UN NUEVO MODELO DE DEFENSA PARA LOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO CONTRA LAS RECLAMACIONES ORIGINADAS EN TRATADOS DE INVERSIÓN

 

Un nuevo modelo de defensa para los países en vías de desarrollo contra las reclamaciones originadas en tratados de inversión(*)

Revista N° 12 Ene.-Jun. 2010

por Cameron Mowatt 

La década pasada ha visto un crecimiento acelerado en las reclamaciones originadas en tratados de inversión. El informe IIA Monitor de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo(**)—UNCTAD, por sus siglas en inglés— indicaba que para fines del 2008, el número de controversias conocidas entre inversionistas y Estados, sometidas al arbitraje, alcanzó las 318. De ellas, 202 fueron presentadas ante el Ciadi o ante el mecanismo complementario del Ciadi, 83 fueron sometidas al reglamento de arbitraje de la CNUDMI y las 31 restantes fueron adelantadas en otros centros de arbitraje o fueron arbitrajes ad hoc conducidos bajo reglas de arbitraje desconocidas(1).

El siguiente gráfico ilustra el rápido crecimiento de los casos originados en tratados de inversión desde que las primeras reclamaciones fueron sometidas al arbitraje de acuerdo con las disposiciones del capítulo 11 del TLCAN —Tratado de Libre Comercio de América del Norte— a finales de los noventa(2):

 

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Los países en vías de desarrollo y los países con economías en transición comprenden la vasta mayoría de los Estados demandados en estos casos(3). Puede asumirse con seguridad que la mayor parte de ellos tenía poca o ninguna experiencia en la conducción de esta forma altamente especializada de litigio cuando enfrentaron su primera demanda.

He tenido el privilegio y la buena fortuna de trabajar con un equipo legal que apoyó a un joven pero talentoso grupo de abogados gubernamentales de la Secretaría de Economía de México —anteriormente conocida como la Secofi— en la defensa de 14 reclamaciones originadas en tratados de inversión por un periodo de doce años. Al comienzo, el proceso de arreglo de controversias entre inversionistas y Estados fue una experiencia de aprendizaje desafiante para todos los involucrados. Nuestros colegas mexicanos no tenían experiencia en el arbitraje de inversión, pero eran responsables de la defensa de complejas y cuantiosas reclamaciones interpuestas por expertos abogados litigantes de los Estados Unidos. Sin embargo, los resultados de México fueron muy alentadores. De las 14 reclamaciones que ha enfrentado hasta la fecha, 7 fueron desestimadas, 4 concluyeron con laudos indemnizatorios que fueron modestos en comparación con las sumas reclamadas y se esperan los laudos definitivos en otros tres.

Los abogados del Gobierno mexicano, con notable dedicación, trabajaron en colaboración con sus asesores legales externos para alcanzar lo que el difunto Thomas Wälde describió como “... un equipo de defensa del gobierno sumamente competente, coordinado y de funcionamiento impecable, formado por más de siete u ocho abogados mexicanos e internacionales, incluidos dos estudios jurídicos especializados, veteranos de muchas rondas de litigios del capítulo XI del TLCAN...”(4).

Antes de ofrecer mis reflexiones sobre este tema, quisiera enfatizar que mis comentarios y sugerencias no necesariamente reflejan las posiciones del Gobierno de México, de mi estudio jurídico o de ninguno de mis colegas pasados o presentes. Ellas son producto de observar el trabajo de excelentes abogados tanto de la práctica privada como del gobierno y de comparecer ante árbitros internacionales altamente experimentados. Espero que a la postre estos consideren que mis observaciones son dignas de ser publicadas.

1. El objetivo

El propósito central de los países en vías de desarrollo, al integrar un equipo legal de defensa contra reclamaciones originadas en tratados de inversión, debe ser triple:

• Permitir al Estado estar formalmente representado por un abogado principal nacional de ese Estado, que se dirija al tribunal arbitral en el lenguaje oficial de su Estado;

• Establecer y mantener un “equipo de defensa del gobierno sumamente competente, coordinado y de funcionamiento impecable” a un costo razonable; y

• Desarrollar experiencia legal a nivel interno en materias sustanciales y procesales del arbitraje de inversión y del derecho internacional en general.

