UGPP: Inspección de contribuciones parafiscales de la protección social

Revista Nº 185 Sep.-Oct. 2014

Andrés Felipe Torrado  

Socio Estudio Legal Abogados & Consultores 

Consideraciones generales

Con la creación de la Unidad de Gestión Pensional y de Parafiscales UGPP y más concretamente mediante el ejercicio de las facultades de inspección de aportes destinados a la protección social (parafiscales y seguridad social), originados en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 169 de 2008, fueron modificados de manera significativa los lineamientos de la fiscalización de esta clase de recursos, desarrollándose un modelo de gestión que evoca el utilizado por la DIAN dentro de su fuero impositivo; situación que está llevando a las organizaciones a renovar la forma de atender los requerimientos de las autoridades parafiscales.

El escenario de inspección de estos aportes, antes de la intervención de la UGPP como ente fiscalizador, daba cuenta de una gestión propia de cada una de las entidades beneficiadas de sus recursos, mediante una metodología no susceptible de comparación con las que tenía, en su facultad de fiscalización tributaria, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Las facultades del SENA, el ICBF y las cajas de compensación familiar para tales efectos, provinieron en su regulación más reciente del artículo 113 de la Ley 6ª de 1992(1), norma que se limitaba a mencionar que cada entidad debía realizar la fiscalización y cobro de los aportes con destino a tales entidades, además de permitirles que iniciaran el cobro ejecutivo de dichos aportes, ante la jurisdicción ordinaria, mediante apoderados especiales. Por su lado, el artículo 99 de la Ley 634 de 2000 responsabilizó a las administradoras del sistema general de seguridad social de ejercer el control a la completa y oportuna liquidación de aportes que lo financian. En este último caso, tales funciones simplemente fueron ajenas al interés de estas entidades, de manera que las empresas difícilmente fueron objeto del ejercicio de esta clase de inspecciones.

Al margen de este contraste metodológico, tanto el SENA como el ICBF tomaron la iniciativa de ejercer dicha fiscalización, llevando a cabo procesos que permitieron sentar precedentes judiciales destacados en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y se esmeraron en construir interpretaciones en su propio favor sobre el cálculo de las bases de liquidación de los aportes a su cargo, por conducto de cuestionamientos sobre aspectos específicos de las bases utilizadas por las empresas en la determinación de las contribuciones en seguridad social.

Lineamientos jurídicos de la UGPP

La puesta en marcha de la UGPP supuso desafíos regulatorios adicionales a la Ley 1151 de 2007(2), norma que fue complementada, entre otros, con el Decreto 169 de 2008, que le asigna como funciones principales a la entidad, el reconocimiento de algunos derechos pensionales, así como la realización de labores de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, entendiendo por estas, los aportes parafiscales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, así como los destinados al sistema general de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales).

Por su lado, el Decreto 5021 de 2009 detalla las funciones de cada una de sus dependencias, destacándose para los presentes efectos el numeral 17 del artículo 6º que sobre el particular dispone:

“Diseñar e implementar estrategias de fiscalización de los aportantes del sistema, con particular énfasis en los evasores omisos que no estén afiliados a ningún subsistema de la protección social debiendo estarlo. Estas estrategias podrán basarse en estadísticas elaboradas por la entidad, para cuya realización la unidad podrá solicitar la colaboración de otras entidades públicas y privadas especializadas en la materia”.

El propio Decreto 5021 a su vez señala en cabeza de la UGPP los procedimientos relacionados con la integración de las instancias involucradas en la determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social; circunstancia que supone el contacto directo de la entidad con las empresas contribuyentes en relación con la determinación de estos conceptos.

Es así que la UGPP tiene a su cargo tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, así como las funciones de cobro coactivo de dichos aportes, en armonía con las demás entidades administradoras de estos recursos.

En cuanto a las demás entidades del sistema de protección social, la Ley 1151 de 2007 (art. 156), dispuso inicialmente la continuidad en sus funciones de cobro persuasivo e igualmente señaló que el cobro coactivo debía adelantarse cuando se tuviera la facultad legal y en su defecto, debía remitirse para tal fin el cobro de los aportes a la UGPP.

Para este fin, la norma establecía que las entidades del sistema de carácter público podían proferir la liquidación oficial correspondiente y las que carecían de carácter público, debían informarlo a la UGPP para la expedición del acto correspondiente.

Sin embargo, esta situación se revirtió con la Ley 1607 de 2012 —reforma tributaria—, pues se determinó (art. 198), la derogatoria de tales disposiciones, al tiempo que se impuso un régimen de competencias legales en su artículo 178, mediante el cual se ratifica que la UGPP es la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, respecto de los contribuyentes omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones previas de otras entidades.

