forma de ampliar el convenio, no había otra compra adicional, entonces eso impidió que se reemplazaran totalmente los teléfonos y que limitáramos esas posibilidades cuando en realidad se estaba vendiendo y los otros teléfonos aguantaban, es más hoy en día todavía deben estar funcionando.

Frente a esta situación de hecho en un momento dado teníamos 5.000 más 1.600 de los viejos, en un comité coordinador, no me acuerdo en cuál número, yo presenté el tema y dije qué hacemos, esto nos esta produciendo los quitamos o aquí en un comité me avalan que queden esos teléfonos, los 5.000 más los 1.600 hasta que la mantenibilidad lo permita y eso fue aprobado en un comité coordinador y así se manejó.

Entonces venían otros temas que decían que si el convenio era para 5.000 teléfonos que ya eso cambiaba completamente el esquema del convenio porque los ingresos eran para 5.000 y había más teléfonos, pero al final también se tenía que pensar era en que si fuera una ayuda para el convenio pues de pronto lo tenían que haber ayudado en parte a cumplir metas de tráficos y metas de ingresos, porque también había unas metas de tráfico y unas metas de ingresos”.

Reiteramos que lo expresado por el testigo León podría constituir la explicación al interrogante que hemos planteado sobre de dónde salieron los recursos para una inversión excesivamente mayor de la que hizo Plescom como administrador del convenio, y de frente a esta inquietud no parecería acertado declarar que el no incremento en el ajuste de tarifas por parte de Telecom autoriza la violación del techo del 22% de los gastos OMA.

Finalmente, es pertinente destacar que la Convocada hizo una serie de señalamientos a gastos efectuados con cargo al Convenio C-0023 de 1996, que consideró nada tenían que ver con el convenio.

En la página 49 de la ampliación del dictamen pericial solicitada por Plescom, responde el perito que en “los años 3, 4, 5, 6 y 7 del Convenio, los costos OMA tomados del estado de pérdidas y ganancias son inferiores a los calculados como el 22% del ingreso neto de los dos modelos mencionados, pero superiores a los costos OMA calculados como el 22% de los ingresos netos reales (de los estados de pérdidas y ganancias del Convenio elaborados por Plescom…”, respuesta en la que hace mención a dos modelos diferentes: 1) Al previsto en el Convenio de marzo 26 de 1998 y 2) Al previsto en el Acta Nº 10 del Comité Coordinador de noviembre 8 de 1999.

Por todo lo anterior el Tribunal concluye que esta excepción no prospera.

1.3. Inexistencia de las obligaciones reclamadas.

Propone también la Demandada en su alegato de conclusión la siguiente excepción:

“C. Inexistencia a las obligaciones reclamadas.

Como se demostrará, no existe fundamento legal para reconocer las pretensiones de Telecom, pues no existieron los incumplimientos alegados por Telecom y las actuaciones contables y demás, se realizaron de mutuo entendimiento entre las partes.

Por estas razones, Plescom pagó la totalidad de las utilidades, y realmente un valor superior a las que tenía derecho Telecom. Plescom pagó la totalidad de los valores por cargos de acceso cobrados por Telecom, y realmente un valor sustancialmente superior al generado.

Plescom cumplió con los gastos y costos OMA, hasta tal punto que obtuvo un grado de servicio superior al 98%, y nunca se excedió en el techo del 22%, o del 23.2% consagrado en el numeral 8.3. del Anexo Financiero, y que corresponden a los ingresos netos señalados en el cuadro anexo Nº 2 que forma parte del Anexo Financiero.

Plescom cumplió con sus obligaciones sobre el centro de gestión para cumplir la finalidad de gestionar en forma eficiente los 5 mil teléfonos y de acuerdo con las decisiones del Comité Coordinador y del Delegado de Telecom en dicho comité. Así mismo, respecto de sus obligaciones sobre capacitación, y entrega de infraestructura, aunque de otra parte no ha recibido la condición relacionada con su contraprestación prevista en el Modelo Económico del Convenio requerida por la Ley 37 de 1993, para la adquisición de la infraestructura por parte de Telecom.

Por consiguiente, se solicita denegar las pretensiones por inexistencia de las obligaciones reclamadas.

Finalmente se solicita decretar cualquier otra excepción que el Tribunal estime probada en la ejecución del proceso, tal como se solicitó en la contestación de la demanda.” (Subraya el Tribunal).

No encuentra necesario el Tribunal volverse a referir en detalle a los temas en que se fundamenta la excepción de “inexistencia a las obligaciones reclamadas”, pues fueron estudiados en extenso, a lo largo del análisis probatorio, y por las razones y conclusiones pertinentes en él contenidas, no ha de prosperar.

En cuanto a las excepciones de oficio planteadas por Plescom, el Tribunal no encuentra ninguna en el proceso.

2. EXCEPCIONES A LA RECONVENCIÓN.

2.1. Caducidad de la acción.

La Convocante y Reconvenida presentó como primera excepción la de caducidad y la sustentó en los siguientes términos

“El Convenio C-023 de 1996 es un Contrato Estatal

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 se estableció un criterio orgánico para determinar la naturaleza estatal de los contratos celebrados por las entidades del Estado. En este sentido, todos los contratos celebrados por las entidades enumeradas en el artículo segundo del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, serán considerados como contratos estatales aun cuando las obligaciones emanadas del mismo se rijan por las disposiciones civiles o comerciales.

Al respecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo, se definen a continuación:”

El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en reiterada jurisprudencia sobre las características del contrato estatal y en particular sobre el artículo 32 antes citado. En sentencia del 4 de abril de 2002 esta Corporación manifestó:

“El contrato estatal -según lo dispone el art. 32 de la misma ley-, es el acto jurídico generador de obligaciones "que celebren las entidades a que se refiere este estatuto", es decir aquéllas que, en principio, aparecen enlistadas en el art. 2º. Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando estos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas” (14)

Las citas anteriores permiten concluir que el convenio C-023 de 1996 suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom y la sociedad Plescom Ltda es de naturaleza estatal en tanto fue suscrito con una empresa industrial y comercial del Estado.

Es de advertir que si bien el Convenio objeto de este proceso tiene el carácter de estatal, las obligaciones emanadas del mismo no se rigen por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública tal y como expresamente lo advierte el parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993. El mencionado artículo establece:

“PAR.—Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”.

A su vez, el artículo 10 de la Ley 37 de 1993 determina que los contratos de asociación que celebren las entidades del orden descentralizado que prestan servicios de telecomunicaciones con otras personas jurídicas, nacionales o extranjeras, se regirán por el derecho privado.

En relación con la existencia de contratos estatales sometidos al régimen del derecho privado, el Consejo de Estado se ha pronunciado diferenciando aquellos contratos estatales sometidos en su integridad a las normas de la Ley 80 de 1993 y aquellos contratos estatales cuya validez y obligaciones se someten a normas especiales. Esta Corporación en sentencia del 8 de agosto de 2001 concluye que:

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

2. Contratos estatales especiales”.

En este mismo sentido se pronunció el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Teleconsorcio NEC y otras sociedades con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, con ocasión del Convenio de Asociación a Riesgo Compartido C-018-96, señalando en el laudo del 20 de diciembre de 2005 que:

“De las disposiciones de la Ley 37 de 1993 que se dejan transcritas, y en particular, de lo dispuesto por el artículo 10, solo cabe inferir una conclusión inequívoca: el contrato de asociación contenido en el Convenio C-018 de 1996, no está sujeto a las normas de la Ley 80 de 1993, ni siquiera en cuanto a los procedimientos en ella previstos para su formación, celebración, ejecución y terminación, sino, en su integridad, a las disposiciones del derecho privado, conclusión que armoniza en un todo con lo que el Tribunal expone en este laudo (…).

Empero, el art. 2º de la Ley 80 de 1993 al elaborar el listado de las denominadas entidades estatales, incluye las empresas industriales y comerciales del estado para efectos de trazar el ámbito del estatuto de contratación desde el punto de vista subjetivo, lo cual, como se verá, determina en el presente caso la calificación de estatal del Convenio 018-96, regido por el derecho privado (15) .”

Adviértase entonces que el Convenio C-023 de 1996 aun cuando se encuentra sometido a las normas del derecho privado y a la Ley 37 de 1993, no pierde su naturaleza de contrato estatal.

Acción de Controversias Contractuales

Del numeral anterior hemos podido concluir que el Convenio C-023 de 1996 es un contrato estatal que se rige por las normas del derecho privado, y aquellas contenidas en la Ley 37 de 1994. No obstante lo anterior, la naturaleza de contrato estatal del Convenio bajo estudio implica que las normas procesales –a diferencia de las normas que rigen los aspectos de orden sustancial relacionados con los requisitos para su existencia y validez y el régimen de las obligaciones emanadas del contrato– son las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo (CCA).

Es de advertir que la demandante en reconvención hace una remisión expresa a las normas del Código Contencioso Administrativo que caracterizan la acción contractual, como fundamento de su demanda de reconvención, en tanto en el capítulo titulado “fundamentos de derecho” incluye al artículo 87 del CCA, el cual regula justamente la acción de controversias contractuales.

