Un choque de trenes en el olvido

Revista Nº 189 Mayo - Jun. 2015

Juan Manuel Camargo G. 

Socio de Díaz Camargo Abogados 

En vigencia de la Carta anterior, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia era la encargada de decidir sobre ambos. Los decretos que desarrollaban leyes marco eran los únicos decretos que llegaban a la Corte, y, así mismo, eran los únicos decretos que escapaban de la competencia general del Consejo de Estado. Las razones que justificaban esta singularidad eran de fondo y poderosas: tal como se concibieron desde la reforma constitucional de 1968, los decretos reglamentarios de leyes marco tenían, en la práctica, fuerza material de ley. Además, aunque en ámbitos distintos, tanto las leyes marco, como sus decretos reglamentarios, regulaban de forma integral una misma materia. Puesto que debían ser armónicos entre sí, no se debía correr el riesgo de que unos y otros fueran valorados jurídicamente con estándares distintos; por lo tanto, era coherente que un mismo tribunal los juzgara.

En la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 esas y otras razones quedaron en el olvido y se acogió la tesis, puramente formal, del Consejo de Estado, que quiso apropiarse también del estudio de la única clase de decretos que no conocía. La tesis subyacente que justificó el cambio es que todos los decretos tienen la misma naturaleza y por eso deben llegar a la misma corporación. Un punto que valdría la pena haber explorado es si, en el fondo, ese cambio implicaba un menoscabo de la fuerza material de los decretos que desarrollan leyes marco, pero el hecho es que, hoy en día, su constitucionalidad y legalidad se debaten ante el Consejo de Estado, mientras que la constitucionalidad de las leyes marco pasó a ser competencia de la Corte Constitucional, dividiendo así lo que antes estaba unido.

La experiencia desde 1991 es que el Consejo de Estado no ha anulado prácticamente ningún decreto expedido por el Gobierno en desarrollo de la ley marco de aduanas, y menos por cargos de falta de competencia constitucional, a pesar de que ha habido casos muy discutibles, sobre todo los que tienen que ver con el tema sancionatorio. Como aspecto incidental, hay que anotar que todos los fallos se han expedido en vigencia de la anterior ley marco de aduanas, la Ley 6ª de 1971. En 2013 se sancionó la nueva ley marco de aduanas, Ley 1609, todavía bastante gaseosa, pero mucho más completa que la anterior. Será sumamente interesante verificar si la jurisprudencia del Consejo de Estado evoluciona (y cuánto) para reflejar ese cambio, que sin duda es trascendental, no solo porque la ley marco de aduanas es la base de todo el régimen aduanero, sino porque se trata apenas de la segunda ley marco de aduanas en casi cincuenta años.

La posición, bastante pacífica, del Consejo de Estado, es que tanto la anterior como la nueva Constitución delimi­taron de manera clara las competencias del Congreso y del Ejecutivo en relación con la modificación al régimen de aduanas: el Congreso se limita a expedir leyes marco, generales y abstractas, mientras que el gobierno se encarga de regular prácticamente todo lo que tenga que ver con aduanas mediante decretos. Por el lado del Congreso, sin embargo, las cosas no se han quedado tan quietas, en buena medida por iniciativa del propio Gobierno. En varias leyes ordinarias, en especial reformas tributarias, se han insertado, desde 1991, artículos o grupos de artículos, más o menos extensos, que regulan aspectos aduaneros concretos. Y hay casos extremos que deberían haber despertado toda clase de alarmas, por su extensión e importancia. Por ejemplo, la Ley 677 del 2001 creó las ZEEE (Zonas Especiales Económicas de Exportación) y estableció su régimen tributario y aduanero, sin considerar para nada las competencias del Ejecutivo. El artícu­lo 18 de esta ley regulaba el régimen aduanero especial para Maicao, Uribia y Manaure, que luego fue modificado íntegramente por la Ley 1087 del 2006. Lo más insólito es que el régimen aduanero especial para Maicao, Uribia y Manaure ya estaba regulado por el Decreto 1197 del 2000, sustituido (luego de la sanción de la Ley 1087 del 2006) por el Decreto 1201 del 2007. Tenemos así el caso atípico en el que tanto Congreso como Gobierno han legislado la misma materia, el primero con una ley y el segundo con decretos; además, no se sabe si la Ley del 2006 derogó el decreto del 2000, ni si el decreto del 2007 derogó la Ley del 2006 (si es que tal cosa es posible).