2. El modelo antiguo

La defensa de muchas reclamaciones entre inversionistas y Estados ha sido asumida de manera ad hoc por firmas internacionales experimentadas que llevan el caso tanto para el demandante como para el demandado. Lo que típicamente se ve en la solicitud de costas de las partes son millones de dólares en honorarios de abogados, además de los costos del arbitraje. Aunque honorarios de este nivel pueden estar justificados por la cantidad de trabajo requerido para encausar una compleja reclamación inversionista-Estado hasta una conclusión exitosa —y por las decenas de millones de dólares que están usualmente involucrados— los gobiernos de los países en vías de desarrollo encuentran difícil mantener ese nivel de gastos de manera constante. No hay duda que se han hecho mejoras en este modelo, por ejemplo, con licitaciones públicas para el nombramiento de abogados defensores, pero no puede evitarse el problema de presupuestar fondos suficientes para constituir una defensa apropiada, caso por caso. Más aún, se han presentado problemas con las licitaciones, ya que se ha sabido de firmas que presentan propuestas muy bajas que no es posible que sean suficientes para montar una defensa apropiada. La alternativa de estas firmas es o bien hacer el mínimo requerido o bien contactar a su cliente para buscar un “aumento” mientras el caso progresa y el Estado va quedando atado a la firma.

El otro problema con el modelo antiguo es que se hace poco para fomentar el aprendizaje y la experiencia de los abogados gubernamentales de modo que obtengan las habilidades necesarias para hacerse autosuficientes en la conducción de casos futuros. Por el contrario, cada caso tendrá sus propias exigencias y características particulares conduciendo a un enfoque “de excepción” en la administración de los casos. Como resultado, el Estado no desarrolla los recursos internos suficientes para desligarse de la necesidad de mantener asesoría externa.

El Estado, entonces, se enfrenta a un dilema: o pagar los altos costos de conservar una asesoría experta que asuma la conducción de la totalidad de la defensa o arriesgarse a un laudo indemnizatorio que puede ser millones de dólares mayor si se deja en las manos de un equipo legal inexperto. El reto está en defender eficazmente la totalidad de los casos dentro de un presupuesto limitado. Es mucho lo que hay en juego, y fracasar en hacer una defensa apropiada —incluso omitiendo argumentos o elementos probatorios aparentemente insignificantes— puede tener serias consecuencias financieras y de fondo —laudos indemnizatorios más cuantiosos, precedentes desafortunados gracias a alegatos inapropiados, etc.—.

3. El nuevo modelo

Un equipo legal gubernamental convincente puede ser creado desde cero, siempre que haya una carga de casos suficiente como para justificar el despliegue permanente de un grupo de abogados gubernamentales apoyados por asesores externos fijos y de largo plazo. ¿Qué constituye una carga de casos suficiente? Aunque la respuesta depende de la complejidad y la cantidad de esfuerzo requeridos en un caso particular, si el Estado demandado espera tener en desarrollo dos o más casos inversionista-Estado por tres o más años sucesivos, se justifican el gasto y el esfuerzo requeridos.

4. Establecimiento de un equipo legal gubernamental

El establecimiento de un equipo legal gubernamental permanente proporciona las bases para el nuevo modelo. El ministerio responsable de atender las reclamaciones originadas en tratados de inversión debe estar comprometido con un plan a largo plazo, respaldado con los recursos fiscales adecuados, para construir un equipo, apoyado por asesores externos expertos, para manejar toda reclamación originada en un tratado de inversión que se haga en contra del Estado durante el futuro previsible. Idealmente, el equipo gubernamental estará compuesto de al menos tres abogados talentosos: uno que actúe como abogado senior, y como agente del Estado en todos los procesos, y dos o más abogados junior que estén dispuestos a aprender y a desarrollar sus habilidades en tanto hacen las veces de soporte.

Aunque no hay un conjunto particular de cualificaciones o experiencia que deban poseer estos abogados, la persona elegida como abogado senior debe tener suficiente gravitas en los círculos de gobierno como para producir respeto, un talento natural para la defensa oral y, ojalá, al menos alguna experiencia en litigio o en arreglo de controversias. Son deseables conocimientos jurídicos específicos en la materia —por ejemplo, en derecho internacional consuetudinario o en derecho del arbitraje comercial internacional—, pero no deben considerarse como un prerrequisito. Sobre todo, él o ella deben tener la habilidad de argumentar persuasivamente y de mantener la calma bajo presión.

Las cualificaciones principales de los abogados junior son sencillas: deben ser inteligentes, trabajadores, comprometerse a permanecer en sus posiciones en el mediano o largo plazo y tener la disposición de aprender. Sus habilidades se desarrollarán a través del tiempo mientras trabajan bajo la orientación y supervisión del abogado senior del Estado y de los asesores externos. Puesto de manera simple: aprenderán haciendo y observando.