Así mismo, es de anotar que aun en el evento en que las partes –como sucede en el proceso de la referencia– hayan pactado acudir ante un tribunal de arbitramento para dirimir las controversias originadas en la celebración o ejecución de un contrato estatal, las normas procesales que dicho Tribunal deberá aplicar serán las contenidas en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 141 del decreto 1818 de 1998, y en el caso de los contratos estatales, las normas del Código Contencioso Administrativo, como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 10 de agosto de 2000:

“Lo primero que hay que aclarar es que es equívoca la apreciación del tribunal de arbitramento en cuanto consideró que el término de caducidad de la acción contractual que consagra el Código Contencioso Administrativo en el art. 136, no se aplica en “el accionar contencioso arbitral”, ya que en este no se “puso término para que las partes pudieran acudir a este mecanismo alternativo”. Esta afirmación de los árbitros no hace otra cosa que contravenir y de paso desconocer que el arbitramento para dirimir las controversias contractuales será siempre en derecho (art. 70 Ley 80 de 1993), en el cual la decisión de los árbitros debe fundamentarse en las disposiciones legales vigentes (art. 113 Ley 446 de 1998) y por consiguiente, las reglas de procedimiento aplicables a la solución del conflicto no podrán ser otras que las señaladas en el art. 428 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo dispone el art. 141 del Decreto 1818 de 1998, atendiendo claro está las excepciones y disposiciones particulares que la ley haya establecido para el procedimiento arbitral.

En este orden de ideas, el plazo perentorio y preclusivo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa de controversias contractuales previsto en el art. 136 del CCA, es el mismo que debe tener en cuenta tanto quien convoca al arbitramento como el tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto. (16) ”.

Teniendo en cuenta que la acción incoada por la demandante en reconvención es la de controversias contractuales, contenida en el artículo 87 del CCA, es necesario analizar la caducidad de dicha acción.

Aplicación de las normas del Código Contencioso Administrativo

De conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887:

“ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato; y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido” (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia (17) y por la doctrina (18) , el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 hace referencia a las normas de carácter procesal, las cuales no se entienden incorporadas al contrato al momento de su celebración dado su carácter de normas de orden público (19) . Lo anterior implica que las normas procesales o las normas que regulan el modo de reclamar en juicio aplicables al Convenio C-023 de 1996, son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, y en especial el artículo 136 (20) y no por el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 como lo señalara Plescom en la respuesta al recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda de reconvención. Al respecto, dicho artículo establece:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones.

(…)

10) En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

(…)”.

La caducidad de las acciones, por su carácter de norma de derecho procesal y por lo tanto de norma de orden público, es de forzoso cumplimiento para las partes, y por ende tiene carácter no renunciable; la caducidad produce todos sus efectos por el simple transcurso del tiempo, y debe ser declarada incluso oficiosamente por el juez, en tanto opera ipso iure, contrario a la prescripción que solo tiene cabida por vía de excepciones y tiene carácter renunciable. En este sentido la Corte Constitucional ha señalado:

“La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia” (21) . (Subrayado fuera de texto).

No resulta posible entonces invocar el término de caducidad contenido en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 por las razones que se exponen a continuación:

a) El artículo 55 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable al Convenio C-023-96 por cuanto este fue celebrado al amparo de la Ley 37 de 1993 y, por lo tanto, no le resulta aplicable la Ley 80 de 1993, tal y como se señala expresamente en el artículo 33 de la misma. Respecto de la total sustracción de la Ley 80 de 1993 de aquellos contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios o al amparo de la ley 37 de 1993 –circunstancias que concurren en este caso–- se ha pronunciado recientemente el Consejo de Estado, precisamente respecto de la aplicación de una norma de carácter procesal (las causales de anulación del laudo arbitral), señalando la imperativa exclusión total de estos contratos de las normas de la Ley 80 de 1993:

“(…) Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas (22) ”.

b) En todo caso, no podría aplicarse lo previsto en la Ley 80 de 1993 puesto que las normas relacionadas con la caducidad de las acciones son normas de carácter procesal y, por lo tanto, no se entienden incorporadas al contrato por expreso mandato del artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

El Convenio C-023-96 no requiere liquidación

Tal como lo hemos señalado anteriormente, el Convenio C-023-96 es un contrato de asociación a riesgo compartido celebrado al amparo de la Ley 37 de 1993, al cual se le aplica el derecho privado y, sabido es, que en el derecho privado no existe obligación alguna de liquidar los contratos. La eventual liquidación del contrato es una estipulación más, posible más no forzosa, sometida a la autonomía de la voluntad.

No obstante lo anterior, en la respuesta al recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención, Plescom señaló que el convenio C-023-96 corresponde a un contrato de aquellos que requieren liquidación, para lo cual esgrimió a su favor varios documentos cruzados entre las partes, relacionados con la liquidación del convenio. A lo anterior, le suma el hecho que la mencionada liquidación no se ha realizado y, que no habiendo un término convencional o legal para liquidar este contrato en particular, concluye que este contrato carece de término de caducidad y, por lo tanto que la acción incoada se encuentra vigente.

La interpretación que de la ley hace el demandante en reconvención no atiende en absoluto a la finalidad de las instituciones jurídicas de la liquidación de los contratos y de la caducidad. La liquidación de los contratos estatales –cuando es una obligación legal– corresponde a una institución jurídica mediante la cual el legislador pretende que las obligaciones de la administración con los particulares no queden indefinidas en el tiempo. Así lo ha señalado el Consejo de Estado al referirse al término de liquidación de los contratos estatales:

“En cuanto al término dentro del cual debe procederse a la liquidación puede advertirse que el régimen normativo, partiendo desde el establecimiento convencional del término para ello hasta llegar a la liquidación judicial del contrato, pretende que la relación jurídica contractual quede sometida finalmente a un corte de cuentas en el que se establezcan los saldos a favor o en contra de las partes, sin que esta situación sea indefinida (23) .”

De conformidad con lo anterior, una interpretación como la efectuada por Plescom, de acuerdo con la cual existe la obligación de liquidar un contrato estatal, pero tal obligación carece de término y por lo tanto permanece indefinida en el tiempo, resulta contraria a los principios de esta institución, y por lo tanto debe ser desestimada.

Lo anterior se confirma con el hecho que, para aquellos contratos en los que se estableció la obligación de efectuar una liquidación –que no es el caso de este convenio– el legislador confió a las partes la determinación del plazo para tales efectos pero, en ausencia de una estipulación en tal sentido, dispuso un término de 4 meses contados desde la terminación del contrato para hacerlo, tal y como se señala de manera expresa en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. De legar a aplicarse esta norma supletiva, pese a la total sustracción de este contrato a la Ley 80 de 1993, también se llegaría a la conclusión que la acción incoada por Plescom se encuentra caducada.

En cuando a la caducidad, debe considerarse que se trata de una institución jurídica procesal orientada a limitar en el tiempo el ejercicio de una acción judicial y, por lo tanto, una interpretación de acuerdo con al cual este término es indefinido no puede asumirse como válida.

Cómputo del Término de Caducidad

En el caso del Convenio C-023 de 1996 por ser de aquellos que no requieren liquidación, el término de caducidad de dos años comienza a contar a partir de la terminación del Convenio, es decir a partir del 8 de Agosto de 2003. En este sentido, la acción contractual incoada por la Convocada, demandante en reconvención, caducó el 8 de agosto de 2005.

De lo anteriormente expuesto salta a la vista que la acción de controversias contractuales incoada por la demandante en reconvención ha caducado, pues la presentación de la demanda se realizó el 4 de agosto de 2006. Es de resaltar, que dado el carácter de no transigible de las normas sobre caducidad, su término es perentorio y por ende, la parte que no hizo uso de la acción dentro del término legal para hacerlo –como es el caso de Plescom Ltda.– deberá sufrir las consecuencias, que en este caso es la declaratoria de caducidad de la acción.”

A su vez, la parte Reconviniente, manifestó con respecto a esta excepción, lo siguiente:

“OBLIGACIÓN DE LIQUIDAR EL CONVENIO

Si bien es acertado que – por la naturaleza de las partes- el convenio es un contrato estatal no es cierto que no requería de liquidación y menos que haya ocurrido la caducidad de la reconvención porque se encuentra sometido a régimen del artículo 136 del CCA con las modificaciones de la Ley 446 de 1998.

Sobre el convenio C-023 de 1996 es necesario recordar que las partes de manera legítima y de común acuerdo ejecutaron varios actos contractuales con posterioridad al plazo inicialmente previsto, tal como ocurrió al reunir el Comité de Presidentes de Segunda Instancia el 20 de abril de 2004 y que de igual forma reiterada hicieron explícita y manifiesta su convicción y voluntad de liquidar el convenio como consta en las siguientes comunicaciones procedentes de ambas partes:

a) Comunicación 692 de agosto 25 de 2003 del Gerente de La Liquidación de Telecom En L.

b) Comunicación UCJV- 005 de agosto 29 de 2003 suscrita por el Director Unidad de Convenios Joint Venture Francisco Arciniegas Andrade de Telecom En L., que solicita aplazar la reunión antes citada con el objeto de iniciar la liquidación y sugiere como nueva fecha para su realización el 9 de septiembre de 2003 a las 10.00 A.M.

c) Contrato VL001/03 en los considerandos I), J) dejó constancia expresa de la obligación de Liquidar el Convenio C-023/96 que se ejecutó en su etapa final con la nueva empresa en calidad de mandataria de Telecom en Liquidación. El Contrato VL001/03 firmado con Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, fue suscrito y ejecutado, bajo la Presidencia del Dr. Alfonso Gómez Palacios, anterior Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con quien se suscribió parte del Convenio C-023/96.

d) Comunicación UCJV -283 del 5 de diciembre de 2003, suscrito por el Director Financiero de la Unidad de Convenios Joint Venture de Telecom En Liquidación, es absolutamente claro y determinante al manifestar al Subgerente Financiero de Plescom Ltda., de manera expresa:

“...me permito solicitarle enviarnos la información relacionada con los resultados de la ejecución del año 7 del convenio anexando los soportes respectivos.

