Última doctrina sobre efectos laborales de la fusión de sociedades

Revista Nº 139 Ene.-Feb. 2007

Última doctrina de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre efectos laborales de la fusión de sociedades.

Carlos Hernán Godoy Fajardo 

Abogado director Godoy Córdoba Abogados 

Andrés Pardo Mendoza 

Abogado Godoy Córdoba Abogados 

1. Introducción.

1.1. La fusión de sociedades. Efectos sobre las obligaciones laborales.

“acto jurídico corporativo mediante el cual una sociedad extinguiéndose, transmite el total de su patrimonio activo y pasivo a otra sociedad preexistente o nueva creación, produciéndose el cambio de adscripción de sus accionistas de la sociedad disuelta por acciones de la sociedad absorbente o de nueva creación” (Bercovitz).

De esta misma definición podemos deducir la existencia de dos tipos de fusiones:

a. Fusión por absorción: esta se presenta cuando una sociedad absorbe el patrimonio de otra u otras sociedades, las cuales serán determinadas como las absorbidas.

b. Fusión por creación: cuando dos o más sociedades se disuelven y al unir sus patrimonios dan nacimiento a una nueva sociedad, la cual será la encargada de encabezar todos los derechos y obligaciones de las fusionadas.

Con este fenómeno jurídico no se puede llegar a pensar que se extinguen las obligaciones y derechos que se encuentran en cabeza de cada una de las sociedades que participan de este, es apenas lógico que esas obligaciones se mantengan a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad que nace a la vida jurídica con esta figura.

En la legislación comercial encontramos consagrada esta figura en el artículo 172 del Código de Comercio: “Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.

Dentro de esos derechos y obligaciones encontramos especialmente los relacionados con los trabajadores que están vinculados a cada una de las sociedades y por lo tanto se hace necesario establecer quién será el encargado de responder por ellos y bajo qué condiciones, desde el momento en que se concreta la fusión. Por esta razón, se considera de vital importancia realizar el estudio de uno de los principales efectos que la fusión de sociedades produce, y que es conocido como la sustitución patronal, siendo la figura que más interesa al derecho laboral, ya que esta genera una serie de efectos sobre los vínculos laborales vigentes con el antiguo empleador y continuará causándolos con el nuevo empleador.

1.2. La sustitución patronal

Esta figura se encuentra definida en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo: “todo cambio de un patrono por otro, cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.

La ley establece que la simple presentación de la sustitución patronal no es razón suficiente para que los contratos de trabajo sean afectados, en cuanto a las condiciones, derecho y obligaciones con las que contaban, planteándose el principio de estabilidad de los contratos de trabajo.

Deben respetarse las condiciones con las que cada uno de los trabajadores, que va a ser objeto de la sustitución patronal, venía prestando sus servicios y desarrollando su contrato de trabajo. Pero debe tenerse en cuenta que a los trabajadores les genera inseguridad el hecho de no saber quién va a ser el encargado de cumplir legalmente con los derechos que sus contratos de trabajo establecen. Por tal razón, la ley consagra unos parámetros que deben ser cumplidos en procura de no afectar los derechos laborales de los trabajadores:

1.3. Responsabilidad sobre los derechos económicos de los trabajadores preexistentes a la fusión

Al momento de pensarse en la utilización de la figura de la fusión, como el mecanismo idóneo para lograr un crecimiento empresarial, es necesario realizar un estudio de las condiciones laborales en las que se encuentra cada una de las empresas que va a participar en esta decisión. Es importante que en él se establezca la presencia de alguna de las siguientes situaciones posibles frente a la preexistencia de regímenes convencionales al interior de las sociedades, para así determinar con claridad el impacto económico - laboral que sobrevendrá:

a. Ninguna de las sociedades cuenta con convención colectiva.

b. La sociedad absorbente cuenta con convención colectiva y la sociedad absorbida no.

c. La sociedad absorbente no tenía convención colectiva y la absorbida sí.

d. Tanto la sociedad absorbente como la absorbida cuentan con convención colectiva de trabajo.

En el último evento encontramos aplicación al pronunciamiento objeto de estudio en este artículo, en cuanto al acoplamiento de los dos regímenes convencionales preexistentes y al cumplimiento de la normatividad que en esa materia encontramos en cuanto a la prohibición de que exista más de una convención colectiva en una empresa.

