Tributación internacional

Tributación de los dividendos bajo el marco del instrumento multilateral de la OCDE y los efectos para Colombia

Revista Nº 208 Jul.-Ago. 2018

Omar Sebastián Cabrera Cabrera
Consultor tributario en Pricewater Housecoopers Colombia

1. Introducción

Siguiendo lo contemplado en la acción 15 del plan de acción de BEPS (Base Erosion and Profit Shiffting), en noviembre del 2016 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE) expidió la “Convención multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios”, acogiendo varios de los puntos de las demás acciones el plan BEPS.

Naturalmente, esta convención multilateral (MLI) incluyó varias de las conclusiones de la acción 6 de BEPS, la cual versa principalmente sobre el tópico de evitar estructuras o mecanismos que generen el uso abusivo de los beneficios contemplados en el convenio para evitar la doble imposición de la OCDE (MOCDE).

De esta manera, uno de los puntos que fueron cubiertos por la acción 6 de BEPS se refería a una preocupación latente frente a lo sencillo que resultaba beneficiarse de las tarifas reducidas de retención en la fuente para dividendos del MOCDE, simplemente cuando un contribuyente poseía más del 25% del capital de la sociedad pagadora.

Así las cosas, este artículo busca realizar un recuento de las nuevas exigencias para la tributación de los dividendos en el MLI de la mano con un análisis de las posturas adoptadas por Colombia sobre este tema, las cuales entrarían a regir una vez finalice el trámite interno en Colombia para la adopción del MLI.

2. Antecedentes

De acuerdo con el artículo 10 del MOCDE (antes de su modificación del 2017), los dividendos pagados por una sociedad residente en un Estado contratante pueden gravarse en el otro Estado contratante, es decir, en el país de residencia fiscal del accionista. Sin embargo, dichos dividendos pueden también gravarse en el país donde está ubicada la sociedad que los paga, esto es, el país de la fuente; pero si el beneficiario efectivo del dividendo es un residente del otro Estado contratante, la tarifa de retención en la fuente aplicable en el país mencionado en primer lugar (Estado de la fuente) no puede exceder del:

i) Cinco por ciento (5%) si el accionista que sea una persona jurídica ostenta directamente al menos el 25% del capital de la sociedad que paga el dividendo, o;

ii) Quince por ciento (15%) en todos los demás casos.

No obstante, debe señalarse que en la práctica internacional existen algunos CDI bilaterales (por ejemplo, los suscritos por Colombia con Suiza y España) que prevén por una no imposición para dividendos, o sea, una tarifa de retención del 0% para dividendos cuando se cumpla determinado umbral de posesión del capital de la sociedad pagadora del dividendo.

Sentado lo anterior, el parágrafo 35 de la acción 6 de BEPS estableció la preocupación frente a la cual la norma del artículo 10 del MOCDE no exigía un período de tiempo mínimo de posesión de dicho 25% del capital de la sociedad que paga el dividendo, con lo cual, había contribuyentes que se beneficiaban de la tarifa de retención del 5 o del 0% de manera abusiva, simplemente ostentando el porcentaje de manera transitoria o estableciendo acuerdos societarios y no societarios que le permitiesen poseer este porcentaje.

3. Propuesta del MLI

La propuesta incluida en el artículo 8º del MLI consiste en establecer un nuevo requisito para que los contribuyentes que posean al menos el porcentaje del capital exigido en la sociedad pagadora puedan beneficiarse de las tarifas reducidas, o de la no imposición de los dividendos fijados en un determinado acuerdo fiscal cubierto por el MLI(1).