Lo anterior con el fin de contar con la información actualizada del convenio e iniciar el proceso de liquidación”. (subrayo)

e) Comunicación radicada con el número C-0047/04 de fecha 5 de febrero de 2004 dirigida a Francisco Estupiñán Apoderado General de La Liquidación, enviada por Plescom Ltda., donde informa que en el modificatorio al Contrato VL001/03 firmado en Diciembre 22 de 2003, las partes declaran que este contrato es independiente del C-023/96 y agrega “ Plescom se compromete a realizar todas las gestiones tendientes a procurar una pronta liquidación del Convenio C-0023/96...” y pide la intervención de este funcionario para cumplir con este compromiso.

f) Comunicación con el número C-0216/04 de fecha 25 de mayo de 2004 dirigida a Javier Lastra Fuscaldo enviada por Plescom Ltda., sobre entrega de la infraestructura para efectos de la liquidación del Convenio.

g) Comunicación con el número 0222/04 de fecha 31 de mayo de 2004 dirigida a Carlos Alberto Forero enviada por Plescom Ltda. en donde solicita SU intervención ante Telecom En L.: “...para efectos de la agilización de esa entrega”. (se refiere a la infraestructura).

h) Comunicación radicada con el número C-0259/04 del 8 de julio de 2004 dirigida a Telecom En Liquidación donde solicita el nombre del funcionario designado para recibir los teléfonos PP3031 para efectos de la liquidación del Convenio C-023/96.

i) El acuerdo o contrato de modificación de la Cláusula Arbitral suscrito el 3 de noviembre de 2006 y remitido hasta el 28 del mismo mes. Actuación ínterpartes en desarrollo del Convenio C-0023 de 1996.

De manera que el recurrente para basar su petición parte del supuesto errado, desvirtuado por el mismo Telecom en L., de que no se requería la referida liquidación. Este hecho comprobado además con las manifestaciones de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en su calidad de mandatario que junto con Plescom Ltda. hicieron manifiesta su intención, voluntad y convicción de liquidar el convenio, es suficiente para desvirtuar y desechar el fundamento del recurso.

LA APLICACIÓN DEL ARTICULO 136 DE CCA.

En gracia de discusión, estudiados los supuestos jurídicos del recurso basta leer que el numeral 10 del artículo 136 establece que el término de caducidad –si fuera aplicable- es de 2 años desde la terminación del contrato si no requiere liquidación o el mismo término a partir del acta de liquidación suscrita por las partes, o a partir de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral, previsiones que no aplican a este caso.

Cuando existe plazo para liquidar y no se hace, el mismo término de caducidad se cuenta a partir de los 2 meses siguientes al vencimiento de ese plazo, hipótesis que tampoco aplica al caso porque no se fijó término alguno.

Al final la norma agrega que dicho término corre a partir del plazo establecido en la ley pero resulta que tampoco hay precepto que lo establezca.

Entonces, demostrado que las partes en forma indiscutible y por escrito expresaron su obligación, intención y voluntad de liquidar el convenio, sin fijar plazo y sin que la ley lo establezca, en estas condiciones no es claro, no es fácil y menos viable concluir jurídica o legalmente que la fecha de la caducidad de la acción corrió a partir de la terminación del contrato, como afirma el recurso.

Ante la aparente ausencia de una norma aplicable a cabalidad, cuando al Juez le corresponde aplicar una disposición legal que limita, recorta o niega un derecho, más tratándose de un derecho público subjetivo y ciudadano como es el derecho de acción, la regla de hermenéutica ordena que las disposiciones de esta naturaleza, por odiosas y limitativas de los derechos, se interpretan y aplican de manera restrictiva, a favor de la procedencia del derecho y no en forma extensiva y analógica para negar el derecho, como pretende la contra parte.

LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL Y LA CADUCIDAD

El tratadista Hernán Gil Echeverri en su obra del Nuevo Régimen del Arbitramento en las páginas 291 a 295 resume los argumentos y tesis de los distintos Laudos Arbitrales que niegan la aplicación de las normas sobre caducidad con base en que se trata de un proceso autónomo independiente de los tramitados en la justicia ordinaria y en la contenciosa administrativa, cuyas caducidades “no cobijan ni se trasladan al juicio arbitral”. Que por tratarse de sanciones procesales que impiden el conocimiento del juzgados “... no pueden aplicarse ni extensiva ni analógicamente. Las caducidades, como toda sanción legal, son de aplicación limitada y restrictiva y siempre requiere de disposición legal expresa.

No existe ninguna norma que de manera expresa establezca la caducidad del juicio arbitral”.

A continuación explica que la caducidad de las acciones administrativas del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 “...no se comunican al juicio arbitral porque no se trata de acciones ante lo contencioso administrativo ....” y concluye, que en las acciones administrativas contractuales “...se trata de un proceso arbitral-administrativo que se rige por la regla general de 20 años.”

Explica después el tema de la prescripción y algunos términos específicos de caducidad en los códigos civiles y de comercio aludiendo a la noción de caducidades sustantivas a diferencia de otras caducidades para tramitarse ante la justicia ordinaria.

En la página 295 cita como antecedente el Laudo de diciembre 13 de 1998 de la constructora Brugués versus la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, con la participación de los árbitros Gustavo de Greiff, Álvaro Tafur y Saúl Sotomonte, en donde sentenció “...que las prescripciones y caducidades previstas en el CCA respecto a las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso, no eran aplicables al proceso arbitral.”

Como este, se han proferido posteriormente varios laudos en igual sentido; de suerte que con fundamento en la jurisprudencia arbitral no resulta aplicable el término de caducidad que pregona el recurrente.

LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

El tema de la caducidad de la acción frente a los contratos estatales ha sido estudiado y resuelto de manera amplia y bien sustentada por el Consejo de Estado en contrario a la tesis del recurrente, entre otros, en la providencia del 27 de mayo de 2004, exp. 24.371, ponente Dr. Alier Hernández, publicada en las páginas 1229 y siguientes de la Revista Jurisprudencia y Doctrina de agosto de 2004, que concluye que para la caducidad de la acción de controversias en estos casos se aplica la norma o el término de caducidad vigente en la fecha de celebración del contrato, que para este evento es de 20 años, cuyo texto adjunto y solicito a ese Tribunal que se sirva considerarlo en su totalidad como parte de este escrito y fundamento de mi oposición al recurso.

No obstante, si bien para no transcribir el contenido de toda la providencia resumo los argumentos iniciales de esta jurisprudencia, así:

Ante el aparente conflicto de leyes en el tiempo en materia de caducidad comienza por distinguir las nociones jurídicas distintas entre prescripción y caducidad, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de algunos doctrinantes. Prosigue declarando la imposibilidad legal de que la parte interesada ante el aparente conflicto de leyes pueda seleccionar a su conveniencia el término de caducidad, a diferencia de lo que ocurre con el fenómeno de la prescripción del derecho sustantivo. Y colige que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 sobre conflicto de leyes en el tiempo en materia de caducidad no es aplicable por las razones que previamente expone.

Sobre el tema en concreto, es decir, la norma o término de caducidad aplicable a las controversias sobre contratos estatales, se manifiesta el siguiente tenor que transcribo de la providencia antes citada:

“ ... 2. Normatividad aplicable.

Dado que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable para resolver el conflicto de leyes en el tiempo, en relación con el tema de la caducidad, es necesario determinar cuál es la disposición que debe regir el presente caso.

Se tiene, en primer lugar, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece que "las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

Debe preguntarse, entonces, si las normas sobre caducidad son concernientes "a la sustanciación y ritualidad de los juicios", pues, de ser así, tendría que concluirse que debe aplicarse, de manera inmediata, la nueva disposición, es decir, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, reformado por la Ley 446 de 1998.

Al referirse a las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, la jurisprudencia ha entendido que se trata de disposiciones procesales (12), definiéndolas como aquellas que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos (13). Se debe señalar que la excepción prevista en el artículo citado se aplica a los juicios en curso; en ese sentido, el mismo legislador, en el Código de Procedimiento Civil (14), al regular la materia, en el artículo 699, reiterando lo dispuesto en 1887, ha entendido que dichos "términos" se refieren a "procesos iniciados". Por otra parte, los términos a que hace referencia son aquellos que se conceden a las partes, a los auxiliares y al juez para realizar determinados actos procesales.

Así mismo, ha precisado la Corte Constitucional que las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios pueden estar incluidas tanto en códigos procedimentales como en códigos sustantivos. De igual manera las normas sustanciales pueden estar incluidas, eventualmente, en códigos de procedimiento. Al respecto, ha expresado:

"(...) dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos substanciales, la disposición será procedí mental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva"(15).

Ahora bien, la doctrina ha distinguido entre derechos subjetivos privados y derechos subjetivos públicos; los primeros se dividen en derechos personales o de crédito y derechos reales; los segundos, en tres clases: 1) derechos de libertad, 2) derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en provecho de intereses individuales y 3) derechos políticos. (16).

El derecho de acción es un derecho subjetivo público, en tanto faculta a la persona para acudir a la jurisdicción, a fin de buscar la satisfacción de los intereses amparados por el derecho (17). En este sentido, la doctrina sostiene:

"Este derecho (el de acción) tiene las siguientes características:

a) Es un derecho subjetivo público, porque es correlativo de una obligación impuesta a ciertos órganos del Estado. Tales órganos denomínanse jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar normas generales a casos concretos, para la satisfacción y tutela de los intereses que estas protegen (18).

Conforme a lo expuesto, y en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios. En efecto, la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; si la caducidad ha operado, el derecho no existe.

Por lo anterior, encuentra la sala que el artículo 40 mencionado no resulta aplicable a las normas que regulan la caducidad, que, a pesar de estar contenidas en el Código Contencioso Administrativo, tienen carácter sustancial, y no procesal.

Supervivencia de la ley antigua en materia contractual.

