Un caso, tres paradigmas y la relación trilemática entre la moral y el derecho

Revista N° 31 Abr.-Jun. 2010

Euménides Cruz Reyes 

Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá 

(Colombia) 

Sumario

El presente artículo plantea una discusión acerca de la tensión que existe entre validez, legitimidad y eficacia de las normas jurídicas, a través del análisis de un caso concreto de la realidad colombiana. Analiza el autor mediante los postulados de grandes pensadores, como deben aplicar el derecho los operadores jurídicos y resolver a su turno esta tensión, partiendo de postulados básicos y de teorías positivistas y iusnaturalistas, que llevan a tomar decisiones diversas en casos idénticos. 

Temas relacionados

Derecho penal general; filosofía del derecho; delito. 

Introducción

A mediados del año pasado se informó a través de los diferentes medios de comunicación de la muerte de un jefe guerrillero a manos de uno de sus guardaespaldas quien se presentó ante las autoridades portando una mano cercenada al cadáver y un fusil como prueba de su conducta. La organización judicial asumió la averiguación penal al tiempo que el autor del hecho reclamaba la recompensa ofrecida por el gobierno(1). Como en el caso Riggs v. Palmer citado por Dworkin(2), cabe preguntarse si la situación del guerrillero que mata a su comandante y se presenta a reclamar la recompensa se asimila a la del heredero designado en el testamento de su abuelo quien reclama la herencia luego de haberlo asesinado y no obstante ser responsable de la ilicitud, fundamenta su “derecho” en la no existencia de una norma que tal prohibición consagre o, en la situación del guerrillero, porque se interprete que la existencia de una norma que consagra la implementación de una “política pública” en dirección a desarticular una organización subversiva, permite, incluso, considerar como justificado y válido un comportamiento como el mencionado.

A efecto de desarrollar el ejercicio que se pretende realizar, se extrapolará la realidad nacional a la de un país imaginario llamado “Utilitaria”, en el cual tiene lugar el planteamiento del problema, la hipótesis y el marco conceptual, aspectos con los cuales se busca mostrar la relación entre los paradigmas iusnaturalista y positivista en sus vertientes tradicionales y los entrecruzamientos que surgen en la relación trilemática que supone la legitimidad, la validez y la eficacia, y su relación con la moral y el derecho.

El problema

Detrás de casos como los señalados anteriormente, está presente la tensión que ha permanecido en la base de los estudios de la filosofía del derecho contemporáneo en la relación trilemática entre legitimidad, validez y eficacia que se atribuye a los sistemas jurídicos en una sociedad compleja(3). La historia tradicional de la filosofía del derecho(4) está marcada por el enfrentamiento entre dos corrientes de pensamiento que se estructuran en un reconocimiento más o menos diferente de tales aspectos y desde allí se propone dar respuesta fundamentalmente a la pregunta: ¿qué es el derecho? hallándose en el centro de la disputa, la relación entre derecho y moral. Mientras la mayoría de las tesis iusnaturalistas consideran esa relación como definitoria del concepto de derecho(5), las tesis positivistas creen que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para entender lo que es el derecho(6).

El iusnaturalismo se compromete, en sus versiones tradicionales, con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, principios de derecho natural que son inmutables y eternos, contrariamente, a las leyes del hombre, que pueden ser cambiadas de una comunidad a otra y de un tiempo a otro. En este sentido, las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural, porque la validez de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en tales principios(7). La doctrina del derecho natural (D.N., en adelante), en su versión tradicional, se puede resumir en la presentación de tres tesis: T1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales); T2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razón humana y, T3) solo se puede considerar derecho —ley positiva— al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios(8).

Por su parte, la postura positivista se opone a las tres tesis del iusnaturalismo, aunque se puede caracterizar la posición positivista básicamente por oponerse a la T3(9). Las tesis positivistas se identifican con un conjunto de normas jurídicas constituyendo un derecho o formando parte del “derecho”, las cuales no requieren someterse a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos, de manera que se puede dar respuesta a la pregunta ¿qué es el derecho? sin necesidad de apelar a propiedades valorativas.

En esta perspectiva en un sector del positivismo no existe relación conceptual entre derecho y moral —lo que no implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos—, no existen principios morales eternos y universales, negando T1 y, aunque existan, el hombre no puede conocerlos por la razón, negando T2, o simplemente, negando T1 y T2(10). ¿Cómo entonces podría explicarse la tensión entre legitimidad, validez y eficacia en el contexto de los paradigmas mencionados? ¿Con base en qué elementos teóricos? ¿Podría utilizarse el caso del guerrillero asesino para explicar dichas relaciones, sin perder de vista la particular percepción que parece existir en “Utilitaria” respecto a la relación entre moral y derecho?

La hipótesis

Para dar respuesta a tales interrogantes, se plantearán las principales tesis teóricas que caracterizan al iusnaturalismo moderno presente en la obra de John Finnis; el positivismo normativista radical Kelseniano; el positivismo blando de H. L. A. Hart y el constructivismo racionalista de principios de Ronald Dworkin. Cada uno de los paradigmas mencionados será utilizado, en principio, para plantear en términos de teoría del derecho, la polémica pública surgida a raíz del ofrecimiento de pago de recompensas por el gobierno de “Utilitaria” a los diferentes actores del conflicto armado que vive dicho país, lo que ha llevado a hechos insólitos como la exigencia del guerrillero asesino que solicita el pago de la recompensa de cinco mil millones de pesos ofrecidos por el gobierno por la captura o muerte de su “jefe” rebelde, que también ha originado una cultura de lastre al interior de la institucionalidad del ejército de “Utilitaria” cuyos miembros para reclamar reconocimientos económicos, ascensos en sus carreras o demostrar la eficacia de una política pública han llegado hasta el secuestro de civiles que son luego asesinados, para, finalmente, señalarlos en la escena como subversivos dados de baja en la confrontación armada. De esta forma, se pretende abordar esta discusión con elementos de teoría jurídica fijando algunas de las relaciones que surgen en los paradigmas mencionados en la perspectiva de la relación trilemática entre legitimidad, validez y eficacia, al hilo de lo que conceptualmente se sostiene en torno a la relación entre moral y derecho, todo ello, con la finalidad de develar parte de la lógica que atraviesa la discusión del concepto de derecho imperante en dicha sociedad.

El marco conceptual

Las primeras teorías que pretendieron separar moral y derecho se encuentran en los trabajos de Jeremías Bentham y John Austin en el siglo XIX(11), las contemporáneas aparecen en el siglo XX con el normativismo kelseniano(12), extendido al positivismo de H. L. A. Hart(13), pasando por el realismo en sus variantes americana (Pound, Llewelyn, Frank, Holmes) y escandinava con Olivecrona y Alf Ross(14). En el siglo XX, la disputa se presenta entre John Finnis, como representante del iusnaturalismo tradicional y teológico; Hans Kelsen, con el positivismo escéptico, y H. L. A. Hart, con el positivismo metodológico, hasta llegar a la propuesta constructivista de Ronald Dworkin que es presentada por algunos como una versión moderna del iusnaturalismo de corte racionalista.