2. Antecedentes jurisprudenciales

2.1. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral (lo mejor de lo mejor)

Sentencia de homologación del 24 de septiembre de 1990 (Radicación 4077). Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols.

Encontramos el siguiente planteamiento realizado por la Corte Suprema de Justicia:

“... 2. En cuanto a la posibilidad de que en la misma empresa concurran en forma simultánea dos o más sistemas normativos en virtud de la acumulación de convenciones colectivas de trabajo producida como resultado de la declaratoria de unidad de empresa, o de la fusión de dos o más entidades patronales, o de la absorción de un patrono por otro, o en general por cualquier causa por la que dicho fenómeno pudiera ocurrir, es pertinente hacer las siguientes consideraciones: (...) c) al producirse el fenómeno de acumulación de convenciones, todas las situaciones de hecho que pudieran ser reguladas simultáneamente por dos normas convencionales, ambas vigentes, deberán decidirse con el criterio de favorabilidad dispuesto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicando, desde luego, la norma que se acoja en su integridad, sin que puedan escindirse para aplicar en parte una disposición de una convención y en parte una disposición de la otra convención, aunque de esta aplicación fraccionada pudiera resultar una regulación que, vista integralmente, fuera más favorable al trabajador. Pero ocurriría entonces que no se estaría aplicando ni una ni otra norma, sino, en verdad, ‘creándose otra diferente a las dos vigentes’”.

De esta forma se plantea una tesis sobre cómo se debe entender y aplicar el principio de favorabilidad establecido en la legislación para regir las relaciones contractuales del trabajo, según la cual se tiene que beneficiar la aplicación de las normas aisladas, cuyas condiciones les sean más favorables a los trabajadores, con lo cual surge la conformación de un tercer régimen convencional, conformado por las partes más favorables con las que cuenten cada uno de los dos regímenes anteriores preexistentes.

2.2. Corte Constitucional (lo mejor de lo mejor por otra vía)

Sentencia T-1005/00, agosto tres (3) del dos mil (2000). Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

En el caso estudiado se presenta el desconocimiento de la convención celebrada con el sindicato Sintramineralco, por parte de la sociedad fusionada, argumentando que este sindicato había dejado de existir al momento en que desapareció la empresa en la cual se había conformado, este argumento no es valedero para la Corte, en el entendido que no está presente una de las causales dadas por la ley, para que un sindicato se extinga.

Después de analizar el registro sindical, para tener certeza de cuál era la convención más antigua, la Corte da aplicación al artículo 1º del Decreto 904 de 1951, y sostiene que:

(...) “La convención suscrita entre la empresa denominada Ecocarbón y la organización sindical Sintracarbón, se debe considerar incorporada a la primera o única (la suscrita con Sintramineralco), toda vez que no existe estipulación en contrario y teniendo en cuenta siempre el principio de favorabilidad en beneficio del trabajador”.

No pueden coexistir las dos convenciones colectivas celebradas por las empresas que se vieron involucradas en la fusión, sino que de forma expresa se debe acatar lo estipulado en el decreto, y de esta forma se debe incorporar a la más antigua, las posteriores, teniendo en cuenta siempre el principio de favorabilidad; caso en el cual nos encontramos ante la creación de una nueva convención colectiva, con los aportes de cada una de las anteriores, sin que se adelante el proceso establecido para la creación o la modificación de una convención colectiva.

3. Antecedentes doctrinales

Acerca de este tema muy poco se ha escrito, pero no se pueden desestimar dos fuentes que pueden evidenciar que las conclusiones del fallo estudiado estaban en mora de ser establecidas por parte de una entidad como la Corte Suprema de Justicia, en el entendido que se hace necesario encontrar una solución eficaz, ante la inexistencia de la norma expresa que regule situaciones como la planteada en este escrito.

3.1. Artículo; “La fusión de empresas frente al derecho del trabajo: efectos y propuestas”. Jairo Burgos de La Espriella, Ámbito Jurídico, Bogotá (10 al 23 de mayo de 1999)

Extractamos a continuación las principales afirmaciones del doctor Burgos de la Espriella:

(…) “las convenciones colectivas actualmente vigentes, pactadas antes del proceso de fusión, se conservan en su integridad y se aplican a cada uno de los trabajadores que la conforman, hasta el vencimiento del plazo” (…).