Como las normas de caducidad no pueden ser consideradas como relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios, en el caso concreto, se debe recurrir al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que acoge la teoría de la supervivencia de la ley antigua en materia contractual y dispone lo siguiente:

"ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúase de esta disposición.

1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido".

Lo anterior supone que, en materia de caducidad, las normas vigentes al momento de celebrar el contrato resultan inmodificables y, en consecuencia, son las que se deben aplicar, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado.

3. Caso concreto.

Conforme a lo dicho, la norma de caducidad que debe ser aplicada al caso concreto es la que se encontraba vigente al momento de celebrar e) contrato, es decir, la Ley 80 de 1993.

Como se dijo, los contratos respecto de los cuales se solicita la declaratoria de incumplimiento fueron celebrados en 1997, fecha en la cual regía, en esta materia, la Ley 80 de 1993, que establecía un término de caducidad de 20 años. En relación con esta norma, la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente:

"Si bien la Ley 80 de 1993, vigente en la época de la presentación de la demanda, no señala un término dentro del cual puede demandarse la nulidad absoluta de un contrato estatal, como sí se infiere del artículo 46 respecto de la nulidad relativa, al estipular, que los vicios "pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio", la Sala ha reiterado que, en estos casos, se debe aplicar la regla general de caducidad prevista por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, (...), que disponía que "las (acciones) relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento" (...).

Quizás pueda surgir alguna duda por cuanto el artículo 55 de la Ley 80 dispuso:

"De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el, término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años".

Sobre este particular precisa la Sala que, efectivamente, la Ley 80 introdujo la figura de la "prescripción de la acción" para ciertas controversias contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos.

En otros términos, en tanto las controversias contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años.

Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir, aquellas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo" (19) (negrillas de la Sala).

Ahora bien, en principio, puede generar dudas la aplicación del artículo 55 de la Ley 80 al caso concreto, para efectos de determinar la caducidad de la acción, pues, aquel regula "la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual"; no obstante, se debe tener en cuenta que la Sala ha señalado que la disposición mencionada no regula realmente un término de prescripción, sino que se refiere a uno de caducidad. En efecto, ha afirmado:

"El estatuto contractual contenido en la Ley 80 de 1993 modificó el término, de dos años, de caducidad de la acción de controversias contractuales, previsto en el Código Contencioso Administrativo (art. 136, num. 6º) respecto de las omisiones de los cocontratantes y de las conductas antijurídicas de estas; el término de caducidad de la acción previsto en el Código Contencioso Administrativo se conservó respecto al ataque de la validez del contrato, de los actos jurídicos (administrativos, bilaterales de las partes, y unilateral del contratista, porque se presumen conductas jurídicas), y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe y hechos imprevisibles, etc.).

La modificación introducida por la Ley 80 de 1993 frente al artículo 136 inciso 6º del Código Contencioso Administrativo, se dio en lo que atañe al término de "prescripción de la acción", en dichos casos; lo fijó en veinte años.

La Sala considera, con fundamento en lo expuesto, que el término de caducidad de la acción contractual llamado por L. 80/93 prescripción de las acciones— que se intentó es el de los veinte años, previsto en la Ley 80 de 1993, los cuales a la fecha de presentación de la demanda, 9 de marzo de 1999, no habían transcurrido aún”.(20)

Lo anterior resulta obvio si se tiene en cuenta, además, que, como se desprende de los propios términos, la norma regula la extinción de la acción del derecho.

Por lo anterior, en este caso no existe razón alguna que impida la aplicación del artículo 55 de la Ley 80.

Teniendo en cuenta lo expuesto y que, en el caso concreto, la controversia gira en torno a la responsabilidad patrimonial de las partes, pues se trata del pago de unas actas de reajustes de precios, es claro que la acción se puede intentar dentro del término de 20 años, contados a partir del 4 de septiembre de 1998 (21).

Por esta razón, no se configura el fenómeno de caducidad de la acción, la Sala revocará, entonces, el auto de primera instancia y, en su lugar, admitirá la demanda interpuesta por el señor William Quintero González». ”

(Auto de 27 de mayo de 2004. Radicación 24.371. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez).

“... (10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de noviembre de 1927, XXXV, 57.

(11) En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de marzo de 1998, Expediente S-262, afirmó:

"Busca garantizar (L. 153, art. 41) a quien adquirió el derecho a la prescripción al momento de ser afectado por la actuación administrativa que aquella se prolongará por el término inicialmente concebido, sin que la posterior modificación de los procedimientos pueda dar lugar a que el juez desconozca la garantía que en forma expresa e inequívoca se había generado a favor del administrado hasta el último día en que el término de la prescripción se complete".

(12) Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001, en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de mayo de 1991.

(14) Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principio a surtirse la notificación.

(15) Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001.

(16) García Maynez, Eduardo. "Introducción al estudio del derecho". Editorial Porrua S.A., Argentina, 1975, pág. 200.

(17) Ibídem, pág. 237.

(18) García Maynez, Eduardo. "Introducción al estudio del derecho". Editorial Porrua S.A., Argentina, 1975, pág. 237.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 19 de octubre de 2000, Expediente 12393.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 9 de marzo de 2000, Expediente 17333.

(21) En este fecha se debieron haber pagado las actas de reajuste lo que, a juicio del demandante, ocasionó el incumplimiento del contrato. Lo anterior, teniendo en cuenta que la respectiva orden de pago se radicó ante la entidad el 4 de agosto de 1998”.

Después de la contundente argumentación del Consejo de Estado que desvirtúa y contradice los presuntos fundamentos del recurrente, solo me basta agregar que, en materia de términos de caducidad del Convenio C-023/96, estamos en un caso absolutamente similar porque este negocio fue firmado el 08 de agosto de 1996 y como para esa fecha se incorporan los términos de caducidad de la acción, es indiscutible que se encontraba vigente para este contrato el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y por ende derogado para el caso concreto el artículo 136 del CCA., y tampoco se puede, sin violar la ley aplicar las modificaciones que del mismo artículo consagró la Ley 446 de julio 07 de 1998.

En consecuencia, de conformidad con el referido artículo:

“ART. 55.—DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”.

No sobra agregar que la controversia pretende la indemnización de perjuicios de carácter patrimonial derivados de los hechos, omisiones e incumplimientos por parte de Telecom, Telecom En Liquidación, hoy representada por el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR. Por tanto el tema de la caducidad ha sido resuelto en forma contraria a la tesis del recurrente porque en este caso la caducidad de la reconvención está amparada por un lapso de 20 años”.

Procede el Tribunal a efectuar las consideraciones pertinentes, para resolver la excepción de caducidad propuesta.

Se analizan en primer lugar los argumentos planteados por Plescom en oposición a la prosperidad de esta excepción, para lo cual es pertinente empezar por examinar la naturaleza del contrato en orden a determinar si se encuentra o no regido por la Ley 80 de 1993, si le es aplicable el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 en cuanto modificó el artículo 136 del CCA, todo ello en orden a resolver lo concerniente a la caducidad de la acción contractual, acción presentada por Plescom en ejercicio de su derecho a formular demanda de reconvención.

Naturaleza jurídica del contrato celebrado por las partes.

Tal como ya quedó estudiado, el contrato celebrado por las partes es de los llamados por la doctrina joint venture o de riesgo compartido, cuyo régimen fue previsto y desarrollado por la Ley 37 de 1993, “por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”.

La jurisdicción civil y la contenciosa administrativa.

En el pasado, algunos tipos de diferencias contractuales, no obstante la presencia de un ente estatal en uno de los extremos de la relación jurídica, por vía de excepción se tenía definido que fueran sometidas al conocimiento de la jurisdicción civil, tal como lo pone de presente la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 23 de septiembre de 1997, proferida dentro del proceso Nº S-701, en la que definió el alcance del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, oportunidad en la que sostuvo:

“a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc. 1º). c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss. y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa. (24)

Posteriormente la jurisprudencia señaló que este tipo de contratos, pese a estar regidos por la legislación privada, eran del conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa, punto con fundamento en el cual expresó que en tales casos deben aplicarse las normas procesales que regulan este tipo de procesos. En relación con el tema, el H. Consejo de Estado, en sentencia de 2002, expresó:

“En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom, cabe señalar que la sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado, como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto "solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral." De este modo, son contratos estatales "todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales", y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos. Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción”. (25) (Negrillas ajenas al texto).

En similar sentido, mediante auto de abril 15 de 2004, dijo:

“Por otra parte, ya la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir controversias surgidas de contratos estatales, que son todos aquellos en los cuales una de las partes es una entidad estatal, sea que estén sujetos a la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal, o a las normas del derecho privado, en el entendido de que una cosa es el régimen jurídico aplicable a un contrato, esto es las normas de derecho sustancial que rigen todo lo concerniente a su celebración, ejecución, terminación y liquidación, y al surgimiento y cumplimiento de las obligaciones de los contratantes; y otra cosa, es la jurisdicción a la que se someten las controversias surgidas de dicho contrato, sin que sea ese régimen jurídico -de derecho privado o de derecho público- el que determina tal competencia, sino que es la naturaleza de contrato estatal que tenga o no el respectivo negocio jurídico, la que atribuye su conocimiento a esta jurisdicción. Es decir que, aún tratándose de negocios jurídicos sujetos a las normas del derecho privado, si fueron celebrados por una entidad estatal, serán contratos estatales y por lo tanto, será la contencioso administrativa la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas de los mismos, aunque deba aplicar en su solución, exclusivamente las normas del derecho civil y del derecho comercial ...” (26) . (Negrilla ajenas al texto).