El paradigma iusnaturalista de Finnis

Una reseña sobre los aspectos más importantes de la obra de John Finnis permite extractar los elementos teóricos con los cuales podría establecerse en el paradigma iusnaturalista contemporáneo la relación trilemática entre legitimidad, validez y eficacia. En este sentido, debe decirse que Finnis defiende una versión del iusnaturalismo muy cercana a las formas tradicionales en su libro “Ley natural y derechos naturales”, donde toma como fuente primaria de inspiración la obra de Tomás de Aquino, pero considera que su teoría es secular en su forma. Lo más significativo es la tendencia a configurar el derecho natural (D.N.) como una serie de principios morales cuya función es guiar y justificar el derecho positivo, pero sin suministrar criterios de validez jurídica. Su preocupación no es brindar criterios de demarcación para diferenciar el derecho de otros órdenes normativos, su posición, más bien, es la de entender que la principal finalidad del D.N. es proveer principios racionales capaces de guiar el juicio moral y es esta tesis la que acerca su obra a las posiciones tradicionales. Dicho de otra forma, su preocupación teórica no radica en enfocarse en los problemas de validez sino más bien de justicia, reduciendo la eficacia de su sistema, a que el derecho estaría mediado —colonizado— por la moral.

En la tesis de Finnis, el punto de partida y la principal finalidad es la investigación ética, de la que luego saca consecuencias para el análisis de ciertas cuestiones jurídicas, pero su objetivo principal no es la búsqueda de una respuesta a la pregunta ¿qué es el derecho? Para Finnis el D.N. es el conjunto de principios de la razón práctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes básicos que se justifican por sí mismos(15). Estos bienes constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debería reconocerles ese carácter. Los sistemas jurídicos existen porque cumplen la importante función de crear las condiciones para que los hombres puedan perseguir esos bienes básicos, entendiendo por bienes básicos aquellas cosas que son buenas para la existencia humana y que representan un papel importante para “el florecimiento humano” como logro potencial pleno de los seres humanos. No obstante, los bienes básicos no tienen jerarquía ni prioridad; para su articulación se requiere de una serie de principios que permiten fundar una elección cuando surgen vías de acción alternativas que conducen a la satisfacción de distintos bienes básicos: escoger entre una tarde de cine o estudiar la obra de Dworkin (juego v. conocimiento); ¿matar a una persona para salvar la vida de muchas?, pero ¿qué es lo mejor? eso es lo que no tiene respuesta desde los bienes básicos, sino que, tan sólo, permiten distinguir entre conductas morales inteligibles y no inteligibles.

En la teoría de Finnis existe una relación entre el nivel de los bienes básicos y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que se denomina “exigencias básicas de razonabilidad práctica”. La razonabilidad práctica constituye un bien básico (es valiosa en sí misma) y también es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para tomar decisiones morales). Si el proceso es llevado a sus últimas consecuencias, permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables, considerando todas las cosas (no un propósito en particular) y actos que no son razonables. El concepto es usado en dos sentidos: como un fin en sí mismo, en cuanto que es un bien básico y como un medio para lograr ciertos fines, en este caso, tomar decisiones prácticas, especialmente, las relacionadas con la satisfacción de bienes básicos conforme con las pautas de carácter metodológico(16).

De esta forma, Finnis estudia las relaciones que existen entre derecho natural y la ley humana, tomando como punto de partida la teoría moral en que se funda el primero. Siguiendo la teoría Tomista sostiene que hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano. La ley humana debería contribuir a que ese florecimiento pueda ser alcanzado y para que ello ocurra, el derecho positivo debe ser la aplicación de las exigencias de la razonabilidad práctica universalmente válida. Hay entonces dos niveles de reflexión: moral y jurídico. En su sistema se corre el riesgo de que el derecho sea colonizado por la moral del poder imperante como en el primer iusnaturalismo.

Para mostrar mejor las implicaciones que tiene el paradigma con la relación trilemática, miremos cómo funcionarían las cosas en “Utilitaria”, un país aparentemente libre, en el que lo mejor para la mayoría es la columna vertebral que justifica absolutamente todo(17).

Al arribar a “Utilitaria” se escucha en los telenoticieros que un miembro de una facción rebelde se ha presentado ante las autoridades portando una mano cercenada del cuerpo de su comandante y reclama la recompensa ofrecida por el gobierno por la muerte de dicha persona. Se origina así inicialmente un problema moral: ¿debe pagar el gobierno el valor de la recompensa al también rebelde que ha admitido matar a su jefe para cobrar la recompensa ofrecida, porque con ello se ha garantizado la desarticulación de la organización rebelde?

La teoría de Finnis con sus nueve principios ofrece un procedimiento para resolver el dilema moral de la sociedad y del gobierno en “Utilitaria”. La decisión en el plano moral implicaría escoger entre los nueve principios postulados, en los cuales existe uno que indica “… que no se puede justificar moralmente el daño producido a los bienes básicos de otros individuos apelando a los resultados beneficiosos que podría atraer aparejada la acción que directamente lo provoca…”, es decir que, “… El fin no justifica los medios ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera más importante que el daño que se generaría…”, incluso si existiera una norma en tal sentido, porque sería injusta y, por tanto, contraria a la ley universal, postura que, paradójicamente, se pregona en las homilías de la iglesia mayoritaria de ese país, pero que, algunos buenos ciudadanos de “Utilitaria” parecen olvidar cuando de la discusión política se trata sobre la relación amigo-enemigo. De esta manera, el dilema moral podría resolverse señalando que si el gobierno acepta la normativa ética de Finnis, no pagaría la recompensa y procesaría al rebelde por el homicidio confesado, de hecho, incluso, frente a la normatividad podría aplicar una regla de desuso de la norma mencionada (invalidez) o inaplicarla por ser contraria a la constitución de “Utilitaria” debido a su marcada injusticia (legitimidad v. validez), sin poner ningún énfasis en la eficacia del sistema.

Sin embargo, la reflexión moral no implica una similar decisión en el campo jurídico. La decisión en el plano jurídico estaría en esta perspectiva: “... El gobierno ha ofrecido a través de la aprobación de una ley esa clase de recompensas, dicha ley fue sancionada en el congreso de “Utilitaria”, por consiguiente, su primer ministro, señala ante los medios que se está en presencia de un mandato legal sancionado por el parlamento, en el que se autoriza al gobierno pagar esa clase de recompensas, cuando la muerte se produce en tales circunstancias en quien tiene la calidad de cabecilla del grupo rebelde...”, apelando además al principio de la legítima defensa para matizar su posición en tiempos del “terrorismo global”.

Desde la propuesta de Finnis, la ley es injusta porque “… ordena realizar una acción que puede ser considerada inmoral a partir de los principios de razonabilidad práctica que constituyen el contenido del derecho natural…”; sin embargo, a partir de su razonamiento no es factible inferir directamente lo siguiente: A) La norma que autoriza pagar recompensa por la ejecución de un jefe rebelde cuando haya sido realizada por otro miembro rebelde, no puede ser considerada norma jurídica. B) La norma que autoriza el pago de recompensa por la muerte de un jefe rebelde cuando haya sido realizada para cobrar una recompensa, no debe ser obedecida por su destinatario. La única posibilidad que deja abierta la teoría de Finnis, en este caso, una vez aceptado que la norma jurídica que se debería aplicar es injusta por ser contraria al derecho natural, es que se justifique moralmente su desobediencia.