5. Contratación de asesoría externa adecuada

El segundo paso para establecer un equipo legal es seleccionar y contratar asesores legales externos. Aun cuando la experticia en arbitraje de inversión se ha convertido en un requisito obvio —no era así quince años atrás cuando el tema era más abierto debido a la escasez de reclamaciones—, los abogados de la firma elegida deben ser capaces también de trabajar de manera colegiada y colaborativa con el equipo legal gubernamental, con ánimo de transmitir sus habilidades y conocimientos. Para conseguir esto, han de poseer la aptitud interpersonal adecuada y tener la actitud apropiada, esto es, que su misión incluye enseñar lo que saben a sus colegas del gobierno.

Otro aspecto importante, desde luego, es llegar a un arreglo financiero conveniente, uno que sea suficientemente lucrativo para incentivar a la firma a prestar el servicio con los niveles de excelencia requeridos y que al mismo tiempo le dé al Estado el mejor valor por su dinero. Desde mi perspectiva, la mejor manera para lograr este arreglo es mediante la determinación de una cantidad fija anual que sea renovable cada año —o, de ser posible, un contrato de varios años— para el manejo de todas las controversias de inversión del Estado por una tarifa anual determinada.

En el pasado, los abogados de la práctica privada han sido renuentes a los arreglos con tarifas fijas al prestar servicios litigiosos, preocupados de que el costo de realizar el trabajo, cuando se calcula con las tarifas por hora estándar de su firma, exceda en una cifra considerable la tarifa fija. Pero mucho ha cambiado en el mercado internacional de servicios legales. No es inusual que los consumidores más grandes de servicios litigiosos suscriban contratos de largo plazo con tarifas fijas para el manejo de la totalidad de sus casos. En el contexto del gobierno, estos arreglos involucran la emisión de una invitación a presentar propuestas —o Request for Proposals, RFP— y la evaluación de ofertas o licitaciones, de acuerdo con las políticas y regulaciones del gobierno. Con base en el nuevo modelo, las RFP deben invitar a los proponentes a explicar en términos precisos cómo ayudarán con el entrenamiento y el desarrollo profesional del equipo legal gubernamental.

Aun cuando los casos inversionista-Estado varían ampliamente en términos de su complejidad, cuando un Estado tiene un flujo constante de al menos dos casos nuevos por año, debería ser posible para las firmas proponentes estimar la cantidad de trabajo que se requerirá en un año determinado y cotizar una tarifa fija para, cuando menos, el año venidero si no para los dos o tres años siguientes. Si la firma sabe que tendrá el ingreso, puede distribuir sus recursos eficientemente y mantener un margen de ganancia aceptable. Aunque puede ser necesario poner un límite máximo a cuánto trabajo llevará a cabo la firma en un año determinado —para tener en cuenta contingencias imprevisibles, entre otros— el hecho de que la firma pueda anticipar confiadamente el flujo de caja generado por el contrato, y que el convenio será —o tenderá a ser— renovado para años futuros, dará a la firma un incentivo para ofertar competitivamente.

Cada Estado tiene sus propias condiciones legales para la contratación de consultores externos. Y aun cuando muchos requieren que el proponente ganador sea seleccionado de un grupo de firmas precalificadas utilizando el precio como único criterio de selección, es importante que se tengan en cuenta otros factores, incluyendo la compatibilidad personal. Lo ideal sería que el Estado entrevistara a los candidatos que integrarán la lista de finalistas. Como mínimo, debería sostener conferencias telefónicas y verificar las referencias.

El contenido de los documentos de contratación variará de acuerdo con las condiciones particulares de cada Estado, pero debería ser posible incluir en los mismos una disposición que exija a la firma de abogados trabajar de modo colaborativo con el equipo gubernamental, con el fin de educar a los abogados del gobierno en la conducción de arbitrajes de inversión. Si bien sobra decir que se debe ser cuidadoso en la definición del alcance del trabajo, este debe incluir toda propuesta hecha para el entrenamiento y desarrollo de habilidades.

6. La colaboración es la clave para el entrenamiento y el desarrollo de habilidades

En mi experiencia, el enfoque colaborativo para responder reclamaciones originadas en tratados de inversión es la forma más eficiente de conseguir un equipo defensor “sumamente competente, coordinado y de funcionamiento impecable”. Los casos inversionista-Estado son frecuentemente complejos y exigentes. En ciertos momentos los asesores legales externos necesitarán desplegar recursos significativos solo para hacer el trabajo, sin prestar mucha atención al entrenamiento y el desarrollo de habilidades. Sin embargo, si los abogados gubernamentales y los asesores externos organizan una distribución apropiada del trabajo y establecen un método colaborativo —por ejemplo, compartiendo realmente la creación del producto final— entonces el entrenamiento y el desarrollo de habilidades ocurrirán espontáneamente. La manera en la que la experiencia y la experticia pueden transmitirse varía ampliamente, desde tener a los abogados junior del gobierno haciendo el primer borrador de una carta para el tribunal o de un memorial —que luego es corregido y pulido por los asesores externos trabajando colaborativamente con el funcionario junior— hasta organizar audiencias simuladas y criticar presentaciones orales.