Puede entonces afirmarse que las diferencias derivadas de todos los contratos estatales, entendidos como tales aquellos en que una de las partes es una entidad estatal (art. 2º. Numeral 1º de la Ley 80/93), están sometidos al conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

En el caso específico de los servicios a cargo de Telecom vinculados con el servicio de telecomunicaciones, sus contratos están sometidos a las reglas del derecho privado, conforme lo dispone de manera clara el parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993, norma que señala que tanto los contratos como los procedimientos de contratación y demás actividades allí previstas continuarán rigiéndose por la Ley 37 de 1993.

Este desarrollo legal nos permite formular una primera tesis y es que el contrato entre Telecom, hoy PAR, y Plescom, no se rige por las disposiciones de la Ley 80 de 1993 sino por las normas civiles y comerciales vigentes.

En auxilio de esta conclusión resulta pertinente la siguiente cita jurisprudencial, extractada del expediente 31024, que en lo pertinente, expresa:

“Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el art. 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997, entre ACUANTIOQUIA SA. ESP. EN LIQUIDACIÓN y el Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cia. SA., se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994. Esta conclusión se apoya en los siguientes fundamentos:

De un lado, porque el artículo 32 de la Ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado15, disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

De otro lado, las causales del art. 72 de la Ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.

La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolverla controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice.

Esto último es posible porque la competencia del juez depende de la atribución legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el régimen, público o privado, del contrato estatal.

La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado.

De esta manera, no tiene asidero la conclusión de que las causales de anulación del laudo arbitral pronunciado en relación con un contrato estatal sometido al derecho privado -es decir, con exclusión de la Ley 80-, sean sin embargo, las del artículo 72 de dicha ley que, por definición, no resulta aplicable al caso” (27) .

En ese orden de idea tenemos que la previsión sobre liquidación de los contratos, consagrada en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, necesariamente tiene que entenderse aplicable a los contratos regulados por dicha disposición y no los que la misma excluye de su amparo, como son los regidos por el derecho privado, en los que la autonomía de la voluntad junto con las normas del Código Civil y el Código de Comercio, constituyen el eje central de su directriz jurídica.

Ahora, como quiera que en diversos documentos vinculados con el contrato bajo examen las partes se refirieron a la tramitación de su liquidación, es necesario analizar si esa particular previsión queda comprendida por las reglas de la liquidación prevista en la Ley 80 de 1993. Dicho en otras palabras, si ese acuerdo originado en la sola autonomía de la voluntad de las partes, que por demás coincide en su denominación con la terminología de los artículos 60 y 61 ya citados (liquidación del contrato), queda sometida a los plazos y a las condiciones establecidas en dicha norma, entre ellas, la que se adscribe al ente estatal en materia de liquidación unilateral, en cuanto se le reconoce su capacidad de expedir una acto administrativo mediante el cual defina la liquidación unilateral, en el evento de no ser posible el acuerdo de las partes.

Esa posibilidad de expedir actos administrativos, reconocida a uno de los extremos contractuales, lo convierte en una parte con prerrogativas o autoridad, que rompe el esquema o concepción de igualdad que rige por regla general para quienes se encuentran vinculados por un contrato regido por el derecho privado. La hipótesis expuesta, es decir, en la que el origen de la actividad de liquidar el contrato deviene de un simple concurso de voluntades y no de una facultad prevista en una ley, ha de analizarse a la luz de la previsión constitucional según la cual la función pública es reglada, lo cual significa que los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que está previsto en las normas de asignación de atribuciones al empleo (artículo 122 de la Carta Política), circunstancia que constituye el fundamento de la deducción de responsabilidad a la autoridad por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º de la Carta Política).

Dentro del esquema desarrollado, es corolario de lo expuesto que el servidor público no puede asignarse la condición de autoridad dentro de la ejecución de un contrato regido por el derecho privado, y por lo tanto las decisiones o expresiones que formule en su cumplimiento no tendrán la condición de actos administrativos, quedando sometida la controversia que los mismos genere al juzgamiento de la autoridad jurisdiccional competente, por cuanto los actos expedidos por el representante de la entidad pública están desprovistos de la presunción de legalidad y de la condición ejecutoria, esto es, que no pueden ejecutarse por sí y ante sí.

En relación con el tema no ha sido prolija la jurisprudencia. Sin embargo, las citas jurisprudenciales que enseguida se invocan, le dan soporte definitivo a la tesis expuesta. Dijo el Consejo de Estado en sentencia de agosto 29 de 1995:

“b) El otro acto que, según la tesis del a quo, debió ser impugnado en la demanda, estaría contenido en el acta Nº 003-86 de 24 de abril de 1.986, de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario. En la parte pertinente de dicho documento se lee:

6.3. Hospital Nuevo de Montería, Córdoba. "El doctor Duque explica a la Junta Administradora que por problemas de liquidez que presenta el Fondo Nacional Hospitalario, para continuar con la obra de la construcción del hospital Nuevo de Montería, que adelanta actualmente el contratista DE LA PEÑA SANTANDER Y ASOCIADOS, quien en la actualidad se encuentra embargado como consta en la Oficina Jurídica del Fondo Hospitalario, solicita a la Junta Administradora la no ampliación del contrato con dicha firma.

La Junta Administradora considera que debe continuarse por administración directa del Fondo Nacional Hospitalario, la ejecución de la obra y deberán agilizarse los trámites correspondientes para garantizar su continuación una vez se obtengan los recursos financieros" Fl. 111 C.2)

Aquí tampoco se configura acto administrativo alguno, relacionado con el contrato; simplemente la administración constató la proximidad del vencimiento del plazo contractual y estimó que no había lugar a prorrogarlo, como lo haría cualquier particular en condiciones similares frente a su cocontratante. La administración en este caso, no está ejerciendo ninguna prerrogativa; el vencimiento del plazo contractual es un hecho; la decisión de no prorrogar es una manifestación que se funda en una facultad (no en una prerrogativa) que tienen las partes en el contrato sin importar que esa parte sea el Estado o un particular o que se trate de un contrato del Estado o no.

Para que exista acto administrativo unilateral es menester, entre otras cosas, que la manifestación unilateral de voluntad esté revestida de la autoridad del Estado y, para ello, es indispensable que sea el ejercicio de una prerrogativa de poder público, no es de una simple facultad de una parte contractual; es por eso que no toda manifestación de voluntad de la administración en el proceso contractual, en cualquiera de sus etapas configura un acto administrativo, para que tal cosa ocurra es imprescindible -como se ha dicho- que la voluntad administrativa esté acompañada de autoridad.

Estas consideraciones elementales muestran con claridad que no se puede exigir la impugnación de una manifestación de voluntad no constitutiva de acto administrativo para estructurar la demanda en forma” (28) .

Sobre similar materia, pero esta vez desde la perspectiva de que no es lícito incorporar en los contratos sometidos al régimen privado, en los que no está autorizada la consagración de poderes exorbitantes, cláusulas revestidas de igual condición, expresó el Consejo de Estado en febrero 16 de 2006:

“…Dado que el negocio jurídico sobre el cual versa la presente litis fue celebrado por una empresa industrial y comercial del Departamento de Caldas y no corresponde a ninguno de los enunciados expresamente en el Código de Régimen Departamental -obras públicas, consultoría y prestación de servicios-, es claro que estaba sometido a los principios y reglas del derecho privado, los cuales, en principio, no contemplan como una cláusula " usual", la terminación unilateral del contrato por una de las partes, luego de calificar por sí y ante sí, el incumplimiento de su co-contratante… (Negrillas y subrayas ajenas al texto)

Tal posibilidad, por supuesto, es inusual en los contratos de derecho privado celebrados entre particulares y regidos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, régimen jurídico al cual, como ya quedó visto, se hallaban sujetas las empresas industriales y comerciales del Estado y cuyas normas, en principio, "...si bien permiten que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes puedan pactar sanciones al incumplimiento contractual como la cláusula penal en sus artículos 1592 y 867 respectivamente, no contemplan la posibilidad de que una de las partes pueda por sí y ante sí declarar dicho incumplimiento respecto de la otra, siendo el juez competente para resolver las controversias surgidas de esa relación contractual, quien debe determinar la existencia y extensión de tal incumplimiento y por ende, la procedencia del cobro de la sanción pactada…".(Negrillas ajenas al texto).

La competencia de las autoridades estatales, constituye un ingrediente vital del Estado de Derecho que nos rige y del cual es una manifestación el principio de legalidad, que impone límites a las actuaciones de aquellas, consistentes en que los funcionarios estatales solo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados por la Constitución y la ley; tales limitaciones se presentan desde el punto de vista territorial, temporal o material, según que se refiera al ámbito físico o límites del territorio en el que actúa la respectiva autoridad, o al período dentro del cual se deben ejercer las funciones, o a la materia o asuntos sobre los que puede recaer su actuación; en palabras de la doctrina, la competencia "…es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente"12; es por ello que la misma Carta Política consagra esta limitación a la actuación estatal, al establecer en el artículo 6º que, si bien los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, los servidores públicos lo son por la misma causa, y además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; y al disponer en los artículos 121 y 122, que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, por lo cual, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento.

Por otra parte, la Corte Constitucional al referirse a este aspecto de la actuación de las autoridades estatales, ha manifestado que no se trata de una formalidad de la misma, sino de un elemento sustancial, ya que se trata de "un presupuesto esencial de validez de los actos que el funcionario cumple, como la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos de derecho privado. // Asimilar ese requisito a la forma es incurrir en una confusión inadmisible, puesto que a esa solo puede acceder el sujeto calificado (competente o capaz, según el caso) para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica…".