Pero dicha justificación no surge inmediatamente al constatar el carácter injusto de la norma. Para ello, se debe considerar si, en este caso, la obediencia a la norma injusta no resulta necesaria para evitar que el sistema político-legal en su conjunto (considerado en líneas generales justo en “Utilitaria”) pierda eficacia. Determinar cuándo un sistema jurídico pierde eficacia, si se desobedece una norma injusta que lo compone, es una cuestión contextual. La respuesta que se dé dependerá del contexto en el cual se debe tomar la decisión. En consecuencia, la decisión que debe tomar el gobierno de obedecer o no lo que ordena el derecho exige tener en cuenta más elementos que los que se debía considerar si la cuestión se plantea solo en el plano moral. Por esta vía, la consideración de Finnis en torno a los bienes y pautas termina siendo objeto de consideración por quien detenta el poder de decidir, y se pierde la articulación del límite entre derecho y poder, de manera que, el poder termina colonizando al derecho y, por esta vía, a la moral imperante de la mayor parte de los habitantes de “Utilitaria”, que se ven representados en esa particular forma de interpretar y aplicar el derecho. En suma, en el paradigma iusnaturalista de Finnis la validez no es lo que está en juego, sino la legitimidad de la norma en términos de justicia, la cual, finalmente, puede ser sacrificada en aras de la eficacia del sistema político(18), con lo cual toda la estructura teórica de Finnis puede reducirse en “Utilitaria” a mero decisionismo lo que, paradójicamente, trata dicho autor de evitar.

El paradigma positivista Kelseniano

La propuesta del positivismo escéptico de Kelsen aparece recogida en su libro “Teoría pura del derecho” (TPD, en adelante), que constituye una explicación de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos sociológicos, políticos y morales. La TPD permite definir todos los conceptos jurídicos básicos a partir de las normas positivas que integran el ordenamiento jurídico con independencia de sus contenidos específicos(19). Es una teoría general del derecho que no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurídico en particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos normativos a los que aplicamos la expresión “derecho”(20). En este sentido, no pretende describir el contenido de ningún ordenamiento jurídico en particular, por el contrario, trata de determinar los aspectos estructurales que son comunes a todos los fenómenos normativos a los que llamamos “derecho”, constituye una teoría general del derecho capaz de dar una respuesta científica a la pregunta ¿qué es el derecho? Y en esta medida busca construir una teoría valorativamente neutral, que no permite legitimar los contenidos de los ordenamientos jurídicos existentes y tampoco brindar elementos para criticarlos. Se mantiene neutral frente a las disputas morales y políticas, porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta fundada en el conocimiento científico.

Como la TPD de Kelsen es una teoría valorativamente neutral y en este sentido un aporte significativo a la ciencia del derecho, es fundamental eliminar en ella toda alusión a los aspectos políticos y morales relacionados con la legitimación de los sistemas jurídicos. La razón de esto es el escepticismo ético del autor, punto de partida a las críticas que realiza al iusnaturalismo, al estimar que la verdad de los juicios de valor es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula, como lo deja sentado en su texto “¿Qué es la justicia?”.

Básicamente Kelsen dirige dos críticas al iusnaturalismo: en la primera, sostiene que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos “mundos”: el mundo del “ser” y el mundo del “deber ser”. Esto se puede traducir como la falta de diferenciación entre dos tipos de leyes que no pueden ser confundidas: a) las leyes de la naturaleza, que regulan el mundo físico, que tienen carácter descriptivo e informan sobre ciertas regularidades en su objeto de estudio y que pueden ser consideradas verdaderas o falsas y, b) las leyes que regulan las conductas humanas, que tienen carácter prescriptivo, ya que su función es guiar el comportamiento de los hombres, señalando lo que se debe o no hacer, no siendo factible predicar sobre ellas lo verdadero o falso, solo realizar juicios de valor.

Un punto clave en esta crítica de Kelsen al iusnaturalismo es que no solo no diferencia las leyes naturales de las leyes de conducta, sino que además pretende apoyar la existencia de estas últimas en las primeras, lo que le resulta inaceptable. Una cosa es que algo exista y se describa mediante un juicio del ser, y otra, muy diferente, es que deba ser de esa manera, lo que se puede expresar en un juicio de deber ser. Para Kelsen el iusnaturalismo realiza un salto lógico no justificable entre juicios del ser y juicios del deber ser, pretendiendo derivar de la realidad natural valores morales y aspirando a inferir normas de conducta de ciertos hechos de la realidad social. Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que solo puede derivar su concepción del hombre a partir de los principios morales que previamente ha considerado importantes.

La segunda crítica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicación de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las doctrinas del derecho natural se resalta la importancia que tiene para el funcionamiento de la sociedad la existencia del derecho positivo, que no puede ser reemplazado por el derecho natural. No obstante, también se afirma que los principios de derecho natural son cognoscibles empleando las herramientas de la razón humana. Kelsen sostiene que, si bien es cierto que el contenido del derecho natural puede ser conocido solo usando la razón (DNT2) y que únicamente debe ser considerado como derecho aquel cuyos contenidos se puedan derivar de esos principios (DNT3), la conclusión que cabría extraer es que el derecho positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de intereses podrían resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin necesidad de apelar a normas positivas que duplicarán sus exigencias.

Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho positivo se identifica por su carácter coercitivo, el que se encuentra justificado como medio para alcanzar el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la ley natural recogidas en ellas). Considera que en este aspecto de la doctrina del derecho natural también existe una contradicción. En ella se presume que el hombre es un ser bueno por naturaleza (solo así se explica que los principios del derecho natural se puedan deducir de la naturaleza humana) y, al mismo tiempo, se considera que el hombre es un ser malo por naturaleza (pues solo así se puede entender que se requiera la amenaza del uso de la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural).

Por estas razones, Kelsen estima que el D.N. no existe. Su defensa por los autores iusnaturalistas se debe a la necesidad arraigada en el hombre de defender sus juicios de valor, por eso esta tesis se ha mantenido en el tiempo. Los juicios de valor tienen origen en la conciencia del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos (por eso son subjetivos y relativos). Para justificarlos trata de darles el carácter de objetivos y universales y para ello los presenta como derivados de ciertos principios de moralidad objetivos y verdaderos y no como simples deseos o preferencias individuales. Según Kelsen, el D.N. sirve para que el hombre mantenga la ilusión de que existen verdades morales absolutas e inalterables, por esa razón, el hombre no altera la verdadera naturaleza que, a su entender, tienen los juicios de valor: su carácter relativo. Por ello, Kelsen puede incluirse en la corriente del escepticismo ético, pues afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser ni verdaderos ni falsos y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral. Dicho de otra manera, derecho y moral estarían escindidos sin ninguna relación, y la base del sistema jurídico sería la validez de las normas dictadas por el legislador o quien tenga la potestad para ello y de su aplicación ajustada al principio de legalidad derivarían los contenidos materiales de justicia de la norma y del sistema y, por ende, de su eficacia.