La pregunta que debería haber surgido en el trámite de estas leyes es obvia: ¿por qué el Congreso legisla (y por qué el Gobierno le propone que legisle) sobre materias que no son de su competencia, a menos que las aborde en una ley marco? La cuestión, sin embargo, nunca ha sido analizada en el trámite de las respectivas leyes. Bien porque el Gobierno y el Congreso piensan que esas normas tienen alguna otra connotación, además de la aduanera, o bien porque les parece natural regular lo aduanero simultáneamente con lo tributario (dado que una misma entidad, la DIAN, es la autoridad en ambas materias), el hecho es que los congresistas nunca se han preguntado si ellos de verdad son competentes para decidir sobre cuestiones concretas y puntuales del régimen aduanero.

Como era de esperarse, otros sí lo han preguntado. El numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional establece la figura de las leyes marco (sin denominarlas así) e indica que se trata de un tipo de leyes compuesta de “normas generales” en las que se señalan “los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno”. Con base en esta definición constitucional, diversos ciudadanos han demandado ante la Corte Constitucional la inexequibilidad parcial de un cierto número de leyes ordinarias, con el argumento de que regulan puntos concretos del derecho aduanero e invaden así la competencia que parece estar reservada al Gobierno y a sus decretos.

El argumento no es descabellado. Si (como dice el Consejo de Estado) la competencia del Congreso en ciertas materias se reduce a la expedición de leyes marco, el hecho de que se expidan leyes ordinarias puede considerarse una intromisión indebida en las competencias del Ejecutivo. Para sorpresa de muchos, la Corte Constitucional ha elegido declarar la constitucionalidad de las leyes atacadas. Para hacerlo, elaboró una tesis más compleja, más difícil de entender y aceptar, pero también más profunda que la sencilla y literal que proponían los demandantes y que acepta el Consejo de Estado. Lo que sigue es un resumen de la interpretación personal del autor de diversos fallos que considera los más representativos en relación con este tema, en especial la Sentencia C-140 del 2007, que recogió y explicó en detalle la posición de la Corte Constitucional.

La posición de la Corte —con apoyo en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente— tiene dos pilares fundamentales. El primero, que la razón de ser de la división de competencias entre el Congreso y el Ejecutivo se debe a la naturaleza intrínseca de las decisiones que se tomen:

“La razón de ser de las leyes marco radica en la existencia de asuntos cambiantes que es necesario regular de una manera ágil y oportuna, aplicando conocimientos técnicos e información pertinente; regulación que, en esas condiciones, el Congreso no está en posibilidad de expedir, y en los cuales el Ejecutivo, en cambio, sí dispone de las capacidades para reaccionar prontamente adecuando las regulaciones. Esta razón de ser es un criterio que contribuye a delimitar hasta donde van las facultades legislativas y las ejecutivas en asuntos sujetos a leyes marco”.

En consecuencia, a la hora de analizar si una norma aduanera puede o no ser adoptada por el Congreso, hay que estudiar si recae sobre un asunto estructural, o si, por el contrario, se refiere a asuntos coyunturales, pasajeros o meramente de conveniencia, en cuyo caso es el Gobierno el que debe encargarse de su diseño, por tener una capacidad de estudio y de reacción mucho más rápida que el órgano legislativo.