Y al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la normatividad aplicable al contrato celebrado por las partes y que ya fue objeto de análisis en otro capítulo, surge de manera evidente el hecho de que el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, empresa industrial y comercial de este Departamento, no tenía competencia para incluir en el negocio jurídico de venta y distribución de licores que suscribió con la sociedad D''Costa S.A. en 1987, la cláusula de caducidad del contrato, tal y como lo hizo; dado que las normas sobre competencia son de orden público y la entidad demandada las quebrantó con dicha cláusula, esta estipulación contiene un objeto ilícito, que la vicia de nulidad absoluta y autoriza por lo tanto al juez del contrato, toda vez que se hallan presentes en el proceso las partes del mismo, para declararla oficiosamente, como en efecto lo hará la Sala, sin olvidar que la consecuencia lógica de la anterior decisión, es la invalidación así mismo, del acto administrativo mediante el cual se ejerció la facultad ilegalmente consignada en la referida cláusula contractual y se declaró la caducidad del contrato” (29) .

La facultad de liquidar de manera unilateral un contrato mediante la expedición de un acto administrativo, incorporada en la Ley 80 de 1993, conlleva el ejercicio de autoridad, como que basta para la definición del nivel de cumplimiento del contrato y del corte de cuentas, la calificación por sí y ante sí que haga la respectiva entidad pública, sin que le sea menester acudir al juez del contrato para la validez de esa expresión de voluntad. Todo lo contrario, esa voluntad está amparada de la presunción de legalidad lo cual impone a quien se crea lesionado con la conducta administrativa, demandar su nulidad ante la jurisdicción para cuya prosperidad se requiere la demostración de ser contraria a la ley o adolecer de algunoa de los vicios previstos en el CCA. Por esa potísima razón el Tribunal se aparta de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, recogida en la sentencia de julio 4 de 2004, con ponencia del entonces Magistrado, doctor Germán Rodríguez Villamizar, expediente 19333, con salvamento de voto de la doctora Giraldo y aclaración de voto del doctor Ricardo Hoyos, según la cual el acto de liquidación sí es administrativo pero que “aún en los eventos en que esta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad”.

La aclaración del doctor Hoyos, en lo pertinente expresó:

La distinción que se hace a partir de las diferentes decisiones adoptadas por la administración en el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, en mi opinión solo pretende eludir la rigidez del criterio jurisprudencial adoptado por la Sala y acogido por la Corte Constitucional en las decisiones a que se hizo alusión antes, lo cual constituye un avance plausible en cuanto significa que la expedición de actos administrativos en el desarrollo de la relación contractual no hace ineficaz el pacto arbitral.

En cuanto a la caducidad prevista en el CCA y la prescripción del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, ha concluido la jurisdicción contenciosa que el debate quedó clausurado con motivo de la expedición de la Ley 446 de 1998, pues estimó que la caducidad para todas las acciones, sean civiles o contencioso administrativas, quedó establecida en dos años. En el punto, en providencia de marzo de 2001, dijo:

“Con anterioridad a la expedición de la ley 446 de 1998 había disparidad de criterios respecto de la aplicación del término de prescripción de 20 años previsto en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, hoy la discusión está zanjada puesto que con la expedición de la ley 446 se unificó el término de caducidad para todas las acciones contractuales, civiles o contencioso administrativas, en dos (2) años. (30) (Negrillas ajenas al texto original).

Igualmente ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado que corresponde a los árbitros examinar, en ejercicio de su condición de jueces temporales, si la acción de las controversias sometidas a su conocimiento y decisión, no ha caducado en la medida en que las normas procesales administrativas sobre caducidad de la acción son aplicables a los procesos arbitrales en los que la controversia gire en torno a la existencia, cumplimiento y desarrollo de un contrato estatal. Sobre el particular, ha expresado la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo:

“De la misma manera, en el evento en que las partes hayan acordado someter su controversia a la decisión de un tribunal de arbitramento, ellas podrán hacerlo; pero la demanda de convocatoria del respectivo tribunal, deberá presentarse necesariamente dentro del término que legalmente les ha sido otorgado a las partes del contrato estatal, para demandar con fundamento en él, puesto que el mecanismo alternativo de solución de conflictos no puede ser utilizado para obviar la aplicación de una norma procesal, de derecho público, imperativa, como es aquella que establece el término de caducidad de las acciones...” (31) .

Considera el Tribunal pertinente referirse ahora a la previsión del artículo 136 del CCA según la cual los dos años allí previstos para que ocurra el fenómeno de la caducidad se cuentan a partir de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento, referencia respecto de la cual el Consejo de Estado ha predicado la similitud con la terminación o liquidación del contrato. Sobre el particular, en providencias de marzo 9 de 1998 y de agosto 16 de 2001, expresó:

En otras palabras, se ha dicho que todos los reclamos deberán hacerse a más tardar dentro del aludido bienio. Y en materia de reclamos por el no pago oportuno de las actas parciales de obra (en el contrato de obra pública, se entiende) se ha sostenido que su reclamo podrá hacerse tan pronto se de o constate la mora en su pago o dentro de los dos años siguientes a la finalización del contrato o a la ejecutoria del acto que lo liquidó (32) .

En la sentencia de agosto 16 de 2001, dijo:

“De acuerdo con el art. 136 del CCA las acciones relativas a las controversias contractuales caducan al cabo de dos años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento. No obstante, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en señalar que todas las acciones que a bien tenga hacer el contratista, con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a la liquidación del mismo si esta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción” (33) .

Ahora, en materia de actos administrativos, que no conformen un acto complejo o una operación administrativa, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha expresado de manera diferente por razón de la individualidad y autonomía que legalmente los caracteriza, actos que en consecuencia tienen vía gubernativa y acción jurisdiccional independiente, no obstante integrar un todo con el contrato. Mediante auto de mayo 30 de 1996, con ponencia del doctor Carlos Betancour Jaramillo, expediente 11.759, discurrió así la Sala,

“Es un hecho cierto que entre el acto de caducidad del contrato y el de liquidación existe una relación jurídica (como existe esa relación contra todos los actos que se dicten dentro de la operación contractual), pero no un acto complejo. Tanto el uno como el otro conservan su propia individualidad, con sus alcances y efectos y con sus controles de legalidad propios (gubernativo y jurisdiccional), hasta el punto que bien pudo la parte afectada impugnarlos en su conjunto o separadamente. Así, no habría sido extraño que el contratista hubiese impugnado solo la liquidación, por encontrar ajustado a la ley el de caducidad o viceversa”.

Dada la naturaleza privada del contrato que se analiza, es obvio que durante su celebración y ejecución no se expidieron actos administrativos por cuanto la entidad estatal no tenía prerrogativas o facultades de autoridad dentro del negocio que la vincula con Plescom, y por consiguiente forzoso es concluir que los hechos, omisiones y demás circunstancias que sirven de soporte fáctico tanto a las pretensiones formuladas por la Convocante como a las consignadas por la Convocada en reconvención en sus respectivas demandas, son actos contractuales regidos por el derecho privado, no sometidos a las normas que regulan los actos administrativos expedidos por las entidades pública en ejercicio de su función administrativa. Al carecer de esa condición, es obvio que no quedan amparados por la jurisprudencia anterior. Y aún en la remota hipótesis de que el contrato estuviese regido por el derecho público, tales presupuestos fácticos de la demanda y de la reconvención no están incorporados en manifestaciones escritas expedidas en ejercicio de autoridad, y en consecuencia la jurisprudencia sobre independencia y autonomía de los actos administrativos anteriormente transcrita tampoco sería aplicable. En esas condiciones, el Tribunal estima procedente manifestar que la controversia bajo estudio está amparada por la interpretación jurisprudencial según la cual las reclamaciones que a bien tengan hacerse las partes, ya analizada en anterior oportunidad, pueden acumularse y presentarse al final del contrato, lo cual significa que la caducidad de la acción debe contarse a partir de esa fecha y no con antelación, como sucedería si el término respectivo se cuenta cada vez que ocurra un hecho o se registre una omisión.

Corresponde ahora analizar sobre la norma aplicable para efectos de contabilizar el término de la caducidad de la acción, y con ese propósito es necesario destacar que el plazo del contrato materia de la presente litis venció el 8 de agosto de 2003, fecha para la cual ya estaba vigente la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 44 reformó el artículo 136 del CCA, habiendo quedado en esa forma unificada la caducidad en materia contractual en dos años, pues el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, que había establecido una “prescripción” de 20 años para las acciones de responsabilidad contractual, quedó derogado por la Ley 446 de 1998, conclusión que no tiene reparos, como que la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado así lo ha sostenido, entre otras providencias, en la de marzo 8 de 2001 de la Sección Tercera, en el que actuó como Consejero Ponente el Dr. Germán Rodríguez Villamizar, citada en anterior oportunidad.

Pero como quiera que el Demandante en reconvención se opone a la prosperidad de la excepción con fundamento en lo dispuesto por el Consejo de Estado mediante auto de 27 de mayo de 2004, expedido con ponencia del Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, dentro del proceso radicado bajo el Nº 24.371, en el que concluyó la vigencia del artículo 55 de la Ley 80 de 1993 para el caso de unas actas de obra que según esa providencia han debido pagarse en septiembre de 1998, es necesario examinar esa providencia dado que la acción contractual en ese proceso se inició el 12 de diciembre de 2001, mediante demanda presentada ante el Tribunal Administrativo del Cauca, es decir, cuando ya estaba en plena vigencia la reforma introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 al artículo 136 del CCA, vigencia que igualmente es posterior a ese auto de mayo 27 de 2004. Apartes de tal providencia son los siguientes:

En principio, por haberse suscrito en 1997, estos contratos se rigen por la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, conforme al art. 55 del estatuto mencionado, el término de caducidad de la acción sería de 20 años; no obstante, a la fecha del incumplimiento que se reclama, se encontraba vigente la Ley 446 que modificó dicho término, estableciéndolo en 2 años contados a partir de las acciones y omisiones causantes de los perjuicios. En efecto, esta ley entró a regir el 7 de julio de 1998.