En el caso de la existencia de la norma que autoriza el pago de recompensa, incluso, según la interpretación que se hace en “Utilitaria”, a miembros rebeldes que presenten partes cercenadas del cuerpo de otros rebeldes sobre los cuales se ofrezca recompensa por su captura o muerte, la teoría de Kelsen se mantendría moralmente neutra, ya que si dicha ley se considera injusta o no, o, si debe ser obedecida o no, no son cuestiones sobre las que la TPD pudiera ofrecer una respuesta. La preocupación teórica de la TPD sobre dicha norma que tal cosa autoriza, se centraría en el estudio de su validez jurídica, si pertenece al ordenamiento jurídico. La respuesta de la TPD sería de carácter general, básicamente, indicaría que si podemos retrotraer la cadena de validez hasta la norma fundante básica de ese ordenamiento, entonces, esa norma es válida, forma parte del derecho y en ese caso se podrá afirmar que el gobierno tiene “el deber jurídico” de pagar la recompensa al rebelde que ha asesinado a su comandante para cobrar la recompensa ofrecida por el gobierno de “Utilitaria”, pero de ello no se seguiría que tuviera el “deber moral” de no hacerlo, en este evento, las razones para obedecer o no la norma por parte del primer ministro de “Utilitaria” se tendrían que buscar en sus deseos, emociones o preferencias y no en supuestos principios morales verdaderos de carácter universal, con lo cual un sector de “Utilitaria” parece estar de acuerdo, pues enmascaran una postura ideológica amparados en un ejercicio de interpretación de la validez de la norma, reduciendo el contenido material de justicia a la validez misma y la eficacia a la satisfacción de su ideología.

El paradigma positivista hartiano

La otra variante del positivismo que se tiene en cuenta en este trabajo es la de Herbert Hart, quien es la figura más importante de la filosofía jurídica anglosajona del siglo XX(21). Su estrategia es no responder directamente la pregunta ¿qué es el derecho?, sino plantear las diferentes preguntas que se han formulado al intentar dar respuesta a dicha pregunta. Hart señala que el dar respuesta a la pregunta está atravesado por las siguientes perplejidades ¿en qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas?, ¿en qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella? Y ¿qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?(22).

Su propósito no es dar una definición de derecho, en el sentido de una regla según la cual se pueda poner a prueba la corrección del uso de la palabra. Su objetivo es hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales. Comienza reconstruyendo la teoría explícita del derecho como conjunto de órdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano independiente y supremo que generalmente es obedecido, en clara alusión a la obra de John Austin ya citada (1790-1859) ‘The Province of Jurisprudence Determined’. Hart considera que la reconstrucción que efectúa en su obra también refleja la posición de Kelsen y se encarga de mostrar las deficiencias de ambas teorías, que denomina “modelo simple”, con el cual elucida nociones teóricas propias para el concepto de derecho.

En el itinerario que cumple en dicha labor teórica dilucida los conceptos de reglas primarias y secundarias, con lo cual toma distancia de las órdenes respaldadas por amenazas(23), puntualizando que las órdenes respaldadas por amenazas no explican todo el derecho o la totalidad de las normas existentes en el sistema jurídico como la costumbre, el precedente judicial o la persistencia y continuidad que caracteriza la aplicación del derecho aun después de haber desaparecido el soberano que lo dictó o que este obligue, incluso, a quien lo dictó(24).

Introduce el concepto de regla de reconocimiento como regla de uso social no escrita —en sentido empírico—, que no tiene existencia en el modelo simple de derecho que critica, destinada a identificar el derecho en los sistemas jurídicos complejos(25); la tesis de la discrecionalidad judicial, las críticas que realiza el realismo jurídico y al normativismo que se fundan en la inaceptable concepción de la actividad jurisdiccional —activismo judicial—, lo que lo conduce a la elaboración de una teoría de la decisión judicial que magnifica los elementos ineliminables de discrecionalidad presentes en toda decisión judicial por la textura abierta de los lenguajes naturales en los que se expresan las reglas jurídicas(26), defendiendo la distinción conceptual entre derecho y moral(27), lo que hace que su teoría pueda ser entendida como una variante metodológica del positivismo jurídico y, finalmente, trata de explicar las características particulares del derecho internacional.

Hart distingue entre el derecho “que es” y el derecho “que debe ser”. En este sentido su propuesta se puede resumir en tres tesis. Primera tesis (1T), trata la relación entre las normas jurídicas particulares y la moral, sosteniendo que del hecho de que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico, como tampoco del hecho de que una norma se considere moralmente deseable no puede inferirse que esta sea una norma jurídica. La segunda tesis (2T), trata de la relación entre los sistemas jurídicos y la moral. Sostiene que los sistemas jurídicos poseen contenidos morales mínimos que vienen determinados por los propósitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hombres que viven en sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurídico para ser de utilidad en sociedades de este tipo. El único propósito que cabe advertir inequívocamente por todos los seres humanos es el de sobrevivir junto a sus semejantes, esto permite afirmar que las normas que prohíben el uso de la violencia y aquellas que constituyen la forma mínima de propiedad pueden considerarse contenidos morales mínimos del derecho y la tercera tesis (3T), trata de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Señala que es posible defender la relación entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo tiempo afirmar: 1. Que históricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales; 2. Que muchas normas jurídicas reflejan principios morales; 3.Que en virtud de ciertas normas jurídicas pueden ser incorporados principios morales en un sistema jurídico, y 4. Que los jueces deben decidir a veces de acuerdo con valoraciones morales.

Finalmente, respecto de los derechos subjetivos señala que las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones, y así deben ser consideradas por la teoría jurídica, pero son normas jurídicas que no tienen por qué estar justificadas moralmente ni por qué ser confundidas con reglas morales para existir; mientras en torno a la decisión judicial, en casos controvertidos, indica que los jueces deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas jurídicas delimitan su elección pero no la determinan.

En el resto de las cuestiones, los jueces solo aplican las normas jurídicas sin necesidad de realizar valoraciones ni elecciones discrecionales. Con relación a la oposición a regímenes considerados inmorales para permitir una crítica moral sincera y clara de las instituciones jurídicas deben distinguirse claramente dos cuestiones: i) si una norma jurídica es válida o no; y ii) si una norma jurídica debe ser obedecida o no. La primera pregunta debe ser contestada por la teoría jurídica y la segunda por la teoría moral y respecto de la posibilidad del conocimiento moral señala que es irrelevante para la defensa de este tipo de positivismo la posición metaética que se adopte, sea esta cognitivista o no cognitivista. En síntesis, la defensa genérica de este programa positivista es de carácter metodológico y puede resumirse de la siguiente manera: esta es la posición que permite plantear con mayor claridad los dilemas que surgen de la existencia de leyes moralmente malas y del deber de obedecer al derecho o dicho en palabras de Hart: “... cuando disponemos de los amplios recursos del lenguaje claro, no debemos exponer la crítica moral de las instituciones como proposiciones de una filosofía discutible...”.

¿Qué cabría decir frente al caso de la existencia de la norma que autoriza el pago de recompensa, incluso, según la interpretación que se hace en “Utilitaria”, a miembros rebeldes que presenten partes cercenadas del cuerpo de otros rebeldes sobre los cuales se ofrezca recompensa por su captura o muerte, si aceptáramos la propuesta de Hart? Se deben distinguir dos cuestiones: i) si el gobierno tiene la obligación jurídica de pagar recompensas a rebeldes que han asesinado a otros rebeldes para cobrar el valor de la recompensa consagrada por una norma aprobada en el congreso de “Utilitaria”. Lo que equivale a preguntarse por la validez de la norma que consagra dicha posibilidad y ii) si la norma existe porque fue dictada siguiendo los parámetros legislativos, si se tiene la obligación moral de obedecerla.