Con base en estas consideraciones, en la Sentencia C-140 del 2007 la Corte declaró la exequibilidad de una norma cambiaria (también sujeta al mecanismo de las leyes marco) y explicó que la regulación del Congreso no se veía afectada por “las variables económicas que influyen en los cambios internacionales”:

“Adicionalmente, según se hizo ver anteriormente, la razón de ser de la técnica de las leyes marco radica en la necesidad de adecuar ágilmente la legislación, ante los cambios acelerados que en ciertas materias presentan las sociedades modernas. Esta labor de adecuación regulatoria exige contar con información necesaria, suficiente y actualizada, y con procedimientos expeditos para la reformulación de las normas. La Rama Legislativa usualmente no posee esta información ni la capacidad técnica de evaluarla, y tampoco opera a través de procesos legislativos ágiles. En tal virtud, en estos asuntos se reserva para el Congreso la facultad de sentar los principios y pautas generales que han de guiar la regulación de la materia, y al Ejecutivo se lo faculta para adecuar las normas respectivas que requieren de ajustes permanentes, ágiles y técnicos, que respondan a cambiantes necesidades sociales. Ahora bien, a juicio del demandante, el artículo 13, por su materia, corresponde a un tema cambiario que no es general sino particular y concreto, por lo cual estaba por fuera de las facultades legislativas del Congreso. No obstante, para la Corte la solidaridad en el pago de las obligaciones que surgen de la infracción al régimen cambiario no es un asunto que pueda verse afectado por las variables económicas que influyen en los cambios internacionales. Para establecer esta solidaridad cambiaria, o para eliminarla, no hace falta información técnico económica actualizada y permanentemente cambiante, ni es una medida que deba adoptarse para responder ágilmente a las mu­tantes necesidades del mercado cambiario. Por todo lo anterior, no hay razones para estimar que el Congreso no esté en capacidad técnica ni operativa para implantar la solidaridad en materia cambiaria, que sería el argumento definitorio para establecer que, por la carencia de esas capacidades, y por lo particular y cambiante del asunto, no caiga dentro de sus facultades legislativas ordinarias, sino que en este punto deba utilizarse la técnica de las leyes marco”.

El segundo pilar de la posición de la Corte es el estudio de las razones que inspiran la modificación del régimen de aduanas. La Corte rescata así un cambio trascendental de redacción entre la nueva Carta y la anterior, ya que ahora el numeral 19-c del artículo 150 de la Constitución Nacional señala que las leyes marco fijan los objetivos y criterios a los que debe suje­tarse el Gobierno para (se resalta fuera de cita) “Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”.

La exigencia de que las modificaciones que introduzca el Gobierno obedezcan a razones de política comercial es una novedad de la Constitución de 1991, solo que ha sido ignorada olímpicamente por el Consejo de Estado, que, en la práctica, le ha atribuido un sentido puramente nominal. Para la Corte Constitucional, en cambio, este requerimiento es crucial, al punto de que las “razones de política comercial” son las que definen si un asunto aduanero está sometido o no al mecanismo dual de leyes marco y decretos reglamentarios.

En desarrollo de este criterio, en la Sentencia C-140 del 2007, la Corte Constitucional decidió la exequibilidad de una ley que extendió la solidaridad y subsidiariedad tributaria a las obligaciones aduaneras, esto con base en que las razones de la extensión no eran de política comercial:

“… en este caso tal modificación no obedece a “razones de política comercial”, sino al objetivo de regularizar o garantizar el recaudo de la cartera publica, como arriba se vio. Este es un objetivo fiscal, que no es del resorte del ejecutivo, sino que tiene reserva estricta de ley. En tal virtud, la medida no corresponde a aquellas que deban ajustarse a la técnica de las leyes marco o leyes cuadro”.

Y recalcó la Corte: “Ciertamente, el Gobierno sólo tiene facultades para modificar el régimen de aduanas por “razones de política comercial”.

A continuación la Corte hizo un extenso recuento sobre su jurisprudencia en relación con lo que debe entenderse por “política comercial”, de la cual extractamos los siguientes apartes, por parecernos los más ilustrativos:

“El actual texto del artículo 150-19-c, difiere del anterior texto de la Constitución (artículo 76-22) en cuanto supedita expresamente a razones de política comercial las modificaciones que el Gobierno, de conformidad con las pautas generales de la ley marco respectiva, puede introducir en los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas. La restricción a la competencia gubernamental, inexistente en el régimen anterior, se encuentra suficientemente explicada en los antecedentes de su establecimiento, como se demostrará a continuación. Si bien la exposición de los constituyentes se refiere a las diferentes leyes marco, las alusiones más precisas se formulan respecto de las que se ocupan del tema aduanero. En esta precisa materia se advierte que el contorno de la competencia del Gobierno no puede, en ningún caso, trascender de lo puramente administrativo, debiéndose impedir que se ingrese en la órbita de lo político y “de las cuestiones de fondo y fundamentales” que por afectar los intereses de la Nación en su conjunto, corresponde al Congreso tratarlas y regularlas”.