1. Aplicación del art. 41 de la Ley 153 de 1887 en el caso de conflictos de leyes en el tiempo, en materia de caducidad

En materia de caducidad, en caso de conflicto de leyes, es posible pensar que resulta aplicable el art. 41 de la Ley 153 de 1887, que dispone:

"La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la nueva ley hubiere empezado a regir".

No obstante, la Sala considera necesario estudiar cuidadosamente el asunto, pues, por las razones que a continuación se expondrán, se concluye que la disposición mencionada no es aplicable a los términos de caducidad propios del proceso contencioso administrativo.

Supervivencia de la ley antigua en materia contractual

Como las normas de caducidad no pueden ser consideradas como relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios, en el caso concreto, se debe recurrir al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que acoge la teoría de la supervivencia de la ley antigua en materia contractual y dispone lo siguiente:

"ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptuase de esta disposición.

Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

Lo anterior supone que, en materia de caducidad, las normas vigentes al momento de celebrar el contrato resultan inmodificables y, en consecuencia, son las que se deben aplicar, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado (34) . (Negrillas ajenas al texto).

La tesis anterior, según la cual las normas vigentes a la fecha de celebrar el contrato resultan inmodificables y deben aplicarse aún en el evento de que con posterioridad se hubiese variado el término respectivo, tiene como principal argumento que las normas de caducidad se aproximan más al concepto de normas sustanciales que al de procedimentales, criterio que no comparte el Tribunal porque, como lo dice la misma Corporación en sentencia de agosto 30 de 2006, el hecho de otorgarle

“un alcance excesivamente amplio al derecho de acción…, paradójicamente llevaría a concluir que todas las normas procesales por tener relación, directa o indirecta, con el mencionado derecho, necesariamente serían de naturaleza sustancial.

Por lo demás, las dos vertientes (la de la sala mayoritaria y la del salvamento de voto de la doctora Ruth Stella Correa), planteadas con motivo de la definición del proceso a que alude la sentencia anterior, coinciden en señalar que las normas que regulan la institución de la caducidad son de carácter procesal, registrándose la diferencia en el punto del momento que debe considerarse para aplicar la norma vigente, esto es, la fecha de presentación de la demanda o la fecha en que se produjeron los hechos que dan lugar a la caducidad, aspecto que en el presente caso carece de importancia, pues en uno u otro evento la norma aplicable sería la misma, es decir, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 136 del CCA.

Se ocupa ahora el Tribunal del argumento expuesto por la demandada en el alegato de conclusiones para oponerse a la caducidad de la acción que en criterio de Plescom “desconoce la orden de liquidación recientemente refrendada por las partes en noviembre de 2006 (sic), y vigente”.

Ha de señalarse que la única modificación introducida por las partes, fue al texto de la cláusula compromisoria, la que de acuerdo con el parágrafo del artículo 2 A del Decreto 2279 de 1989, creado por el artículo116 de la Ley 446 de 1998, “…es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte…”, hasta el punto de que el proceso arbitral puede adelantarse aunque el contrato que la contenga “sea nulo o inexistente”, autonomía que entonces permite sostener que la modificación que se introduzca al texto de la cláusula compromisoria no altera el contenido del contrato correspondiente.

Tal como ya se ha dicho anteriormente, debe considerarse que la demanda de reconvención fue presentada el 2 de agosto de 2006, lo cual significa que cualquiera fuera la tesis seleccionada para efectos de contabilizar el término de caducidad de dicha reconvención (fecha de terminación del contrato o fecha de presentación de la demanda), la norma vigente era y es la misma, es decir, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del 136 del CCA.

Este precepto así reformado, en su numeral 10, dispone que en las acciones “relativas a contratos, el término de caducidad será de dos años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”, y a continuación consagra las reglas específicas para los contratos de ejecución inmediata, para los que requieran liquidación, para los que no la necesiten y para la nulidad absoluta. Entiende el Tribunal que cuando la norma habla de los contratos que requieran liquidación y de los que no, se está refiriendo a los contratos regulados por la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 60 prevé la liquidación de algunos de los tipos contractuales regidos por esa ley. Pero como el contrato materia de esta litis no se encuentra regulado por la Ley 80 de 1993, conforme ya se ha estudiado y resuelto en anterior ocasión, considera el Tribunal que el mandato aplicable es el genérico previsto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA, que dispone como norma general que la caducidad para las acciones relativas a contratos opera en dos años.

Entonces, como el plazo del contrato venció el 8 de agosto de 2003 y la demanda de reconvención se presentó el 2 de agosto de 2006, es evidente que para esta fecha ya habían transcurrido los dos años establecidos por el citado numeral 10 del artículo 136 del CCA para la caducidad de la acción.

Reitera el Tribunal que comparte la tesis del H. Consejo de Estado según el cual las normas relacionadas con la caducidad de la acción son de carácter procesal tal como lo sostiene tanto la sala mayoritaria como la magistrada que salvó su voto en la sentencia de agosto 30 de 2006, expediente 15323.

Como tema adicional, el Tribunal se detiene en el análisis de la acción contractual prevista en el artículo 87 del CCA, con fundamento en el cual se pueden solicitar en la demanda las declaraciones que allí expresamente se reseñan y otras, texto que permite afirmar que la norma no consagra una relación excluyente sino lo contrario. Sobre el punto ha dicho el Consejo de Estado lo siguiente:

“Como se deduce del texto citado, la acción de controversias contractuales puede envolver pretensiones de diversa índole, no necesariamente relacionadas con la existencia y nulidad del contrato. Por ello, puede afirmarse que es una acción cuya amplitud permite que se planteen pretensiones relacionadas con todas las actuaciones administrativas que se presentan en torno de un contrato estatal. Por lo anterior, la Doctrina ha sostenido lo siguiente: "Tal como lo ha dicho la jurisprudencia, la controversia contractual, o sea el conflicto de intereses surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanados del contrato, puede tener origen en el contrato mismo; en los hechos de ejecución o en los actos que dicte la administración, bien en forma unilateral o de común acuerdo con el contratista, y que en alguna forma afecten la relación negocial. Con base en lo expuesto, es posible afirmar que, de acuerdo con el art. 87 del CCA a través de la acción de controversias contractuales es posible "que se hagan otras declaraciones o condenas"; adicionalmente, se debe tener en cuenta que, de acuerdo con el art. 77 de la Ley 80 de 1993, "los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual" y que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, una controversia contractual puede tener origen en un acto expedido por la administración de manera antecedente, concomitante o posterior a la celebración y ejecución del contrato. (35)

Es evidente que legislación y jurisprudencia guardan perfecta armonía, como que el claro texto del artículo 87 no da lugar a interpretaciones. Ahora, visto el contenido del artículo 136 del CCA que fundamentalmente desarrolla el tema de la caducidad de las acciones, y en particular consagra reglas precisas, entre otras cosas, en materia de controversias contractuales, no encuentra el Tribunal válido expresar que allí se consagró la acción especial de liquidación del contrato en sede judicial, ni mucho menos que modificó el artículo 87 del CCA, consagrando dicha acción de liquidación en oposición o con exclusión de la pretensión indemnizatoria por actos, omisiones o situaciones desarrolladas o generadas en la ejecución de un contrato. Dicho en otros términos, de manera alguna vislumbra el Tribunal que el contenido del artículo 136, en cuanto habla de la liquidación en sede judicial, de ninguna forma tipificó una acción de controversias contractuales específica para el caso de la no liquidación de un contrato estatal regido por el derecho público, que deba ejercerse como medio exclusivo para obtener la indemnización de los perjuicios recibido por una de las partes. Esa liquidación judicial debe considerarse incorporada dentro de las declaraciones que pueden solicitarse en desarrollo de la acción contractual prevista en el artículo 87 ib. que, como se ha visto, lejos de comprender restricciones en materia de declaraciones y condenas, su texto da cabida a la más diversa y amplia gama de peticiones.

Ahora, la liquidación administrativa prevista en el estatuto de contratación pública no es per se un objetivo, es el medio a través del cual las partes cuantifican el monto de las cargas ejecutadas y de los derechos surgidos para ellas con motivo de la celebración y ejecución del contrato, en orden a establecer el saldo de unos y otros. En ese orden de ideas tenemos que si una parte resulta deudora de la otra, lo sustancial para ella no es pretender la liquidación judicial sino que el juez le reconozca y decrete ese derecho mediante el ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del CCA. Ninguna solemnidad se ha consagrado para el ejercicio de la acción contractual. Basta que la pretensión indemnizatoria se formule para que el juez del contrato quede obligado a ejercer su función de administrar justicia. Tampoco se ha previsto como condición para acceder a la justicia ni para obtener el derecho que resulte probado, que el titular del mismo deba solicitar de manera textual “la liquidación judicial del contrato”. Ha sido reiterada jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, que el juez puede inclusive apartarse de la cita equivocada de la norma fundamento de la acción, si de los hechos y o pretensiones se colige que la acción ejercitada es otra diferente a la consagrada en la norma invocada en el libelo como soporte de la misma. En criterio del Tribunal, la indemnización reclamada como consecuencia del incumplimiento de un contrato o por la presencia de situaciones que a la luz de la ley o del contrato generen el derecho al pago de indemnizaciones o compensaciones para el Accionante, sin que en la respectiva demanda se solicite “la liquidación en sede judicial”, no impide al juez del contrato pronunciarse o resolver el fondo de la litis, porque, se repite, el artículo 136 del CCA, al insertar esa expresión, de manera alguna modificó el artículo 87 ib. ni consagró solemnidad para la prosperidad de la acción contractual dirigida a obtener el pago de perjuicios o compensaciones derivados de un contrato que no hubiese sido liquidado en sede administrativa.