Así las cosas, el apartado 1 del artículo 8º del MLI establece que el contribuyente-accionista deberá ostentar de manera constante dicho porcentaje de capital requerido por el tratado particular, por lo menos durante un período de 365 días antes de efectuado el pago del dividendo. Adicionalmente, dicho apartado no solo incluye el término de capital para fijar el porcentaje mínimo, sino también, los conceptos de acciones, capacidad, derechos de voto o derechos de participación. De otro lado, como otra medida antiabuso adicional, el apartado también señala que, para los propósitos de calcular el período de tiempo, no se tendrán en cuenta los cambios en la propiedad de las acciones y demás generados por una reorganización empresarial, ya sea una fusión o escisión, llevada a cabo por la sociedad que paga el dividendo.

Como puede verse, bajo este nuevo esquema el accionista deberá probar que por lo menos durante el último año, previo al pago del dividendo, poseyó de manera directa el capital, las acciones, capacidad, derechos de voto o derechos de participación que exige un determinado tratado tributario cubierto por el ámbito objetivo del MLI para la finalidad de tener derecho a las tarifas preferenciales.

Por último, debe tenerse presente que esta nueva exigencia también quedó incluida en el nuevo MOCDE, el cual fue actualizado en el 2017.

4. Postura de Colombia

En primera medida, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 8º del MLI, los Estados signatarios tienen frente a este artículo la posibilidad de:

a) No aplicar nada de lo dispuesto en el artículo 8º a sus convenios fiscales cubiertos;

b) No aplicar nada de lo dispuesto en el artículo 8º a sus convenios fiscales cubiertos en la medida que las disposiciones descritas en el apartado 1 ya incluyan:

i) Un período mínimo de posesión;

ii) Un período mínimo de posesión inferior a 365 días, o

iii) Un período mínimo de posesión superior a 365 días.

Dicho lo anterior, el Estado signatario que no haya hecho las reservas de los literales a) o b) debía señalar a qué tratados cubiertos por el MLI le sería aplicable lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8º. De esta manera, en la posición de Colombia se advierte que solo se indicaron los siguientes CDI:

PaísDisposición
EspañaArtículo 10(2)
FranciaArtículo 10(2)(a)

En consecuencia, las disposiciones del MLI frente a este tópico solo serán aplicables a los CDI con España y Francia. Sin embargo, debe tenerse presente que lo señalado anteriormente solo será aplicable cuando, tanto Colombia como los dos países antes referidos, hayan realizado el procedimiento legal interno y el respectivo depósito del acuerdo con el cual se adopte formalmente el MLI en dichas jurisdicciones.

5. Conclusiones

Sin lugar a dudas, la nueva exigencia del apartado 1 del artículo 8º del MLI limita las posibilidades para que los contribuyentes puedan acceder a las tarifas reducidas de retención en la fuente para dividendos en el marco de un CDI cubierto por el MLI. Sin embargo, estas nuevas disposiciones no tendrían un gran impacto para los CDI suscritos por Colombia dado que, de acuerdo con las reservas hechas por el Estado colombiano, estas últimas solo serían aplicables a los CDI con España y Francia (teniendo en cuenta que este último acuerdo todavía no se encuentra vigente), dejando por fuera de la aplicación de esta disposición los demás CDI.

(1) Dicho artículo del MLI señala que: “ART. 8º—Operaciones con dividendos 1. Las disposiciones de un Convenio fiscal comprendido que eximan de imposición los dividendos pagados por una sociedad residente de una Jurisdicción contratante o que limiten el tipo impositivo al que pueden someterse, siempre que el beneficiario efectivo o el perceptor sean una sociedad residente de la otra Jurisdicción contratante que posea, tenga o controle más de un cierto volumen de capital, acciones, capacidad o derecho de voto o un derecho de participación similar en la sociedad que paga los dividendos, se aplicarán únicamente si las condiciones de propiedad descritas en dichas disposiciones se cumplen durante un período de 365 días que comprenda el día del pago de los dividendos (a fin de calcular dicho período no se tendrán en cuenta los cambios en la propiedad que pudieran derivarse directamente de una reorganización empresarial, como por ejemplo por una fusión o escisión, de la sociedad propietaria de las acciones o que paga los dividendos)”.