Respecto a la primera situación, si la norma que autoriza pagar recompensas a los rebeldes que han asesinado a otros rebeldes con la finalidad de cobrar la recompensa cumple con los criterios establecidos por la regla de reconocimiento del ordenamiento jurídico en cuestión, entonces se debería afirmar que el primer ministro de “Utilitaria” tiene la obligación jurídica de pagar la recompensa al rebelde asesino. Pero de esta afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia relevante para fundar la respuesta a la segunda pregunta. La teoría jurídica nada tiene que decir al respecto. Es una cuestión que solo se puede responder desde una teoría de la moral, desde una ética normativa.

No obstante, podría afirmarse que en el positivismo hartiano aparece una relación entre moral y derecho, sin que la una colonice al otro, manteniendo la relación en el mínimo ético que respeta derechos naturales mínimos(28) como la vida, la igualdad, el egoísmo restringido, cierta forma de propiedad y un orden jurídico coactivo. Derecho natural mínimo frente al cual se mueve el juez utilizando su discrecionalidad y la textura abierta que caracteriza a las normas jurídicas. De esta forma, la validez no solo depende desde este paradigma de que la regla que consagra la posibilidad de pagar recompensa al guerrillero asesino sea aceptada a través de la regla de reconocimiento en el sistema, no solo como referente empírico, sino también como referente de contenido material de justicia en el sistema jurídico existente en “Utilitaria” que, en este caso, podría referirse a la constitución —que, paradójicamente, en “Utilitaria” tiene una fuerte alusión a un catálogo amplio de derechos fundamentales—, los precedentes judiciales y la actividad legislativa.

La validez devendría de la correlación de la norma con la regla de reconocimiento y los contenidos materiales de justicia de su correspondencia con el respeto al derecho natural mínimo ampliado en un sistema de derechos fundamentales (D.F.) —relación entre moral y derecho— en esa sociedad compleja, mientras que la eficacia estaría en relación directa con los contenidos de validez y justicia. De esta forma, la norma básica fundamental del positivismo blando de Hart sería la base de la discusión jurídica, política y filosófica en “Utilitaria” para forjar una equilibrada relación jurídica de la relación trilemática de validez, legitimidad y eficacia, como lo es, incluso, en los paradigmas postconvencionales del derecho(29). Un juez en “Utilitaria” podría negarse e, incluso, impedir que el gobierno pague la recompensa al guerrillero asesino desestimando la norma que tal posibilidad consagra, por ir en contra de los contenidos mínimos de derecho natural contemplados por Hart o los contenidos máximos de los derechos fundamentales contenidos en la carta política de “Utilitaria”, ejerciendo su discrecionalidad judicial.

El paradigma constructivista racional de Dworkin

Finalmente, el “iusnaturalismo moderno” corresponde a la propuesta de Ronald Dworkin, construida a partir de las críticas al positivismo de Hart en su artículo ‘El modelo de reglas’(1967)(30). Su tesis consiste en afirmar que un sistema jurídico no puede ser entendido adecuadamente si solo se le ve como un conjunto de reglas, que es la posición que indica, defiende Hart en ‘El concepto de derecho’. La idea de Dworkin es que, además de las reglas, entendidas como pautas relativamente específicas de conducta, el derecho está formado por otro tipo de pautas a las que denomina “principios”. Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurídicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crítica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado, pero no se identifican con ninguno de ellos en particular.

¿Por qué la teoría de Hart no puede explicar la pertenencia de los principios a los sistemas jurídicos? Según Dworkin existen dos formas de entender los principios: i) considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas y que obligan de la misma manera que estas, o bien ii) negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, considerando que existen más allá (o sobre) del derecho. La segunda forma de entender los principios resulta inaceptable, pues llevaría a los positivistas a considerar que ninguna regla sería considerada como obligatoria(31).

La cuestión crítica de los principios si no se puede afirmar que algunos principios son obligatorios para los jueces, entonces tampoco se podría afirmar que las reglas (o gran parte de ellas) lo sean. Es común que los tribunales rechacen algunas reglas establecidas con anterioridad por los órganos legislativos. Si los tribunales tuvieran discrecionalidad para cambiar las reglas establecidas, esto es, que no estuvieran sujetos a ninguna pauta jurídica que guiara esa tarea, entonces esas reglas no serían obligatorias para ellos y, en consecuencia, no podrían ser consideradas derecho en el modelo de Hart. Sostiene Dworkin que los positivistas deberían argüir, para salir de esta situación, que existen pautas que son vinculantes para los jueces y que determinan cuándo un juez puede rechazar o alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas son los principios jurídicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas que hemos señalado anteriormente, para poder cumplir esa función. De esta manera, el positivismo debería considerar los principios como formando parte del derecho y obligando de la misma manera que las reglas.

Sin embargo, si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que Dworkin considera la correcta), entonces se deben abandonar las tesis centrales que Hart defiende en el “El concepto de derecho”, esto es: i) la tesis de la identificación del derecho a través de una “regla de reconocimiento”,pues no se pueden relacionar los principios con actos institucionales de promulgación, ni se les puede asimilar al tratamiento que se le da a la costumbre, ni se les puede considerar como parte de la propia regla de reconocimiento y, ii) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difíciles, pues los jueces apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser entendidos como pautas extrajurídicas. Con lo cual queda de presente que la teoría de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que solo sirve para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelación a una regla de reconocimiento para identificar el contenido de un ordenamiento jurídico, no permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurídicos. Dworkin considera que para poder explicar esta característica fundamental de los sistemas jurídicos contemporáneos, el positivismo jurídico debe ser abandonado.

Según Dworkin en los casos difíciles, aquellos en los que los juristas expertos no se ponen de acuerdo en cuál es la solución jurídica, los jueces no deciden de forma discrecional, como afirman los positivistas, pues si existiera esa discrecionalidad el juez invadiría la función del legislador. El juez al decidir no debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos poseían antes de su decisión. Los principios constituyen los materiales que permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difíciles. Para Dworkin afirmar que existe una respuesta correcta en los casos controvertidos, no implica hacer una afirmación por fuera de la práctica jurídica (de carácter metafísico), ni sostener que todos los involucrados en una disputa de ese tipo podrían ponerse de acuerdo en cuál es esa respuesta correcta. Dworkin asimila la idea de “corrección” con la “mejor fundamentación”. La respuesta correcta sería la afirmación que estuviera apoyada en los mejores argumentos en el marco de una controversia jurídica.

Dicha tarea solo se logra evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las distintas soluciones que serían evaluadas por el juez mítico “Hércules”, capaz de tener en cuenta todos los aspectos y materiales relevantes. Como ese juez no existe, su finalidad es la de representar el ideal hacia el cual deberían dirigir sus actos los jueces mortales. Los jueces de carne y hueso deben considerar que la respuesta correcta será aquella que resulte apoyada con los mejores fundamentos, teniendo en cuenta los argumentos formulados y el conocimiento limitado del ordenamiento jurídico que un ser humano pueda tener. Para Dworkin la única forma de apoyar la plausibilidad de la llamada “tesis de la respuesta correcta” es mostrar cómo en ciertos casos difíciles se puede considerar mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna.

Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurídicos. El derecho, al menos en los casos difíciles, no es una realidad acabada que se ofrece a los jueces y a los teóricos del derecho; constituye una empresa, una institución en marcha en la que estos han de participar en forma similar a como lo haría un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada uno goza de cierta libertad, pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya realizado por los novelistas anteriores(32). El derecho no es la obra terminada, sino el proceso de llevarla a cabo. Es una permanente labor de interpretación.

La concepción de Dworkin se presenta a sí misma como una teoría interpretativa del razonamiento judicial. Para este autor interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo mejor que puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la mejor novela que podría llegar a ser (sin dejar de ser la misma novela). Para lograr esto, la interpretación debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo debe justificarlo, esto es, debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en consecuencia, deben mostrar que la interpretación que proponen se ajusta mejor a los hechos relevantes de la práctica jurídica y que, al mismo tiempo, constituye la mejor justificación de esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor de cierta proposición de derecho (un enunciado en el que se explicita el contenido del derecho) deben mostrar que la interpretación de la práctica jurídica en la que buscan fundamento, o el segmento relevante para la cuestión analizada, es preferible a cualquier otra.

Para lograr esto se requiere una teoría normativa. Juzgar cuando una interpretación resulta ser la mejor justificación de la práctica jurídica. En la teoría normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad como la virtud política central. Esta virtud da lugar a dos principios: i) el principio legislativo de integridad y, ii) el principio judicial de integridad. El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de hacer el conjunto total del derecho, en cada acto de aplicación, un conjunto moralmente coherente. El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos difíciles tratando de encontrar la mejor interpretación de la estructura política y de la doctrina jurídica de su comunidad a partir de algún conjunto coherente de principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los miembros de esa comunidad. El principio judicial de integridad ordena a los jueces que identifiquen los derechos y deberes jurídicos, en la medida de lo posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un único autor —la comunidad personificada— expresando una concepción coherente de la justicia y la equidad. De acuerdo con el derecho como integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad.

Esta posición presupone que existen respuestas correctas en las controversias interpretativas que la determinación de esos derechos suele generar: los jueces deben buscar esas respuestas correctas aun cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean haberlas hallado. Dworkin cree que su propuesta posee una ventaja frente a sus contrincantes, los positivistas, porque permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio del derecho que estos rechazan por considerarlas dogmas ideológicos: i) que el derecho guía la labor judicial aun en los casos más controvertidos y, ii) que los jueces al resolver dichas cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la práctica jurídica y no en criterios extrajurídicos. Dworkin es un iusnaturaslista moderno, pues niega la distinción conceptual entre moral y derecho, afirmando que la comprensión y descripción del derecho requieren siempre y, de manera inescindible, llevar a cabo una evaluación moral del mismo.

En el caso del guerrillero asesino que se ha presentado portando una mano cercenada al cadáver de su jefe a quien ha matado con la finalidad de cobrar la recompensa ofrecida por el gobierno de “Utilitaria”, comportamiento que estaría respaldado por una norma especial del Congreso para combatir el terrorismo y que ha sido creada empleando los mecanismos existentes en la constitución del país, cabría preguntarse desde el paradigma dworkiano ¿si el gobierno está jurídicamente obligado a pagar la recompensa ofrecida o, lo que es igual, si es compatible dicho pago con la imposición de una sanción penal por un juez de “Utilitaria” al guerrillero asesino por sus propios delitos? o si, por el contrario, ¿existe algún principio en el ordenamiento jurídico que permita afirmar que esa norma o decisión que autoriza pagar la recompensa en “Utilitaria” es inconstitucional?

La teoría de Dworkin no ofrece una respuesta general a ninguna de estas cuestiones. La única manera de fundar una respuesta es asumir el punto de vista de los participantes en la práctica jurídica en la que se plantean los interrogantes. Los juristas en este caso deben interpretar la práctica jurídica y someter sus interpretaciones a las pruebas del ajuste y de la justificación. Aquellas que las superen podrán ser consideradas respuestas correctas. Pero para hallar esas respuestas correctas se deben formular argumentos jurídicos ordinarios, no hay razones filosóficas a las cuales se pueda apelar para poner fin a las disputas sobre cómo debe ser resuelto el caso. De esta manera, la respuesta que se considere correcta en Colombia puede no serlo en Argentina, España o en los Estados Unidos. La solución que se puede dar a la cuestión depende del sistema jurídico en el que se plante y del momento histórico en el que se formula.

A pesar de introducir la discusión en torno a la existencia de los principios como parte del sistema jurídico y desde allí erosionar la coherencia y plenitud del sistema positivista, la propuesta de Dworkin termina por tener cierta similitud con la de Finnis. El juez sería el encargado de identificar, a través del derecho como integridad, los referentes existentes en la moralidad del sistema para acuñar un principio que bien puede ir en contravía de lo legislado por el congreso de “Utilitaria” o bien apoyando la tesis del primer ministro. Si la introducción del sistema de principios se refiere a mandatos de optimización para mantener y desarrollar el sistema de derechos fundamentales de “Utilitaria” manteniendo una coherencia moral en el buen sentido que deben tener las instituciones, entonces, el juez Hércules sería visto como el héroe del sistema por quienes ostenten dicha postura, mientras que, como villano por quienes se encuentren en la orilla contraria quienes pretenden mantener la eficacia del sistema jurídico por encima de cualquier otra consideración, apelando igualmente a la idea de las decisiones buenas para algunos.

(1) Revista Semana.com, 13 de marzo de 2008. No se hace referencia a la política de “recompensas” en un contexto descriptivo histórico, ni se valoraba su “eficacia” como instrumento político para la guerra. Para realizar este trabajo, el hecho empírico va a llevarse al contexto de un escenario imaginario donde tienen lugar los paradigmas escogidos y, a través de ellos, convertir el hecho empírico en un hecho institucionalizado, en el sentido de Michele Taruffo —en La prueba. Editorial Marcial Pons. Madrid: 2008, p. 17—, susceptible de valorarse jurídicamente en la relación trilemática: legitimidad, validez, eficacia y su relación con la moral y derecho existente en “Utilitaria”, país al cual se hace referencia, parafraseando al profesor Steven Lukes en su artículo Cinco fábulas sobre los derechos humanos. AA.VV. De los derechos humanos, colección estructuras y procesos, Serie Filosofía. Editorial Trotta, 1998, pp. 29-46.

(2) Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, capítulo “El modelo de normas”. Editorial Ariel Derecho, 2.ª Edición, Barcelona: 1989, p. 73.

(3) Mejía Quintana, Óscar. Carácter y proyección de la filosofía del derecho en el pensamiento contemporáneo. Universidad Nacional de Colombia. 1.a edición, Bogotá: 2006, pp. 6 a 17.

(4) Se hace referencia a la filosofía del derecho no como un ordo rerum, metafísico, sino del derecho como obra del hombre inserta en el tiempo histórico; no el de un derecho absoluto y atemporal, sino el de “los” derechos tal como regulan la convivencia de las comunidades humanas, entendidos en su variabilidad y en su contingencia. Como el derrumbamiento de la tradición secular del iusnaturalismo y la aparición de lo que convencionalmente suele llamarse positivismo jurídico. Vid. en este sentido a González Vicen, Felipe. La filosofía del derecho como concepto histórico en estudios de filosofía del derecho. Universidad de la Laguna, España: 1979, pp. 207 a 257.