Establece el CCA que el agotamiento de la vía gubernativa, con las expresas salvedades previstas en el mismo, es condición para el ejercicio de la acción contenciosa, pero ninguno de los artículos integrantes de esa Codificación exige como condición para acceder a la justicia y a la indemnización, que se deba pedir al juez la “liquidación judicial”.

Dicho en otros términos, si al finalizar el contrato resultan acreencias a favor de una de las partes, el pedimento jurisdiccional de cumplimiento o pago de las misma, pese a no existir petición expresa de liquidación judicial del contrato, ha de resolverse por el juez del contrato, pues ese es uno de los objetivos de la liquidación y de la acción prevista en el artículo 87 del CCA, y por lo tanto resultaría equivocado declararse inhibido para fallar por no haber utilizado esa expresión o fórmula que no está prevista en la Ley 80 de 1993 como requisito sustancial. Igualmente se produciría lesión del principio constitucional según el cual el derecho sustancial prevalece sobre el procesal, incorporado en el artículo 228 de la Carta Política.

No sobra destacar que examinado el texto de la demanda reformada presentada por el PAR, no encuentra el Tribunal que el actor hubiese invocado como fundamento de su derecho a recurrir a la justicia el artículo 87 del CCA u otro, circunstancia que pone de presente que la Demandante no se ató a una acción en particular, omisión que de manera alguna inhibe al juez para ejercer su función jurisdiccional, en desarrollo de la cual le corresponde determinar la clase de acción incoada.

Concluye el Tribunal, con plena sujeción al derecho y a la hermenéutica, que los argumentos expuestos por la Demandante en reconvención en respuesta a la excepción de caducidad de la acción formulada por el PAR no tienen la capacidad de enervar dicha excepción y consecuente con ello habrá de declarar caducada la acción contractual presentada por Plescom contra el PAR.

2.2. Las demás excepciones contra la Reconvención.

Como prosperará la excepción de caducidad contra la totalidad de la demanda de reconvención, como quedó estudiado, no es procedente estudiar las demás excepciones propuestas contra ella.

IV. COSTAS.

El Tribunal procede a estudiar los fundamentos de la decisión sobre la solicitud de condena en costas contenida en la demanda. A la pretensión similar de la reconvención, no es necesario referirnos, por cuanto, como se estudió, la caducidad de ella habrá de prosperar.

Solicita en su libelo la convocante:

“VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se condene a PLESCOM a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho”.

De otra parte en la cláusula compromisoria base del arbitraje las partes pactaron lo siguiente:

“Luego de proferirse el laudo, la parte perdedora reembolsará, a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal, según lo abonado por esta, con motivo del procedimiento”.

El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, en lo pertinente dispone:

“Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquéllos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

2. La condena se hará en sentencia;…

6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

…”.

De otra parte el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone:

“CONDENA EN COSTAS. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, al estudiar la norma trascrita ha dicho (36) :

“En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso (…). Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quien están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”.

Estudiada por el Tribunal en el caso sub lite la conducta de las partes, encuentra que esta no ha sido temeraria ni de mala fe, sino por el contrario ética, diligente y transparente, y que, por cuanto las pretensiones de la Convocante no han de prosperar en su totalidad, se abstiene de imponer condena en costas, y en consecuencia los gastos del proceso deberán ser asumidos en la proporción del 50% por cada parte, de la manera en que fueron pagados.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y gastos”, se ordenará su devolución a las partes si a ello hubiere lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que se ordenará en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en un 50% por cada una de las partes.

V. DECISIÓN

En mérito de las consideraciones y conclusiones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN, PAR de una parte, y PLESCOM LIMITADA, de la otra, derivadas del contrato C-023-96 firmado por las partes el 8 de agosto de 1996, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada, Plescom Ltda., por las consideraciones contenidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Declarar probada la excepción de caducidad de la acción para demandar en reconvención, propuesta por la parte Reconvenida, Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, por las razones expuestas en este laudo.

TERCERO. Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las demás excepciones de mérito propuestas por la parte Reconvenida, Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, diferentes a la decidida en el numeral anterior.

CUARTO. Declarar que existe un tope máximo para los Costos de Operación, Mantenimiento y Administración equivalente al veintidós por ciento (22%) de los ingresos netos reales, a partir del 8 de agosto de 1998, según quedó consignado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. Declarar que el valor máximo por concepto de Costos de Operación, Mantenimiento y Administración que puede ser utilizado para el cálculo de las utilidades de las partes, desde el 8 de agosto de 1998 hasta el 7 de agosto de 2003, corresponde al 22% de los Ingresos Netos Reales, como se explica en el presente laudo.

SEXTO. Declarar que Plescom Ltda. calculó las utilidades para las partes del Convenio C-023-96, desde el 8 de agosto de 1998 hasta el 7 de agosto de 2003, aplicando un valor por concepto de Costos de Operación, Mantenimiento y Administración superior al 22% de los Ingresos Netos Reales, como quedó consignado en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO. Denegar la pretensión cuarta de la demanda, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO. Declarar que Plescom Ltda., para realizar la inversión correspondiente a la ampliación del convenio C-023-96, retuvo recursos pertenecientes a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, de acuerdo con lo explicado en el presente laudo.

NOVENO. Declarar, que Plescom Ltda. incumplió parcialmente, como se explica en la parte motiva de esta providencia, el Contrato de Asociación a Riesgo Compartido C-023-96.

DÉCIMO. Declarar que el cálculo de las utilidades para las partes, desde el 8 de agosto de 1998 hasta el 7 de agosto de 2003, debe incluir el 22% de los Ingresos Netos Reales como límite máximo por concepto de Costos de Operación, Mantenimiento y Administración.

UNDÉCIMO. Negar las pretensiones octava y primera subsidiaria a la octava pretensión, por las razones contenidas en el presente laudo.

DUODÉCIMO. Declarar que Plescom Ltda. debe a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, los intereses bancarios corrientes, correspondientes a las utilidades indebidamente retenidas, desde el momento en que fue efectuada hasta la fecha en que se produjo el pago.

DÉCIMO TERCERO. Declarar que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, recibió utilidades inferiores a las que, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio C-023-96, debió haber recibido.

DÉCIMO CUARTO. Negar las pretensiones décima, segunda subsidiaria a la décima y tercera subsidiaria a la décima, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO QUINTO. Condenar a Plescom Ltda., a pagar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, de acuerdo con lo contenido en la parte motiva de esta providencia, el valor de $9.089 millones por concepto de utilidades no percibidas; la cantidad de $ 9.434 millones por concepto de los intereses corrientes sobre la suma antes mencionada, desde el momento en que aquellas debieron ser pagadas y hasta el 31 de diciembre de 2007, y la suma $ 1.884.137.379.00, por concepto de intereses corrientes sobre las utilidades indebidamente retenidas.

PARÁGRAFO. Desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la fecha de ejecutoria del presente laudo, se condena a Plescom Ltda. a pagar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, sobre la suma de $9.089 millones por concepto de utilidades no percibidas condenada a pagar en este ordinal décimo quinto, los intereses bancarios corrientes.

DÉCIMO SEXTO. Declarar que Plescom Ltda. incumplió con su obligación de pagar los cargos de acceso a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, en los plazos contractualmente establecidos en el Convenio C-023-96 para efectuar dichos pagos.

DÉCIMO SÉPTIMO. Condenar, de conformidad con lo explicado en la parte motiva del presente laudo, a Plescom Ltda. a pagar la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, el 30% de los intereses de mora desde la fecha en que debió ser efectuado de conformidad con lo señalado en el Convenio C-023-96 y hasta la fecha en que se efectuó el pago, por la cantidad de $ 382.389.701.83.

DÉCIMO OCTAVO. Denegar las declaraciones y condenas solicitadas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, en las pretensiones décima tercera, décima cuarta, décima quinta y subsidiaria a décima quinta de la demanda, por los motivos consignados en la parte motiva del presente laudo.

DÉCIMO NOVENO Denegar las pretensiones décima sexta y décima séptima de la demanda, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

VIGÉSIMO. Condenar a Plescom Ltda a pagar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, la cláusula penal prevista en el numeral 26 de la Cláusula Cuarta, del contrato celebrado entre las partes, equivalente al diez por ciento (10%) del ingreso anual proyectado para el último año, en proporción del 20%, o sea en la suma de $ 1.775.640.000.00, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

VIGÉSIMO PRIMERO. Condenar a Plescom Ltda a pagar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, en caso de mora en el pago de la cláusula penal, o de cualquier otra suma líquida de dinero derivada de la presente providencia, al pago de intereses de mora, calculados a la máxima tasa autorizada por la ley colombiana, desde la fecha de ejecutoria del presente laudo hasta el momento en que efectivamente hiciere el pago.

VIGÉSIMO SEGUNDO. Denegar, por las consideraciones contenidas en la parte motiva del presente laudo, las pretensiones vigésima y vigésima primera de la demanda.

VIGÉSIMO TERCERO. Denegar las condenas en costas del proceso, por las razones ya expuestas en este laudo.

VIGÉSIMO CUARTO. Denegar cualquier otra pretensión de la demanda, distinta a las anteriormente resueltas.

VIGESIMO QUINTO. Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica de este laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley.

VIGÉSIMO SEXTO. Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia, a la Procuraduría General de la Nación.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Ordenar protocolizar el expediente en una Notaría de Bogotá y devolver a las partes las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso.

VIGÉSIMO OCTAVO. Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, e informarle sobre la terminación del proceso y la escritura de protocolización del expediente.

Notifíquese y cúmplase.

Enrique Cala Botero, Presidente—Pedro José Bautista Möller, árbitro—Juan Carlos Cuesta Quintero, árbitro. 

Hernando Herrera Mercado, Secretario. 

_________________________________________