En cuanto a las facultades de esas otras administradoras del sistema de protección social, se dispuso que tendrían facultades exclusivamente relacionadas con el cobro de la mora registrada de sus afiliados, a efectos de lo cual están atadas a los estándares de la UGPP.

Vale la pena mencionar que la facultad exclusiva de determinación y cobro de la mora e inexactitud de las contribuciones parafiscales de la UGPP, ha sido inconveniente para los procesos de cambio de caja de compensación de las empresas contribuyentes, ya que dentro dicho trámite las cajas deben emitir un paz y salvo previa verificación de los aportes liquidados por la empresa, a instancias de lo cual se ha terminado por dilatar estas actuaciones, utilizando entre otras prácticas la de oficiar a la UGPP para efectos de que inicie el proceso de inspección de aportes, con lo que se retrasa considerablemente este procedimiento.

La UGPP como ente de fiscalización de las contribuciones a la protección social

Aun existiendo desde 2007 las facultades legales para que la UGPP ejerciera su función de fiscalización de las contribuciones a la protección social, solo una vez constituida y estructurada dicha organización se comenzaron a adelantar procesos de investigación sobre la liquidación de aportes parafiscales, hecho que coincide con la creación de un comité directivo que según el Decreto 4168 de 2011 está integrado por el Ministro de Hacienda o su delegado, el director de la UGPP, el director de la DIAN, el director de regulación económica de la seguridad social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como tres miembros independientes.

Desde entonces, se ha convertido en un hecho generalizado recibir solicitudes de reporte de información de aportes parafiscales y de la seguridad social de la UGPP y en el mundo de la compensación laboral pocos dudan de la posibilidad real de recibir cuestionamientos considerables por aportes a estos sistemas, por lo cual se está despertando la conciencia sobre una liquidación exhaustiva de aportes con miras a dichos procesos de fiscalización.

La complejidad que algunas organizaciones han encontrado en relación con el manejo de los procesos de investigación de la UGPP está relacionada con que se trata de un proceso multidisciplinario, que demanda el análisis de las bases de aportes parafiscales desde una perspectiva laboral de la remuneración del empleado, que al mismo tiempo impacta las bases de los aportes en seguridad social y requiere el entendimiento del procedimiento tributario, más concretamente en la adaptación que se hizo para los temas parafiscales, para posteriormente finalizar esta problemática en los aspectos jurisdiccionales que ello conlleva.

Procedimiento administrativo parafiscal

Al hacer un análisis paralelo en materia de procedimiento administrativo entre el tributario y el parafiscal, es notable la diferencia entre la normativa y la practicidad misma que se desprende de una liquidación de aportes mediante la planilla integrada de liquidación de aportes, PILA, frente a una declaración de impuestos. De hecho, por expresa disposición legal, en materia parafiscal existe un operador intermediario que facilita la presentación y pago de la declaración, ya que le basta al particular cargar novedades de la nómina del mes y eventualmente solicitar la aplicación de algunos parámetros específicos para efectos de la liquidación de esas contribuciones, al tiempo que la declaración de impuestos se realiza por regla general mediante una depuración privada.

No existiendo acuerdo entre la UGPP y el contribuyente se da inicio al procedimiento administrativo parafiscal, el cual inicialmente estuvo regulado íntegramente por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, norma que fue parcialmente subrogada por la Ley 1607 de 2012. De alta importancia es que desde el inicio de esta regulación la norma estipula un régimen subsidiario que corresponde al del libro V títulos I, IV, V y VI del estatuto tributario, circunstancia que de plano resuelve con anticipación diversas controversias que se han podido suscitar en materia procesal.

En todo caso, la UGPP realiza un requerimiento de información, en el cual se solicita al nivel más detallado posible el balance y otros reportes contables que cobran especial relevancia, pues allí se revela dicha información y especifica otros pagos —gastos directos de la empresa— que pueden estar orientados a permitir el desempeño de las funciones de los empleados o bien ser usados para simular lo que en realidad constituyen ingresos del empleado.

Al diligenciar este requerimiento de información, las empresas deben asegurarse de su consistencia, ya que es regla general que estos datos sean el insumo mismo para que la administración parafiscal construya, sobre el reporte entregado por la empresa, los cuestionamientos a las bases utilizadas y el estado mismo de cumplimiento frente a las afiliaciones al sistema, pues allí y en la información de nómina se revela la posible existencia de bonificaciones frecuentes tratadas como pagos no salariales, omisiones en la base especial en seguridad social de la Ley 1393 de 2010 (que exige tomar al menos el 60% del total de la retribución como base para determinar el pago en seguridad social), viáticos habituales tratados como no salariales y otros aspectos de regular ocurrencia. Por otro lado, la información contable debe corresponder a la información de nómina y ésta a su vez, a la información reportada para efectos fiscales a la Administración de Impuestos.