(5) Finnis, John; Orrego Sánchez, Cristóbal y Madrid Ramírez, Raúl. Ley natural y derechos naturales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 2000.

(6) Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Traducción del original en alemán por el profesor Roberto J. Vernengo. Décima edición. Editorial Porrúa, México: 1998, pp. 201 a 208.

(7) Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, capítulo I “La definición del derecho”. 1.a edición. Editorial Ariel, Barcelona: 1983, pp. 11 a 51.

(8) Nino, Carlos Santiago, ob. cit., pp. 11 a 51.

(9) En el sentido de Norbert Hoerster no se descarta que detrás del concepto genérico “positivismo jurídico” se esconden efectivamente tesis diferentes, independientes lógicamente unas de otras y que cada una de aquellas tesis que son sostenidas por los iuspositivistas modernos se apoyan en buenas y convincentes razones. Las cinco tesis que dicho autor menciona son: 1) la tesis de la ley: el concepto de derecho tiene que ser definido a través del concepto de ley; 2) la tesis de la neutralidad; el concepto de derecho tiene que ser definido prescindiendo de su contenido; 3) la tesis de la subsunción: la aplicación del derecho puede llevarse a cabo en todos los casos mediante una subsunción libre de valoraciones y, 5) la tesis del legalismo: las normas del derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias. De las cinco tesis mencionadas solo la T2 y T4 son realmente sostenidas por los iuspositivistas, siendo la T2 la tesis central del positivismo jurídico. La T1, T3 y T5 son realmente insostenibles y son hoy día rechazadas por los positivistas modernos. Vid. Defensa del positivismo jurídico. Editorial Gedisa, pp. 9 a 27.

(10) Nino, Carlos Santiago, ob cit., pp. 11 a 51.

(11) Vid. por ambos El objeto de la jurisprudencia de John Austin, especialmente, el estudio preliminar: John Austin, un jurista desolado, elaborado por Juan Ramón de Páramo Argüelles. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid: 2002, pp. XI a XXXVII. En dicho texto, Austin plantea su elaboración teórica del derecho como mandatos del soberano y el estudio preliminar pone de presente sus vicisitudes académicas al formarse en Alemania y luego trasladarse a Oxford con la finalidad de implementar la cátedra de jurisprudencia, donde no tuvo el éxito que se esperaba.

(12) Kelsen, Hans, ob. cit., pp. 201 a 208.

(13) Hart, H. L. A. El concepto de derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Editorial Abeledo-Perrot. Capítulo I “Preguntas persistentes”; capítulo II “Normas jurídicas, mandatos y órdenes” y capítulo VI “Los fundamentos de un sistema jurídico”, pp. 1 a 16; 23 a 26 y 125 a 146.

(14) Vid. por las variantes americana y escandinava a Olivecrona, Karl. Lenguaje y Realidad. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Centro Editor de América Latina, Segunda edición, Argentina: 1992, pp. 14 a 19. También ALF, Ross, traducción de José S.P. Hierro. El concepto de norma, pp. 101 y ss. y el capítulo IV de su libro sobre el derecho y la justicia (trad. por Eudeba, Genaro Carrió, Buenos Aires, Argentina: 1963) al tratar del método jurídico se refiere al tema de la administración de justicia. Para Alf Ross, la interpretación del derecho presenta problemas sintácticos, lógicos y semánticos que deben ser resueltos por el juez y presenta una descripción de cómo son solucionados en la praxis tales problemas por los jueces. Para este autor, el juez se encuentra, toda vez que le es sometido un caso a su conocimiento, con la disyuntiva de si deberá o no ejercer la fuerza contra el demandado o acusado. Para resolver tal cuestión el juez interpreta la ley. Sin embargo, para Ross, la interpretación, a diferencia del ideal exegético, es un acto de naturaleza constructiva, es decir, consiste en una actividad cognoscitiva y volitiva. Para ello el juez debe conocer el texto de la ley. Al constatar los problemas de interpretación que se le presentan, el juez trata de salvarlos con una decisión deliberada que es consciente, pero necesita de un motivo impulsor, que sería su conciencia. Ross plantea la existencia de dos formas de conciencia que concurren en la toma de la decisión judicial: “la conciencia jurídica formal” y la “conciencia jurídica material”. La primera, estaría guiada por el deseo del juez de acatar la ley, y, la segunda, por el conjunto de factores culturales propios de la tradición en la cual el juez se encuentra inmerso y que quiere ver realizados. De manera que, la obediencia a la ley, conciencia jurídica formal, no es el motivo exclusivo de la decisión judicial como consideraba la escuela de la exégesis, sino que, además, también concurre en la motivación del juez los valores constitutivos de su conciencia jurídica material, pp. 105 a 151.

(15) Establece siete bienes básicos para la existencia humana: i) la vida, entendida como la vitalidad necesaria para lograr los aspectos claves de la existencia; ii) el conocimiento, como aquel que se persigue por el puro deseo de saber y no como medio para lograr otro objetivo; iii) el juego, como aquellas acciones en las que participa el hombre con la finalidad de disfrutar; iv) la experiencia estética que, corresponde al goce de la belleza en cualquiera de sus formas independientemente si la genera el hombre o la naturaleza; v) la sociabilidad o amistad a través de la que se consigue la paz y la armonía entre los hombres, ya que solo persigue buenas acciones a favor de otros; vi) la razonabilidad práctica, que aglutina como valor complejo la libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad y, además, el bien que permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo de vida y la formación del carácter y, finalmente, vii) la religión, que estará determinada por cada persona y constituida por el interrogante y/o respuesta sobre el origen de las cosas. Vid. Finnis, John; Orrego Sánchez, Cristóbal y Madrid Ramírez, Raúl. Ley natural y derechos naturales. Abeledo-Perrot, 2000.

(16) Las pautas de carácter metodológico a las cuales hace referencia se pueden sintetizar de la siguiente forma: (1) toda persona debe tener una serie armoniosa de propósitos y orientaciones en su vida, realizables, no meras quimeras que constituyen su plan de vida; (2) no debe tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes básicos, todos los bienes básicos deben tener la misma validez, sin sobrevalorarse uno más que otro, un plan de vida racional que busca la satisfacción para todos los bienes básicos; (3) no se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que atañe a la posibilidad de conseguir los bienes básicos —haz a los demás lo que quisieras que ellos hicieran contigo—; (4) se debe mantener una distancia crítica respecto de todos aquellos proyectos específicos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estar abierto a la consecución de todos los bienes básicos en las cambiantes condiciones que se dan a lo largo de la existencia humana; (5) se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan el plan de vida racional que se ha elegido, manteniendo un equilibrio entre el fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propósitos asumidos, de manera que, la fidelidad a los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio razonable en ellos; (6) se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los objetivos asumidos, por consiguiente, no se deben perder las oportunidades que se tienen por el hecho de utilizar métodos ineficaces; (7) cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien básico que pudiera ser puesto en peligro al hacerlo; (8) No se deben cometer actos que por sí mismos causen daño. No se puede justificar la producción de un daño apelando a los resultados beneficiosos que podría traer aparejada la acción que directamente lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuese más importante que el daño que se generaría. En otras palabras, “… el fin no justifica los medios, cuando los medios seleccionados implican dañar un bien básico…”. Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad, y (9) se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras mediar una cuestión uno piensa —cree o siente— que no debería hacer algo, entonces no debe hacerlo. Estos nueve criterios constituyen una guía de conducta para la toma de decisiones, forman el contenido del derecho natural y de la moral. Cada una de las pautas es una forma de obligación moral (determina lo que se debe o no debe hacerse). Son los principios que estructuran la razonabilidad práctica.