El doctor Burgos de La Espriella plantea la coexistencia en el tiempo de las convenciones colectivas, distinguiendo cuáles son los trabajadores que se encontrarían amparados por cada una de ellas, para que estas rijan sus contratos de trabajo, conforme a lo convenido en cada una de las sociedades fusionadas, pero solo hasta el momento en que se celebre una nueva convención colectiva que le sea aplicable a la totalidad de los trabajadores, siendo todos ellos tomados en un solo conjunto.

Lo anterior significa que el fallo de la Corte Suprema de Justicia, objeto de este artículo, concede la razón al doctrinante, si bien los argumentos planteados en el fallo amplían la razón de ser de la coexistencia de convenciones.

3.2. Trabajo de grado “Relaciones de trabajo en los procesos de fusión”, Diana Cerón Otoya y Tatiana Pfalzgraf Clavijo. Director: Carlos Hernán Godoy Fajardo, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2000

En este trabajo de grado encontramos el estudio que hicieron las estudiantes en cuanto a buscar en grandes estudiosos del derecho laboral en nuestro país (Doctor Pedro Charria Angulo, doctor Jairo Villegas y doctor Jairo Burgos) las opiniones y soluciones que ellos encontraban al problema que se plantea en cuanto a la coexistencia de dos (2) convenciones colectivas, sobrevivientes a una fusión. Además de la opinión del doctor Burgos de La Espriella, citada en el punto anterior, las investigadoras encontraron el antecedente del Tribunal Supremo del trabajo español, citado por el autor español Miguel Campos Ruiz(1) el cual coincide con la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia en el fallo comentado en este artículo. Veamos el texto de la cita:

“Dado que el empresario adquirente —la sociedad adquirente o fusionante— se subroga en los derechos y obligaciones de la cedente —la sociedad absorbida o fusionada— se producirá una pluralidad de estatutos de personal en el seno de la empresa resultante del proceso de fusión siempre que los estatutos de personal de las distintas sociedades implicadas no sean coincidentes. En efecto, por un lado, cada colectivo de trabajado-

res mantiene su propio estatuto […]. Y, por otro lado, rige el principio de la no concurrencia entre convenios del artículo 84 del Estatuto Tributario. Esto supone, en caso de la fusión por constitución de una nueva sociedad, la inconmunicabilidad entre los estatutos de personal de las sociedades fusionadas.

Y, en caso de la fusión por absorción, implica no solo la no acumulación al estatuto de personal afectado de eventuales condiciones más ventajosas del personal de la sociedad absorbente, sino también la imposibilidad de optar por el convenio colectivo —el que tenía la sociedad absorbida, o la existente en la sociedad absorbente— que en su conjunto sea más favorable. Esta solución se desprende claramente, a mi juicio, de la doctrina de la STCT del 15 de enero de 1986 […].

Pues bien, para el TST ‘el convenio del centro negociado en su día por los actores debe subsistir por el plazo de vigencia —1984— respecto a su ámbito propio sin más modificación que la sustitución del anterior empleador por el nuevo [E.T., art. 44] con independencia del convenio posterior negociado por la empresa adquirente para los demás centros de trabajo”.

La investigación llega a concluir sobre la necesidad de que las convenciones colectivas vigentes al momento de la fusión coexistan hasta el momento del vencimiento del plazo para el cual fueron pactadas.

Igualmente, se hace claridad en la necesidad y responsabilidad que deben manejar las sociedades que buscan hacer efectiva la figura de la fusión en procura del crecimiento económico, y para ello, el estudiar las circunstancias laborales que rigen de forma específica y exclusiva a los trabajadores de una y otra, y el buscar la forma en que los conflictos que se puedan llegar a generar sean solucionados con anterioridad a la ejecución de la fusión.

4. Último pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia

En sentencia del 25 de abril del 2006, de la magistrada ponente; Doctora Isaura Vargas Díaz, Radicación 24425.

4.1.Situación de hecho estudiada y problema jurídico implícito.

4.1.1.Situación de hecho estudiada.

Una vez adelantada la fusión entre el Banco de Colombia y el Banco Industrial Colombiano (BIC), una de las trabajadoras del primero lo demanda por considerar que los beneficios que debían serle aplicados eran los contenidos en la convención colectiva celebrada entre Banco de Colombia y Sintrabancol, pero integrando los beneficios que le fueran más favorables de la convención colectiva celebrada entre el BIC y UNEB.