7. Organización eficiente del trabajo

Para un equipo legal gubernamental recientemente formado habrá, naturalmente, una dependencia importante de los asesores legales externos para los siguientes aspectos del caso:

• Investigación de los hechos e identificación de los aspectos legales;

• Establecimiento de una estrategia de defensa apropiada;

• Nombramiento de los árbitros;

• Negociación de la primera resolución procesal para la conducción del trámite;

• Correspondencia con el tribunal sobre asuntos procesales de importancia;

• Asesoría en cuanto a los detalles procesales y sustanciales del alegato del demandante;

• Determinación sobre los momentos en que debe insistirse en aspectos clave —y cuándo no hacerlo—;

• Identificación de los testimonios necesarios y del contenido de las declaraciones testimoniales;

• Identificación e instrucción de los peritos;

• Redacción de memoriales durante la fase escrita y

• Actuación como defensores durante la fase oral del caso, particularmente en el contrainterrogatorio de los testigos y peritos de la contraparte.

Los miembros junior del equipo recientemente establecido pueden ocuparse de los siguientes asuntos bajo supervisión del abogado senior designado por el Estado:

• Localización, organización y revisión de documentos;

• Realización de las entrevistas a los testigos y redacción de las declaraciones de los mismos;

• Participación en la redacción y traducción de la correspondencia con el tribunal;

• Realización de la investigación jurídica sobre puntos de derecho identificados por los asesores externos;

• Redacción y traducción de memoriales;

• Manejo de los testigos y organización de los documentos y elementos de prueba para la audiencia;

• Participación en la presentación de algunos apartes de los alegatos durante la audiencia y

• Realización de los interrogatorios directos de algunos de los testigos del Estado en la audiencia;

Con cada caso nuevo, el equipo legal del gobierno puede asumir mayor responsabilidad por el trabajo, con el propósito último de reducir el papel de los abogados externos a una función puramente consultiva o no necesitándolos del todo. Esto tomará tiempo y puede que nunca se elimine completamente la necesidad de asesoría externa de alto nivel. Pero hará mucho por instituir autosuficiencia y reducir costos.

8. Redacción colaborativa de correspondencia, escritos y memoriales

Gracias a internet, la redacción colaborativa de correspondencia, escritos y memoriales puede hacerse de manera conveniente y eficaz. Las cartas y peticiones al tribunal pueden ser revisadas, comentadas y editadas rápidamente. En el caso de los memoriales, existe una gama de posibilidades. El abogado senior del gobierno puede liderar su elaboración y los asesores externos harían comentarios, ediciones o adiciones, o viceversa. Alternativamente, se puede dividir la responsabilidad por las secciones del memorial —por ejemplo, la narración de los hechos, la formulación de los argumentos de derecho y la oposición a la reclamación de indemnización— entre el abogado gubernamental senior y los abogados externos, de acuerdo con sus respectivas áreas de experticia y/o su familiaridad con aspectos particulares del caso.

Los abogados junior del gobierno pueden participar durante el proceso de redacción suministrando información necesaria sobre las cuestiones de hecho, ayudando con las referencias a documentos y declaraciones de testigos y con cualquier trabajo de traducción que se precise. Los primeros borradores de las solicitudes se transforman en borradores “rodantes” que son revisados y editados por los dos lados del equipo legal a medida que el trabajo progresa. El uso de las funciones de “control de cambios” y “comentarios” del programa procesador de palabras hace posible hacer esto efectiva y eficientemente, siempre que se tenga cuidado al enumerar secuencialmente cada versión del documento.

Los miembros del equipo legal gubernamental aprenderán la estructura y el estilo de escritura utilizado en los memoriales de los arbitrajes entre inversionistas y Estados. Más aún, con cada caso, construirán una colección de precedentes para preparar la argumentación legal que pueden ser usados en el futuro para responder alegatos sobre denegación de trato nacional, denegación de trato justo y equitativo, expropiación y asuntos comunes de reclamación de indemnizaciones.