“(…)

“La Constitución al autorizar el empleo de leyes marco y de los decretos que las desarrollen, en lo tocante a la modificación del régimen de los aranceles, tarifas y demás disposiciones del régimen de aduanas, cuando utiliza la expresión ‘por razones de política comercial’ está limi­tando el campo de esta técnica normativa a los aspectos económi­cos del arancel de aduanas y está consecuentemente excluyendo que mediante la misma, de manera principal o preponderante, se adelante una política fiscal o se persigan objetivos de esta estirpe.

“(…)

“Por el aspecto económi­co, el impuesto de aduanas, no se utiliza como fuente de exacción fiscal sino como instrumento de políticas orientadas a favorecer la producción nacional (gracias a su capacidad para discriminar mediante la manipulación de la tarifa y el régimen entre la producción nacional y la extranjera) y promover la estabilidad económica (el aumento o disminución de los aranceles, la contracción o ampliación de las importaciones pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda)” (cfr. Ponencia sobre la Función Legislativa, ibíd. p. 4).

Respecto a la norma concreta que analizaba, la Corte Constitucional se expresó de este modo en la Sentencia C140 del 2007:

“La norma acusada extiende la responsabilidad por el pago de obligaciones aduaneras de tipo dinerario a personas distintas del principalmente obligado. Lo hace con la finalidad de asegurar el recaudo de las mismas, a fin de regularizar el pago de la cartera pública. Este es un objetivo de rango fiscal, y no de política comercial. Su efecto es el de radicar en cabeza de terceros obligaciones aduaneras que pueden ser de naturaleza tributaria (pago de aranceles o impuestos aduaneros) o de naturaleza sancionatoria (sanciones por violación al régimen aduanero). En cualquiera de los dos casos, la extensión de esta responsabilidad no puede ser establecida sino por el legislador, bien en razón del principio de legalidad del tributo, bien en virtud del principio de reserva de ley en materia de derecho sancionatorio”.

Puestas las cosas en ese contexto, nuestra opinión es que la Corte diferenció dos partes en el régimen de aduanas. La primera estaría conformada por las normas aduaneras que refieren a asuntos cambiantes y que se expiden por razones de política comercial. Esta parte del régimen de aduanas debe ser regulada prioritariamente por el Gobierno, mediante decretos reglamentarios, restringiéndose el papel del Congreso a la expedición de las leyes marco.

La segunda parte se refiere a normas que, a pesar de tener un carácter aduanero, no versan sobre asuntos cambiantes y no son modificadas por razones de política comercial. Es el Congreso el órgano competente para reglar, mediante leyes ordinarias, estos aspectos concretos del régimen de aduanas. Y esa es la causa última de que la Corte Constitucional haya declarado la exequibilidad de las leyes demandadas.

Vemos entonces que la posición de la Corte Constitucional es diametralmente opuesta a la del Consejo de Estado. Se ha hecho realidad el riesgo teórico de que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional adoptaran posiciones contrapuestas en esta delicada materia. Mientras que, para el Consejo de Estado, el Gobierno puede regular prácticamente todo en cuestión de aduanas, para la Corte, una porción muy importante de la regulación debería provenir del Congreso. Que esto nunca haya generado lo que coloquialmente se denomina un “choque de trenes” se debe a que, en este caso, los trenes no van por la misma vía: la Corte Constitucional estudia las leyes, mientras que el Consejo de Estado analiza los decretos. Pero no cabe duda de que ambas corporaciones marchan en sentidos contrarios. Cualquier abogado convendrá en que dos posiciones tan contrapuestas no pueden ser válidas, al mismo tiempo y en relación con la misma materia, de modo que el Derecho exige que una de las dos sea abatida y la otra acogida por las dos altas Cortes.