Posterior a la solicitud de información, mediante el requerimiento para declarar o corregir, la UGPP manifiesta las que en su percepción son las omisiones o inexactitudes y, en consecuencia, la declaración privada realizada a través de la PILA pierde presunción de legalidad, por lo que se entraba formalmente a partir de dicho momento el procedimiento administrativo de determinación del valor de las contribuciones y aportes. Sobre esta decisión de la administración (UGPP), cabe dentro del mes siguiente la respuesta al requerimiento por parte de la empresa o el particular contribuyente, documento fundamental si se quiere anticipar el mayor impacto a los cuestionamientos de la entidad, pues la práctica ha mostrado que aplazar el ataque legal a los cuestionamientos de la administración hasta la última instancia del procedimiento administrativo es por lo menos arriesgado y usualmente inconveniente.

Cuando se ha dado respuesta en debida forma(3) a este requerimiento para corregir o declarar, se está agotando una instancia administrativa ante un acto que se equipara al requerimiento especial, y una vez se ha proferido liquidación oficial, al aplicar la norma propia del régimen procedimental tributario se podría entender agotado el procedimiento administrativo parafiscal (antes vía gubernativa) y proceder con la demanda “per saltum”, ya que por asimilación se entiende que esta respuesta equivale a la del requerimiento especial propio del procedimiento administrativo tributario, conforme lo dispone el artículo 283 de la Ley 223 de 1995, que adicionó el parágrafo 2º del artículo 720 del estatuto tributario, norma aplicable por vía subsidiaria que hace parte del régimen procedimental en materia fiscal.

Después de la respuesta al requerimiento para declarar o corregir, la administración cuenta con un plazo de seis (6) meses para proferir la liquidación oficial, documento que a su vez puede ser objeto del recurso de reconsideración en los diez (10) días siguientes, decisión que fija la última instancia de la controversia, pues resuelto el recurso de reconsideración queda en firme desde el punto de vista administrativo la liquidación oficial inicial o modificada, si fuere del caso y, en tal instancia, solo procede bien el pago o bien demandar el acto ante la jurisdicción.

De esta manera la ley impone un procedimiento parafiscal asimilado del procedimiento tributario, en cuanto a actuaciones, recursos y técnica jurídica, con el ingrediente adicional de la complejidad de consulta y análisis a las bases de información en las que se motivan estos requerimientos. Este procedimiento administrativo deja en firme la liquidación de los aportes de la protección social, llevando al contribuyente a la alternativa bien de pagar o de ejercer acción ante la jurisdicción contencioso administrativa (Sección Cuarta), conforme las reglas comunes de competencia judicial del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA.

Conclusiones

i) En primer lugar la creación de la UGPP y posterior aplicación del procedimiento de inspección de aportes parafiscales a la protección social, modificó sustancialmente el panorama de esta clase de inspecciones, dándole una mayor relevancia práctica y dejando ver el interés de recaudo por tales conceptos, el cual se hace más importante desde la perspectiva del recaudo desde la entrada en vigencia de las exoneraciones de la Ley 1607 de 2012 —arts. 25 y 31—en materia de aportes al SENA e ICBF.

ii) El impacto de la gestión de la UGPP es de tal magnitud que ha marcado nuevas tendencias corporativas en materia de revisión de los pagos parafiscales efectuados al sistema de la protección social.

iii) El levantamiento de información en los reportes dispuestos por la UGPP se constituye una actividad de capital importancia, puesto que suministra la información y argumentos que posteriormente la entidad utiliza para cuestionar al propio contribuyente, lo que posteriormente limita su posibilidad de controvertir cuestionamientos.

iv) En materia procedimental, se creó un breve régimen procedimental que remite, en lo no contemplado allí, a lo dispuesto en el régimen procedimental del estatuto tributario.

(1) Reforma tributaria de 1992.

(2) Plan nacional de desarrollo 2006-2010. Exequible mediante Sentencia C-376/2008 Corte Constitucional.

(3) La presentación extemporánea de la respuesta al requerimiento para declarar o corregir supondrá la inviabilidad total de la demanda “per saltum”, tal cual sucede con la falta de respuesta al requerimiento especial en materia tributaria, ya que la norma condiciona esta posibilidad a que dicha respuesta se realice en debida forma. En tal caso, solo la interposición oportuna del recurso de reconsideración implicará el agotamiento del procedimiento administrativo y en consecuencia hará viable la acción judicial.