Que por lo tanto el demandando fuera condenado a “ pagarle la diferencia salarial existente entre su ingreso y el de quienes ejercían iguales funciones —de ‘asesores integrales operativos’— para el fusionado antiguo Banco Industrial Colombiano, en cuanto a aumentos salariales por cambio de jornada, incremento por 20 años de servicios, aumento por pérdida de subsidio, prima de servicios, de antigüedad y de radicación, vacaciones, cesantías y sus intereses, “y demás derechos convencionales y legales” (fl. 3), amén de la consabida indemnización moratoria o la indexación de esos valores y los conceptos ‘extra’ y ‘ultra petita’, o, en su defecto, la diferencia salarial existente entre su ingreso y el de los mencionados trabajadores del antiguo BIC, desde la fecha de la fusión de las empresas, junto con la incidencia que dicha diferencia tuviera en todos sus derechos legales y convencionales”.

La demandante considera que se desconoce el principio trabajo igual, salario igual, toda vez que los trabajadores del antiguo Banco de Colombia se sienten discriminados frente a la decisión de mantener vigentes los derechos convencionales para cada trabajador, dependiendo de la convención que lo cobijaba hasta el momento anterior a la fusión, siendo que los beneficios convencionales con los que contaban los trabajadores del antiguo BIC, eran mejores que los de ellos.

Ante lo cual la demandada consideró que no es posible dar aplicación al principio invocado por la demandante, ya que la desigualdad presentada tiene sustento en la fusión por absorción que se presentó entre las sociedades y que por lo tanto se deben respetar los beneficios específicos a cada uno de los trabajadores hasta el momento de unificar los escalafones.

4.1.2. Problema jurídico implícito

La Corte tuvo que entrar a determinar la procedencia de aplicar, para el caso en concreto, lo establecido en el artículo 1º del Decreto 904 de 1951, que consagra lo siguiente: “No puede existir más de una convención colectiva de trabajo en cada empresa. Si de hecho existieren varias vigentes se entenderá que la fecha de la primera es la de la convención única para todos los efectos legales. Las posteriores convenciones que se hubieran firmado se consideran incorporadas en la primera, salvo estipulación en contrario”, tal y como lo solicita la demandante, o si por el contrario como lo solicita la parte demandada que solo le son aplicables a la trabajadora las estipulaciones contenidas en la convención celebrada entre el Banco de Colombia y Sintrabancol, que era la que venía rigiendo su contrato de trabajo.

4.2. Alcance de la sentencia

La importancia de estudiar esta sentencia está encaminada al planteamiento que realiza la Corte, donde se establece una solución a los conflictos generados por la ocurrencia de una situación que no se encuentra expresamente regulada por la normatividad vigente en nuestro país, como lo es la coexistencia de dos (2) convenciones colectivas a razón de la fusión de sociedades. Se establece como antecedente judicial y podrá ser aplicable para la solución de próximos conflictos que se presenten sobre situaciones similares y que no cuenten con norma expresa aplicable en nuestra normatividad.

4.2.1. La unidad convencional. Decreto 904 de 1951. No aplicabilidad según la Corte en los procesos de fusión

Se plantea la inaplicabilidad de esta normatividad para el caso en concreto que se estudia en este pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que los supuestos fácticos que le dieron origen a la expedición de esta, son completamente distintos.

Lo primero que se debe decir es que para el momento en que se creó la norma consagrada en el Decreto 904 de 1951 no se encontraba regulado en nuestra legislación el fenómeno de la fusión de sociedades, esta norma fue creada para regular la proliferación de convenciones colectivas que se venían presentando por la gran creación de asociaciones sindicales, de tal forma que lo que se buscó fue proteger, por parte del Estado, la unidad sindical y de paso, resguardar la figura de la negociación colectiva y de su más sobresaliente efecto, como lo es la convención colectiva, (….)“. Para ese momento resultó así concebible la concurrencia ‘de hecho’ de convenciones colectivas de trabajo y demás tipos de acuerdos obrero patronales dentro de un mismo ámbito laboral”.

De esta forma se establecieron dos efectos a saber: (…) “por una parte, la preferencia de la convención colectiva de trabajo frente a otras formas de negociación o acuerdos sobre condiciones del trabajo producidas entre empleadores y trabajadores y, por otra, la imposibilidad de que en un mismo ámbito empresarial subsistiera más de una convención colectiva de trabajo”.