9. Compartir la responsabilidad en las audiencias

Aunque las audiencias son un componente crítico de todo arbitraje de inversión, el hecho de que la disputa y las pruebas hayan sido plenamente reseñadas en la fase escrita usualmente concede una oportunidad a los miembros del equipo gubernamental de participar de manera importante en la audiencia.

La práctica ideal implica la actuación del abogado senior del gobierno como representante oficial del Estado. Esto supondrá dirigirse al tribunal en la apertura y en el cierre de la audiencia, y presentar las peticiones del Estado en cuestiones de procedimiento que surjan durante la audiencia. El abogado senior del gobierno también debe tener la capacidad de presentar la posición del Estado sobre los hechos y los argumentos legales, con apoyo de los abogados externos, de ser necesario. Como el contrainterrogatorio de testigos, particularmente de los peritos, es una habilidad que requiere entrenamiento y experiencia, y no es una técnica propia de los abogados de jurisdicciones civiles, normalmente, los abogados externos tomarán la responsabilidad principal por ese aspecto de la audiencia, al menos en los casos iniciales, para minimizar el riesgo de llegar a conclusiones adversas sobre los hechos que puedan tener consecuencias financieras significativas.

Siempre hay cabida para que los abogados junior del gobierno contribuyan provechosamente en las audiencias. Ellos pueden controlar la logística, que incluye la organización de los testigos, el manejo de los documentos y la coordinación de la presentación de elementos de prueba del Estado demandado. También pueden adelantar el interrogatorio de algunos de los testigos del Estado que han sido llamados a declarar por el abogado de la contraparte. En el momento apropiado, podrían incluso efectuar manifestaciones ante el tribunal sobre aspectos específicos de los hechos o de derecho.

El Estado siempre deseará tener abogados expertos presentes en las audiencias; cualquier cosa puede suceder y la lección que repetidamente se aprende es “esperar lo inesperado”. Sin embargo, con cada nuevo caso el equipo legal gubernamental podrá asumir más responsabilidades en la audiencia, reduciendo así el papel de los abogados externos.

10. Otras oportunidades de entrenamiento

Como parte de su función de entrenamiento y desarrollo de habilidades, los asesores legales externos pueden organizar seminarios y sesiones de entrenamiento, y hacer recomendaciones sobre programas de entrenamiento organizados por instituciones jurídicas. Aunque hay una plétora de conferencias sobre arbitraje de inversión y arbitraje comercial internacional a las que los abogados del gobierno pueden asistir, en las fases iniciales se derivarán mayores beneficios de programas que se enfoquen en aspectos procesales y/o en el entrenamiento en la capacidad de argumentación. Es muy improbable que estos cursos estén específicamente dirigidos al arbitraje de inversión. Por el contrario, serán cursos ofrecidos por centros de arbitraje, escuelas de derecho y asociaciones de abogados específicamente para el mejoramiento de habilidades de argumentación. Los cursos que suministran experiencia “sobre el terreno” en el interrogatorio de testigos y peritos serán de inmenso valor para los abogados gubernamentales educados en un sistema de derecho civil.

(*) Título original de la versión inédita en inglés “A New Model for the Defense of Investment Treaty Claims by Developing Countries”. Traducido por Jorge Enrique Galvis y revisado por Andrea Saldarriaga y Mónica Jiménez bajo la supervisión del autor. Versión en español exclusiva para la Revista Internacional de Arbitraje.

(**) N. del E.: el IIA Monitor es una publicación del programa de la UNCTAD para el seguimiento a los acuerdos internacionales sobre inversiones.

(1) Latest developments in investor-State dispute settlement, IIA Monitor, n.º 1, 2009, p. 2, UNCTAD/WEB/DIAE/IIA/2009/6.

(2) Ibíd., p. 3.

(3) De acuerdo con el IIA Monitor, de los 78 Estados que han enfrentado reclamaciones basadas en tratados de inversión, 48 eran países en vías de desarrollo y 13 eran países con economías en transición —ibíd., p. 2—.

(4) Citado en el parágrafo 138, versión en español, del International Thunderbird Gaming, Inc. v. United Mexican States,NAFTA Chapter 11 Case under the UNCITRAL Arbitration Rules, Separate Opinion —“Opinión Independiente”—. Para la versión en inglés, ver parágrafo 142: “a well integrated, highly competent, coordinated and seamlessly functioning government defense team consisting of over 7 or 8 Mexican and international lawyers, including from two expert law firms, hardened by many rounds of NAFTA Chapter XI litigation...” . Disponible en: http://ita.law.uvic.ca/documents/ThunderbirdSeparateOpinion.pdf.