En una apretada síntesis, lo que plantea la Corte Constitucional es que el Congreso puede incorporar normas aduaneras en leyes ordinarias, si se cumplen los siguientes parámetros:

• Que el asunto no sea cambiante, que no requiera de “información necesaria, suficiente y actualizada, y con procedimientos expeditos para la reformu­lación de las normas”, con que el Congreso normalmente no cuenta.

• Que la modificación no obedezca a “razones de política comercial”.

Además de estos requisitos, que están suficientemente explicados y desarrollados en la jurisprudencia de la Corte, sus fallos contienen elementos sumamente sugestivos que la apartan de manera radical del Consejo de Estado. Por ejemplo:

• La Corte Constitucional aclara que los decretos del Gobierno que desarrollen leyes marco, a pesar de su mayor amplitud, siguen siendo “meramente ejecutivos”. Esto sugiere que, desde su punto de vista, sí ha quedado menoscaba la fuerza material de ley que antes se reconocía a este tipo de decretos. Esta posición queda ratificada por la siguiente cita de la Asamblea Nacional Constituyente, que ya transcribimos arriba:

“En esta precisa materia se advierte que el contorno de la competencia del Gobierno no puede, en ningún caso, trascender de lo puramente administrativo, debiéndose impedir que se ingrese en la órbita de lo político y ‘de las cuestiones de fondo y fundamentales’ que por afectar los intereses de la Nación en su conjunto, corresponde al Congreso tratarlas y regularlas”.

• También se vislumbra una concepción diametralmente distinta a la que ha expuesto el Consejo de Estado, cuando la Corte señala que: “La razón de ser de las leyes marco radica en la existencia de asuntos cambiantes”. Se señala concomitantemente que los asuntos no cambiantes pueden ser objeto de las leyes ordinarias, así pertenezcan al régimen de aduanas.

• Más significativo aún, refiriéndose a la extensión de la solidaridad y la subsidiaridad en materias cambiaria y aduanera, la Corte indicó que no podría ser establecida por el Gobierno, en virtud del “principio de reserva de ley en materia de derecho sancionatorio”. Se colige, por lo tanto, que, en sentir de la Corte, las sanciones aduaneras deberían estar consagradas en una ley de la República y no en simples decretos, como sucede hoy en día.

• Otro punto interesante de la posición de la Corte Constitucional es que el aspecto más formal y evidente —la generalidad de las leyes marco, y la concreción de los decretos reglamentarios— pasa a ser un efecto y no una causa. En otras palabras, no es que las leyes marco tengan que ser generales (o incluso cortas, piensan algunos), sino que son generales porque se refieren a temas estructurales y permanentes. En cambio, los decretos que las desarrollan son puntuales porque están destinados a variar en función de las circunstancias.

Desde hace varios años, el Gobierno (y más exactamente la DIAN) prepara un nuevo estatuto aduanero, cuya expedición ha sido anunciada y postergada varias veces. Seguramente nadie discutirá que es absolutamente prioritario que el espinoso tema de la competencia constitucional para reformar el régimen de aduanas ocupe el primer lugar de los debates. La verdad es que nunca nadie lo ha mencionado. Tampoco, que sepamos, se ha confrontado nunca al Consejo de Estado con la posición de la Corte Constitucional. ¿Qué sucederá si alguien lo hace, por ejemplo, al radicar una demanda de nulidad en contra de decretos aduaneros? ¿Evadirá el tema el Consejo de Estado? ¿Lo tratará de modo superficial y solo aparente, para evadirlo en el fondo? ¿Elaborará una teoría ingeniosa para conciliar las dos posiciones? ¿Dará su brazo a torcer?

Lo valioso sería que el tema realmente fuera estudiado. Solo así este punto —tan profundo y tan fundamental— saldría del cementerio en el que acostumbramos enterrar los temas que merecen los debates más vivos.