(17) Lukes, Steven. Cinco fábulas sobre los derechos humanos, en el libro De los derechos humanos. Edición de Stephen Shute y Susan Hurley. Editorial Trotta, España: 1998, pp. 29 a 46. Igualmente reseña sobre su libro El viaje del profesor Caritat o las desventuras de la razón.

(18) Por esta vía el modelo iusnaturalista de Finnis, al tocar el punto de la eficacia del sistema político, termina por estar muy cercano al paradigma positivista decisionista de Carl Schmitt, expuesto en el texto Los tres modos de pensar, en el que señala que el derecho racional de los siglos XVI y XVIII es, en parte, un normativismo abstracto y, en parte también, un decisionismo, según el diferente rango que se atribuya en el pensamiento jurídico a aquellos tres distintos modos del pensamiento jurídico: el legal o normativo; el decisionista y el del orden y configuraciones concretos. Vid. Distinción de los modos de pensar la ciencia jurídica, pp. 5 a 26.

(19) Kelsen, Hans, ob. cit., pp. 201 a 208.

(20) Para el positivismo escéptico la norma jurídica es un juicio de deber ser. La TPD no define lo que es el delito. Para Kelsen el “delito” o “acto antijurídico” es la conducta contra la cual se dirige una sanción jurídica. El delito estaría relacionado con una conducta disvaliosa a la cual una norma jurídica le imputa una sanción. La noción de “deber jurídico” u “obligación jurídica” es definida como la conducta opuesta al acto antijurídico. El “derecho subjetivo” es definido como el reflejo de una obligación jurídica existente, en otras palabras, si existiera en el ordenamiento una norma que estableciera: “… si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces deberá ser privado de su libertad…”de ello se derivaría que: i) la conducta de “no pagar el precio a quien ha vendido algo”, constituye un “acto antijurídico” o “delito”; ii) el comprador tiene el deber jurídico —obligación jurídica— de “pagar el precio a quien le ha vendido algo” y, iii) el vendedor tiene el derecho subjetivo a “recibir en pago del precio pactado de parte de aquel a quien le ha vendido algo”. En la TPD la validez es la existencia específica de las normas jurídicas. Una norma es válida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el contenido, que indica una norma jurídica superior y, a su vez, la norma jurídica superior también debe ser válida, esto es, debe ser una norma jurídica, lo que implica que debe haber sido creada de acuerdo con lo establecido por una norma superior válida. De lo cual se seguiría una prueba de validez permanente hasta el infinito. A efecto de salvar dicha aporía, Kelsen postuló la existencia de la “norma fundante básica” (grundnorm) del ordenamiento jurídico, de la cual deriva su validez la primera constitución y, en consecuencia, todo el ordenamiento jurídico.

(21) Sobre Hart y su obra vid. Hart, H. L. A. Teoría analítica del derecho de Juan Ramón de Páramo con prólogo del profesor Gregorio Peces-Barba Martínez, capítulos III, IV y V. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid: 1984, pp. 155 a 323. Igualmente, El concepto de derecho, traducción de Genaro Carrió, capítulos I a IX, Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1990. Igual, post scriptum al concepto de derecho. Penélope A. Bulloch y Joseph Raz Editores. Estudio preliminar, traducción, notas y bibliografía de Rolando Tamayo Salmorán. Universidad Autónoma de México, 2000, pp. 11 a 49.

(22) Hart, H. L. A, ob. cit., capítulo I de El concepto de derecho, pp. 1 a 16.

(23) Ob. cit., pp. 116 a 117.

(24) Ob. cit., pp. 64 a 77.

(25) Como señala el profesor Óscar Mejía Quintana, la regla de reconocimiento de Hart se diferencia de la kelseniana en cuanto a su estatus: “contiene los criterios para la identificación de reglas o normas como derecho válido, pero también contiene los criterios y las razones de validez de todas las demás reglas […] Su validez se deriva de su existencia como criterio de práctica jurídica”. Vid. La norma básica como problema iusfilosófico, tensiones y aporías del positivismo y las apuestas pospositivistas de superación. En cuadernos de filosofía del derecho contemporáneo. Coeditado por el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, de la Universidad Carlos III de Madrid y el Grupo de Investigación en Estudios Sociopolíticos, GIESP, de la Universidad Autónoma de Occidente. Santiago de Cali: 2009, p. 10.

(26) Hart. H. L. A, ob. cit., pp. 155 y ss.

(27) Antes de salir a la luz pública su libro El concepto de derecho, Hart había publicado un artículo en el que se propuso hacer frente a la crítica de que estaba siendo objeto el positivismo jurídico —entendido como el que distingue entre el derecho “que es” y el derecho que “debe ser”—, poco después de la segunda guerra mundial, en el renacer de las corrientes iusnaturalistas, dicho trabajo constituyó un hito importante respecto a la relación existente entre derecho y moral y facilitó la discusión y delineó lo que se conocería como el positivismo suave, moderado o metodológico, variante que monopolizó el escenario iusfilosófico. Los argumentos de dicho trabajo se recogen en el capítulo IX “El concepto de derecho” y conservan la fuerza hoy en día para emprender una respuesta positivista a la pregunta que permita defender un proyecto general, descriptivo y analítico de teoría del derecho, capaz de afrontar las críticas novedosas que se han formulado en los últimos años.

(28) Mejía Quintana, Óscar. “La norma básica como problema iusfilosófico, tensiones y aporías del positivismo y las apuestas pospositivistas de superación”. En: Cuadernos de Filosofía del Derecho Contemporáneo, ob. cit., p. 19.

(29) Incluso la validez auto referencial de Gunter Teubner, complementaria de la propuesta de Luhmann, al llegar al tercer momento de la existencia del derecho autopoiético, reconoce que el nivel de autonomía alcanzado de los imperativos societales para reducir los niveles de complejidad del sistema jurídico, pasan necesariamente por reconocer el desarrollo amplio de un sistema de derechos fundamentales y de mecanismos de protección adecuados, lo cual solo se alcanza con un nivel de autoregulación superior, es decir, cuando el sistema jurídico determine con claridad su regla de reconocimiento como mecanismo de autoorganización como criterio último y supremo, solo así se autonomizaría autopoiéticamente. Vid. Teubner, Gunther. “La fuerza del derecho”. En: Derecho reflexivo: un nuevo procedimentalismo. Estudio preliminar Carlos Morales de Setién Ravina. Nuevo Pensamiento Jurídico. Ediciones Uniandes, Instituto Pensar y Siglo del Hombre Editores. Bogotá: 2000, pp. 123 a 144.

(30) Dworkin, Ronald, ob. cit., El modelo de las normas I y II, pp. 61 a 101 y 102 a 145.

(31) Vid. Calsamiglia, A. Ensayo sobre Dworkin. Prólogo a Los derechos en serio, pp. 7 a 29.

(32) Dworkin, Ronald. Cómo el derecho se parece a la literatura. En: La decisión judicial, El debate Hart-Dworkin. Estudio Preliminar de César Rodríguez. Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Bogotá: 1998, pp. 143 a 177.