Se puede llegar a plantear que para situaciones como las expuestas en la sentencia es completamente viable la aplicación de la norma, toda vez que nos encontraríamos en presencia de dos o más convenciones de trabajo que buscan regular la misma situación de hecho, pero en este punto es donde se debe realizar el estudio en que, con el fenómeno jurídico que se presentó entre las dos sociedades fusionadas, dentro de sus efectos, no genera la coexistencia efectiva de las convenciones colectivas que se encontraban vigentes al momento de presentarse la fusión.

Cuando nos encontramos frente a la figura de la fusión, lo que efectivamente sucede, “es un mecanismo jurídico a través del cual patrimonios sociales se integran para conformar una sola masa, bien para ensanchar el de la sociedad absorbente, o para constituir el de una nueva persona jurídica, modalidades que apenas prevé la legislación comercial nacional, salta a la vista que no puede atribuirse por ese camino la presencia de pluralidad de convenciones colectivas, por razón de su preexistencia en las sociedades fusionadas, a una concurrencia o coexistencia de hecho”, por lo tanto no se puede desconocer que cada una de las convenciones fue celebrada en circunstancias diferentes y entre partes diferentes, por lo tanto no buscaban regular situaciones de un mismo ámbito laboral.

Por esto, la Corte sostiene que la fusión de empresas “fuera de no tratarse la situación estudiada de las que trató de enmendar el legislador de excepción cuando expidió la invocada disposición, se impone concluir la inaplicabilidad del mentado artículo 1º del Decreto 904 de 1951 a la fusión de las sociedades que dieron origen a la personalidad del demandado en el presente asunto”.

4.2.2. Concurrencia de convenciones por efecto de la fusión

En ausencia de norma expresa aplicable para el caso en particular, la Corte considera que la coexistencia de convenciones colectivas, por efecto de la fusión de empresas, genera dos (2) momentos a saber:

4.2.3. Primera fase: independencia convencional

No se puede llegar a plantear bajo el argumento del respeto y cumplimiento del principio de favorabilidad el surgimiento de una tercera convención colectiva (tesis que es planteada en los antecedentes jurisprudenciales estudiados anteriormente), que nace de las convenciones de cada una de las sociedades fusionadas, en el entendido que para todos los efectos legales se le da aplicación a la más antigua y siendo complementada con lo que surja.

Se debe entender que cada una de las convenciones colectivas que coexisten por efecto de la fusión fue celebrada en las particulares circunstancias que se vivían en cada una de las sociedades con anterioridad a verse involucradas en la fusión, que son el efecto directo del desarrollo del derecho de negociación colectiva entre dos partes específicas y determinadas por sus condiciones especiales (sindicato – empresa).

Por lo tanto, no se puede llegar a pensar que los puntos acordados en cierto momento entre estas partes puedan llegar a ser modificados o incumplidos por una de ellas, y menos la aplicabilidad de lo más favorable de una de ellas a personas que no fueron sujetos de la negociación de esas condiciones.

Por lo anterior, se hace necesaria la aplicación simultánea de las convenciones colectivas, sin llegar a la creación de una convención nueva, conformada con los apartes más favorables de las dos (2) anteriores.

4.2.4. Segunda fase: integración convencional – celebración de una nueva convención

Se plantea la presencia de esta etapa dentro de los efectos señalados en la sentencia estudiada, toda vez que a la actora, dentro del proceso, le es específicamente aplicable la convención colectiva a la cual pertenecía y regía su contrato de trabajo con el antiguo Banco de Colombia, y no le es dable la aplicación de una convención fraccionada de lo más favorable y mucho menos la creación de una tercera convención.

Se debe tener en cuenta que lo anterior tiene una aplicación que está limitada en el tiempo, toda vez que su vigencia está establecida hasta el momento en que se celebre una nueva convención que incluya a todos los trabajadores, esto en el entendido que se desarrollara el derecho de negociación colectiva con quienes se encuentran legitimados para hacerlo, es decir, con quienes se encuentran amparados por cada una de las convenciones visto como la asociación sindical y por lo tanto pueden disponer de estos derechos.

Es decir, será dable la coexistencia de las dos (2) convenciones colectivas hasta el momento en que tanto los trabajadores amparados por una, como por la otra, celebren con la nueva empresa un solo convenio colectivo que regirá los contratos laborales de todos los trabajadores sin importar de qué empresa venían.

(1) Citado por Burgos de La Espriella. Pág. 10. artículo “Fusión de empresas frente al derecho del trabajo efectos y propuestas”.